הדפסה

בית משפט השלום בירושלים ת"א 29079-01-14

בפני
כבוד ה שופטת יעל ייטב

התובעים

1.רמי ברהום
2.עבד אלקרים סלאיימה
3.פוזייה טהה
ע"י ב"כ עו"ד וליד זחאלקה
4.מסטפא נאבולסי
ע"י ב"כ עו"ד תאופיק דראושה

נגד

הנתבעים

1.עדנאן ג'ולאני
ע"י ב"כ עו"ד קאזם כיואן
2.מאהר טהא
ע"י ב"כ עו"ד נאסר עאמר

פסק דין

האם צו פינוי וסילוק יד שניתן במסגרת פסק דין חלוט נגד נתבע 2, מהווה מעשה בית דין נגד התובעים, שלא היו צדדים לאותו הליך, ומאפשר את פינויים מביתם, זו המחלוקת שלפני.
תביעה למתן סעד הצהרתי ולמתן צו מניעה קבוע, שלפיהם אין לפנות את התובעים מביתם מכוח פסק הדין שניתן בשנת 2005, בת"א 10549/02 (להלן- "תביעת הפינוי"). בפסק הדין שניתן בתביעת הפינוי התקבלה תביעתו של נתבע 1 נגד נתבע 2, ובית משפט השלום בירושלים הורה לנתבע 2 לסלק את ידו מחלקת הקרקע שבמחלוקת ולהרוס את הבית שנבנה עליה.
בד בבד עם הגשת כתב התביעה שלפני, הגישו התובעים בקשה למתן צו מניעה זמני, וביום 6.2.14, בתום דיון שהתקיים בבקשה, ניתן על ידי כב' השופטת מ' אילני סעד זמני כמבוקש. ערעור שהוגש על החלטה זו נדחה על ידי כב' השופט א' פרקש, סגן הנשיא (כתוארו אז) בתיק רע"א 15610-03-14.
חלקת הקרקע שבמחלוקת היא חלקת אדמה המצויה בשכונת אלאשקרייה בבית חנינא בירושלים, ששטחה 847 מ"ר, המהווה חלק מחלקה הידועה כחלקה 230 בגוש 30615, אשר שטחה הכולל הוא 7,761 מ"ר (להלן- "המקרקעין"). המקרקעין מצויים בהליכי הסדר, ועל פי לוח הזכויות הירדני, שאינו סופי ואינו מאושר, מחולקת הבעלות בהם ל-150 חלקים. הבעלות היא משותפת, במושע, ובלוח הזכויות המקורי היו רשומים 15 אנשים כבעלי הזכויות במקרקעין. על החלקה שבמחלוקת, אשר שטחה, כאמור, 847 מ"ר (להלן- " הנכס"), בנוי בניין בן שתי דירות (להלן- "הבניין"), אשר על הריסתו הורה בית המשפט בפסק הדין שניתן בתביעת הפינוי.
בלוח הזכויות העדכני רשומים התובעים כבעלי זכויות במקרקעין. לעומת זאת, אין כל רישום בלוח הזכויות בדבר זכויותיו של נתבע 1. באחד הדיונים שהתקיימו לפני , בשעה שנשאל מדוע לא נרשמו זכויותיו של נתבע 1 , השיב בא כוחו כי נתבע 1 לא פנה לפקיד ההסדר מהטעם שפקיד ההסדר אינו רושם דבר, 'פוחד לקחת אחריות', וכי מדובר ב"פקיד משועמם" אשר כל שהוא עושה הוא להפנות את המבקשים לבית המשפט. למותר לציין כי לא מדובר בהסבר סביר לכך שנתבע 1 לא פנה לפקיד ההסדר לשם בירור זכויותיו ורישומן , במיוחד בשעה שהתובעים פנו לפקיד ההסדר, וזכויותיהם כאמור נרשמו.
אין בין הצדדים מחלוקת על כך שברבות השנים בנו בעלי זכויות במקרקעין מספר בתים, וכל אחד מהם משתמש ומחזיק בחלק ייחודי ומסוים במקרקעין , למרות שזכויות הבעלות הן במושע. במהלך הדיונים שהתקיימו לפני הציגו התובעים טיוטת תשריט של החלוקה שנעשתה בפועל בין בעלי הזכויות, וטענו לכך שבין כלל בעלי הזכויות קיים הסכם לחזקה ושימוש במקרקעין, שלפיו נבנו הבתים, לרבות ביתם של התובעים. עולה מהראיות כי לכאורה מתקיים במקום הליך תכנוני מטעם עיריית ירושלים, שלפיו חולקו המקרקעין למגרשים, אף שלא ניתן לבצע בשלב זה תכנית איחוד וחלוקה, וזאת לשם מתן אפשרות לבעלי זכויות במקרקעין לקבל היתרי בנייה. על פי התשריט האמור קיימים מגרשים שעליהם טרם נבנה בניין ולכאורה טרם נתפסה החזקה בהם . נתבע 1 אינו צד להסכמי השימוש במקרקעין , ככל שהם אכן קיימים. לטענת התובעים, אין לנתבע 1 זכויות כלשהן במקרקעין, או בחלק מהם, וכל זכויותיו מתבססות על פסק הדין שניתן בתביעת הפינוי בלבד, שאינו יוצר מעשה בית דין כלפיהם. מעבר לדרוש אציין כי במהלך הדיונים בחנו הצדדים את האפשרות להגיע להסכם עם נתבע 1, בדבר הסכמה מצדם לשימוש וחזקה שלו בחלק אחר מהמקרקעין, שאינו "תפוס", ואולם הנתבע עמד על החזקה והשימוש דווקא בנכס.
אקדים ואציין כי לאחר שמיעת הצדדים, ראיותיהם וטענותיהם, מצאתי שיש לקבל את התביעה ולהורות כי אין לפנות את התובעים מהנכס או מהבניין על יסוד פסק הדין שניתן בתביעת הפינוי.

טענות הצדדים
תמצית טענתם של התובעים היא כי פסק הדין שניתן בתביעת הפינוי אינו יוצר מעשה בית דין כלפיהם, שכן הם לא היו צד להליך, וזכויותיהם במקרקעין עצמאיות, ואינן קשורות בזכויותיו של נתבע 2. בשל כך עתרו למתן צו הצהרתי שלפיו הם הינם בעלי זכויות בנכס, המחזיקים בבניין כדין. לחלופין עתרו למתן צו מניעה קבוע, אשר ימנע מנתבע 1 לאכוף עליהם את פסק הדין שניתן בתביעת הפינוי.
על פי המפורט בכתב התביעה, תובע 1 הינו הבעלים של חלק מהזכויות במקרקעין, אשר הגיש בעבר תביעה נגד שלושה נתבעים, שהתבררה בת"א 9748/07. אחד מהנתבעים באותה התביעה היה מוכר הזכויות במקרקעין לנתבע 1. ביום 15.1.08 ניתן פסק דין המקבל את התביעה, בהעדר הגנה, ולפיו אין למוכר כל זכויות במקרקעין. אשר על כן, מבחינתו של תובע 1, נוכח פסק הדין שבידיו, לא רכש נתבע 1 זכות כלשהי במקרקעין.
עוד פורט בכתב התביעה כי תובעים 2 ו-3 הם דודו ואמו של נתבע 2, הרשומים בלוח הזכויות כבעלי זכויות במקרקעין. לטענתם הם אף קיבלו היתר בניה לבניין שנבנה בנכס. תובעת 3 מתגוררת לטענתם בבניין למעלה מ- 10 שנים. אשר לתובע 4 פורט בכתב התביעה כי הוא אחד מ בעלי הזכויות הרשומים בלוח הזכויות, ומתגורר באחת הדירות שנבנו בבניין.
תובעים 1 עד 3 טענו כי זכויותיהם במקרקעין הן זכות עצמאית מזכויותיו של נתבע 2, אשר נרכשו לאחר מתן פסק הדין בתביעת הפינוי, ועל כן פסק הדין אשר ניתן נגד נתבע 2 בלבד, בהליך שהם לא היו צד לו, אינו יוצר השתק משפטי נגדם. לפיכך, כך נטען, אין לפנותם מהמקרקעין מכוחו של פסק הדין, או מכוח צו הפינוי שניתן נגד נתבע 2, ואין להרוס את הבניין. תובע 4 טען כי אין כל קשר בינו לבין נתבע 2 שמכוחו קיים נגדו מעשה בית דין. על פי טענתו הוא רכש את זכויותיו במקרקעין בתום לב, וזכויותיו נרשמו בלוח הזכויות, ועל כן אין מקום לפנותו מהנכס. תובע 4 הוסיף וטען כי נתבע 1 לא הוכיח ש לו עצמו יש זכויות כלשהן במקרקעין, ובוודאי שלא הוכיח את זכותו לפנות דווקא את תובע 4 ואת בני משפחתו, המונה גם ילד נכה, בעל מגבלות שונות. לטענתו של תובע 4 היה על נתבע 1 לנקוט בהליך של פירוק שיתוף, כדי לברר את כלל זכויות הצדדים במקרקעין.
נתבע 1 טען מנגד כי התביעה הינה בגדר שימוש לרעה בהליכים המשפטיים, שנועדה למנוע ממנו מימוש פסק דין שניתן לטובתו לפני שנים. לטענתו, אין כל יריבות בינו לבין תובע 1. אשר לתובעים האחרים טען לקיומו של מעשה בית דין בעניינם. לגבי תובעים 2 ו-3 טען כי הם רכשו את הזכויות במקרקעין בשנת 2014, כידו הארוכה של נתבע 2, וכדי לחלצו מפסק הדין שניתן בתביעת הפינוי, שלפיו יש לפנותו מהנכס ולהרוס את הבניין. נטען כי מדובר בחליפיו של נתבע 2, בעלי קירבה משפטית וזהות אינטרסים עמו. אשר לתובע 4 טען נתבע 1 בכתב התביעה כי עליו להוכיח זכויותיו במקרקעין. בסיכומיו טען כי קיים מעשה בית דין, וההליך המתאים הינו בקשה לביטול פסק דין, ולא ההליך שבפני. כן טען כי תובע 4 היה מודע להליכים שהתנהלו בתביעת הפינוי.
תביעת נתבע 1 נגד התובעים
לאחר הגשת התביעה שלפני, הגיש נתבע 1 תביעה למתן סעד הצהרתי "להצהיר כי התובע הנו בעל זכות במגרש שבגוש 30651 (גוש ירדני 16) חלקה 230)", אשר התבררה בת"א 35162-11-14 (להלן- "התביעה הנגדית").
בכתב התביעה שהוגש בתביעה הנגדית פירט נתבע 1 כי נתבע 2 ואחרים רכשו את זכויותיהם מאדם שהורשע בזיוף מסמכי הזכויות במקרקעין. אשר לזכויותיו שלו ציין כי נתבע 2 ואדם נוסף החזיקו במגרש השייך לנתבע 1, בכוח הזרוע, ובנו עליו שני בניינים.
כתב התביעה בתביעה הנגדית הוגש נגד 13 נתבעים שונים, המחזיקים בחלקים מהמקרקעין, ביניהם התובעים בתביעה שבפני, ועיריית ירושלים. נטען בכתב התביעה כי העירייה מקדמת תכנית בנייה, שעל פיה קבעה לכאורה 4 מגרשים כשהטוענים לבעלות בהם הם כ-10 אנשים, מבלי לשתף את כלל הבעלים, המחזיקים או הטוענים לבעלות. הודגש כי העירייה עוסקת בהיבטים התכנוניים בלבד הקשורים למקרקעין. סמוך לאחר הגשת התביעה הנגדית הגיע נתבע 1 להסכמה עם העירייה, ותביעתו נגד העירייה נדחתה בהסכמה.
בכתב ההגנה שהגישו התובעים 1- 3 בתביעה הנגדית, נטען כי אין לתובע כל זכויות במקרקעין, וכי הזכויות להן הוא טוען מבוססות על מסמכים מזויפים. התובעים 1-3 הוסיפו וטענו כי הם רכשו זכויות במקרקעין כדין מהבעלים הרשום, והעסקה הסתיימה ברישום. פורט כי הם תפסו חזקה בחלק מהמקרקעין אשר לא היו מוחזקים בידי אחרים, וזאת בהסכמת כל הבעלים האחרים, ומבלי שהועלתה התנגדות מצד גורם כלשהו. עוד טענו כי הסעד המבוקש אינו בסמכותו העניינית של בית משפט השלום.
טענות דומות הועלו גם על ידי תובע 4 ואביו, הן באשר לכך שזכויות נתבע 1 הן "מפוברקות", הן באשר לכך שהם רכשו במקרקעין זכויות כדין, שילמו את המיסים בגין הרכישה, ומאז הם מחזיקים במקרקעין.
לאחר שחלק מהנתבעים בתביעה הנגדית טענו שיש לדחותה על הסף בשל חוסר סמכות עניינית, התקיים דיון שבסופו הותר לנתבע 1 לתקן את כתב תביעתו, כך שניתן יהיה להבין מהו הסעד המבוקש ולמי מסורה הסמכות העניינית לדון בתובענה , ואולם נתבע 1 העדיף להימנע מתיקון כתב התביעה, ו"להסכים" להעברת התביעה לבית משפט המחוזי בירושלים, " כדי להפיס את דעתם" של הנתבעים באותו הליך. בהחלטתי מיום 12.1.16 נמחקה התביעה על הסף, שכן לא מצאתי שיש להעבירה לבית המשפט המחוזי באופן שבו נוסחה, בשעה שלא היה ברור מהו הסעד המבוקש, ומהי הערכאה שלה מסורה הסמכות העניינית.
הליכים קודמים
בין הצדדים התנהלו מספר הליכים משפטיים, ואזכיר כאן אחדים מהם.
פסק הדין בתביעת הפינוי
תביעת הפינוי הוגשה על ידי נתבע 1 לבית משפט השלום בירושלים ביום 16.10.02. התביעה הוגשה נגד 5 נתבעים: נתבע 2, שהוא היחיד שהתגונן מפני התביעה, וכן נגד אסעד עלי פריתך, סאלח אסעד פריתך, סמי אלנבולסי, ו- צאלח בורקאן. על פי פסק הדין שניתן בתביעת הפינוי, הסעד שהתבקש בתביעת הפינוי היה להורות שלאיש מהנתבעים אין זכויות במקרקעין; לצוות עליהם להימנע מביצוע עבודות חפירה, חציבה ובניה על גבי המקרקעין; להרוס את אשר כבר נבנה; ולהחזיר את המצב לקדמותו.
בפסק הדין פורט כי לטענת נתבע 1 הוא רכש את הזכויות בנכס דווקא (להבדיל מזכויות במקרקעין), על פי שרשרת ייפויי כוח שראשיתם באחד מבעלי הזכויות הרשומים בלוח הזכויות. לטענתו נערך בשעתו הסכם חלוקה, ועל כן היה באפשרותו להצביע על הנכס כחלקה שאותה רכש. נתבע 1 הוסיף וטען כי נתבע 2 תפס חזקה בנכס, שלא כדין, והחל לבנות את הבניין, מבלי שקיבל היתר לכך. כל אחד מהצדדים טען במסגרת תביעת הפינוי כי הוא זה שרכש את הזכויות בנכס, וכי המסמכים שהציג הצד האחר בדבר רכישת הזכויות הם מסמכים מזויפים.
בד בבד עם הגשת תביעת הפינוי, הגיש נתבע 1 לבית המשפט בקשה למתן סעד זמני. בית משפט השלום נעתר לבקשתו של נתבע 1 למתן סעד זמני, והורה לנתבע 2 שלא לבנות על הנכס. בהמשך ההליכים קבע בית המשפט, כי נתבע 2 הפר את הצו הזמני שניתן, וביצע עבודות בניה בנכס, למרות שהדבר נאסר עליו.
ביום 11.9.05 ניתן פסק הדין בתביעת הפינוי, בגדרו קיבל בית המשפט את תביעתו של נתבע 1, והורה לנתבע 2 לסלק את ידו מהנכס ולהרוס את הבניין. נקבע בפסק הדין כי הואיל ומדובר במקרקעין בבעלות ב"מושע" – היינו בשותפות בלתי מחולקת – "אין איש מן השותפים רשאי לייחד לעצמו חלק מן הקרקע לשימושו הייחודי". נקבע כי די בכך כדי לפסול את פעולותיו של נתבע 2 ולחייב את סילוק ידו מן המקרקעין – "ואפילו צודק הוא בטענותיו כאילו רכש חלק מן המקרקעין כדין".
בית המשפט (כב' השופט ר' שטראוס המנוח), הזכיר בהקשר זה את סעיף 27 בחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן- " חוק המקרקעין"), הקובע כי "מקרקעין שהם של כמה בעלים, בעלותו של כל אחד מהם לפי חלקו מתפשטת בכל אתר ואתר שבמקרקעין ואין לשום שותף חלק מסויים בהם". כן הזכיר את דברי כב' השופט י. אנגלרד בע"א 3266/96 פרופ' מאיר סמורודינסקי ואח' נ' יעל רינות – תק-על 98(4), 101 בעמ' 106, שם נקבע :
"מעמדם העקרוני של הצדדים בקרקע הוא של בעלים משותפים (מושאע). נמצא, כי בעלותם המשותפת מתפשטת בכל חלקיק וחלקיק בקרקע (סעיף 27 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן- "חוק המקרקעין")). כדי שלשותף אחד תהיה שליטה בלעדית בחלקה מסויימת בקרקע הנדונה, פתוחות לפניו שתי דרכים עיקריות: הסכם שיתוף על פי סעיף 29 לחוק המקרקעין, או הסכם חכירה לטובת השותף האחד על חלקה בקרקע המוגדרת באופן פיסי".
בית המשפט התייחס בפסק הדין שניתן בתביעת הפינוי, מעבר לדרוש, לטענותיהם של הצדדים בדבר זכויותיהם במקרקעין, וציין כי שוכנע שנתבע 1 אכן רכש את זכויותיו במקרקעין כדין, בעוד שטענותיו של נתבע 2 מעוגנות במסמכים חסרי ערך, שאין בכוחם להעניק לו זכויות. לעניין זה הזכיר בית המשפט שורה של מסמכים שהוצגו על ידי נתבע 1: ייפויי-כוח נוטריונים, צו ירושה, וכו', המעידים על רכישה של הזכויות מהבעלים הרשום בלוח הזכויות, והפנה לכך שבכתב ההגנה אין כל הכחשה לכך שהנתבע רכש זכויות במקרקעין, או לכך שהמסמכים מזויפים. פורט כי עדותו של נתבע 1 נתמכה בעדויות אביו, אחיו ומוכר הזכויות, וכי היו אלו עדויות מהימנות.
אשר למסמכים שבהם תמך נתבע 2 את גרסתו, צוין כי הם היו מסמכים בעיתיים. כך למשל פורט כי "הוכח בראיות שאינן משאירות מקום לספק" שאחד מבעלי הזכויות שחתמו על ייפוי- הכוח לא היה עוד בין החיים במועד שבו "נחתם" ייפוי-הכוח הנחזה להיות חתום על ידיו, ולגבי האחר אין כלל מספר זהות כמספר הזהות המופיע על ייפוי הכוח האחר. עוד פורט כי בעל הזכויות שמכר את זכויותיו לנתבע 1 העיד כי נתבע 2 הגיע אליו במועד כלשהו וביקש לרכוש ממנו את הזכויות במקרקעין. לאחר מכן עדכן אותו שאדם נוסף הציע לו לרכוש זכויות באותם מקרקעין, במחיר נמוך יותר, ואף הציג בפניו את ייפויי הכוח מכוחם טען לזכויות. העד בחן את אותם ייפויי הכוח והודיע לנתבע 2 כי אלו מזויפים. בית המשפט התרשם כי נתבע 2 היה למעשה שותפו של מציע הזכויות השני, ועל כן לכאורה שותף למעשיו, ומודע לתוקפם המפוקפק של ייפויי הכוח מכוחם טען לזכויות.
בית המשפט ציין כי ייפויי הכוח שהוצגו לו מטעם נתבע 1, הם דרך מקובלת במזרח ירושלים להעברת זכויות, והם מקיימים את דרישת הכתב הקבועה בסעיף 8 בחוק המקרקעין, ומשלא הסתיימו ברישום יש לראותם כהתחייבות לעשות עסקה, כקבוע בסעיף 7 לחוק המקרקעין.
בסיום פסק הדין ציין בית המשפט את החומרה שבהתנהגות נתבע 2 ובני משפחתו, אשר הפרו את צו המניעה הזמני אשר ניתן ע"י בית המשפט. בסיום פסק הדין הורה בית המשפט לנתבע 2, ולכל הבא מכוחו או מטעמו, לסלק ידם מן הנכס ולהימנע מלהיכנס לתחומו. כמו כן חייב בית המשפט את נתבע 2 להרוס את הבניין, אשר נבנה כאמור על גבי הנכס, אף נקבע שככל שלא יעשה כן תוך 90 ימים, יהא נתבע 1 רשאי לבצע את ההריסה בעצמו. בית המשפט הורה למשטרת ישראל לסייע לנתבע 1 ככל שיידרש, בביצוע פסק הדין.

הערעור
נתבע 2 הגיש ערעור על פסק הדין שניתן בתביעת הפינוי, אשר התברר בע"א 6538/05. בדיון שהתקיים בבית המשפט המחוזי ביום 14.2.06, הצהירו ב"כ הצדדים כי בהתאם להמלצת בית המשפט הוסכם כי הערעור יידחה, ללא צו להוצאות, וזאת לאחר הצהרה שניתנה על ידי ב"כ הצדדים, שלפיה: "שמענו את הערות בית המשפט על כך שדי בכך שהקרקע היא משותפת (במושע) כדי להצדיק את התוצאה, וכי ממילא כל יתר המפורט בפסק הדין, באשר לזכויות של מי מהצדדים בקרקע, אינו יכול להוות מעשה בית דין בהתדיינויות עתידיות בין הצדדים. על רקע הערות אלו, הסכמנו כאמור לתוצאה".
לאור ההסכמה, ניתן בבית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט משה גל, כב' השופט צבי זילברטל, וכב' השופטת מרים מזרחי), פסק דין, שלפיו נדחה הערעור. בכך הפך פסק הדין בתביעת הפינוי לפסק דין חלוט.
הליכים נוספים
לאחר שפסק הדין בתביעת הפינוי הפך לחלוט, פתח נתבע 1 תיק בלשכת הוצאה לפועל לשם ביצוע פסק הדין. במהלך הטיפול בבקשה לביצוע פסק דין התברר כי נפלה טעות סופר ברישום פרטי הנכס בפסק הדין בתביעת הפינוי, והליך ההוצאה לפועל התעכב. בקשה שהגיש נתבע 1 לבית משפט השלום, לתיקון טעות סופר בפסק הדין, נדחתה, בשל הזמן הרב שחלף מאז מתן פסק הדין ועד בקשתה (החלטת כב' השופט ש' פיינברג מיום 7.9.09). בקשה להארכת מועד להגשת ערעור נדחתה על ידי בית המשפט המחוזי בירושלים ביום 15.2.10 ( בר"ע 1109/09). בקשת רשות ערעור שנדונה בבית המשפט העליון (רע"א 3937/10) התקבלה וטעות הסופר תוקנה, תוך שצוין כי אין בכך לגרוע מטענות הצדדים בהליכים אחרים.
הליך נוסף התברר בתביעתו של נתבע 2 בת"א 9485/07, שבגדרה עתר לסעד הצהרתי שלפיו אין לנתבע 1 כל זכויות בנכס. בד בבד עם הגשת התביעה הגיש נתבע 2 בקשה לעיכוב הליכי הוצאה לפועל (שנדונה בב"ש 7104/07). בהחלטת כב' השופט מ' דרורי, מיום 24.2.09, נדחתה הבקשה. בית המשפט ציין בהחלטה את חוסר תום הלב וידיו הלא נקיות של נתבע 2, בעיקר בשל הפרת הצווים הזמניים שניתנו בתחילת הליך הפינוי. בהחלטה פירט כב' השופט מ' דרורי כי נתבע 2 ביאר בתצהירו כי הוא רכש את הזכויות בתום לב, וכי רק במהלך ניהול תביעת הפינוי נוכח לדעת כי נפל קורבן לצד ג' אשר קיבל ממנו את מלוא התמורה ומכר לו זכויות שאין להן קשר לחלקה.
ביום 20.11.13, 6 ימים בלבד לפני מועד הפינוי שנקבע בהליכי ההוצאה לפועל, הגיש נתבע 2 לבית המשפט המחוזי בירושלים תביעה למתן צו הצהרתי נגד נתבע 1, שהתבררה בת"א 40347-11-13, שבה התבקש בית המשפט להצהיר כי לנתבע 1 אין כל זכויות במקרקעין, שכן הזכויות שרכש הוקנו לאפוטרופוס לנכסי נפקדים. בשל כך אין לנתבע 1 זכויות בנכס או במקרקעין, וממילא אין הוא זכאי להמשיך ולנקוט בהליכי הוצאה לפועל נגד נתבע 2.
בכתב ההגנה שהוגש לבית המשפט המחוזי מטעם האפוטרופוס לנכסי נפקדים פורט כי המקרקעין נכללים בשטח מדינת ישראל, על פי צו סדרי השלטון והמשפט (מס' 1), תשכ"ז-1967 מתאריך 28.6.67 ואילך. בתאריך זה הוחל על המקרקעין החוק הישראלי, ובכלל זה חוק נכסי נפקדים, התש"י-1950. פורט שחלקה 230 של גוש 30615 מצויה בהליכי הסדר וכי בלשכת פקיד ההסדר מצוי לוח הזכויות, לא סופי ולא מאושר לגבי גוש זה, אשר הוכן בתקופה השלטון הירדני עוד לפני שנת 1967. נטען כי חומר ההסדר מצוי, ככל הנראה, בעמאן. עוד פורט בכתב ההגנה האמור כי מלוח הזכויות עולה כי הבעלות בחלקה מחולקת ל-150 חלקים, ואולם בהתאם להוראות פרק י' לפקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש[, התשכ"א-1969, לא ניתן לבצע חלוקה של חלקה 230 במצב שבו מצוי כעת הגוש. עוד פורט כי הבעלות בחלקה היא בעלות משותפת ("מושע") ועל כן לכל אחד מהבעלים חלק בלתי מסוים וכי אין מדובר בחלוקה בעין של המקרקעין. צוין כי בלוח הזכויות רשומים 15 בעלי זכויות המחזיקים בזכות בעלות בחלקה בחלקים שווים. האפוטרופוס פירט בכתב הגנתו את פרטי הבעלים הנפקדים וכן את פרטי הבעלים שאינם נפקדים, כפי שהם מופיעים ברישום.
האפוטרופוס לנכסי נפקדים פירט בכתב ההגנה כי לפחות 69 מתוך 150 חלקים בנכס הינם נכסי נפקדים המוקנים בוודאות לאפוטרופוס. כמו כן פירט כי 10 חלקים מתוך 150 חלקים רשומים על שם בעלים נפקדים, שמעמדם מצריך הבהרה; 15 חלקים מתוך 150 רשומים על שם בעלים נפקדים שזהות יורשיהם ומעמדם אינם ידועים וטעונים בירור; 50 מתוך 150 חלקים רשומים על שם בעלים מקוריים שחלקם בנכס הועבר לצד ג' ומעמדם לא ידוע. יתר חלקי הנכס שהם 6 מתוך 150, ניתן לגביהם בעבר אישור האפוטרופוס להעברת החלקים לצד ג'.
אשר לזכויותיו של נתבע 1, פירט האפוטרופוס לנכסי נפקדים את טענתו שלפיה קיימת מחלוקת באשר למעמדם של חלק ממעבירי הזכויות לנתבע 1, וקיימות לאפוטרופוס לנכסי נפקדים טענות, או לכל הפחות תהיות, באשר להיותם של חלק מאותם בעלי זכויות בגדר נפקדים.
כב' השופט א' רומנוב, אשר דן בבקשה לעיכוב הליכי ההוצאה לפועל, דחה את בקשתו של נתבע 2 לעיכוב ההליכים, והדגיש את קיומו של פסק הדין החלוט, המורה למבקש לסלק את ידו מהנכס ולהרוס את הבנוי עליו. עוד הדגיש כי במסגרת הבקשה לא טען נתבע 2 כי יש לו זכויות בנכס, וממילא אף לא טען כי זכויותיו עדיפות על פני זכויותיו של נתבע 1. ביום 13.3.14 נמחקה התביעה, בהסכמת נתבע 2.
דיון והכרעה
המחלוקת הטעונה כאמור הכרעה בענייננו היא כאמור האם רשאי נתבע 1 לדרוש את פינוי התובעים מהבניין, ואת הריסתו, על יסוד פסק הדין בתביעת הפינוי. לטענת התובעים, לא קיים מעשה בית דין, כיון שהם לא היו צדדים להליך בתביעת הפינוי, בעוד שלטענת נתבע 1 מדובר בחליפיו של נתבע 2 ועל כן מהווה פסק הדין בתביעת הפינוי מעשה בית דין המאפשר פינויים של התובעים מהבניין והריסתו.
מעשה בית דין- המסגרת הסטטוטורית
הכלל המקים השתק דיוני בגין מעשה בית דין נועד לייעל את ההליך המשפטי, והוא מיוסד על עיקרון סופיות הדיון, אשר נועד למנוע כפל התדיינויות בין בעלי הדין, קיומן של החלטות סותרות, והטרדת בעל דין בהתדיינויות חוזרות ונשנות. עיקרו של הכלל, כפי שסוכם על ידי המלומדת נינה זלצמן בספרה, מעשה בית דין בהליך אזרחי, הוצאת רמות, 1991 (להלן: "זלצמן בספרה"), ע"מ 3-4 הוא כי "משנתן בית-משפט מוסמך פסק-דין סופי בהתדיינות כלשהי, מקים פסק-הדין מחסום דיוני לפני בעלי-הדין, המונע כל התדיינות נוספת ביניהם בנושא או בשאלה שהוכרעו בפסק-הדין. כל עוד לא בוטל פסק-הדין, בין על-ידי ערכאת ערעור ובין על-ידי בית-המשפט שנתנו, מחייב פסק-הדין את הצדדים לו ביחס לכל קביעה עובדתית או משפטית הכלולה בו, ואין איש מהם יכול להעלות, במסגרת התדיינות אחרת כלשהי ביניהם, טענה העומדת בסתירה לקביעה זו" .
הכלל בדבר " השתק עילה" חל במקום שבו נדונה התביעה לגופה והוכרעה על ידי בית משפט מוסמך. במקרה זה, וככל שהתביעה הנוספת היא בין אותם בעלי דין או חליפיהם, והיא מבוססת על אותה עילה, לא יזדקק לה בית - המשפט ( ראו למשל זלצמן בספרה, עמ' 3-4; ע"א קלוז'נר נ' שמעוני, פ"ד כב (2) 561, 583 (1968) ( להלן- "פרשת קלוז'נר"); רע"א 6830/00 ברנוביץ' נ' תאומים, פ"ד נז (5) 691 (2003); ע"א 735/07 צמרות חברה לבניין נ' בנק מזרחי טפחות (2011), ( להלן-"פרשת צמרות")).
"השתק פלוגתא" מקים מחסום משפטי בפני דיון בשאלה, עובדתית או משפטית, שנדונה בין הצדדים בעבר, והוכרעה בהליך משפטי, במפורש או מכללא, וזאת, גם אם עילת התביעה שונה מעילת התביעה הראשונה (ראו פרשת קלוז'נר, בעמ' 584; זלצמן בספרה, בעמ' 137, 146; ע"א 9551/04 אספן בניה ופיתוח נ' מדינת ישראל, (מיום 12.10.2009)).
בהלכה הפסוקה נקבעו ארבעה תנאים מצטברים אשר בהתקיימם יחול הכלל בדבר השתק פלוגתא: ראשית, 'הפלוגתא העולה בכל אחת מההתדיינויות היא אכן אותה פלוגתא, על רכיביה העובדתיים והמשפטיים'. שנית, התקיימה התדיינות בין הצדדים באותה פלוגתא במסגרת ההתדיינות הראשונה, 'ולצד שנגדו מועלית טענת השתק בהתדיינות השנייה, היה יומו בבית המשפט ביחס לאותה פלוגתא'. שלישית, 'ההתדיינות הסתיימה בהכרעה מפורשת או מכללא של בית המשפט באותה פלוגתא, בקביעת ממצא פוזיטיבי, להבדיל מממצא הנובע מהעדר הוכחה'. רביעית, 'ההכרעה הייתה חיונית לצורך פסק הדין שניתן בתובענה הראשונה', להבדיל מהכרעה בעניין שולי, שלא היה נחוץ לביסוסו של פסק הדין. (ראו זלצמן בספרה, בעמ' 141).
בהלכה הפסוקה נקבע כי אין נפקות לשאלה האם התקיים דיון בטענה לגופה, וגם במקרה שבו ניתן פסק דין מבלי שטענותיו של בעל הדין נדונו לגופן, תדחה אפשרות לבירור נוסף מחמת מעשה בית דין. בין היתר נקבע שגם פסק-דין שניתן בהיעדר הגנה, יקים מעשה בית דין ( ראו למשל רע"א 6498/05 מרגלית צבעוני נ' בנק הפועלים, (מיום 23.2.2006); ורע"א 237/06 בנק הפועלים נ' רלה וינשטיין ( מיום 8.3.2009). כפי שנקבע בפרשת ויינשטיין, "מערכת משפט אינה יכולה להסכין עם תופעה שפסקי דין בהעדר הגנה או התייצבות שלא ננקט הליך לביטולם, לא יהיו חלוטים, גם אם אין החיוב שהוכר בהם יכול להעלות בקנה אחד עם טענה שמעלה לימים מי שהיה הנתבע בהליך המוקדם".
אשר להיקף תחולתו של מעשה בית דין, התנאי להיווצרות השתק דיוני מטעמי קיומו של מעשה בית דין הוא קיומה של זהות בין בעלי הדין שנטלו חלק בהליכים השונים, או חליפיהם. ביסוד תנאי זה עומדת התפיסה שאין להשתיק אדם בטענת מעשה בית דין ככל שלא הייתה לו שעת כושר בעבר להציג את טענותיו בפני בית המשפט (ראו ע"א 440/70 ע'אנם נ' ע'אנם, פ"ד כ"ו (2) 829, 838 (1972)). דרישת זהות הצדדים נועדה להבטיח כי תינתן הזדמנות לכל בעל דין לטעון את טענותיו בפני בית המשפט, אך בה בעת גם להבטיח, כי מי שכבר ניתן לו יומו בבית המשפט, לא ישמיע דברו בשנית.
יש שמעשה בית דין יחול גם על מי שלא היה צד להליך המשפטי הראשון, בשל " קירבה משפטית" או " זיקה" עם צד להליך הראשון, אף שאינו חליפו. כפי שנקבע, אף ש"בדרך כלל זהות הצדדים בשני ההליכים היא תנאי להשתק... בעל דין זהה לענין זה הוא גם מי שעומד ביחסי קירבה משפטית (Privity) עם בעל דין, אם כחליפו בזכות או כמי שבא מכוחו בדרך אחרת" (ראו ע"א 718/75 עמרם נ' סקורניק, פ"ד ל"א (1) 29, (1976), בעמ' 32-33). "קירבה משפטית" לצורך מעשה בית דין מתקיימת כאשר קיימת קירבה עניינית הדוקה בין בעלי דין בשני ההליכים, העומדים באותו צד של המתרס, כנגד בעל דין משותף לשני ההליכים. ה"קירבה המשפטית" עשויה להיווצר, בין היתר, כתוצאה מקשרים משפחתיים, מסחריים, או מכוח זיקה משותפת לעניין כספי משותף. כך למשל תתקיים קרבה משפטית כאשר לבעל דין בהליך הנוכחי היה ענין ממשי בנושא שנדון בהליך הקודם, והוא ידע על קיומו, והייתה לו הזדמנות להצטרף אליו, אך הוא נמנע במודע מכך. כאשר צד שיש לו עניין בתוצאות ההתדיינות מתנגד לצירופו להליך, ואף מסרב להצטרף אליו מיוזמתו, עשוי להיות בכך משום גילוי עמדה שהוא אינו חפץ להתדיין, וכי הוא מקבל את תוצאות אותה התדיינות גם אם הן נגדו (ראו פרשת צמרות).
התפיסה העומדת ביסוד הרחבת תחולת מעשה בית דין גם אל בעל ' קירבה משפטית' לצד להליך, היא כי בשל ' קירבת העניין', יש להשוות את מעמדו של זר להליך הראשון לזה של בעל הדין, מטעמים של מדיניות משפטית ושיקולי צדק. מעשה בית דין זה יחול בנסיבות שבהן בשל קרבתו או זיקתו של הצד הזר להליך, מוצדק למנוע את יומו בבית המשפט, משום שבפועל היה לו יומו בבית המשפט, באמצעות מי שהיה צד ישיר להליך ( זלצמן בספרה, עמ' 369). יחד עם זאת, כפי שבואר על ידי זלצמן בספרה ( עמ' 377), החשש מפני פגיעה בזכותו של אדם זר להליך הראשון, להשמיע את דבריו בבית המשפט רק בשל " קירבה משפטית" שהתגלתה בינו לבין בעל דין, מחייבת זהירות והקפדה בבירור הנסיבות. הקפדה זו באה לידי ביטוי הן בהצבת תנאים להיווצרותה של " קירבה משפטית", הן בנטייה להותיר את העניין לשיקול דעת בית המשפט.
ואכן, כפי שנפסק בפרשת צמרות, ההרחבה של תחולת ההשתק נועדה למנוע הטרדה חוזרת ונשנית של המערכת המשפטית ושל בעל דין שכנגד בעניינים שהוכרעו בעבר, כאשר ניתנה הזדמנות מלאה להכריע בהם, וכאשר אין בהשתק כדי לגרום עיוות דין לבעל הדין בהליך הנוכחי. כן נקבע כי "בקביעת "קרבה משפטית" בין הצדדים בהליכים שונים לצורך מעשה בית דין נדרשת גישה זהירה, כדי שלא לפגוע פגיעה בלתי ראויה בזכותם הדיונית של מתדיינים להביא את דברם בפני בית המשפט; הגם שלא נדרשת בהכרח זהות פורמאלית בין בעלי הדין, נדרשת זהות 'עניינית-מהותית' ביניהם...".
עיון בהלכה הפסוקה מלמד על הרחבה הדרגתית בהיקף החלת הכלל בדבר מעשה בית דין, באמצעות כלל ה'קרבה המשפטית'. כפי שציין המלומד יששכר רוזן צבי בספרו ההליך האזרחי, נבו הוצאה לאור בע"מ, התשע"ה- 2015 (להלן- "רוזן צבי בספרו"), ע"מ 598- 600, בעבר הייתה תחולת הכלל של מעשה בית דין מצומצמת רק למי שהיה בעל דין פורמלי, או לחליפיו במובן הצר, היינו למי שנכנס בנעליו של בעל דין, כנעבר של נכס, כיורש, וכיוצ"ב. במהלך השנים הורחבה ההלכה כדי להגשים את תכליתו של כלל מעשה הבית דין. המבחן המקובל כיום לחליפות הוא מבחן "קירבת העניין", מבחן שאותו ממלאים בתי המשפט בתוכן בהתאם לנסיבות, בהתאם לקיומם של שיקולי מדיניות משפטית המצדיקים השוואת מעמדו של בעל דין בהליך הנוכחי למעמדו של בעל דין בהליך הקודם, כפי שנקבע למשל בפרשת צמרות (עמ' 600), והאם החלתו או אי החלתו של מעשה בית דין תגרום לאי צדק (כפי שנקבע למשל ב ע"א 9647/05 פוליבה נ' מדינת ישראל, (מיום 22.7.07). יחסי ה"קרבה המשפטית" מתקיימים בנסיבות שבהן ניתן להסיק כי האינטרסים של 'הזר' יוצגו באופן הולם על ידי בעל דין שהיה צד להתדיינות, וכאשר הקרבה בין בעל הדין לבין 'הזר' הדוקה, באופן המצדיק את החלתם של כללי השתק על 'הזר' כחליפו של בעל הדין.
אשר לזכויות בנכס מקרקעין, ככלל, פסק- דין שניתן בין שני צדדים הקובע את זכותו של אחד מהם בנכס, מחייב כמעשה בית דין את הצדדים לו בלבד. ואולם העברת זכות בנכס לאחר שניתן פסק-הדין המכריע בזכויות, יוצר " קירבה משפטית" בין בעל הדין המעביר לבין הזר הנעבר ( ראו זלצמן בספרה, עמ' 469). פסק הדין מחייב את הנעבר הן כהשתק עילה, והן כהשתק פלוגתא (ראו רוזן צבי בספרו, עמ' 613). קרבה משפחתית, אף היא הוכרה בהלכה הפסוקה כקרבה משפטית, שוות ערך ליחסי חליפות (וראו לעניין זה את סקירתו המקיפה וכן את ביקורתו של רוזן צבי בספרו, ע"מ 614-639).

מן הכלל אל הפרט
הצדדים בעניינו לא היו צד לתביעת הפינוי, והשאלה הנשאלת היא האם ניתן לראותם כחליפים או כבעלי זיקה משפטית אחרת שבגינה מהווה פסק הדין בתביעת הפינוי מעשה בית דין כלפיהם.
לשם הכרעה במחלוקת יש להבחין בין שלוש קבוצות של תובעים. תובע 1 לא היה צד לתביעת הפינוי, והוא אוחז בפסק דין, שניתן בהעדר הגנה, שלפיו למוכר הזכות לנתבע 1 לא הייתה כל זכות במקרקעין. נתבע 1 טען כי יש לדחות את תביעתו של תובע 1, כיון שלתובע 1 אין כל זיקה לנכס או לבניין. כן טען כי בין תובע 1 לבין נתבע 2 לא קיימת זיקה, קירבה משפטית או קירבה אחרת.
אין למעשה מחלוקת בין הצדדים על כך שלא קיימת קרבה משפטית בין תובע 1 לבין נתבע 2, ולמעשה ניתן ללמוד מטענותיו של נתבע 1 כי הוא מסכים לכך שפסק הדין בתביעת הפינוי אינו מהווה מעשה בית דין כלפי תובע 1, אלא שלטענתו בהעדר יריבות אין מקום להעניק לתובע 1 את הסעד המבוקש. יחד עם זאת, כיון שבתביעת הפינוי התבקשו סעדים נרחבים, לכאורה לא רק ביחס ל'נכס', אלא לגבי כלל ה'מקרקעין', מצאתי שתובע 1 זכאי לסעד המתבקש על ידו, היינו לכך שאין לפנותו מהמקרקעין על יסוד פסק הדין בתביעת הפינוי, ולו רק לשם הבהרה ולשם מניעת התדיינויות אפשריות בעתיד.
תובעים 2 ו-3 נמנים על הקבוצה השנייה. השניים הם כאמור אמו ודודו של נתבע 2. המחלוקת לגביהם היא האם יש לראותם כחליפים או כבעלי קירבה משפטית לנתבע 2, שבעטיה קיים נגדם מעשה בית דין בעקבות פסק הדין בתביעת הפינוי.
כפי שציינתי, ברבות השנים חלה הרחבה באשר לפרשנות ה'קירבה המשפטית', כך שהיא כוללת לא רק חליפים, אלא גם בני משפחה (ראו בעיקר ההרחבה בפרשת צמרות). אף שלכאורה תתכן הטענה לקיומו של מעשה בית דין המשתיק את תובעים 2 ו-3, בשל הקרבה המשפחתית, זהות האינטרס הכלכלי, אפשרותם לכאורה להצטרף להליך הראשון, העובדה שרכשו את זכויותיהם שנים מספר לאחר שניתן פסק-הדין בתביעת הפינוי, מצאתי לקבוע שלא קיים לגביהם מעשה בית דין, בהתאם לאמות המידה שנקבעו בפסיקה, ונוכח כללי הזהירות שהותוו בפסיקה לצד הרחבת קטגוריית החליפים לבעלי הזיקה המשפטית, שנועדו למנוע פגיעה במי שלא היה לו יומו בבית המשפט.
כפי שציינתי, זכויותיהם של תובעים 2 ו-3 במקרקעין אינן מכוח זכותו של נתבע 2. זכויותיהם בנכס לא הועברו אליהם על ידי נתבע 2, אלא הם רכשו זכויות במקרקעין מבעל זכויות אחר, וזכויותיהן נרשמו בלוח הזכויות. מבחינה זו הם אינם חליפיו של נתבע 2, והם אינם נכנסים בנעליו.
אף שלתובעים 2 ו-3 קיימים לכאורה אינטרסים דומים בנכס ובבניין לאלו של נתבע 2, והם בני משפחתו, לתובעים 2 ו-3 לא היה יומם בבית המשפט, וטענותיהם לא נדונו, לא באשר לזכויותיהם במישור הקנייני (בענייננו זכויותיהם הן למעשה חוזיות, נוכח הליכי ההסדר), אף לא באשר לזכויותיהם במישור השימוש והחזקה בנכס.
יישום המבחנים שנקבעו בפסיקה לקיומו של מעשה בית דין מעלה כי לא קיים השתק עילה, בשל השוני בין זכויותיהם של נתבע 2 לזכויותיו של נתבע 1. אשר להשתק הפלוגתא, לא מתקיים התנאי הראשון, שכן רכיביה העובדתיים של הפלוגתא שנדונה בתביעת הפינוי שונים מרכיבי הפלוגתא שבין תובעים 2 ו-3 לבין נתבע 1, נוכח המקור השונה של הזכויות במקרקעין. מטעם זה לא מתקיים גם התנאי השני לקיומו של השתק פלוגתא, שכן לא היה להם יומם בבית המשפט באשר לזכויותיהם שלהם .
זאת ועוד. אין להוציא מכלל אפשרות כי בהתדיינות לגוף הזכויות, בינן תובעים 2 ו-3 לבין נתבע 1, תתקבל תוצאה שונה, חרף העובדה שמדובר בזכויות במושע.
לא למותר לציין כי זכויותיהם של תובעים 2 ו-3 עדיפות לכאורה על פני זכויותיו של נתבע 1, שכן זכויותיהם נרשמו בלוח הזכויות, בעוד שזכויותיו של נתבע 1 לא נרשמו , אף שבפסק הדין שניתן בתביעת הפינוי ציין בית המשפט כי שוכנע בזכויותיו של נתבע 1, בין היתר בשל מהימנות עדיו. במאמר מוסגר אציין גם את תגובת האפוטרופוס הכללי לנכסי נפקדים, אשר העלה סימני שאלה באשר לנפקדותם של חלק מבעלי הזכויות שהעבירו זכויותיהם לנתבע 1.
אשר לזכויות החזקה והשימוש, תובעת 2 מחזיקה בנכס ומתגוררת בבניין מזה שנים. לעומת זאת, עולה מהראיות כי נתבע 1 מעולם לא החזיק בנכס או בחלק אחר מהמקרקעין. בתביעת הפינוי טען כאמור נתבע 1 כי אף שהזכויות במקרקעין הן במושע, הוא רכש זכויות דווקא בנכס, לאור קיומן של הסכמות בין בעלי הזכויות במושע. ממצא באשר לטענה זו לא נקבע בפסק הדין שבתביעת הפינוי. לא זו אף זו. בהליכים מאוחרים יותר לא חזר נתבע 1 על טענה זו. בתצהירו שהוגש בהליך שלפני, טען כאמור נתבע 1 בסעיף ג., כי אמנם הוא סבור שזכויותיו במקרקעין הן זכויות במושע, ואולם כיון שכון "שכל אחד מהמחזיקים תפס חזקה בחלק מסוים, אני תבעתי גם חלק מסוים שתפס" נתבע 2. נתבע 1 לא הצביע אפוא על זכות להחזיק בחלק מסוים מהמקרקעין, לכאורה עולה מדבריו כי הוא בחר בחלקה שבה תפס נתבע 2 לפניו. בחקירתו הנגדית חזר אמנם וטען בפני כי האדם שממנו רכש את הזכויות הצביע לו על הנכס עצמו, ובאותה שעה לא החזיק נתבע 2 בנכס, ואולם אין בכך כדי להוכיח את טענתו של נתבע 1, שלפיה הממכר היה דווקא הזכויות בנכס, להבדיל מזכויות במקרקעין, שהן כאמור זכויות במושע.
אשר לשיקולי מדיניות וצדק, המוזכרים בהלכה הפסוקה, אמנם קשה להלום מצב שבו לא נאכף פסק דין חלוט במשך שנים כה רבות, ואולם יש לשקול את מצבם של תובעים 2-3 (כמו גם את מצבו של תובע 4), בשים לב לכלל הנסיבות היחודיות . המקרקעין מצויים כאמור בהליכי הסדר למעלה מ- 50 שנה. הליכים אלו אינם מקודמים מסיבות כאלו ואחרות, ופקיד ההסדר מסתפק בעדכון שינויים בלוח הזכויות. אף שהליכי רישום הזכויות הוקפא לכאורה, החיים לא קפאו על שמריהם. בעלי זכויות במקרקעין מימשו לעיתים את זכויותיהם, ומכרו אותם. לעיתים בנו בניינים במקרקעין , וכפי שעולה מהראיות, קיים לכאורה הליך תכנוני ביוזמת עיריית ירושלים, שנועד לאפשר מתן היתרי בנייה לשם בניית בניינים במקרקעין, חרף העובדה שזכויותיהם של בעלי הזכויות הן זכויות במושע. תובעים 2-3 טענו שהיתר בניה לבניין ניתן לבניין זה מכבר, ואולם היתר כאמור לא הוצג לי. יחד עם זאת הוצג במהלך שמיעת הראיות תשריט המחלק את המקרקעין, או חלק מהם למגרשים , תשריט המוסכם לכאורה על בעלי הזכויות במקרקעין , והמהווה לכאורה יסוד להליך התכנוני הננקט ביוזמת עיריית ירושלים. להליך תכנוני זה יש משמעויות, לכל הפחות באשר לחזקה ולשימוש במגרשים ובבניינים, למרות שהזכויות במקרקעין הן כאמור זכויות במושע.
ראוי להזכיר לעניין זה כי לצד סעיף 27 בחוק המקרקעין, אשר הוזכר בפסק הדין שניתן בתביעת הפינוי, קיימת בחוק המקרקעין הגנה גם למחזיק במקרקעין, בין אם הוא מחזיק בהם בזכות, בין אם הוא מחזיק בהם שלא בזכות, כפי שנקבע בסעיפים 16-19 בחוק המקרקעין. במיוחד יש להזכיר לעניין זה את הוראת סעיף 17 בחוק המקרקעין, המגן על המחזיק בפועל, ובלבד שלצד השני אין "זכות עדיפה" על פני זכותו (ראו לעניין זה גם רע"א 5518/98 ‏ יוסף נ' עוקשי, פ''ד נה(3) 294). כאמור בענייננו, זכותם של תובעים 2 ו-3 עדיפה על פני זכותו של נתבע 1. נוכח זכויותיהם של התובעים בנכס, זכויות השונות מאלו שהיו לנתבע 2, יתכן כאמור שתוצאות התדיינות עתידית בין הצדדים יהיו שונות מתוצאות ההתדיינות שהייתה בין נתבע 1 לבין נתבע 2 בגדרה של תביעת הפינוי.
לא למותר לציין כי לעיתים לרכישת הזכויות במקרקעין מתלוות טענות בדבר טיבן של הזכויות, האם הועברו כדין, האם הוקנו לאפוטרופוס לנכסי נפקדים, ולא פעם מועלות אף טענות באשר לזיוף ולמרמה, ואולם בהליך שבפני לא הובאו ראיות באשר למרמה או לזיוף.
לסיכום נקודה זו, הואיל וזכויותיהם של תובעים 2 ו-3 במקרקעין לא הועברו אליהם מנתבע 2, אלא זכויותיהם עצמאיות, ונרכשו ממקור שונה מזה שממנו נרכשו זכויותיו של נתבע 2, אין הם בגדר חליפיו של נתבע 2. מבחינת התנאים להשתק פלוגתא, לא מתקיים התנאי הראשון, שכן רכיביה העובדתיים של הפלוגתא שנדונה בתביעת הפינוי הם שונים מהפלוגתא שבין תובעים 2 ו-3 לבין נתבע 1, נוכח המקור השונה של הזכויות במקרקעין. בשל אותם טעמים לא מתקיים גם התנאי השני. זאת ועוד. לא מצאתי שקיימת 'קירבה משפטית' בין תובעים 2 ו-3 לבין נתבע 2, חרף הקרבה המשפחתית, הן בשל השוני בזכויות, הן מאחר שלא היה להם יומם בבית המשפט, שהוא מבחן מפתח לעניין קירבה משפטית. על כל פנים, משיקולי מדיניות, ובהתאם לזהירות הנדרשת על פי ההלכה הפסוקה (ראו פרשת צמרות), אין זה המקום לקבוע כי מתקיים מעשה בית דין בעניינם, ועל כן מצאתי שהם זכאים לסעדים המונעים פינויים מהבניין.
אשר לתובע 4, בסיכומיו טען כי אין כל זיקה משפטית בינו לבין נתבע 2. נתבע 1 לא הכחיש זאת, וטען באופן כללי כי קיים פסק דין נגד תובע 4, וכי עליו לבקש ביטול פסק הדין שניתן בתביעת הפינוי, ואולם הוא לא ביאר על יסוד מה נטענת טענתו. בהתייחסותו של נתבע 1 לטענותיו של נתבע 4 חלה תמורה במהלך ניהול ההליך. בחקירתו הנגדית טען נתבע 1 לראשונה כי תובע 4 הוא אחד מהנתבעים שלא התגוננו בתביעת הפינוי, ועל כן ניתן נגדו בתביעת הפינוי פסק דין בהעדר הגנה. בראש ובראשונה יש לציין כי נתבע 1 לא העלה טענה זו בכתב הגנתו, ולא פירט כי קיים בתביעת הפינוי פסק דין נגד תובע 4.

שנית, שמו של אחד מהנתבעים בתביעת הפינוי, אשר ניתן נגדו פסק דין בהעדר הגנה, הוא אכן סמי אלנבולסי, ששם משפחתו זהה לשם משפחתו של תובע 4, ואולם השם הפרטי של השניים שונה. בחקירתו הנגדית טען נתבע 1 כי מדובר בתובע 4, המוכר לכולם בשם סמי (ראו למשל עמ' 32 לפרוטוקול הדיון), ואולם הוא הודה בחקירתו הנגדית כי בכתב התביעה בתביעת הפינוי לא צוין מספר זהותו של אותו הנתבע אלנבולסי (בניגוד למספרי זהות של נתבעים אחרים שצוינו במפורש). לדבריו הוא לא ידע בעת הגשת תביעת הפינוי מה מספר זהותו של הנתבע נבולסי, ועל כן לא ציינו. בסיכומיו לא ביאר נתבע 1 על יסוד אלו טענות יש לראות את פסק הדין בתביעת הפינוי שניתן בהעדר הגנה כפסק דין שניתן בעניינו של תובע 4. בהעדר תעודת זהות, נוכח השינוי בשם הפרטי , ובהעדר כל הוכחה בדבר זהותו של אותו הנתבע ושל תובע 4 , לא מצאתי שיש לקבוע כי תובע 4 הוא אותו נתבע סמי אלנבולסי שנגדו ניתן בתביעת הפינוי פסק דין בהעדר הגנה.

מעבר לדרוש אציין כי אילו אכן היה מדובר בנתבע שנגדו ניתן פסק דין בהעדר הגנה, היה לכאורה מקום לקבוע כי קיים מעשה בית דין, כל עוד לא בוטל פסק הדין, ואולם כפי שציינתי, על יסוד הראיות שבפני, אינני מוצאת מקום לקבוע קביעה שכזו , שלפיה פסק הדין שניתן בתביעת הפינוי בהעדר הגנה ניתן נגד תובע 4. נתבע 1 לא הציג כל טיעון משפטי או עובדתי באשר לקרבה משפטית בין תובע 4 לבין אותו אדם שנגדו ניתן פסק דין בהעדר הגנה, אף לא הציג כל טיעון באשר לקרבה משפטית בין תובע 4 לבין נתבע 2. על כל פנים, כיון שזכויותיו של תובע 4, רשומות בלוח הזכויות, הוא אף מתגורר בבניין מזה שנים, דינו זהה לדינם של תובעים 2 ו-3 מבחינת קיומו של מעשה בית דין, ויש לקבל את תביעתו.

סיכום
אשר על כן אני מקבלת את התביעה, שכן לא מצאתי שפסק הדין בתביעת הפינוי יוצר מעשה בית דין כלפי תובעים 1 -4. יחד עם זאת, אין מקום למתן צו הצהרתי באשר לזכויות התובעים בנכס, אשר לא התבררו בפני, והתובעים זכאים לצו ההצהרתי החלופי שביקשו.
ניתן אפוא בזאת צו מניעה קבוע האוסר על פינוי התובעים מהמקרקעין, מהנכס או מהבניין, או על סילוק ידם, על פי פסק הדין שניתן בתביעת הפינוי. כמו כן ניתן בזאת צו מניעה קבוע למניעת הריסת הבניין שבו מחזיקים התובעים, ושבו הם עושים שימוש.
נתבע 1 ישלם לתובעים את הוצאותיהם, לרבות שכר טרחת עו"ד, בסכום של 10,000 ₪ לכל אחת משתי קבוצות התובעים ( סה"כ- 20,000 ₪). הסכום ישולם תוך 30 ימים, שאם לא כן יישא הפרשי הצמדה וריבית כדין עד יום התשלום בפועל.

ניתן היום, כ"ב חשוון תשע"ט, 31 אוקטובר 2018, בהעדר הצדדים.