הדפסה

בית משפט השלום בירושלים ת"א 28701-07-16

בפני
כבוד ה שופטת מירית פורר

תובע
פלוני

נגד

נתבעת
מנורה מבטחים ביטוח בע"מ

פסק דין

לפני תביעה מכוח חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה-1975 (להלן: "חוק הפיצויים").

פתח דבר
התובע, יליד 1.5.1963, טוען, שנפגע בראשו במהלך העמסת עמוד מתכת למשאית בה נהג ביום 5.8.2015 (להלן: "התאונה" או "האירוע"). לטענתו, זכרונו האחרון לפני האירוע, היה הרמת העמוד במנוף המחובר למשאית והזיכרון אחריו היה בבית החולים, כמעט שבועיים לאחר מכן (תשובה 21.ב. בעמ' 51 לראיות הנתבעת; עמ' 4 להערכה הנוירופסיכולוגית מיום 11.7.2018; ש' 31-32 בעמ' 36, ש' 25-26 בעמ' 40 וש' 11-14 בעמ' 42 לפרוטוקול מיום 27.1.2020).

מנגד, הכחישה הנתבעת את קרות התאונה, עמדה על סתירות בגרסאות לקרות האירוע וטענה שהתובע אינו מהימן, הסתיר פרטים מהותיים ו בין השאר, שטען שלא היו עדים לאירוע (ס' 7 בעמ' 41 לתצהיר התובע; ש' 27 בעמ' 38 לפרוטוקול מיום 27.1.2020) בעוד שבתשובותיו לשאלון הצהיר, שדודו, מעסיקו, היה עד לאירוע וכך גם העיד (תשובה 48 בעמ' 53 לראיות הנתבעת; ש' 20-30 בעמ' 38 לפרוטוקול מיום 27.1.2020). הצדדים נחלקו על מי החובה להעיד את דוד התובע. התובע טען, שהחובה חלה על הנתבעת בהיות דודו מבוטחה ו לעומתו, טענה הנתבעת, שהיה על התובע להעיד את דודו, כי חובת הוכחת נסיבות האירוע חלה עליו. ב"כ התובע טען שלא העיד את דוד התובע כיון שמבירורו עלה, שלא היו עדים לאירוע ועתר להעידו באיחור ( עמ' 54 לפרוטוקול מיום 27.1.2020). ב הודעה על תאונת דרכים במשטרה, נכתב שהתובע לא ידע אם היו עדים לתאונה ולנוכח חשיבות עדות דוד התובע, שהתברר שהיה העד היחיד לאירוע, הותרה עדותו באיחור. לטענת הנתבעת, גם לאחר עדות הדוד, לא הרים התובע את נטל ההוכחה לגרסתו לקרות האירוע ויכל להיפגע מאבן שהושלכה לעברו, וגם אם תתקבל גרסת התובע לקרות האירוע, הנסיבות אינן בגדר תחולת חוק הפיצויים.

התובע טען, שנפגע במהלך העמסת העמוד למשאית על-ידי המנוף המחובר לה. הנתבעת טענה, שהמשאית בה השתמש התובע, היתה מיועדת לשינוע חפצים שאורכם לא עולה על 6 מטר, האורך המרבי של מטען המשאית. בהעמסת העמוד, שאורכו לטענתה, היה לפחות 12 מטר, פי שתיים מהאורך האפשרי לשינוע במשאית, ביצע התובע מעין אלתור, שיצר ייעוד חדש לרכב החורג מייעודו המקורי ומסעיף 1 והחזקות המרבות בחוק הפיצויים.

עוד טענה הנתבעת, שהתובע העצים את נכותו התפקודית הזניחה, לאחר שחזר לעבוד במקום עבודתו ורישיונו הושב לו. לטענתה, תמהיל נכויות התובע, מכיל בעיקר נכויות שאינן משפיעות על תפקודו היומיומי והחלטתו להימנע מלנהוג במשאית ולהגביל את שימושו ברכב לנסיעות קצרות, אינה מבוססת על הוראת רופא אלא נובעת מגזירה עצמית. הנתבעת הפנתה לעדות התובע, בה הודה בכך וזאת למרות שוועדת המוסד לביטוח לאומי והמכון הרפואי לבטיחות בדרכים (להלן: "מרב"ד") מצאו שיכול לחזור לנהוג במשאית, ואף באופנוע (ש' 13-30 בעמ' 44 לפרוטוקול מיום 27.1.2020). כן העיד התובע, שבעבודתו בחנות, עולה ויורד מסולמות למרות טענותיו לחוסר שיווי משקל (ש' 21-23 בעמ' 43 לפרוטוקול מיום 27.1.2020). הנתבעת הוסיפה, שלנוכח הפער בין שיעור הנכות הנוירופסיכולוגית, שהעריך מומחה בית המשפט, לבין זו שקבעה הועדה הרפואית, היה על התובע להקטין נזקו ולפנות למוסד לביטוח לאומי בבקשה לקביעת דרגתו מחדש לנוכח ההחמרה במצבו והגישה חוות דעת אקטוארית לניכוי הרעיוני. התובע טען, שמצבו לא הוחמר אלא הוערך שונה מזו של המוסד לביטוח לאומי.

בחינת נסיבות האירוע
לפי חוות דעת מומחי בית המשפט, התובע סובל מפגיעה במוחו שפגעה ביכולתו לעבד ולשמר מידע בטווח הקצר והבינוני (עמ' 6 להערכה הנוירופסיכולוגית מיום 11.7.2018; עמ' 6 לחוות הדעת הפסיכיאטרית מיום 3.12.2018). עקב כך, התובע הציג במהלך השנים גרסאות לנסיבות האירוע, שלעיתים סתרו עצמן ב פרטים מסוימים, מכיון שנשענו על שסיפרו לו אחרים. לנוכח הסתירות בגרסאות התובע, הנובעות ממצבו הבריאותי, יש להיעזר בנסיבות חיצוניות לעדותו ועובדות העוברות כחוט השני בין הגרסאות שנאמרו לו לאחר האירוע, כדי לחלץ את נסיבותיו. לשם כך, נבחנו הגרסאות במוסד לביטוח לאומי, בתיעוד הרפואי, בחוות דעת מומחי בית המשפט ובעדויות, לפי הסדר הכרונולוגי בהן ניתנו, תוך עמידה על השווה והשונה בה ן.

הגרסה הראשונה לאירוע מופיעה בטיוטת סיכום המחלה של המחלקה הנוירולוגית בבית החולים, מיום 19.8.2015, כשבועיים לאחר קרות האירוע (עמ' 6 לראיות התובע) לפיה, עמוד חשמל נפל על ראש התובע והוא איבד את ההכרה לפרק זמן לא ברור והקיא. התיאור הכולל נפילת עמוד, חוזר במסמך השני המתעד את נסיבות האירוע, בטופס התביעה לתשלום דמי פגיעה שהוגש לביטוח הלאומי ביום 1.9.2015 (עמ' 17 לראיות הנתבעת). שתי גרסאות אלו תועדו בתקופה הראשונה לאחר האירוע, לפני שחרור התובע לשיקום ביום 7.9.2015. תקופה זו מאופיינת בכך שהתובע לא זכר את המתרחש בה כלל או באופן מעורפל ולכן לא ברור מיהו מוסר הגרסה לרופאים ולביטוח הלאומי (פסקת "תהליכי מידע/זיכרון" בעמ' 4 וס' 2 בתחום הקוגנטיבי בעמ' 6 להערכה הנוירופסיכולוגית מיום 11.7.2018 ). התובע העיד, שלא מילא את טופס התביעה לביטוח הלאומי אלא רק חתם עליו ממיטת חוליו (ש' 5-8 בעמ' 37 לפרוטוקול מיום 27.1.2020). לנוכח עדות התובע וחוות דעת המומחים בנוגע למצבו, יש לראות בגרסה ראשונית זו עדות שמיעה לכל היותר, שהמוסר אותה אינו ידוע ומשקלה מועט.

הגרסה הראשונה לאירוע שניתן לייחס לתובע, מופיעה בטופס ההודעה על תאונת הדרכים למשטרה (עמ' 9 לכתב התביעה, עמ' 40 לראיות התובע) ובתצהיר התומך בכתב התביעה, שניהם מיום 16.12.2015, כ-4 חודשים לאחר האירוע, ולא מופיעה בהם ההתייחסות לנפילת העמוד אלא מצוין שקיבל מכה חזקה בראש ובגוף, שהובילה לאובדן הכרה. המכה אינה מיוחסת לעמוד באופן ישיר אלא שהתרחשה במהלך העמסת העמוד למשאית התובע. ייחוס העמוד לפגיעה מתבצע לראשונה בבקשת התובע באותו חודש, לתשלום תכוף שלא הוגש לבית המשפט ותיאור האירוע חזר במלואו, לטענת הנתבעת, בבקשת תשלום תכוף שנייה, מיום 26.10.2016 (ס' 3.(ז) בעמ' 2 ל"כתב תשובה לבקשה לתשלום תכוף" מיום 30.11.2016). מנקודת זמן זו גרסאות התובע לרוב מתייחסות לפגיעה באופן כללי או מייחסות את הפגיעה למכה מהעמוד (תשובות 8 ו-21.ב. לשאלון הנתבעת בעמ' 50-51 לראיות הנתבעת; ס' 2 בעמ' 30 לראיות הנתבעת; עמ' 3 לחוות הדעת הפסיכיאטרית מיום 3.12.2018). לעומת זאת, הגרסה לפיה נפל העמוד על ראש התובע מופיעה מנקודת זמן זו לעיתים נדירות ולרוב בחוות דעת מומחי בית המשפט ומסמכי ועדות הביטוח הלאומי, המסתמכות על מסמכי האשפוז שבהם הופיעה הגרסה לראשונה (עמ' 1 להערכה הנוירופסיכולוגית מיום 11.7.2018; עמ' 1 לחוות דעת האורתופדית מיום 23.3.2017). ממכלול הגרסאות, עולה תמונה, לפיה במהלך העמסת עמוד (תאורה או חשמל) למשאית, פגע העמוד, בעודו תלוי באוויר, בראש התובע, גרסה התואמת את גרסת דוד התובע, שהיה עד לאירוע.

דוד התובע, שהיה מעסיקו (להלן: "הדוד") העיד, שעמד בחנותו, הממוקמת במרחק 20 מטר ממקום האירוע והשקיף על התובע מעמיס את העמוד מהקרקע למשאית על ידי מנוף המשאית. בעודו תלוי באוויר, הסתובב העמוד ופגע בראש התובע. עוד העיד, שהעמוד לא השתחרר מכבליו ונפל על התובע, וכשהגיע לזירת האירוע, העמוד היה תלוי באוויר במאוזן מעל התובע, מחובר לכבלים בשני צדדיו. להבהרת תיאורו, צייר שרטוט המראה את העמוד ממוקם באופן מאוזן ומקביל לאדמה (ש' 21-28 בעמ' 10, ש' -33 בעמ' 11, ש' 26-33 בעמ' 12, ש' 19-27 בעמ' 13, ש' 27-28 בעמ' 14 לפרוטוקול מיום 8.7.2020; מוצג נ/2). לבקשת הנתבעת, שרטט הדוד תרשים של זירת האירוע ומיקומו בזירה ביחס למשאית, ממנו עולה שהיה קרוב ויכול היה לראות את המתרחש בה (מוצג נ/4). תיאור העמוד מסתובב מעל התובע, השרוע על האדמה, חזר גם בעדות מר איברהים, בעל קיוסק סמוך לזירת האירוע והאדם השני שהגיע למקום לאחר דוד התובע (ס' 2 לתצהירו; ש' 24-28 בעמ' 8 לפרוטוקול מיום 8.7.2020). לפי עדותו, היה העמוד "ישר במקביל לקרקע. בצורה אופקית לקרקע" שתואם לעדות דוד התובע, שהעמוד היה מאוזן.

הצדדים נחלקו על מי מוטלת האחריות להגשת מסמכי מגן דוד אדום ותיק חקירת המשטרה, שאמורים להכיל תיעוד אותנטי. ממכלול הראיות עולה, שניתן לעמוד על נסיבות האירוע גם בהיעדרם, למרות קשיי התובע. תיאור התובע מוטל מחוסר הכרה על הקרקע עם פגיעה בראשו והעמוד תלוי באוויר מעליו חזר בכל הגרסאות, בין אם היה עמוד תאורה או חשמל, בין אם היה מחובר בשני מקומות ובין אם היה תלוי באופן אופקי או אנכי לקרקע. התובע הוכיח את גרסתו לקרות האירוע מעבר למאזן ההסתברויות, שנפגע מעמוד שהוטל עליו להעבירו, ולא מאבן שהושלכה לעברו ואינה מופיעה באף תיאור. בהתקבל גרסת התובע לאירוע, יש לבחון האם הרמת העמוד על ידי מנוף המשאית, בגדר חוק הפיצויים.

הגדרת האירוע כ"תאונת דרכים"
ברע"א 8061/95 יצחק עוזר נ' אררט חברה לביטוח בע"מ פ"ד נ(3) 532 להלן: עניין עוזר) נקבעו הכללים המנחים לתחולת חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים (תיקון מס' 8) שתכליתו הייתה לאמץ את המבחן התעבורתי כמרכיב עיקרי של "תאונת דרכים" ולהחליף את המבחן הייעודי.

בשלב הראשון של ההליך הפרשני לתחולת חוק הפיצויים, יש לקבוע אם המאורע בגדר ההגדרה הבסיסית של "תאונת דרכים" ולבחון אם היה במאורע "שימוש" ואם המאורע נגרם על-ידי "רכב". יש לבחון את קיום ששת מרכיבי ההגדרה הבסיסית: (א) מאורע (ב) נזק גוף (ג) עקב (ד) שימוש (ה) רכב מנועי (ו) למטרות תחבורה. הנטל מוטל על הטוען לקיום תאונת דרכים ואם אחד מהמרכיבים אינו קיים, המקרה אינו בגדר ההגדרה הבסיסית, ויש לעבור לשלב השני, בו יש לבחון אם המקרה בגדר אחת החזקות החלוטות המרבות, שהנטל מוטל על הטוען לקיומה. אם גם התשובה לשאלה שלילית, מסתיימת בדיקת תחולת חוק הפיצויים. אם הבחינה הפרשנית תוביל למסקנה כי המקרה "תאונת דרכים", שבגדר ההגדרה הבסיסית או אחת החזקות החלוטות המרבות, יש לעבור לשלב השלישי, בו יש לבחון, אם על המקרה לא חלה החזקה החלוטה הממעטת, אם נזק הגוף נגרם מפגיעה מכוונת, שהנטל מוטל על הטוען לקיומה.

כשיסודות הגדרת השימוש אינם מתקיימים, ואין לראות במקרה "תאונת דרכים" כמובנו בהגדרה הבסיסית, יש לפנות לבדיקה בשלב השני לאחת החזקות החלוטות המרבות. החזקה החלוטה המרבה (השלישית) מתייחס לשימוש שהינו ניצול הכוח המכאני של הרכב, ולא להגדרה הנפרדת של "שימוש ברכב מנועי". הגדרת המושג "שימוש" ברכב רחבה החובקת מלבד הנהיגה ברכב, גם פעולות נלוות הקשורות בהפעלת ובשימוש ברכב ככלי תחבורה. אף שהטעינה והפריקה הן "למטרות תחבורה", אין לראות במאורע שגרם לנזק הגוף "תאונת דרכים" כמשמעותו בהגדרה הבסיסית ויש לעבור לשלב השני ולבחון האם בגדר החזקות המרבות.
החזקה החלוטה המרבה, שלפיה יראו כתאונת דרכים גם מאורע שנגרם עקב ניצול הכוח המכאני של הרכב ובלבד שבעת השימוש כאמור, לא שינה הרכב את ייעודו המקורי, נועדה להחיל את חוק הפיצויים על תאונות הנגרמות בשל שימוש בכוח המוטורי של הרכב שלא למטרות תחבורה אלא למטרות חקלאיות או תעשייתיות. היא מחזירה לחוק את המבחן הייעודי שהוחלף במבחן התעבורתי. אין ליתן פירוש רחב לחזקה החלוטה המרבה המתייחסת למאורע שנגרם עקב ניצול הכוח המכאני של הרכב שיהיה בו כדי לרוקן את ההגדרה הבסיסית של "תאונת דרכים". חזקה חלוטה מרבה זו מכוונת למקרים שבהם הרכב "רב-תכליתי", שמיועד על-פי ייעודו המקורי לא רק לנסיעה (הייעוד התעבורתי) אלא גם לפעולות נוספות, שאינן בגדר ההגדרה הבסיסית, המנצלות את כוחו המכאני של הרכב. התאונה נגרמה במסגרת ניצול כוחו המכאני של הרכב, להגשמת פעולות נוספות אלה, ובלבד שאותה עת לא שינה הרכב את ייעודו המקורי.

חזקה חלוטה מרבה זו אינה חלה במאורע, שאינו בגדר ההגדרה הבסיסית, שנגרם באמצעות ניצול הכוח המכאני של הרכב, אך אינו חלק מייעודו המקורי של הרכב. טעינת מטען על רכב עומד או פריקתו שנעשו שלא על-ידי ניצול הכוח המכאני של הרכב, אינם בגדר החזקה החלוטה המרבה. החזקה לא תחול גם בטעינה ופריקה של רכב "חד-ייעודי", שייעודו תעבורתי בלבד ונעשה שימוש "מאולתר" בכוח המכאני של הרכב ולא אם הרכב "דו-תכליתי" אך איבד את תכליתו התעבורתית והפך למתקן קבוע. לעומת זאת, כשהטעינה והפריקה באמצעות הכוח המכאני של הרכב העומד הן חלק מייעודו המקורי של הרכב, שממשיך להיות גם בעל ייעוד תעבורתי, כי אז נזק הנגרם תוך כדי טעינה ופריקה נופל לגדר החזקה החלוטה המרבה (עניין עוזר עמ' 570 ג-ה) בעניין עוזר, נפגע המערער בעת טעינת משאית, שבוצעה באמצעות מנוף, המהווה חלק בלתי נפרד של המשאית והמופעל על-ידי מנוע המשאית. נזק גוף שנגרם בטעינה כשהרכב עומד, לא נגרם עקב "שימוש" ברכב מנועי, ולכן אינו בגדר ההגדרה הבסיסית של תאונת דרכים. משאית, היא רכב שייעודו המקורי דו-תכליתי, הובלת משא, הרמת מטען והורדתו, ובנסיבות שנזק הגוף נגרם עקב השימוש בייעודו המקורי הלא תעבורתי, עקב ניצול כוח המנוע של הרכב, חלה החזקה החלוטה בדבר "ניצול הכוח המיכני של הרכב", והאירוע "תאונת דרכים" (עניין עוזר 570ז-571ג ).

הפסיקה קבעה, כי המבחן הראוי, לבחינת הייעוד המקורי של הרכב בהקשר זה, הוא מבחן של שכל ישר ושיקול דעת שיפוטי המונחה על-ידי אמת המידה של ההתוויה המקצועית הנלווית להפעלתו הלא תעבורתית של הרכב (רע"א 9996/06 מנורה חברה לביטוח בע"מ נ' עזבון המנוח כהן ניסים ז"ל לא פורסם, 22.6.2009 להלן: עניין כהן ניסים). ראשית נקבע, כי אף שלרכב ייעוד דו-תכליתי, את הייעוד הלא-תעבורתי יש לבחון בראי של הרכב כיחידה כוללת ולבחון מהו הייעוד הלא תעבורתי של רכב מהסוג הנדון שמורכב עליו מנוף מהסוג הנדון; שנית, כאשר בוחנים את הייעוד המקורי (הלא תעבורתי) של רכב שמותקן בו אבזר כלשהו, יש לבחון את השימושים המקוריים שלשמם מתקינים את האבזר הזה באותו רכב. לא מדובר רק בשאלה של יכולת טכנית אלא בשאלה ייעודית; שלישית, שינוי מאולתר ברכב או באבזר הנלווה אינו יכול ליצור ייעוד "מקורי" (לא תעבורתי) חדש לרכב, שלא היה בו קודם לכן (ע"א 7481/00 פטאפטה נ' אבו עבד פ"ד נו (3), 707 להלן: עניין פטפאטה); רביעית, במקום שבו נעשה ברכב שימוש לצורך אחד הייעודים המקוריים של הרכב, לפי אמת המידה שהותוותה לעיל, אולם השימוש היה רשלני, אין בכך בלבד כדי "לשנות את הייעוד המקורי". ניצול הכוח המכני של הרכב לייעוד מקורי לא תעבורתי, בגדר החזקה המרבה, גם אם המשתמש נהג ברשלנות. יש להבחין אפוא בין אלתור המשנה את הייעוד המקורי לבין מימוש רשלני של הייעוד המקורי.

התובע נפגע מעמוד במהלך שימוש במנוף המחובר למשאיתו, שהיה חלק בלתי נפרד מהמשאית ונכלל בפוליסת הביטוח שלה (עמ' 62, 66 לראיות הנתבעת). פגיעת התובע לא התרחשה בעת שנעשה במשאית שימוש למטרות תחבורה ולכן יש לבחון את נסיבות האירוע למול החזקות המרבות והממעטת. נדרש כי הייעוד הלא-תעבורתי יהא ייעוד מקורי של הרכב, ושאירוע-הנזק נגרם בעת ניצול הכוח המכני של הרכב לייעוד לא-תעבורתי זה. במקרה דנא, המשאית היא רכב דו-תכליתי, לא הוכח שאיבדה את הייעוד התעבורתי שלה ושניצול הכוח המכני שלה נעשה לשם ייעוד שאיננו הייעוד המקורי של המשאית.

לטענת הנתבעת, השימוש חרג מהמקובל ולכן שונה ייעודו של הרכב באופן שאינו עומד במבחן הסיכון. לטענתה, חרג אורך העמוד שהתובע העמיס למשאית פי שתיים מהאורך המרבי המותר לניוד על ידי הרכב ולכן מהווה אלתור ושינוי ייעודו. בעדויות התובע ודודו, עולות הערכות גסות לאורך העמוד, שנעו ממספר מטרים בודדים לכמה עשרות מטרים (ש' 29-34 בעמ' 10 ו-ש' 1-13 בעמ' 11 לפרוטוקול מיום 8.7.2020). בהעדר הוכחה לאורך העמוד ומגבלת השינוע, לא הוכיחה הנתבעת שחל שינוי בייעודה המקורי של המשאית.

הנתבעת טענה לשינוי ייעוד המשאית. בעניין פטפאטה , חובר כף חפירה לטרקטורון ובכך הפך למעין דחפורון, כלי רכב בעל יכולות ומגבלות שונות. בעניין כהן ניסים בוצע שימוש במנוף משאית, שתפקידו פריקה וטעינה של משטחי בטון להעמסה וניוד מבנה ארעי. אמנם בשני עניינים אלו חרגו התובעים מהייעוד המקורי של רכבם, אך לא כל חריגה מהשימוש הקבוע ברכב יוצרת ייעוד חדש. שימוש רשלני ברכב, כניוד משקל עודף, חוסה תחת החזקות המרבות בסעיף 1 לחוק הפיצויים ואינו יוצר ייעוד חדש (עניין כהן ניסים בעמ' 8) . נטל ההוכחה, לעניין עצם ניצול הכוח המכני ולעניין ההימנעות משינוי ייעודו המקורי של הרכב מוטל על הטוען לחלות חוק הפיצויים ( רע"א 3977/10 אריה חברה לביטוח בע"מ נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ לא פורסם, מיום 20.12.10). בהתאם למבחן השכל הישר, ייעודה העיקרי של המשאית, הוא העברת משא ושינועו. הנתבעת טענה, שהשינוי בייעוד המשאית אינו נובע מניוד עמוד תאורה/חשמל אלא מאורך העמוד, שחרג מגבולות יכולת שינוע המשאית. לטענתה, התובע ביקש לשנע עמוד שעל פניו היה ארוך מידי לשטח מטען המשאית. בהינתן שהתובע נפגע במהלך העמסת העמוד על ידי המנוף, היה על הנתבעת לעמת את בעל המשאית, המבוטח, בתשתית ראייתית, לפיה המנוף לא היה מותאם להעמסת העמוד, לנוכח אורכו החורג, אך הנתבעת לא עשתה כן ומהעדויות הוכח ההיפך. התובע הוא איש מילואים ביחידת החילוץ של פיקוד העורף, בעל רקע בניוד חפצים כעמוד ועדויות העדים שהגיעו למקום לאחר האירוע, תיארו את העמוד מחובר באופן מאוזן ללא סימני שחרור מחיבוריו למנוף ועל כן אין לקבוע שהמנוף לא תאם להעמסת העמוד. אף שהתובע לא הגיש את ההתוויה המקצועית הנלווית להפעלתו הלא תעבורתית של הרכב, יכלה הנתבעת לעמת את עדי התובע בעניין, ככל שסברה שתומכים בטענתה, אך לא עשתה זאת.

אף אם רשלנות התובע היתה מוכחת, לא היה בה בכדי לקבל את טענת הנתבעת. אמנם לא כל שימוש במנוף המשאית הופך לחלק מייעודו המקורי של הרכב (עניין כהן ניסים בפסקה 6) אך חריגה באורך החפץ המועמס אינה אלתור היוצר ייעוד חדש למשאית. לפיכך, גם לו היתה הנתבעת מוכיחה שאורך העמוד חרג מהאורך המרבי להעמסה, לא היה בכך להגדיר את השימוש שנעשה במנוף כייעוד חדש. לכל היותר, היתה יכולה להיחשב החריגה מהשימוש, כשימוש רשלני. כיון שהנתבעת לא הוכיחה את אורך העמוד והאם אורכו השפיע על יכולת המנוף לניידו, אין להידרש לשאלה האם השימוש הרשלני חרג ממתחם הסיכון בשימוש ברכב.

המבחן לקיום הקשר הסיבתי על פי החוק בין השימוש ברכב לבין התאונה , כפול, עובדתי ומשפטי (עניין פטאפטה). בנסיבות האירוע מתקיים קשר סיבתי עובדתי "הסיבה בלעדיה אין" כנדרש, שכן הוכח שפגיעת העמוד, שגרמה לנזק, ארעה עקב פעולת מנוף המשאית ולא הוכח שבשל מעשה אחר. לעניין הסיבתיות המשפטית נקבעו מבחן הסיכון במשולב עם מבחן השכל הישר. האם הנזק נגרם בתוך מתחם הסיכון שהשימוש העיקרי או המשני של הרכב יצר. יש לבחון האם הנזק שנגרם הוא בתחום הסיכון שניצול הכוח המכני של הרכב יוצר. סיכון זה אינו תעבורתי, ואינו קשור ל"שימוש" ברכב, אלא למבחן הייעודי, ובוחן את ייעודו המקורי הלא תעבורתי של הרכב. ולכן יש לבחון, האם הנזק שנגרם , הוא בתחום הסיכון , שניצול הכוח המיכני לייעודו המקורי הלא תעבורתי יצר. מבחן השכל הישר מתקיים כאשר הקשר בין השימוש בכלי הרכב לסיכון שהתממש תרם תרומה ממשית להתרחשות הנזק (רע"א 5470/18 שלמה חברה לביטוח בע"מ נ' פלונית לא פורסם, מיום 23.08.18). בענייננו מתקיים קשר סיבתי משפטי, כי התובע נפגע מהעמוד שהורים מנוף המשאית, מימוש סיכון מובנה בשימוש במנוף המשאית.

שימוש במנוף מהסוג הנדון, טומן בחובו כדרך קבע, את הסיכון של נפילת מטען או פגיעתו באנשים הקרובים לו. סיכון זה גדל במקרים בהם המטען מנויד בגובה בין מטר וחצי לשני מטר, בו נויד העמוד לפי העדויות, שהוא נושק לגובה התובע, כמטר ושמונים. ניוד העמוד, בגבהים הנושקים לגובה המשתמש במנוף, מהווה סיכון לפגיעה במשתמש. משכך, המשאית הינה רכב שייעודו דו תכליתי, ששימש לשינוע, הובלה, פריקה וטעינה של משא על-ידי המנוף, והאירוע הינו "תאונת דרכים", בהתבסס על החזקה המרבה בדבר "ניצול הכוח המיכני של הרכב".
הנזק
הנכות הרפואית
התובע פונה מזירת התאונה לבית החולים הדסה עין כרם, בו טופל עד שמצבו התייצב ביום 7.9.2015. אז הועבר לשיקום בבית החולים הדסה הר-הצופים, כחודשיים באשפוז יום. במהלך שיקומו, סבל התובע מחוסר שיווי משקל שנובע מרדימות ונימול צדו השמאלי של גופו. לאחר שחרורו, התלונן התובע על ירידה בשמיעה וטנטון באוזן ימין. כן פנה התובע לטיפול פסיכולוגי בקופת החולים, נטל תרופות לטיפול בדיכאון וטען שהטיפול הפסיכולוגי עזר והקל עליו. התובע טען לכאבים בכל חלקי גופו ובמיוחד בראשו, בכתפיו, גבו וצווארו. כן טען, שסובל מחוסר שיווי משקל, ירידה בשמיעה וחרדות נפשיות שהובילו לירידה ביכולת תפקודו. בהתאם, מינה בית המשפט, מומחים לאף אוזן וגרון, נוירולוגיה ואורתופדיה. לנוכח ממצאי בדיקתם והמלצת הנוירולוג, מונה פסיכיאטר ובוצעה הערכה נוירופסיכולוגית.

המומחה לאף אוזן וגרון שמונה מטעם בית המשפט, ד"ר יורם גורביץ, העריך, כי נותרה לתובע נכות צמיתה בשיעור 5% בגין טינטון כתוצאה מחבלה אקוסטית באוזן הפנימית לפי סעיף 72(4)(ד)(II) לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), תשט"ז-1956 (להלן: "התקנות") ובשיעור 10% בגין ירידה בשמיעה לפי סעיף 72(1)א-12 לתקנות. כן העריך המומחה, נכות זמנית בשיעור 20% לפי סעיף 72(4)(ב)(II) לתקנות, למשך שנה ממועד האירוע, שהתבטאה בחוסר שיווי משקל. התובע התלונן בפני ד"ר גורביץ שסובל מבעיות בשיווי המשקל ובהליכה עקב רדימות ברגל שמאל. המומחה לא מצא בבדיקותיו ממצאים המעידים על פגיעה מסוג זה, אך העריך נכות זמנית בשיעור 10% לפי סעיף 72(4)(ב)(I) לתקופה שיקבע הנוירולוב לרדימות ברגל, מעבר לתקופה בה סבל התובע מנכות בשיעור 20%, בשנה הראשונה לאחר התאונה,.

הנוירולוג פרופ' נתן בורנשטיין, מומחה לכלי הדם של המוח, לא מצא ממצאים שיתמכו בטענות התובע לרדימות ונימול בצדו השמאלי והשפעתם על שיווי משקלו והליכתו, בהעדר ממצאים בהמיספרה הימנית של מוח התובע, שיתמכו בטענותיו לרדימות בפרט, וממצאים לתמיכת כלל טענותיו מבחינה נוירולוגית. המומחה העריך, כי נותרה לתובע נכות זמנית בשיעור 100% למשך חודש מיום התאונה ועד להעברתו למחלקת השיקום ביום 7.9.2015, נכות בשיעור 50% לחודשיים נוספים בתקופת שיקומו עד ליום 1.11.2015 וכי לא נותרה נכות נוירולוגית צמיתה. לנוכח הטיפול הפסיכולוגי שטופל לאחר התאונה ותלונותיו, המליץ למנות פסיכיאטר.

לבקשת מומחה בית המשפט למחלות הנפש, פרופ' יואב כהן, בדק את התובע ד"ר יונתן שמעוני בבדיקה נוירופסיכולוגית, בה נמצא שסובל ממאפיינים בתר חבלתיים, מצוקה רגשית חמורה וירידה בערך העצמי שהובילו לשינויי אישיות. התובע נוטה לכעוס מהר יותר, דבר שפגע בתפקודו כבן זוג וכאב, תהליכי הלמידה והזיכרון שלו לקויים וחשיפה למידע חדש מביאה לאובדן מידע שעובד קודם לכן. פרופ' כהן העריך, שהתובע סובל משילוב של תגובת הסתגלות לנכותו הגופנית, עקה בתר חבלתית (PTSD), ירידה קוגניטיבית ושינוי אישיותי בשל פגיעה ברקמת המוח. הסימפטומים של מצבו הוקלו עם הזמן לאור טיפול תמיכתי וחזרתו לעבודה, אך התובע לא השתקם באופן מלא ואין צפי לשיפור. פרופ' כהן העריך, שלתובע נכות פסיכיאטרית בשל עקה בתר חבלתית בשיעור 20% לפי סעיף 34(ב)(3) לתקנות, למשך שנה וארבעה חודשים מיום התאונה ונותרה לו נכות צמיתה בשיעור 10% לפי סעיף 34(ב)(2) לתקנות ו נכות נוירופסיכיאטרית צמיתה בשיעור 17.5% עקב ליקויים קוגנטיביים לפי סעיף 32א.(1)(ב-ג) לתקנות.

לנוכח טענות התובע לכאבים בגב התחתון וכאבים ותחושת כובד בעורף ובגו העליון, מונה מומחה מטעם בית המשפט בתחום האורתופדי, ד"ר יאיר ברזילי, שהעריך כי עקב התאונה נותרו לתובע שברים יציבים ומגבלות תנועה קלות מאוד בעמוד השדרה הצווארי. בבדיקת הגב התחתון נמצאו טווחי תנועה תקינים ללא סימני גירוי שורשי וללא חסרים עצביים נלווים. ד"ר ברזילי העריך לתובע נכות זמנית בשיעור 100% מיום התאונה למשך שנה ו-3 חודשים כתוצאה מפגיעה בעמוד השדרה הצווארי, לאחריה, נכות זמנית בשיעור 50% לתקופה נוספת של 3 חודשים וכי נותרה לו נכות צמיתה בשיעור 10% לפי סעיף 37(5)(א) לתקנות.

בהתאם לחוות דעת מומחי בית המשפט, נותרה לתובע נכות צמיתה בשיעור 5% עבור טינטון ובשיעור 10% עבור אובדן שמיעה. בתחום הנפשי נותרה לתובע נכות צמיתה בשיעור 10% בגין עקה בתר חבלתית ובשיעור 17.5% בגין ליקויים קוגניטיביים, ובתחום האורתופדי נכות צמיתה בשיעור 10% בגין פגיעה בעמוד השדרה הצווארי. לתובע הוערכה נכות אורתופדית זמנית בשיעור ו100% לתקופה של שנה ו-3 חודשים מיום התאונה, שתקופתה חופפת לשאר נכויותיו הזמניות והצמיתות בתחומים האחרים. לאחריה, הוערכה נכות זמנית משוקללת בשיעור 71.8% במשך חודש הכוללת נכות זמנית בשיעור 50% בתחום האורתופדי ונכות זמנית בתחום הפסיכיאטרי בשיעור 20% בשקלול שאר נכויותיו הצמיתות במקביל באותה תקופה. בחודשיים לאחר מכן הוערכה נכות זמנית בשיעור 68.3% בגין נכות זמנית בשיעור 50% בתחום האורתופדי בשקלול שאר נכויותיו הצמיתות. מסיום תקופה זו, שנה וחצי לאחר התאונה ועד היום, נותרה לתובע נכות רפואית צמיתה משוקללת בשיעור 42.9%.

הנתבעת טענה, שהתובע האדיר את נזקיו בכדי להגדיל את פיצויו ואולם, בחוות דעת מומחי בית המשפט צוינה אמינות התובע ושלא ניכר ניסיון האדרה מצדו (פסקת "מהימנות התוצאות" בעמ' 3 להערכה הנוירופסיכולוגית מיום 11.7.2018 ; פסקאות 1-2 בעמ' 6 לחוות הדעת הפסיכיאטרית מיום 3.12.2018; פסקת "בבדיקה" בעמ' 2 לחוות הדעת הנוירולוגית מיום 18.6.2017), שהערכה בתחום הנוירולוגי, שלא נותרה נכות צמיתה, מעידה שהתובע נוטה להאדרת נזקיו ו שלנוכח העדר ממצאים בבדיקה, יש לחייבו בעלותה. אף שהנוירולוג לא העריך שנותרה לתובע נכות צמיתה, בבדיקה הנוירופסיכולוגית, אובחנו ליקויים קוגניטיביים שהיוו בסיס להערכת הפסיכיאטר, שהתובע סובל מנכות קוגניטיבית משמעותית והפסיכיאטר ציין , שאם ממצאי ההערכה הנוירופסיכולוגית המעידים באופן "אמין ואובייקטיבי" על הנכות היו זמינים לנוירולוג, דעתו היתה שונה (עמ' 7 לחוות הדעת הפסיכיאטרית מיום 3.12.2018) ומשכך יש לדחות את טענתה.

מכיון שהמומחים לא הוזמנו לעדות, יש לקבל את הערכתם בנוגע לנכויות הרפואיות. אומנם, אין חולק כי בית המשפט הוא הפוסק האחרון בשאלות רפואיות שנמסרו לחוות דעת מומחה מתחום הרפואה (ע"א 03/3212 נהרי נ' דולב לא פורסם, מיום 24.11.5) ורשאי לסטות מקביעות המומחה אם עולה ממכלול הראיות שמסקנה בחוות דעת רפואית הושתתה על עובדה שגויה (ע"א 02/2441 לנגר נ' ששון יחזקאל, פ"ד נח(2) 583) אין פירוש הדבר כי התערבות מעין זו תיעשה לכלל. לא הוצג טעם לסטות מהערכת המומחים שלא נחקרו, לאור ההלכה הפסוקה הקובעת ש"לא בנקל יסטה בית המשפט ממסקנות הכלולות בחוות דעתו של המומחה הרפואי אותו מינה" (ע"א 07/7617 יומה נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ לא פורסם, מיום 12.10.8).

הנכות התפקודית וכושר ההשתכרות
ככלל, ראוי להבחין בין הנכות הרפואית, הפגיעה התפקודית והגריעה מההשתכרות או מכושר ההשתכרות. השפעת הנכות הרפואית על הפגיעה התפקודית אינה זהה בכל מקרה ומקרה ואף הפגיעה התפקודית (השונה מהנכות הרפואית), אינה מלמדת, בהכרח, על הגריעה מסכום ההשתכרות (רע"א 8532/11 כהן נ' קרקובסקי, לא פורסם, מיום 25.3.12). בהעדר נתונים של ממש יאמוד בית המשפט דרך כלל את הגריעה מכושר ההשתכרות לפי שיעור הנכות התפקודית (ע"א 722/86 יונס נ' המאגר הישראלי, פ"ד מג(3) 875) שעניינה "מידת הפגיעה בתפקוד שיש בנכות הרפואית", המשקפת בנכויות מסוימות גם את הפגיעה בכושר ההשתכרות. עם זאת, יש לדון כל מקרה לגופו ולשקול את טיב המגבלה, עיסוק הנפגע והמאמצים הנדרשים ממנו.

הצדדים חלוקים בנוגע להיבטיה התפקודיים של הנכות שנותרה לתובע. לטענת הנתבעת, אין לנכות הרפואית שנותרה לו השלכות על תפקודו, מכיון שתמהיל הנכויות מורכב ברובו מנכויות שאינן תפקודיות, למעט 10% נכות אורתופדית בגין פגיעה בעמוד השדרה הצווארי. הנתבעת הציגה סרטונים שצילם חוקר מטעמה, בהם התובע מטפס על סולמות, מרים משאות ומתכופף, פעולות שלטענתו מתקשה בביצוען. התובע העיד, שמתקשה לבצען ומנסה לעשותן כחלק מניסיונו המתמשך להשתקם (ש' 18-23 בעמ' 43 לפרוטוקול מיום 27.1.2020).

הנכות המשוקללת עקב התאונה משפיעה על תפקוד התובע, על אף שיעור כל נכות. עדות התובע, מעידה על רצונו להשתקם. מחוות דעת מומחי בית המשפט עולה שהתובע מתקשה בביצוע הפעולות הללו אך יכול לבצעם. פעולות התובע לשיקומו מבורכות אף שבעניין השמיעה, בו השיקום פשוט יותר, נמנע מנקיטת פעולה, למרות חובתו לצמצם את הנזק באמצעים סבירים (ע"א 531/71 נתן לכוביצר נ' גדעון רודה כו(2) 113). למרות שטען התובע, כי לנכויותיו בגין אובדן שמיעה וטינטון בשיעור 10% ו-5% בהתאם, השפעה על שגרת חייו היומיומית ויחסיו עם המשפחה והזולת (סעיף 9 בעמ' 2 לראיות התובע) נמנע מלרכוש מכשיר שמיעה (ש' 20-34 בעמ' 39, ש' 4-16 בעמ' 40 לפרוטוקול מיום 27.1.2020). לו השתמש במכשיר שמיעה היתה נותרת לו נכות התפקודית מזערית בשיעור 2.5% מהנכות הרפואית בשיעור 10% בגין הירידה בשמיעה ועל כן, לתובע נכות תפקודית משוקללת בשיעור 38.1%.

התובע לא עבד במשך כשנה ושלושה חודשים לאחר התאונה ומתלושי השכר עולה ששכרו נמוך משכרו עובר לתאונה, למרות ששב להיקף משרה מלאה. הנתבעת הטילה ספק באמינות תלושי השכר שהגיש התובע לחודשים עובר לתאונה. לטענתה, בחודש לפני התאונה עליה חד פעמית של כ-2,000 ש"ח ולכן תלוש שכר זה, שהונפק לאחר התאונה, אינו אמיתי ונועד להעלות את בסיס שכרו לצורך ההליך. התובע העיד, שאינו יודע את סיבת העלייה במשכורת ושיער שמקורה בשעות נוספות שביצע. כשהוצג בפניו, שהיקף השעות שעבד זהה להיקף בתלושי המשכורת בחודשים הקודמים, הפנה התובע למעסיקו ולרואה החשבון של החברה, בטענה שאחראים לקביעת משכורתו החודשית (ש' 15-34 בעמ' 42 ו-ש' 1-2 בעמ' 43 לפרוטוקול מיום 27.1.2020). הנתבעת לא חקרה ביחס לתלושי המשכורת את דוד התובע, שהינו מעסיקו והמבוטח, כשהעיד בנוגע לנסיבות התאונה, והימנעותה נזקפת לחובתה.

התובע העיד, שבנוסף למשכורת נהג להשתכר ב"שחור" ולכן בסיס שכרו צריך להיות גבוה יותר (ש' 26-30 בעמ' 48 לפרוטוקול מיום 27.1.2020). טענה זו נטענה בעלמא, התובע לא המציא בדל ראיה כדי לתמוך בה ומשכך לא עמד בנטל הכבד להוכחת השתכרות שאינה מדווחת (ע"א 4351/13 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' וינטר דבורה, לא פורסם מיום 11.11.2013).

מתלושי השכר שהגיש התובע, עולה ששכרו החודשי הממוצע בשנה עובר לתאונה היה 7,073 ש"ח ושכרו הממוצע בתלושי המשכורת לאחר חזרתו לעבודה 4,500 ש"ח. הפסד השכר החודשי הממוצע הוא 2,573 ש"ח המהווה כ-36% משכר התובע עובר לתאונה. ירידה זו בשכר התובע נובעת בין השאר משינוי באופן העסקתו מאז חזרתו לעבודה. התובע העיד, כי לפני התאונה ביצע את כל הפעולות הנדרשות בעסק. בנוסף לעבודתו בחנות, הוביל ופרק מוצרים עבור החנות תוך שימוש במשאית (ש' 11 בעמ' 53 לפרוטוקול מיום 27.1.2020) ולאחר התאונה אינו נוהג במשאית. נטען, כי בשל התאונה, דוד התובע השמיד את המשאית שהיתה בבעלותו וכיום מבוצעות משימות שינוע סחורה, על ידי משאית המושכרת לכך (פסקה 4 לתצהיר דוד התובע, מר בשיר, מיום 19.2.2020). התובע טען שאינו נוהג במשאית המושכרת ונמנע מנהיגה במשאיות בכלל, למרות שקיבל בחזרה את רישיונו מהמרב"ד. לטענתו, כאדם בעל רקע בבטיחות, אינו חש שמוכן לנהוג במשאית מבלי לסכן אנשים אחרים (ש' 11-15 בעמ' 53 לפרוטוקול מיום 27.1.2020). עבודתו כיום מתרכזת בסידור הסחורה בחנות וברישום טפסים (ש' 16-17 בעמ' 43 לפרוטוקול מיום 27.1.2020). למרות שיש לשבח את אחריותו, התובע עבר בדיקות ובחינות של המרב"ד וכגורם מקצועי האמון על הכושר הרפואי של נהגים במתן רישיונות הנהיגה, יש לקבל את קביעתו, שהתובע כשיר לחזור לנהוג במשאית, כשהרישיון הוחזר לתובע כתוצאה מהליך שנקט. בהערכה הנוירופסיכולוגית סיפר התובע לבודק, שהמרב"ד הציע להחזיר לו רק את רישיונו לרכב והוא ביקש את רישיון המשאית (חלק ה"נהיגה" בעמ' 2 להערכה הנוירופסיכולוגית מיום 11.7.2018 ). התובע העיד שעשה זאת כחלק מניסיונותיו להשתקם (ש' 13-30 בעמ' 44 לפרוטוקול מיום 27.1.2020) ובכך סתירה, כי נמנע מלהשתמש בו בטענה שאינו במצב המאפשר זאת. מכאן שהפגיעה בכושר השתכרות התובע אינה נובעת מנכותו אלא גם מגזירה עצמית. בנוסף חזר התובע לעבוד בהיקף משרה מלאה ולא הסביר את הפער בין שכרו טרם התאונה ולאחריה. על אף כל האמור לעיל, לא ניתן להתעלם כליל מהאפשרות שבפני התובע כעשר שנות עבודה ועלול הוא למצוא עצמו נפלטת לשוק העבודה ומתקשה במידת מה למצוא עבודה במומו. בהתחשב בנכות התפקודית של התובע כפי שנקבעה, ובהתחשב ביתר נתוני התובע, בנוגע למגבלותיו, אופי עיסוקו וגילו אעריך את אובדן כושר השתכרותו לעתיד על בסיס נגזרת גבוהה מחישוב אקטוארי. במכלול השיקולים שנפרסו יש לקבוע כי שיעור הנכות התפקודית הנוגעת לפגיעה בכושר השתכרותו היא כשני שליש מנכותו התפקודית, בשיעור 25%.

הפסד שכר, גריעה מכושר השתכרות וזכויות פנסיוניות
התובע הגיש תעודות אי כושר לתקופה מצטברת של 15 חודשים מיום התאונה, 5.8.2015, ועד ליום 1.11.2016 (עמ' 19-25 לתצהיר התובע). לאחר מכן חזר התובע לעבוד במקום עבודתו והשתכר פחות למרות שהיקף משרתו המשיך לעלות על שעות עבודה במשרה מלאה. התובע טען בסיכומיו, שיש לראות בתשלומים שקיבל מדודו כמעסיק, במהלך 15 החודשים בהם לא עבד, הטבת מעביד שיש להשיב לו באמצעותו (סעיף 33 בעמ' 8 לסיכומי התובע). טענתו בעלמא לא לוותה בחישוב ההחזר, למעט עדות אשת התובע, שדוד התובע שילם לו סכומים 2,000-2,500 ש"ח בחודשים לאחר התאונה (ש' 14-20 בעמ' 34 לפרוטוקול מיום 27.1.2020) ללא שצורפו ראיות לכך. הנתבעת מנגד, בהתבסס על דוח רציפות הביטוח, חישבה את תשלומי המעסיק להם טען התובע באותה התקופה בסך 9,000 ש"ח, וטענה שהתובע לא הוכיח שסכום זה מהווה הטבת מעביד ולכן יש לנכותו מסך הפיצוי. מעיון בדוח רציפות הביטוח עולה, שהתשלום אליו מפנה הנתבעת שולם לתובע בחודשיים האחרונים בשנת 2016, לאחר שחזר לעבוד, ואינם תשלומים במהלך 15 החודשים בהם לא עבד (עמ' 2 לראיות הנתבעת) ולכן דין הטענה להידחות.

עבור 15 החודשים לאחר התאונה, בהם לא עבד התובע, יש לפצותו בסכום משוערך 111,645 ש"ח לפי שכר הבסיס. עבור 5 3 החודשים מחזרת התובע למקום עבודתו ועד היום חושב הפיצוי לפי מכפלת בסיס שכרו עובר לתאונה בשיעור הגריעה בכושר השתכרותו 25%, בסכום משוערך 93,495 ש"ח. בנוסף, בהתאם להלכה הפסוקה, יש לפסוק פיצוי נוסף בגין הפסדי פנסיה על-פי צו הרחבה [נוסח משולב] לפנסיה חובה לפי חוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז-1957. מאחר ובסיס שכרו 7,073 ש"ח, התחשיב האקטוארי בשיעור הגריעה בכושר השתכרותו 25%, עד גיל 67, בסך 170,454 ש"ח במעוגל. כן יש לפסוק פיצוי בגין הפסדי פנסיה בשיעור 12.5% מהפסד השתכרותו לעבר ולעתיד בסך 46,949 ש"ח במעוגל. משכך, הפיצוי בגין הפסד שכר בעבר, גריעה מכושר ההשתכרות בעתיד והפסדי פנסיה הינו 424,542 ש"ח.

הוצאות רפואיות
משהוכר האירוע כתאונת עבודה, התובע זכאי להחזרת הוצאותיו הרפואיות מהמוסד לביטוח לאומי. התובע טען לנזק מיוחד, שכידוע טעון הוכחה, והציג הצעת מחיר למכשיר שמיעה בסך 13,000 ש"ח ממכון שמיעה בשם "אוזן קשבת" (עמ' 27-28 לתצהירי התובע). התובע העיד שאינו משתמש במכשיר שמיעה, כי אינו יכול לממן את עלותו, וכך העידה גם אשתו (ס' 12 בעמ' 4 לתצהיר התובע; ש' 16-21 בעמ' 30 לפרוטוקול מיום 27.1.2020) הנתבעת טענה, שלנוכח הכרת המוסד לביטוח לאומי בתאונה כתאונת עבודה, עלות טיפולו הרפואי של התובע מכוסה בחוק ביטוח בריאות ממלכתי, תשנ"ד-1994 וחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשנ"ה-1995 והיה עליו להגיש מסמך סירוב לממן את מכשיר השמיעה.ככל שהוצאה זו אינה נכללת בסל שירותי קופת החולים, היה על התובע להמציא ראיה שפנה לקופת החולים ולמוסד לביטוח לאומי לממן את עלות מכשיר השמיעה ונענה בסירוב (רע"א 7325/12 הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ נ' מכבי שירותי בריאות לא פורסם, מיום 12.11.2013). התובע העיד שהופנה למכון על -ידי רופאו בקופת חולים (ש' 23-34 בעמ' 39 לפרוטוקול מיום 27.1.2020) אך נמנע מהגשת ראיה שבקשתו למימון נענתה בסירוב, ומשכך נדחית טענתו.

הוצאות נסיעה
אשת התובע הצהירה שסעדה את מיטת חוליו במשך אשפוזו, הגיעה בשעה 5 בבוקר לבית החולים ועזבה בחצות הלילה. כיוון שהיתה נסערת באותה תקופה, העדיפה לרוב לא להשתמש ברכבה (ש' 17-19 בעמ' 25 ו-ש' 22-24 בעמ' 26 לפרוטוקול מיום 27.1.2020) לא הצהירה על שימוש במוניות אלא שנעזרה בהסעות קרובי משפחה או מבקרים אחרים ולעיתים במכוניתה (סעיפים 4-5 בעמ' 1 לתצהירה). כשנשאלה על כך, השיבה שאינה משתמשת כדרך קבע במילה מונית וכשהתייחסה בתצהירה לקרובים שהסיעו אותה ב"אוטו" התכוונה גם לשימוש במוניות (ש' 27-32 בעמ' 26 וש' 1-8 בעמ' 27 לפרוטוקול מיום 27.1.2020). אשת התובע העידה, שהשתמשה בשירות מר אבו קטיש (להלן: "נהג המונית") לעיתים בבקרים להגעה לבית החולים ותמיד בלילות לחזרה לביתה (ש' 10 בעמ' 27 לפרוטוקול מיום 27.1.2020). כן העידה, שנהג המונית הסיע לעיתים את ילדיהם לבקר בבית החולים (ש' 26 בעמ' 27 לפרוטוקול מיום 27.1.2020). בעדותה, הוסיפה, בניגוד לתצהירה, שלעיתים נסעה וחזרה לביתה ולבית החולים מספר פעמים ביום כשהכינה לילדיה ארוחת צהריים (ש' 7-8 בעמ' 28 לפרוטוקול מיום 27.1.2020). חלקי עדותה סתרו את גרסת נהג המונית.

נהג המונית הצהיר, שבתקופה 5.8-25.9.15 העניק שירותי הסעה למשפחת התובע על בסיס יומי בסך 100 ש"ח לכיוון אחד ו-200 ש"ח לשני הכיוונים. למרות שהעיד שברשותו רישומי המועדים בהם השתמשה משפחת התובע בשירותיו, אלו לא הוגשו (ש' 3-16 בעמ' 15 לפרוטוקול מיום 27.1.2020). הנהג הצהיר, שעלות שירותיו לתקופה זו בסך 10,000 ש"ח ומשכך, בהתחשב בעלות נסיעה לשני הכיוונים, ביצע 50 נסיעות לשני הכיוונים במהלך 52 ימים אלו, נתונים שסותרים את גרסת התובע ואשתו. התובע טען שאושפז במשך 35 ימים לפני שחרורו לשיקום באשפוז יום. תקופה זו קצרה משמעותית מהצהרת נהג מונית, לפיה נהג להסיע את משפחת התובע כדי לבקרו במשך 52 ימים. בנוסף, העידה אשת התובע, שהשתמשה בשירותי נהג המונית בעיקר לחזרה לביתה בסוף כל יום בבית החולים (ש' 10 בעמ' 27 לפרוטוקול מיום 27.1.2020) דהינו, רק מחצית ההסעות שהצהיר נהג המונית. היקף הנסיעות בגרסת נהג המונית סותר גם גרסאות של עדי תביעה אחרים , מר עבד אלרחמן (להלן: "א חיין התובע") ומר רזי עבד אלרחמן, שהעידו שהסיעו את המשפחה הלוך וחזור לבית החולים ולביתם (עמ' 42 ו-ס' 5 בעמ' 47 לתצהירים). מר רזי עבד אלרחמן העיד, שנהג לקחת את משפחת התובע חזרה לביתה בסוף ביקוריו בבית החולים ולא היה הסדר מאורגן עמו (ש' 30-34 בעמ' 22 לפרוטוקול מיום 27.1.2020). אחיין התובע העיד, שנהג להסיע את אשת התובע כשנדרש ושהסעות אלו היו בנוסף לשירותי המונית למשפחת התובע באותה עת (ש' 11-20 בעמ' 10 לפרוטוקול מיום 27.1.2020).

בחינת מכלול העדויות והתצהירים ביחס להוצאות הנסיעה בתקופת אשפוז התובע בבית החולים אינו מאפשר לאמוד את ההוצאות שהוצאו. שהות אשת התובע במהלך היום בבית החולים, וכפועל יוצא ממנה מספר הנסיעות ביום לבית החולים ובחזרה משתנה מנסיעה יחידה לכיוון הלוך בבוקר יום ונסיעה יחידה לחזור בסוף יום למספר נסיעות ביום. אשת התובע העידה, שלפחות חלק מנסיעות אלו בוצעו באופן עצמאי עם מכוניתה אך לא פרטה. זהות המסיעים והנוסעים השתנתה חדשות לבקרים, כשמספר עדים טענו להסעת המשפחה בהיקף המשתנה בין תצהיריהם לעדותם. נהג המונית טען שברשותו רישום ההסעות לתובע ומשפחתו בתקופת האשפוז והשיקום, אך זה לא הוגש. לנוכח סתירות נוספות בעדות נהג המונית ויתר העדים, בנוגע לתקופה שלאחר שחרור התובע לשיקום באשפוז יום, לא עמד התובע בנטל ההוכחה להוכחת הוצאות נסיעה.

נהג המונית הצהיר, שהמשיך להסיע את התובע ומשפחתו בתקופת השיקום באשפוז יום, כארבעה ימים בשבוע בחודשים נובמבר ודצמבר. בהתאם לתיעוד הרפואי, התובע הועבר לשיקום בבית החולים הדסה הר הצופים ביום 7.9.2015 ושוחרר ביום 1.11.2015, מועדים שאינם תואמים לתצהיר נהג המונית. בנוסף, בהצהרת נהג המונית גם סתירות פנימיות, שכן בהנחה שבהתאם להצהרתו, ביצע הסעות יומיות 4 ימים בשבוע במהלך 9 השבועות בחודשים נובמבר-דצמבר, הרי שביצע 36 הסעות הלוך וחזור למשפחת התובע בעלות 200 ש"ח להסעה ובסך 7,200 ש"ח לכל התקופה, בנגוד לתצהירו, שעלות שירותיו באותה תקופה 5,000 ש"ח.

מדובר בראש נזק מיוחד שעל התובע להוכיח את שיעורו והיקפו ובהעדר הוכחה זו יכול בית המשפט להשתמש באומדן (ע"א 525/74 אסבסטוס וכימיקלים חברה בע"מ נ' פזגז חברה לשווק בע"מ ל(3) 281).לנוכח הסתירות בעדות נהג המונית והימנעות העדים מאומדן להיקף הסעות משפחת התובע בעבר, לא ניתן לחשב היקף פיצוי מדויק. למרות זאת, אין להתכחש לכך, שתקופת אשפוזו ושיקומו של התובע התאפיינה בעומס על המשפחה , שלא אפשר תיעוד מדויק של העלויות . בחודש אשפוזו נדרשו נסיעות יומיות בין בית המשפחה לבית החולים ובחזרה ו בתקופת שיקומו נדרש התובע להסעות לטיפוליו באשפוז יום. משכך נדרש התובע במשך תקופה זו להוצאות נסיעה מוגדלות ויש לפצותו לעבר באמדן בסך 5,000 ש"ח.

באשר להוצאות נסיעה לעתיד, התובע מחזיק ברישיון הנהיגה ובהיעדר נכות צמיתה המונעת ממנו מלנהוג, למעט גזירה ע צמית שלו, בהתחשב בכך שבבעלות המשפחה שתי מכוניות (ש' 33-34 בעמ' 30 לפרוטוקול מיום 27.1.2020) אין לפצותו לעתיד.

עזרת הזולת
לתובע נקבעו נכ ויות אורתופדיות זמניות בשיעור 100% לשנה ו-3 חודשים ובשיעור 50% ל-3 חודשים אחר כך. אשתו העידה, שבמהלך אותה תקופה התהלך התובע עם הליכון וסבל ממספר נפילות עקב בעיות של שיווי משקל (ש' 23-25 בעמ' 30 לפרוטוקול מיום 27.1.2020). גיס התובע העיד, שבבית החולים ובמהלך החודשים הראשונים לאחר התאונה, ישן בלילות עם התובע כדי לעזור לו ובשנה הראשונה לאחר התאונה היה התובע מרותק למיטתו עקב פגיעות נרחבות בראש, בכתף ופריצות דיסק בגב (ש' 29-30 בעמ' 19 ו-ש' 27-34 בעמ' 20 לפרוטוקול מיום 27.1.2020).

התובע טען , שבשל מצבו הרפואי בשנה הראשונה ממועד התאונה, יש לחשב פיצוי בגין עזרת הזולת בנכות בשיעור 100% בהתאם לפסיקה שקבעה סך 17,000 ש"ח לחודש ובשערוך 22,000 ש"ח (ע"א 3375/99 אריה אקסלרד נ' צור-שמיר חברה לביטוח בע"מ נד(4) 450). בהתאם, טען לפיצוי לעבר בסך 20,000 ש"ח לחודש לארבעת החודשים הראשונים לאחר התאונה, 10,000 ש"ח לחודש לתשעת החודשים הבאים, 8,000 ש"ח לחודש לשלושת החודשים העוקבים ו-5,000 ש"ח לשאר התקופה עד היום וב סך הכל לעבר 230,000 ש"ח. דין חישוב התובע להידחות, מהטעם שחל במקרים שהנפגע תלוי לחלוטין במטפלים לכל פעולותיו היומיומיות. התובע ועדיו מצייר ים תמונה עגומה בשנה לאחר התאונה, במהלכה השתקם התובע, לפיה היה שבר כלי מרותק למיטה שלא יכול היה להתנייד ללא עזרה, שעומדת בניגוד לתיעוד הרפואי שהגיש התובע. סיכום ישיבת הצוות השבועית שנערך במהלך שלב אשפוז היום של התובע בשיקומו מתאר אדם המתנייד באופן עצמאי ומדווח על עצמאות בכל תפקודי BADL למעט רחצה בה נאלץ להתרחץ בישיבה. משכך, מספר חודשים לאחר התאונה, התובע התנייד ללא אביזרי עזר ולמרות שלא הכין אוכל באופן עצמאי, דיווח למטפלים שהכין שתיה חמה (עמ' 9 לתצהירי התובע).

בהתאם לחוות הדעת האורתופדית באותה תקופה הוערכה לתובע נכות זמנית בשיעור 100% המבוססת על תעודות אי הכושר שניתנו לו. מטרת תעודת מומחה תעסוקתי לאמוד את יכולת החולה לעסוק במקצועו בפרט, ולקחת חלק בשוק העבודה בכלל, ואין להשליך ממנה על יכולתו התפקודית של התובע במשימות יומיומיות. הנתבעת טענה, שהתובע לא הוכיח שהעזרה שניתנה לו בעבר על ידי בני משפחתו חרגה מן המקובל בין בני משפחה או פגעה בשכרם.

כעולה מהתיעוד הרפואי מתקופת השיקום, סבל התובע מחולשה בידיו ובכללה בידו הימנית הדומיננטית, סחרחורות בשינויי תנוחה וחוסר שיווי משקל עם נטייה לשמאל בזמן הליכה (עמ' 8 לתצהיר התובע). בשילוב נכות זמנית של עקה בתר חבלתית באותה תקופה בשיעור כפול מנכותו הצמיתה הקשתה על תפקודו היומיומי והגדילה את נטל המשפחה בטיפולו (ש' 23-25 בעמ' 30 לפרוטוקול מיום 27.1.2020). בשל מכלול נכויות אלו נדרשה עזרה מוגברת מבני משפחתו מעבר למקובל. גם בתום תקופת הנכויות הזמניות ממשיך התובע לסבול מנכויות נפשיות ופיזיות הפוגעות בתפקודו היומיומי ויכולתו לתרום לניהול משק הבית. התובע ממשיך לסבול מתסמיני העקה שהסיכוי להקלתם קטן מאוד, בנוסף לנכותו הנוירופסיכולוגית, המתבטאת בין השאר בעצבנות ובחוסר יוזמה (פסקה שניה בחלק "דיון בעמ' 6, עמ' 7 לחוות הדעת הפסיכיאטרית מיום 3.12.2018). כתוצאה מכך התובע מתעייף לעיתים קרובות במהלך ביצוע מטלות וסובל מחוסר עניין ורצון לתרום למטלות ניהול משק הבית דבר המגדיל את הנטל על שאר בני המשפחה (ש' 3-12 ו- 24-25 בעמ' 49 לפרוטוקול מיום 27.1.2020).

משלא נלקחה עזרה בשכר ולא הוגשו קבלות, לאחר ששקלתי את טענות הצדדים, החלטתי לפסוק לתובע פיצוי בסך 45,000 ש"ח לעזרת הזולת לעבר , בהתחשב בתקופת האשפוז והשיקום, תקופת אי הכושר, תיאור המצב הרפואי המשליך באופן חלקי על כושר תפקודו הכללי, טיב הנכות הרפואית וההנחה כי לאחר האירוע, נזקק בתקופת אי הכושר והנכו יות הזמניות, לעזרה מוגברת מעבר לחובתה המוסרית של משפחתו. הסכום כולל הפרשי הצמדה וריבית עד ליום מתן פסק-הדין ומחושב עבור עזרה מוגברת לתקופת האשפוז והשיקום, עבור 7 שעות שבועיות לתקופה לאחר השיקום ועד תום הנכויות זמניות ומאז ועד להיום עזרה מוגברת לשעה שבועית אחת.

באשר לעזרת הזולת לעתיד, בבוא בית המשפט לפסוק פיצוי בגין הצורך בעזרה בעתיד עליו לבחון את טיב הנכות, מצבו הכללי של הנפגע ואת גילו. הנכות אינה מונעת מהתובע לבצע את מרבית הפעולות הנדרשות ממנו בחיי היום יום. אף שכיום באפשרות התובע לבצע את פעולות היומיום הרגילות ללא קושי משמעותי (למעט פעולות המצריכות מאמץ פיזי חריג) יש להניח כי השפעת הנכות בעתיד תקשה על התפקוד ותכביד עליו ביחס לאדם שלא סבל מפגיעה דומה וקיים חשש שיזדקק לעזרה מוגברת מסוימת בשל מצבו הרפואי. בנסיבות אלה יש לפסוק לעתיד סך 45,000 ש"ח במעוגל המבוסס על חישוב אקטוארי של שעת עזרה שבועית לתוחלת חייו לפי מגדר ומגזר.

נזק לא ממוני
לתובע נקבעה נכות רפואית צמיתה משוקללת בשיעור 42.8% והוא אושפז לטענתו למשך 35 ימים. בהתאם לתקנות הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים (חישוב פיצויים בשל נזק שאינו נזק ממון) התשל"ו-1976, יש לפצותו בסך 74,668 ש"ח בגין הנזק הלא ממוני.

ניכויים
במקביל להליך, פנה התובע למוסד לביטוח לאומי בכדי להכיר בתאונה כתאונת עבודה וו עדה רפואית קבעה כי נותרה לו נכות בשיעור 31%. הפער העיקרי בין קביעתה להערכת מומחי בית המשפט בנכות הנוירופסיכולוגית, בעוד ש המוסד לביטוח לאומי קבע "ירידה קוגנטיבית" בשיעור 5%, העריך המומחה הפסיכיאטרי מטעם בית המשפט, אותה הנכות בשיעור 17.5%, פי 3 מקביעת המוסד לביטוח לאומי.

התובע טען, שאינו מחויב לפנות בשנית למוסד לביטוח לאומי לנוכח הפער בהערכת נכותו הנוירופסיכולוגית, כיון שאין החמרה במצבו אלא חוות דעת שונה המבוססת על אותם נתונים. לעומתו, טענה הנתבעת, עוד בשלבים מוקדמים בהליך (ש' 25 בעמ' 2 לפרוטוקול הדיון מיום 26.12.2016) שהתאונה הוכרה כתאונת עבודה בשירות המעביד והיה על התובע לפנות למוסד לביטוח לאומי עם חוות דעת מומחה בית המשפט, בבקשה לבחינה מחדש של נכותו במסגרת חובתו לצמצם נזקיו.

על התובע כנפגע בתאונת עבודה חלה החובה למיצוי זכויותיו במוסד לביטוח לאומי באופן כנה, סביר ובתום לב. חובה זו מתפרשת על זכותו של הנפגע לפנות לדיון מחדש בנכותו מתוקף תקנה 36 תקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), התשט"ז-1956 והופכת לחובה במקרים בהם חלה החמרה במצבו (ע"א 3901/15 נחום בסה אביב תעשיות מתכת נ' ח'אלד בשאראת, לא פורסם, מיום 1.2.2016). דין טענת התובע, שחובה זו אינה חלה עליו שכן אין מדובר בהחמרה של מצבו, להידחות. התובע אינו יכול לקבוע אם חלה החמרה במצבו (ע"א 86/73 תושיה נ' ציון חב' לביטוח בע"מ פ"ד כח(2) 497) ובמיוחד במקרים בהם קיים פער גדול בין קביעות ועדת המוסד לביטוח לאומי וחוות דעת מומחה בית המשפט. על התובע היה לפנות למוסד לביטוח לאומי ולהציג את חוות דעת מומחה בית המשפט. רק אז, ובמקרה והוועדה לא היתה משנה את שיעור נכותו, יכלה התנהלותו להיחשב כסבירה וטענתו לאי החמרה היתה מתקבלת (ע"א 727/87 יצחק שור נ' דניאל בן הרוש, מד(3) 142).

לנוכח הימנעות התובע מלפנות למוסד לביטוח לאומי לבחון מחדש את נכותו, יש לקבל את טענת הנתבעת לניכוי הרעיוני. מסכום הפיצוי שנפסק לתובע בסך 594,210 ש"ח במעוגל יש לנכות את תגמולי המוסד לביטוח לאומי הרעיוניים המשוערכים לפי חוות הדעת האקטוארית מטעם הנתבעת בסך 411,859 ש"ח, עליה לא חלק התובע ולא ביקש להשיב. בנוסף, יש לנכות סך משוערך 82,861 ש"ח במעוגל בגין תשלומים תכופים ששולמו לתובע ביום 11.3.2016 וביום 1.1.2017 ומשכך סך הניכויים 494,720 ש"ח.

סוף דבר
אשר על כן, הנתבעת תשלם לתובע סך 99,490 ש"ח בצירוף שכ"ט עו"ד בשיעור 13% ומע"מ והוצאות המשפט. הסכום ישולם תוך 30 יום מיום מתן פסק-הדין שאם לא כן הוא יישא הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד ליום התשלום בפועל.

ניתן היום, י"א אדר תשפ"א, 23 פברואר 2021, בהעדר הצדדים.