הדפסה

בית משפט השלום בירושלים ת"א 27299-09-14

בפני
כבוד ה שופטת אפרת אייכנשטיין שמלה

תובעים

  1. סעידה שוקיר
  2. האני שקיר
  3. עבד שקיר

ע"י ב"כ עו"ד סעיד גאליה

נגד

נתבעים

  1. שר הביטחון
  2. מפקד כוחות צה"ל באזור יו"ש

ע"י ב"כ עו"ד נדב ביננבאום

פסק דין

לפניי תביעת התובעים לדמי שימוש ראויים בגין מקרקעין שנתפסו על ידי הנתבעים מכוח צו תפיסה בשנת 2001, ועודם תפוסים על ידם לצרכים צבאיים.
המקרקעין הם רצועת קרקע בשטח של 900 מ"ר שמשמשת דרך בטחון הצמודה לישוב הר אדר.
בכתב התביעה מבוקש לחייב את הנתבעים (אשר להלן יכונו בכל התייחסות למי מהם: הנתבעים) בדמי שימוש מיום 1.1.2007, מועד בו חדלו הנתבעים לשלם לתובעים דמי שימוש, וכל עוד נמשכת תפיסת המקרקעין.
התובעים בקשו לסווג את התובענה כתביעה שלא ניתן לשום את שוויה בכסף, וככזו הבאה בגדר תקנה 3(8)לתקנות בית המשפט אגרות, התשס"ז 2007, בהסתמך על פסיקה אליה הפנו, בהתאם לכך שולמה האגרה, וביום 31.5.2015, אף שהנתבעים הם אלו שהעלו טענה כנגד סיווג התובענה, ואף שניתנה להם הזכות להשלים טיעון בכתב בעניין זה, נקבע ע"י כב' השופט רון כי בהיעדר תגובה יש להסתפק באגרה ששולמה וסיווג התביעה לא שונה.
לא הייתי נדרשת לעניין זה, אלמלא העלו הנתבעים טענה גם במסגרת סיכומיהם, לפיה התובעים אינם זכאים לדמי שימוש למועד שלאחר הגשת התביעה, בשל אי תשלום האגרה הנדרשת, טענה שמאבדת ממשמעותה לאור ההחלטה האמורה, ממנה עולה כי אין חיוב אגרה גם בגין התקופה שלאחר הגשת התביעה.
רקע רלבנטי
1. ביום 18.4.2001 הוציאו הנתבעים צו תפיסה בשל צרכים צבאיים למקרקעין שהוגדרו בצו:
"מקרקעין-משטח קרקע בגודל כולל של כ-9.82 דונם המצויה באדמות הכפר בית סוריק והרשומה בבעלות פרטית- המודגש בצבע אדום במפה בקנ"מ 1:5000 החתומה על ידי והמצורפת לצו זה, ומהווה חלק בלתי נפרד ממנו."

כעולה מנוסח הצו תוקפו למשך 5 שנים עד ליום 30.6.2006.
הצו והמפה צורפו נספח 1 לתצהיר מר ברוך שריר, ראש היחידה לאיו"ש באגף מבצעים לוגיסטיים ונכסים במשרד הביטחון, מטעם התובעת, והמצהיר מטעמה (להלן שריר).
בסעיף 4 לצו, תחת הכותרת "דמי שימוש ופיצויים", נקבע כי "בעלי המקרקעין ו/או המחזיקים בהם רשאים להגיש בקשה לקבלת דמי שימוש ו/או פיצויים למת"ק רמאללה".
ביום 16.1.2007 הוארך תוקף הצו, בשינוי קל של תוואי התפיסה, בצו הארכה ותיקון גבולות, בהתאם למפה שצורפה לו. שטח התפיסה צומצם לכ-9 דונם. הצו צורף נספח 2 לתצהירו של שריר מטעם הנתבעים. תוקף הצו עד ליום 31.12.2009.
בסעיף 7 שכותרתו דמי שימוש ופיצויים, נרשם "בעלי המקרקעין רשאים לפנות למת"ק עוטף לשם קבלת דמי שימוש ופיצויים בגין תפיסה".
לא הוצג צו תפיסה שמאריך את התקופה. עם זאת, אין מחלוקת כי המקרקעין מוחזקים בידי הנתבעים באופן רצוף החל ממועד צו התפיסה הראשון, מיום 18.4.2001 עד היום, וטענתם היא שההחזקה בפועל מאריכה את צו התפיסה. הנתבעים גם הודיעו כי נכון להיום בכוונתם להמשיך ולתפוס את המקרקעין, וראו עדותו של שריר בעמ' 34 ש' 33 לפרוטוקול, " הצו הוארך גם בצו תפיסה עד דצמבר 2018 והוא מטופל להארכה נוספת, מעבר לטענות שהועלו שאנו מחזיקים בפועל". יצוין, כי הנתבעים לא הציגו צו תפיסה שהאריך את תוקפו של הצו למועד שאחרי 31.12.2009.
עוד אין מחלוקת, כי המקרקעין הם קרקע חקלאית שמשמשת חלק מדרך ביטחון היקפית של היישוב הר אדר וכי הדרך סלולה באספלט ותחומה ממזרח בגדר רשת (תיאור הנכס כפי שהוא מופיע בחוות דעת השמאי גוילי מטעם הנתבעים).
ברבות השנים וממועד צו התפיסה, התנהלו בין הצדדים הליכים שונים בבתי המשפט.
ההליכים כללו הגשת שתי עתירות ע"י התובעים לבג"ץ שעניינן ביטול צווי התפיסה, ותביעה כספית נוספת שהוגשה על ידם כנגד הנתבעים בשנת 2007, שעניינה פיצוי ודמי שימוש ראויים עד אותו מועד.
ההליך הראשון הוא עתירה לבג"ץ (בג"צ 7031/01 ) שהגישו ביום 7.9.01 התובעים 2 ו-3, מר עבד אלגני מוסטפא שקיר ומר יוסף חסן מוסטפא שקיר. עניינה של העתירה הראשונה היה בביטול צו התפיסה הראשון. בדיון מיום 19.12.01 הגיעו הצדדים להסכמה שצורפה לפסק דין בעתירה. במסגרת אותה הסכמה תוקן צו התפיסה הראשון ונקבע, בין היתר, כי " המשיבים יפצו את העותרים בגין כל נזק שייגרם להם כתוצאה מהעבודות למימוש צו התפיסה וישלמו לעותרים פיצוי או דמי שימוש ראויים שנתיים בגין השימוש שיעשו בקרקעות שבבעלות העותרים שתוכח כל עוד צו התפיסה עומד בתוקפו". ההסכמה בכתב יד ופסק הדין צורפו נספח ה' לתצהיר התובעת.
בהקשר זה יצוין, שהתובעת היא יורשת של מר עבד אלגני מוסטפא שקיר ומר יוסף חסן מוסטפא שקיר, וזאת בהתאם לצווי הירושה שצורפו נספח א' לתצהירה, ובעקבות צירוף צווי הירושה, הסכימו הצדדים על תיקון התביעה בהליך שלפני, באופן שהתובעת באה במקום אותם תובעים.
ההליך השני הוא עתירה נוספת, הפעם כנגד צו התפיסה השני מיום 16.1.2007 (בג"ץ 3165/07). בעתירה נטען שהצורך הביטחוני לתפיסה אינו קיים עוד וזאת לאור הקמת גדר ביטחון ליישוב הר אדר . עוד נטען שם כי העתירה הוגשה בשל חשש כי קיימת כוונה לספח את חלקת העותרים שממערב לדרך היישוב. בפסק הדין בעתירה השנייה מיום 24.12.07 נקבע כי לאור הצהרת המדינה כ י מדובר בהארכת הצו ולא בשינויו, ולאור ההצהרה כי אין כוונה לספח את רצועת הקרקע, ובהתחשב בכך שהצו הוארך עד 31.12.09 אין מקום להתערב בהארכת הצו הזמני שהוארך עד ליום 31.12.2009.
בצד האמור נקבע בפסק הדין בעתירה השנייה:
"רשמנו לפנינו את הודעת ב"כ המדינה כי שטחיו של העותר מצידה המערבי של הדרך לא ייפגעו עוד מעבר לפגיעה שכבר נעשתה ובגינה אין חולק שהוא זכאי לפיצוי כספי (ההדגשה שלי א.א). אנו מניחים כי מפתח השער החקלאי יוחזר לעותר".
פסק הדין צורף נספח ח' לתצהיר התובעת.
ההליך השלישי שהתנהל בין הצדדים הוא כאמור, תביעה כספית שהגישו התובעים לתשלום דמי שימוש ופיצויים בת"א 11337/07. ההליך הסתיים בהסכם פשרה שקבע כי מבלי להודות באחריות ובגובה הנזק ומבלי לגרוע מטענות התובעים וזכויותיהם, הצדדים הגיעו להסכמה לפיה הנתבעים שילמו דמי שימוש ופיצויים עבור התקופה עד לשנת 2007.
בהקשר זה יצוין, כי הסכם הפשרה ופסק הדין לא הוצגו על ידי מי מהצדדים, אך דומה שהנתבעים אינם מכחישים את האמור, שכן התובעת הצהירה כך בתצהירה, התובעת לא נחקרה על כך, שריר לא הכחיש טענה זו בתצהירו ובסעיף 3 למכתב התשובה לב"כ התובעים, מיום 24.8.14 אליו אתייחס בהמשך, אישר את קיומו של הסכם הפשרה האמור.
אף שכאמור, אין חולק שהנתבעים המשיכו וממשיכים לתפוס את רצועת הקרקע עד היום, לא שולמו לתובעים או למי מהם דמי שימוש בגין התפיסה החל מיום 1.1.2008.
ביום 12.5.2014 פנו התובעים לנתבעים בדרישה לסילוק יד ובדרישה לתשלום דמי שימוש ראויים וביום 23.6.2014 השיבו הנתבעים כי המקור המשפטי לתפיסת המקרקעין קבוע במשפט הבינלאומי ותוקף התפיסה אינו מותנה בצו תפיסה בכתב ודי בתפיסה בפועל ולפיכך הדרישה לסילוק יד נדחית.
אשר לדמי השימוש, הוצע לתובעת לשלם לה סכום של 400 ₪ לשנה, המהווים לשיטת הנתבעים את דמי השימוש הראויים, בהיותה לטענתם בעלת מחצית הזכויות במקרקעין שנתפסו. התובעת נדרשה לחתום על כתב קבלה והצהרת פיטורין לצורך הפקת ההמחאה.
בתשובה נוספת מיום 24.8.2014, הסכימו הנתבעים לשלם לתובעת 1,571 ₪ לשנה, שהוא הסכום שסוכם, גם לשיטתם בגדר הסכם הפשרה שהסדיר את התשלום עד שנת 2007, אף שהסכום הנכון לדונם קרוב לטענתם יותר ל-345 ₪. בהתאם למכתב הוצע הסכום לפנים משורת הדין ועל מנת לסיים את העניין ברוח טובה.
בהיעדר הסכמה הוגשה התביעה.
ההליך
2. התובעים טענו בכתב התביעה כי שטח התפיסה בגינו הם זכאים לדמי שימוש ראויים הוא 9.8 דונם ולתביעה צורפה חוות דעת שמאית של השמאי פטל, שלפיה שווי דונם עומד על 150,000 ₪ לשנה, והתשואה הראויה היא בגובה 6% לשנה. מסקנת חוות הדעת היא כי התובעים זכאים לדמי שימוש בגובה 88,000 ₪ לשנה ובס"ה הסכום המגיע לתובעים לטענתם, ושנתבע בגדר התובענה עומד על 616,000 ₪ ל-7 השנים שקדמו להגשת התביעה.
הנתבעים הכחישו את זכות התובעים לדמי שימוש בהיעדר הוכחה לבעלות במקרקעין ובנוסף, טענו בכתב ההגנה כי בכל מקרה, שטח התפיסה בפועל הוא 730 מ"ר בלבד. הנתבעים גם הכחישו את גובה דמי השימוש הנתבעים וטענו כי בהתאם לחוות הדעת השמאית של השמאי גוילי מטעמם, שווי דמי השימוש לשנה עומד על 292 ₪, בהנחה שהתובעים יוכיחו את זכותם לקבלת דמי שימוש וסכום זה הוצע כסכום לתשלום. לשיטת הנתבעים גובה דמי השימוש עומד על 2,044 ₪ .
במהלך ניהול ההליך, ולאור טענת שריר בק.מ. כי לא הוצגה כל מפה שתאפשר בדיקת הטענות, צירפו התובעים מפת מדידה של מודד מוסמך המוכר על ידי המינהל האזרחי, שלפיה השטח בגינו מגיעים לתובעים דמי שימוש הוא 888 מ"ר.
לאור הודעת הנתבעים כי קיימת מחלוקת לבד מזכויות התובעים לקבלת דמי שימוש, גם לענין דמי השימוש וגם לעניין השטח שנתפס בפועל, מונו מומחים מטעם בית המשפט בתחום השמאות ובתחום המדידה.
המומחה שמונה מטעם בית המשפט, מר תלאוי מדחת קבע בחוות דעת מיום 18.3.2018 כי שטח הדרך שנתפס הוא 899.96 מ"ר .
בדיון מיום 18/10/17 הודיעו ב"כ הצדדים כי המחלוקת בעניין השטח אינה קיימת עוד, כי הגיעו להסכמה שלפיה שטח התפיסה בפועל הוא 900 מ"ר והמחלוקות שנותרו הן בשאלת הבעלות על המקרקעין ובשאלת דמי השימוש הראויים.
יצוין, כי הסכמה זו בעניין גודל השטח שנתפס משקפת למעשה את חוות דעת מומחה בית המשפט.
מומחה בית המשפט מר גיל יזרעאלי הוציא תחת ידו חוות דעתו מיום 21.11.2017 בעניין שווי דמי השימוש הראויים . בהתאם לחוות דעתו גובה דמי השימוש לשנים 2008-2017 2008-2014 עולה כדי 32,063 ₪ ובחישוב שערך עד לסוף שנת 2017 עולה כדי 46,458 ₪.
בדיון מיום 24.10.2018 תוקן כתב התביעה בהסכמת הצדדים, באופן שהתובעת באה בנעלי התובעים המנוחים 1 ו-4, שנמחקו מההליך.
התנהלו 2 ישיבות הוכחות, שבמהלכם נחקרו התובעת ושריר, כמו גם שלושת השמאים.
המחלוקות הטעונות הכרעה הן אפוא, אם התובעים זכאים לדמי שימוש ראויים כתוצאה מתפיסת המקרקעין, וככל שהתשובה חיובית, מה גובה דמי השימוש .
זכויות התובעים לקבלת דמי שימוש
3. אלמלא הייתה שאלת הבעלות של התובעים במחלוקת, לא הייתה קיימת שאלת זכאותם לדמי שימוש. עם זאת, השאלה הטעונה הכרעה לצורך ההליך, אינה אם התובעים הם הבעלים במקרקעין, שאלה שאינה בסמכותו העניינית של בית משפט זה, אלא אם התובעים זכאים לדמי שימוש.
לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, ואת מסכת הראיות, הגעתי לכלל מסקנה, כי התובעים זכאים לדמי שימוש מן הנתבעים. להלן אפרט את הנימוקים העומדים בבסיס מסקנתי האמורה:
ראשית- זכותם של התובעים לקבל דמי שימוש הוכרה בשני פסקי הדין בהליכים שהתנהלו בבג"ץ, כמו גם בגדר ההליך בת"א 11337/07 הנוגע להסדרת דמי שימוש ופיצוי כספי בגין עקירת עצים עד לשנת 2008. מכאן שלא רק שניתנו פסקי דין העוסקים בזכויות התובעים וזיקתם למקרקעין, אלא שהנתבע ים הכירו בזכותם לקבל דמי שימוש ראויים כמו גם לפיצוי בגין עקירת עצים ואף שילמו להם כאלו.
התובעת 1 היא חליפתם של התובעים 1 ו-4 ומכאן שהצדדים לתובענה כאן הם אותם צדדים לכל ההליכים הקודמים שפורטו לעיל. העובדה שבבג"ץ הראשון נקבע בהסכם הפשרה כי המשיבים ישלמו לתובעים פיצוי או דמי שימוש ראויים שנתיים בגין השימוש שיעשו בקרקעות העותרים שתוכח כל עוד צו התפיסה עומד בעינו, מחייבת את הנתבעים לשלם לאותם תובעים דמי שימוש.
אפילו אקבל את פרשנות הנתבעים כי הם סייגו במפורש את החובה לשלם להוכחת בעלות, שלטעמם לא הוכחה כאן, לא יכולה להיות מחלוקת, כי בגדר בג"ץ 3165/07, המאוחר לו, נקבע במפורש בפסק הדין :
" רשמנו לפנינו את הודעת ב"כ המדינה כי שטחיו של העותר מצידה המערבי של הדרך לא ייפגעו עוד מעבר לפגיעה שכבר נעשתה ובגינה אין חולק שהוא זכאי לפיצוי כספי אנו מניחים כי מפתח השער החקלאי יוחזר לעותר" (ההדגשה שלי א.א).

גם בהליך שעניינו דמי שימוש, לא נטען כי הנתבעים הכחישו בשלב כלשהו את זכויות התובעים לקבלת פיצוי, ולא נטען כך אפילו בהתייחסות להסכם הפשרה במסגרת תשובת הנתבעים להתראת התובעים מיום 2.8.2014, וחזקה על הנתבעים שלו היה נטען לספק בשאלת זכויות התובעים בגדר התביעה הכספית הקודמת שהוגשה בעניין דמי שימוש ופיצוי על עקירת עצים, הם היו מציגה את כתב ההגנה באותו ההליך, את הסכם הפשרה ואת פסק הדין.
אני דוחה את טענת הנתבעים כי הסכם הפשרה נעשה בתקופה שמשרד הביטחון היה מוכן לקחת סיכון בשל העובדה כי הם נאלצו לטפל במאות פניות, ככזו המונעת הסתמכות על התנהלות הנתבעים בהליכים הקודמים כהוכחה לכך שהנתבעים הכירו דה פקטו בזכויות התובעים, שכן לא סביר כי בהיעדר זיקה למקרקעין, היו הנתבעים מגיעים להסכמה שקבלה תוקף של פסק דין בהליך הראשון, ללא כל בדיקה, או כי היו מצהירים את ההצהרה שנרשמה בפסק הדין השני.
גם בנספחים י' וי"א לתצהיר התובעת, שני מכתבי התשובה למכתב ההתראה שנשלח טרם להגשת התביעה , לא נטענה טענה כנגד זכויות התובעים לדמי שימוש.
טענה זו בוודאי אינה יכולה לשמש הגנה לאחר שהתנהל הליך ישיר לעניין דמי השימוש, שלא נערך תחת לחץ, ומספר שנים לאחר התפיסה הראשונה.
שנית- בדיון מיום 30.5.2016, הצהיר שריר כדלקמן:
" כשאנחנו משלמים לאדם דמי שימוש בהתאם לפנייתו יש לו ארבעה תנאים שהוא צריך להוכיח, כל זה מתייחס לאדמה לא מוסדרת שאין טאבו:
מפה של מודד.
מסמך של זכויות במקרקעין ממס הרכוש (מה שנקר בערבית מאלייה).
אם הוא לא הבעלים שרשום במאליה שזה קורה הרבה מאד
את צו הירושה ואת כל המסמכים שקושרים אותו למאליה.
כל מסמך אחר שיש לו כדי לאשש את טענתו לבעלות."

ובהמשך בעמ' 7 ש' 32 עד עמ' 8 ש' 7:

" שמאות זה לא מדע מדויק ויש פערים. שמאי לא יכול היה לקבוע וזה לא תפקידו אלא רק מודד מוסמך שהזמנו והוא היה בשטח יחד עם התובעים יש לנו את כל ההוכחות. אם חברי ימציא היום מסמכים או מפות שיוכיחו שלתובעים יש בעלות. עד היום לא קיבלנו מפה של מודד שקשורה בקוארדינטות ממנה נוכל להבין את טענת הבעלות של התובעים ל-9 דונם. כמובן שאני מוכן לבדוק כל מפה שתוצג בפני בעניין זה. נכון להיום יש בפני את המפה של המודד שאנחנו צירפנו ולפיה אנחנו טוענים שבידי התובעים 0.73 דונם בלבד שתפוסים מכח צו התפיסה. בדקנו שוב בצורה יסודית מה שתפוס בפועל זה מה שהצגנו.
שני שליש מהאדמות באיו"ש אינן מוסדרות. כל מי שיש לו זכויות בקרקע מקבל את דמי השימוש והפיצויים שמגיעים לו. חובת ההוכחה חלה על טוען הזכויות במקרקעין ולכן הוא צריך להגיש מפה כדי להראות היכן הקרקע. אנחנו לא מונעים מכל בעל זכות לקבל את מה שמגיע לו. לנו אין מושג על איזה שטח הוא טוען. לכל התביעות אני מקבל אישור שזה השטח" (ההדגשות שלי א.א).

מן האמור עולה כי גם הנתבעים הכירו למעשה בזכות התובעים בהתאם למפת מדידה שהייתה ברשותם, אלא שלטענתם המחלוקת נגעה לשטח אשר על פי הנתונים שהיו בידיהם הגיע כדי 730 מטר בלבד ולא 9.8 דונם שנתבעו. טענה המכחישה לחלוטין את זכויות התובעים עומדת בסתירה להודאת בעל דין האמורה, המכירה בזכויות התובעים לפחות לגבי 730 מטרים, ולאחר הגשת מפת המדידה וחוות הדעת של מומחה בית המשפט, גם מחלוקת זו הוכרעה.
שלישית- התובעים הביאו ראיות לחזקה ולבעלות. להוכחת הטענה כי הם בעלים ומחזיקים במקרקעין מושא צו התפיסה, המהווים את רצועת הקרקע הנמצאת בתוך חלקת המקרקעין האמורה הרשומה בספרי מס רכוש על שם הסב המנוח.
התובעים צירפו לתצהיר התובעת נספח ב', דף מס רכוש ממנו עולה כי בהתאם לרישומים במאלייה, רשום מר מוסטפא חליל שקיר, שהוא סבה של התובעת לטענתה שלא נסתרה ,אבי אביה עבד אלגני (עמ' 14 ש' 33 לפרוטוקול), כבעלים ומחזיק של מקרקעין בחלקה 18 בגוש פיסקלי 5 בבאטן סעידה/אלרהניה בית סוריק נפת רמאללה בשטח של כ-38 דונם.
התובעת העידה בתצהירה כי המקרקעין רשומים גם בספרי האחוזה במרשם התורכי עפ"י שטר כאקני מספר 195 משנת 301 (מאלי) שהעתקו צורף נספח ג' לתצהיר התובעת. תרגום השטר מן השפה התורכית לא צורף.
התובעת העידה כי המקרקעין הם ב"בטן סעידה, זה רשום כך. כך היו בעבר נותנים שמות", כי מקום המקרקעין הוא "ליד אבו גוש ליד כפר אבו גוש קוראים לה הר אדר היהודים" (עמ' 15 ש' 32-36), התובעת זיהתה את הכביש במפת המדידה שהוצגה לה והעידה כי השכנים הם היהודים מצד אחד, ממול קיימת בית סוריק, ופירטה מי גר מהצד השני של הכביש. בתשובה לשאלות ב"כ הנתבעים, השיבה התובעת כי הם אינם שוכרים מקרקעין, אינם משכירים לאחרים, לא מכרו, ואין להם כוונה למכור או להשכיר והקרקע מצויה בידי המשפחה מימי סביה, משך יותר ממאה שנה. העדה הוסיפה כי על האדמה היו תמיד עצים; היו שם זיתים, ענבים ושזיף, והמשפחה אוכלת מהעצים עד היום (עמ' 15-16 לפרוטוקול).
התובעים טענו כי לסב היו שני בנים, האחד- עבד אלגני, אבי המצהירה, שהיה בעל מחצית מן הזכויות, ושהלך לעולמו ביום 7.5.2013. לטענת התובעים על פי צו הירושה הסתלקה האם מחלקה והתובעת היא יורשתו היחידה על פי צו ירושה שהוצג, ובן נוסף, חסן שנפטר בינתיים, הוריש את זכויותיו לבניו, התובעים 2 -4. התובע 4 הוא גם בעלה של התובעת, וגם בעניינו הוצג צו ירושה שבהתאם ל ו ירשה התובעת את חלקו.
כאמור לעיל, הגב' סעידה שוקיר, המצהירה מטעם התובעים, צירפה נספח א' לתצהירה העתק מצוי הירושה שלפיהם היא יורשת של התובעים המקוריים 1 ו-4, אביה עבד אלגני, ובעלה יוסף שקיר (אשר היה, כך נראה, גם בן דודה), ובדיון מיום 24.10.2018 הסכימו הצדדים כי סעידה (להלן התובעת), תבוא במקומם בכתב התביעה וכתב התביעה תוקן בהתאם.
עדותה של התובעת בדבר החזקה במקרקעין, מפת המודד, מסמכי מס רכוש וצווי הירושה, מוכיחים את זכאות התובעים לקבל את דמי השימוש.
רביעית- המודד מר תלאוי מדחת שמונה כמומחה מטעם בית המשפט, קובע בחוות דעתו מיום 13.5.2018 "שטח דרך א' הינו חלק מחלקה 18 גוש פיסקאלי 5 נמצא בתוך גדר הביטחון של היישוב הר אדר", ובכך הוא קושר בין דף המאליה למקרקעין התפוסים.
חמישית-לא נטען כי עד היום פנה גורם כלשהו לנתבעים בטענה נוגדת לבעלות או לזכויות על שטח המקרקעין, ואם הייתה טענה כזו, הייתה היא מטבע הדברים עולה בשלב כלשהו ממועד התפיסה. הטענה כי תשלום יחשוף את הנתבעים לתביעות סותרות, כאשר כיום בחלוף 18 שנים לא פנה מאן דהוא לנתבעים, אינה יכולה להצדיק אי תשלום, והיא תומכת בטענות התובעים לזכויותיהם בנכס.
שישית- בצו התפיסה המקורי מצוין במפורש כי מי שרשאי לדרוש פיצוי הוא גם מחזיק וטענת התובעים כי הם מחזיקים לא נסתרה (ראו עדות התובעת בעמ' 14-18 לפרוטוקול). ראו לעניין זה תצהיר התובעת ועדותה לעניין מיקום המקרקעין, זיהויים והחזקה הממושכת והרצופה, כמפורט לעיל. אני ערה לכך, כי בצו המאריך, אין אזכור בסעיף 4 לזכות המחזיקים לדרוש פיצוי, אך לאור הצהרת המדינה בבג"ץ השני כי מדובר בצו שאינו משנה אלא מאריך, יש לראות בצו השני ובתפיסה בכלל, השוללת מן המחזיקים את החזקה, כמקימה עילת פיצוי, גם מכוח הצו הראשון.
יתר על כן, גם לשיטת הנתבעים שנטענה במכתב התשובה מיוני 2014, המקור לתשלום דמי השימוש הוא המשפט הבינלאומי ונוסח הצו אינו המקור החוקי לתשלום, ולא הוצג בפני כי בהתאם לכללי המשפט הבינלאומי אין מחזיק שזכות החזקתו נשללה, זכאי לפיצוי.
שביעית- בשומה המוסכמת שצורפה כנספח לחוות הדעת של השמאי פטל, שאין מחלוקת כי הנתבעים הכירו בה לפחות בעת עריכתה בשנת 2005, נרשם בסעיף 4 כי היא נערכה "לאחר עיון במפה ובתשריט המאושר של הקרקע הנדונה , בנסח רישום של המינהל האזרחי ביו"ש והקושאן התורכי "..... השומה נעשה עם התובע 1 ואחיו, ושריר אישר כי מר אדרעי, מי שערך את השומה מטעם הנתבעים היה מודד ושמאי. לא הובא כל הסבר להכרה בזכויות התובעים, שכן אפילו אם הנתבעים אינם מכירים לעת הזאת בשווי שנקב אדרעי כשמאי כשווי דמי שימוש, אין בכך לגרוע מהכרת הנתבעים בזכויות התובעים לצורך קבלת דמי שימוש, בהיעדר הסבר סביר דווקא לאור טענת שריר כי הוא פנה לאדרעי במומחיותו כמודד.
שמינית- - בעקבות דברי שריר האמורים הצהיר ב"כ התובעים כי יגיש מפת מודד וראו עמ' 7 ש' 9-12 לפרוטוקול:
"ב"כ התובעים: אני אגיש לתיק בית המשפט עם העתק לחברי מפה של מודד, שבהתאם לאותה מפה אנו טוענים לזכאות לדמי שימוש בגין החלקים שהמודד יציין במפה".

ואכן בהמשך הוגשה מפה של המודד עבד אל עטיף . מדובר במפת מודד מוסמך הנושא רישיון מדידה מטעם המינהל האזרחי ( ת/5), ובהתאם למפת המדידה, המקרקעין הם בשטח לגביו הוצג אישור המאליה.
4. מכל המקובץ, נראה שהמחלוקת האמיתית בין הצדדים נגעה לשטח המקרקעין, ולגובה דמי השימוש. כך עולה מהתכתובת שקדמה לתביעה ולהליכים שהתנהלו בין הצדדים, ממסמכי מס רכוש ומעדויות הצדדים. נראה כי הטענה היום המפקפקת בזכויות התובעים, היא טענה שהדגש הושם עליה רק לאחר שהוגשה מפת מודד, כשהלכה למעשה , הנתבעים המודעים לפער בין הזכויות הרשומות לבעלות בפועל, כפי שאישר שריר כאמור, הכירו בזכויות התובעים לקבל ד מי שימוש, ושילמו להם דמי שימוש. נראה כי רק בשל העובדה כי הוגשה תביעה והנתבעים חלקו על השטח ועל גובה דמי השימוש, מצאו הנתבעים להעלות "על הדרך" טענה שעלתה לראשונה בהליך הנוכחי, על אף קיום 3 הליכים קודמים בין הצדדים, כי גם הזכויות לא הוכחו.
העובדה שגם בכתב ההגנה הציעו הנתבעים 292 ₪ לשנה, תומכת בכך שנראה שאין מחלוקת אמיתית בשאלת זכויות התובעים.
אני קובעת אפוא שהתובעים זכאים לדמי השימוש מכוח היותם מחזיקים במקרקעין, מכוח פסקי הדין בהליכים הקודמים, בהתאם לדף ה"מאליה", בהתאם ל חוות הדעת של המודד מטעם בית המשפט תלאוי מדחת , עפ"י מפת המדידה של המודד עבד אל עטיף מטעם התובעים, שהוא בעל רשיון מדידה מטעם המינהל האזרחי, כפי שעולה מת/5, בהתאם לעדות התובעת שגם זיהתה את מיקום המקרקעין כפי שהם מתוארים בספר מס רכוש, כי ידעה מי השכנים, כי הציגה את צוי הירושה ומאחר והעידה כי אין היא יודעת קרוא וכתוב, עדות זו מוכיחה את החזקה. אני מקבלת גם את טענת התובעים כי אף שהשטר התורכי אינו יכול לשמש ראיה עצמאית בהיעדר תרגום, כפי שגם הובהר לב"כ התובעים בדיון, העובדה שהשטר התורכי צורף בהליכים שונים שנקטו התובעים למול הנתבעים, בין היתר בבית המשפט העליון והעובדה כי מעולם לא נטען כי השטר אינו קשור למקרקעין, מהווה ראיה מחזקת לטענות הנוספות.
אני ערה לכך שאין בפני מלוא השרשור של צוי הירושה החל מהסבא המרובע ועד לתובעים, אך בהינתן הראיות שהוצגו כמפורט לעיל, ובהינתן כי אין מחלוקת שמשנת 2001 הכירו הנתבעים בבעלות התובעים לצורך תשלום דמי השימוש, אני קובעת שהתובעים הוכיחו ברמת ההסתברות הנדרשת במשפט האזרחי שהם זכאים לקבל את דמי השימוש בגין המקרקעין.
אין מקום להתייחס לטענת הנתבעים בסעיף 14 לסכומים ולהפניה בקישור, המזהה את האיזור באופן שונה מזה המופיע במאליה, כדי ללמד על זכויות התובעים במקרקעין, בהיותם בגדר ראייה חדשה שצורפה לסיכומים, ללא נטילת רשות, ללא חקירה, וממילא אין בה לסייע לנתבעים רק בשל העובד ה כי במיפוי מופיע שם זיהוי אחר. יצוין בהקשר זה כי התובעת עצמה ציינה בעדותה, כי בעבר "היו נותנים שמות למקומות", כך שאין מניעה ששטח שכונה באופן מסוים, ירשם בזיהוי אחר במפות מיפוי עדכניות.
יוער, כי אף שעלתה טענה לעניין חלקה של התובעת ביחס לתובעים הנוספים, בדיון מיום 24.10.2018 הודיע ב"כ הנתבעים כי אשר לחלוקה בין התובעים, אינה מעניינו ועל כן, אין מקום לדון בחלקו של כל אחד מהיורשים והקביעה מתייחסת לכלל התובעים.
מובהר כי אין בקביעה זו לצורך קבלת דמי השימוש כדי להוות קביעה קניינית המזכה את התובעים להירשם כבעלים.
גובה דמי השימוש
5. בכל הנוגע לשווי דמי השימוש מונחות לפני 3 חוות דעת; חוות הדעת של השמאי פטל מטעם התובעים, חוות דעתו של השמאי גוילי מטעם הנתבעים וחוות הדעת של השמאי גיל יזרעאלי שמונה כמומחה מטעם בית המשפט. כן הוצג סיכום שנעשה בשנת 2005 בין השמאי פטל מטעם התובעים למי שמונה בשעתו כמומחה מטעם הנתבעים, מר אליהו אדרעי.
להלן אבחן את חוות הדעת ואת עדויות השמאים.
חוות דעת השמאי פטל מטעם התובעים
6. חוות דעתו של השמאי פטל מניחה כי השטח אליו מתייחסת התובענה הוא 9.8 דונם.
עפ"י חוות הדעת, שווי קרקע חקלאית ככלל, נע בין 150,000 ₪ לדונם ל-500,000 ₪ לדונם, בהתאם לקרבה ליישוב ולמרכזיותו של היישוב וגודלו.
לשיטת פטל, בהיות המקרקעין קרקע חקלאית המשיקה לבתים הדרומיים ביישוב הר אדר, היכולה לדעתו לשמש בקלות עתודה ליישוב הר אדר במידת הצורך, עם הכשרה והשבחה בת.ב.ע מתאימה, שוויו של דונם מוערך על ידו בגובה של 150,000 ₪.
שווי דמי השימוש לשנה , לאחר גזירת 6% משווי המקרקעין, שזו לשיטתו השיטה המקובלת לקביעת דמי שימוש ראויים, בתביעה לדמי שימוש שמצויה בפני בית המשפט, כפי שגם נהוג בתביעות רמ"י, שווים של 900 מטר יעמוד על 135,000 ₪ ו-6 אחוזים מסכום זה, המשקפים את דמי השימוש הראויים לשיטתו, יעמדו על 8,100 ₪ לשנה . יצוין, כי חישוב זה נערך לאחר חילוץ הנתונים הרלבנטיים, ותוך ביצוע ההתאמות הנדרשות לשטח המוסכם, שכן חוות הדעת נערכה כאמור בהנחה שהשטח הרלבנטי עומד על 9.8 דונם כאמור.
בחוות הדעת המשלימה מיום 29.12.2014 מציין פטל כי ביקר בנכס גם בתאריך 26.12.2014, נוסף על ביקורים קודמים שערך בשנת 2004, עובר לעריכת חוות הדעת המוסכמת עם שמאי משרד הביטחון אדרעי. במסגרת חוות הדעת המשלימה, בחן השמאי פטל חלופות נוספות לקביעת דמי השימוש, האחת, על בסיס סיכום עם השמאי מטעם משרד הביטחון ,מר אליהו אדרעי, שנעשה בשנת 2005 וצורף לחוות הדעת המשלימה, ולפיו שווי דונם באותה על עמד על 20,000$, לפי שווי דולר של 4.421 ₪ .
חלופה נוספת שנבחנה במסגרת חוות הדעת המשלימה, היא בהשוואה לערר איו"ש 2/10 אחמד סלים נ. מע"צ (הוגש נ/2) שם נקבע כי שווי דמי שימוש למ"ר באיזור חוסאן עומד על 12$. השמאי פטל סבור כי על בסיס אותם עקרונות שנקבעו בפסק הדין, שווים של מקרקעין באי זור הר אדר עולה על אלו שבחוסאן ועומד על 18$ למטר.
לשיטתו, יש ולהוסיף לשווי שהוערך בעבר ריבית בשיעור 3% וכן להוסיף נתון הנגזר משינויי יוקר המחייה.
על פי כל החלופות הגיע השמאי לסכם זהה, של 616,000 ₪ למשך 7 שנים ל-9.8 דונם.
בחקירתו בבית המשפט הבהיר השמאי פטל כי השיטה של קביעת דמי שימוש כ- 6% שנגזרים משווי המקרקעין היא לפי התקינה השמאית של מועצת שמאי המקרקעין ומאחר ומדובר בדרישה המתבררת במסגרת תביעה בבית המשפט, שיטה זו מעוגנת גם בפרקטיקה הנהוגה בתביעות המינהל. פטל הוסיף בעדותו, כפי שציין גם בחוות הדעת, כי ב-2004 ערך שומה מוסכמת עם שמאי משרד הביטחון אדרעי, שצורפה כנספח לחו"ד המשלימה, ורק ב-2014 הופתע לגלות, עם פניית ב"כ התובעים אליו, כי דמי השימוש לא שולמו לתובעים על פי חוות הדעת המוסכמת. פטל אישר כי לא ערך את חוות דעתו לפי תקן 1 אשר פורסם ב-2006 הוא לא ראה כל בעיה בכך שלא ביקר בנכס משנת 2005 וזאת מאחר ואין מחלוקת שאין כל שינוי במקרקעין, הוא חזר על כך שחו"ד נעשתה תוך אימוץ פסק הדין בעניין חוסאן (נ/2) אשר אושר לטענתו בבית המשפט העליון על ידי שלושה שופטים, ולשיטתו לא היה מקום לבדוק בכמה נמכרו קרקעות באזור, וזאת מאחר שבאזור הסמוך מתבצעות עסקאות הנוגעות לקרקעות של יהודים בהר אדר, בשווי של פי כמה משווי הקרקע הרלבנטית, ולכן הסתמך על פסקי דין. פטל אישר שאם היו עסקאות בנות השוואה באזור היה הדבר מוביל לשמאות מדויקת יותר, אך הבהיר כי אין דרך להשוות לעסקאות כאלה בשל העובדה כי שוק הקרקעות במגזר הערבי אינו פעיל, שכן המנטליות המגזרית היא ש"מי שיש לו קרקע יש לו כבוד", ואין מסחר בקרקעות אשר עוברות מאב לבן (עמ' 22 שורות 22 עד 30 לפרוטוקול). הוא ציין, כי אם היו עסקאות כאלה של שכירות או של מכירה, הוא היה עורך בדיקה. פטל הוסיף, (עמ' 23 לפרוטוקול), כי לא רק שאין מכירה והשכרה במגזר הערבי, אלא שגם כאשר כבר נערכות עסקאות, הן אינן מדווחות בדרך כלל לרשויות המס ובכל מקרה, גם כאשר נעשה דיווח, הדיווח אינו בהכרח משקף את שווי העסקאות ושוב הפנה לפסק הדין נ/2 שאישר זאת. פטל אינו חולק על כך שהשיטה הטובה ביותר לקביעת דמי שכירות היא בדיקת שכירות של נכסים דומים אלא שלדעתו כאמור, בדיקות מעין אלו אינן ישימות, לאור השיקולים שהוא מנה ולאור פסק הדין בענין חוסאן. כאשר נשאל פטל אם העובדה שהשטח קטן יותר יגרום לשווי מטר נמוך יותר משל שווי מטר משטח גדול טען כי ההפך הוא הנכון, כששטח של מקרקעין קטן יותר ערכו גדול יותר כפי שגם קורה בשוק שכירות של דירות בהן שווי מטר לדירה קטנה גבוה יותר משווי מטר לדירה גדולה.
לסיכום, חוות דעתו נערכה על בסיס 6% משווי הקרקע החקלאית שהוערכה על ידו בגובה של 150,000 ₪ לדונם, ובהתאמת הנתונים לשטח של 900 מטר דמי השימוש בהתאם לחות דעתו עומדים על 8,100 ₪ לשנה.
חוות הדעת של השמאי ג וילי מטעם הנתבעים
7. לתיק הוגשה חו"ד של השמאי גוילי מיום 2.11.14 מטעם הנתבעת. בהתאם לחוות הדעת, השמאי גוילי ביקר בנכס ביום 21.10.14, השומה נערכה על בסיס שטח נכס של 0.73 דונם ועל בסיס הנחת העבודה שדמי השימוש הראויים הם סכום שניתן לקבל מחקלאי עבור עיבוד המקרקעין, אשר ניתן להערכה על דרך השוואה לסכומים ששולמו בפועל על ידי חקלאיים בעד עיבוד אדמות במקומות סמוכים או אולי גם רחוקים.
לשיטתו, הסכום תלוי בגורמים שונים ובין השאר בטיב הקרקע, בזכות למים, ובעוד נתונים רלבנטיים להשכרה חקלאית. לטענתו, שווי המקרקעין אינו רלבנטי כלל לגבי השיקולים ואפשרות השימוש האפקטיבי במושכר, עיקר עניינו של חוכר סביר הוא בשימוש אותו הוא יכול לעשות במושכר ואין הכרח שתתקיים קורלציה בין שיקולים שרלבנטיים לעסקת מכר לשיקולים רלבנטיים לחכירה או לשכירות, שכן כל עניינו של החוכר הוא ברווח אותו הוא יכול להפיק מהמקרקעין ללא קשר למיקומם או קרבתם לעיר. הוא מוסיף כי העובדה ששווי מקרקעין קרובים לעיר יהיה גבוה יותר בשל ציפיות לשינוי יעוד, אינו מעלה או מוריד לחוכר שעניינו כאמור בשימוש אפקטיבי שניתן לעשות במקרקעין. גווילי מוסיף וטוען כי אפילו היה פוטנציאל המקרקעין רלבנטי לשימוש דמי השימוש הראויים, והוא חולק על מסקנת השמאי פטל, כי קיים בענייננו פוטנציאל כזה, הוא סבור שאין למקרקעין כל פוטנציאל למעט שימוש חקלאי, וזאת מאחר שהם נמצאים מחוץ לתחומי הישוב הר אדר ומחוץ למרחב התכנוני שלו. חוות הדעת נערכה, כך נטען ע"י השמאי גוילי, על בסיס דמי שכירות מקובלים, והיא מבוססת על סקר מחירי שכירות למקרקעין שנעשה עבור אגף שומת מקרקעין, שבו נותחו לטענתו עשרות חוזים בהתקשרויות ושלפיהם הגורמים המשפיעים על דמי השכירות החקלאיים הם קיומם של זכויות מים, קרבה למכון טיהור שפכים, טופוגרפיה, צורת החלקה, משך תקופת החוזה, שטח הקרקע המושכרת, גובה טופוגרפי של הקרקע וכיו"ב. לדעתו, דמי שכירות לחוזה ארוך יהיו בדרך כלל גבוהים מאלו של חוזה קצר. בהתאם לאמור, מציין גוילי כי מחירי השכירות לקרקע המשמשת לגידולי שלחין נע בטווח שבין 200ש"ח ל600 ₪ לדונם לשנה ולפיכך, שווי בשימוש לקרקע כזו לפי שיעור היוון של 5% יהיה בין 4,000 ₪ ל8,000 ₪ לדונם ומחיר שכירות לקרקע המשמשת לגידולי בעל יהיה בסך 150ש"ח -200 ₪ לדונם, ולפיכך שווי שימוש לקרקע כזו לפי שיעור היוון של 5% יהיה בין 3,000 ₪ ל4,000 ₪ לדונם. מאחר שבהתאם לחוות דעתו זיתים הם בכלל קרקעות בעל, קובע גווילי כי מניתוח חוזי שכירות לקרקע חקלאית לאורך השנים הרלבנטיות, נמצא כי דמי שימוש ממוצעים לדונם הינם בסך של 100$ לשנה לאורך התקופה שנתבעה.
בהתייחסות לשומת השמאי פטל, גוילי קובע כי העדר ביקור סמוך בנכס למועד עריכת חו"ד פוסלת את חוות הדעת שכן הדבר עומד בניגוד למיני מום הנדרש בתקנות שמאי המקרקעין (טענה זו איבדה מחשיבותה לאור הביקור שנעשה כאמור ע"י פטל בשנת 2014, עובר להגשת חוות העת המשלימה), הוא חולק על מסקנת חוות הדעת של פטל כי התשואה הראויה מקרקעות היא בדרך כלל קבועה ובשיעור 6% משווי הקרקע, אשר לדעתו אינה בסיס לקביעה כפי שפורט לעיל שכן, לטענתו, דמי השימוש הראויים צריכים לשקף את השימושים החוקיים שניתן לעשות במקרקעין ובמקרה שבפנינו רק שימושים חקלאיים. גווילי חולק על השווי שמציג פטל לקרקע חקלאית ככזה הנע בין 35,000 ל500,000 ש"ח לדונם, בהיותו בלתי נתמך בעסקאות השוואה בכלל, ובכך שאין הוא מביא בחשבון כלל את העובדה שהמקרקעין אינם נמצאים בשטח ישראל אלא באזור יהודה ושומרון, בשטח המוגדר כשטח B שהינו שטח בשליטה אזרחית של הרש"פ ובשליטה ביטחונית של ישראל. מטעם זה הוא גם חולק על המסקנה לפיה הקרקע יכולה לשמש "עתודה לישוב הר אדר".
בחקירתו בבית המשפט בעמ' 26 עד 31 לפרוטוקול ציין גווילי כי בבקה אל גרביה הגובלת בישובים יהודיים נקבע שווי של 700 ש"ח כדמי שימוש לדונם בשנה. גווילי אישר כי לא הפנה בחוות דעתו לנתונים כלשהם על דמי שכירות מקובלים לנכסים והסתפק בסקר של משרר המשפטים שנעשה עבור השמאי הממשלתי והוסיף כי הוא אינו נוהג לפרט בחו"ד אילו מסמכים עמדו לנגד עיניו אף שיש לו במשרד חוזים כאלה. הוא שב וטען כי הוא אינו מסכים להנחה שדמי שימוש בשווי חקלאי הם נגזרת של שווי הקרקע אלא של השימוש שעושה בה החקלאי, וציין כי לקרקע המסוימת אין נגישות מיוחדת. גווילי טען כי הוא אינו מכיר את השמאי אדרעי, לגביו נטען כי היה שמאי מטעם משרד הביטחון, אשר ערך שומה מוסכמת עם פטל, אף כי שמע עליו. גווילי חזר על כך שפוטנציאל תכנוני אינו רלבנטי לשומת דמי השימוש ככל שמדובר בחקלאי, ולשיטתו גם אם תופסים שטח שהיה בכוונת הבעלים בו לתכנן ולהפוך אותו לשטח בניה אין לכך רלבנטיות לשומה, שכן הזכויות כבעלים נשמרות והתפיסה היא זמנית (עמ' 31 שורות 13 עד 15 לפרוטוקול).
חוות הדעת של מומחה בית המשפט מר גיל יזרעאלי:
8. חוות דעתו של השמאי מר גיל יזרעאלי ניתנה ביום 20.11.17 ובמסגרתה נערכה שומת דמי השימוש עד למועד חוות הדעת. בסעיף 11 לחוות הדעת מציין המומחה כי אומדן גובה דמי שימוש ראויים בקרקע עשוי להיות מבוסס על דמי שכירות/חכירה מקובלים על בסיס עסקאות השוואה תוך עריכת התאמות מתאימות ועל אובדן הנאה במקרקעין על בסיס השימוש הטוב והיעיל בקרקע בהתחשב באפשרויות השימוש בה (או על אובדן הנאה במקרקעין), מאפייניה הפיזיים ובמצבה התכנוני והמשפטי. לחילופין, מציין יזרעאלי כי דמי השימוש עשויים להיקבע בהתאם לשימוש ספציפי של המחזיק על פי הערך הכלכלי האובייקטיבי של השימוש. בעניין זה הפנה השמאי יזרעאלי לתיק אזרחי 37390-12-14 עירית ירושלים נגד בסט קאר, שם נדון מקרה של תביעה בעילת עשיית עושר ולא במשפט. השמאי מפנה לקווים המנחים של אגף שומת מקרקעין אשר בהתאם לסקר מקיף הנוגע למחירי שכירות למקרקעין חקלאיים שנערך בשנת 2008 דמי השכירות השכיחים הם בטווח של 150 עד 200 ₪ לדונם בקרקעות לגידולי בעל ועל כן, בהיוון של 5% עד 6% לקרקע ללא מחוברים ינוע שווי בשימוש לקרקע כזו בגבולות 3,000 עד 4,000 ₪ לדונם. יזרעאלי מציין כי ערכים אלו מתייחסים לשווי בשימוש חקלאי בלבד ללא פוטנציאל לשימושים נוספים. לטענתו אין מקום לשום את דמי השימוש במקרה דנן באופן של דמי שימוש ראויים הנגזרים משימושים המתאפשרים בהתאם לתכניות מאושרות בלבד כקרקע חקלאית לגידולי בעל ובהתעלם מהשפעה כלשהי הנובעת מקיומו של פוטנציאל תכנוני, וזאת מאחר וצו התפיסה התחדש מספר פעמים ולפיכך, יש לקבוע את דמי השימוש באופן דומה לקביעת פיצויי הפקעה ולגזור אותם משווי השוק של הזכויות באותם מקרקעין הכוללים פוטנציאל תכנוני ככל שקיים בעיני שוק הרוכשים. כפועל יוצא מציין השמאי כי הוא ערך את אומדן דמי השימוש בהתבסס על גישת ההשוואה. לצורך שימוש בגישה זו נאספו על ידו נתוני שווי של קרקעיות חקלאיות בסביבה ונערכו התאמות נדרשות לנכס ובנוסף הובאו בחשבון הגורמים הבאים: מיקום הנכס, מאפייני הנכס ככזה שמהווה חלק מחלקה חקלאית מעובדת שמשמשת דרך בטחון היקפית, טופוגרפיה תלולה ומשתפלת כלפי מטה, סמיכות לפיתוח קיים שעשוי להוות בעתיד עתודת קרקע להרחבת הישוב כפר אדר, נתוני התכנון לפיהם הקרקע היא ללא תכנון ישראלי תקף וכלולה בתכנית מנדטורית RJ-5 בייעוד אזור חקלאי, ולכך שלא ניתן להפיק בקרקע היתר בניה ללא אישור תכנית מפורטת שהליך קידומה מורכב ביותר, דבר הגורם למרכיב הפוטנציאל להיות ערטילאי בהשוואה לאזורים סמוכים עליהם חל תכנון ישראלי תקף והם כלולים בתחום תכניות מתאר ארציות ומחוזיות.
השמאי יזרעאלי מציין, כי הזכויות במקרקעין הן זכויות בבעלות פרטית שלגביהן קיים צו תפיסה משנת 2001, דמי השימוש נאמדו בגבולות 6% (בחוות הדעת נרשם 5% ובחקירה תיקן השמאי את הנתון שנרשם בטעות ל-6%) משווי השוק ולאור רציפות התפיסה לתקופה העולה על 15 שנה, נגזרו דמי השימוש הראויים משווי קרקע חקלאית הכולל מרכיב של פוטנציאל תכנוני הקיים בעיני שוק הרוכשים.
אשר לנתוני השוואה, מציין יזרעאלי כי לא אותרו נתונים לגבי עסקאות מכר בקרקעות דומות בעלות מאפיינים דומים, קרי: קרקע בייעוד חקלאי המצויה מחוץ לקו הירוק באזור פרוזדור ירושלים, ומבהיר כי לא קיים מאגר מידע הפתוח לעיון הציבור בו מפורטים פרטי עסקאות מכר ו/או פרטי גובה הפיצויים ששולמו בגין תפיסת קרקע במקרים דומים. לאור העובדה כי קיים קושי אובייקטיבי ביישום גישת ההשוואה הישירה למקרקעין דומים. יזרעאלי הביא בחשבון את נתוני פיצויי ההפקעה ששולמו בגין הפקעת קרקעות חקלאיות באזור פרוזדור ירושלים וכן הכרעות של וועדת ההשגות על שומות מקרקעין לפי פקודת הקרקעות (רכישה לצורכי ציבור) תוך שהוא מציין כי ביצע את ה התאמות הנדרשות. נתוני ההשוואה שמונה השמאי בחו"ד (סעיף 13) הם פסק דין בתיק אזרחי 8417/07 סנסור נגד מדינת ישראל, שם התקבלה קביעת השמאי גווילי בעניין גובה דמי שימוש ראויים לקרקע באזור נפת בית לחם שנתפסה בצו תפיסה ולפיה, מחירי קרקעות לבניה לאורך ציר דרך חברון הם בטווח שבין 50,000 ל-100,000$ לדונם וקרקעות ללא תכנון בפאתי השכונות הערבויות בדרום מזרח העיר מושכרות בטווח מחירים שבין 40,000 עד 65,000$ לדונם ודמי השימוש שנקבעו באותו מקרה עמדו על 2,250$ לדונם שהם כ9,500 ₪ לשנים 2003 עד 2011, מספר שומות פיצויים מטעם מע"צ (השמאית פנינה נוי) שנערכו במסגרת הפקעת קרקע חקלאית לצורך הרחבת כביש מספר 1 ירושלים תל אביב, שם נקבע שווי קרקע בבעלות פרטית מלאה באזור מחלף חמד בפאתי הישוב אבו גוש בסך 200 ₪ למטר למועד קובע 1.2.11, שומת פיצויים של מע"צ שנערכה על ידי השמאי דנוס במסגרת אומדן פיצויים בגין הפקעת קרקע חקלאית לצורך הרחבת מחלף מוצא שם נקבע שווי קרקע בבעלות פרטית בסך 120 ₪ למטר למועד קובע 11.3.14, שומת פיצויים של מע"צ (השמאית איריס ישראלי) שנערכה לטובת הפקעת קרקע חקלאית לצורך הרחבת כביש 1 באזור מחלף מוצא שבה נקבע שווי קרקע בבעלות פרטית מלאה לפיצוי לפי 120 למ טר למועד קובע ל1.2.11. נתונים נוספים שמובאים בחוות הדעת הם החלטות וועדת ההשגות במסגרתם נקבע שווי קרקע חקלאית גם כן במסגרת הרחבת כביש מספר 1, לפי 200 ₪ למטר למקרקעין חקלאיים בפאתי אבו גוש ללא פוטנציאל והוא מפרט 5 עסקאות מכר שפורטו באותה החלטה שנבחנו על ידי וועדת ההשגות ונערכו בין השנים 2010-2012, החלטת וועדת ההשגות שוב לעניין הפקעה שנעשתה לצורך כביש 1 שדנה בשווי קרקעות בייעוד יער שנקבעו לפי 100 ₪ למטר ושווי קרקע חקלאית נקבע לפי 200 ש"ח למטר אשר אימצו את הערכים האלה גם לשנת 2014. נתון נוסף אליו השווה יזרעאלי, נוגע אף הוא להרחבת כביש מספר 1 שקבע שווי קרקע חקלאית בבעלות מלאה לפי 200 ש"ח למטר ליום 1.2.11 למקרקעין חקלאיים שבין מחלף אבו גוש למחלף הראל ללא פוטנציאל, במסגרת זו נבחנו 11 עסקאות שפורטו בחוות הדעת לשנים 2014 2015. יזרעאלי הפנה גם להחלטת וועדת ההשגות שקבעה ששווי זכויות עיבוד בקרקע חקלאית חכורה לפיצוי במסגרת הרחבת כביש 1 המצויה בתחום משבצת קיבוץ קריית ענבים עומד על 34 ₪ למטר לשנת 2011 . השמאי מוסיף כי המשמעות של זכויות עיבוד הן כי לא קיים כלל פוטנציאל לשינוי ייעוד. בנוסף, הסתמך השמאי על נתוני היצע המצויים באתר אינטרנט אשר על פיהן שווי קרקע חקלאית בשטח 20 דונם בין גילה לקבר רחל כ-50 מטר מכביש המנהרות מוצעת למכירת תמורת 20,000 $ לדונם שהם כ72,000 ₪ לקרקע שאינה מעובדת, קרקעות חקלאיות בצפון מערב ירושלים מוצעות למכירה סמוך לכביש 443 תמורת 30,000$ לדונם כ108,000 ₪ וקרקע חקלאית בשטח 20 דונם סמוך לגילה ולכביש המנהרות מוצעת למכירה תמורת 40,000$ שהם כ144,000 ₪ הקרקע אינה מעובדת והיא נגישה לרכב.
סיכום הממצאים שליקט השמאי, מוביל למסקנה במופיעה בחוות הדעת, כי שווי קרקע חקלאית לאורך כביש 1 על פי וועדת ההשגות על שומות המקרקעין לפי פקודת הקרקעות (רכישה לצורכי ציבור) עומד על כ-200,000 ₪ לדונם, לקרקעות בתחום מדינת ישראל לגביהן חלות תכנית מתאר ארציות ותכנית מתאר מחוזית העשויה להוות בסיס לציפייה לשינוי עתידי של ייעוד הקרקע לשימושים מסחריים, ומאחר והקרקע נשוא התובענה היא מעבר לקו הירוק ומחוץ לתחום המוניציפלי והתכנוני של הישוב הר אדר, סבור השמאי כי רמת הסבירות לשינוי ייעוד הקרקע ליעוד סחיר כלשהו בטווח הנראה לעין היא נמוכה ביותר ולפיכך שווי השוק של הנכס נגזר הן מאופי הפעילות החקלאית האפשרי בו והן מציפייה קלושה לשינוי ייעוד עתידי.
השמאי בחן את חוות הדעת הנגדיות, וקבע לסיכום כי בהתייחס למאפייני המקרקעין, בהיותם סמוכים לגבול הישוב הר אדר המהווה אזור מגורים מפותח ומבוקש מחד, אך מאידך גיסא, היותם מצויים מחוץ לקו הירוק ומחוץ לתחום המוניציפלי של הישוב נראה סביר לקבוע את שווי המקרקעין נכון למועד עריכת השומה בסך 90 ₪ למטר.
ערך זה משקף לדעתו את תרומת הפוטנציאל התכנוני והערטילאי לשווי שוק של נכס, באופן שאותו פוטנציאל ערטילאי מחושב כדחוי לתקופה ארוכה יותר, תוך מתן הסברים בחוות הדעת. השמאי הניח כי לאורך השנים קיימת עליה מתונה בשווי קרקע חקלאית בגבולות של אחוז לשנה ועל כן שווי למ"ר נע מ-82.3 ₪ לשנה ב-2008 ועד ל-90 ₪ ב-2017.
דמי השימוש השנתיים הראויים לשיטתו הם בגובה 6% מהשווי ונעים מ 4.94 ₪ למטר בשנת 2008 ועד 5.4 ₪ למטר בשנת 2017.
בהתאם לכך, ומאחר וגודל המקרקעין המוסכם הוא 900 מ"ר, ינועו דמי השכירות לפי חוות הדעת מ-4,446 ₪ לשנת 2008 ל-4,860 ₪ לשנת 2017 עפ"י טבלת ההערכה בסעיף 14 לחוות הדעת.
בחקירתו בבית המשפט הסביר השמאי את השיקולים בעריכת חוות הדעת ואת העובדה שבשל השנים הארוכות של צו התפיסה יש מקום לקחת בחשבון פוטנציאל , וכי בכל מקרה העובדה שייתכן שבסופו של יום דמי השימוש לאורך תקופת תפיסה ארוכה עשויים לעלות על שווי המקרקעין אינו משנה ממסקנת חוות הדעת. יזרעאלי הוסיף שאפשר היה גם לקחת בחשבון את השימוש שנעשה במקרקעין בפועל להיותם משמשים "דרך" כפקטור באמדן דמי השימוש, אשר היה מעלה אותם ל-10% מן השווי הגבוהים בצורה ניכרת מאלו של קרקע חקלאית, והוא לא עשה כן ויתכן שצריך לעשות ממוצע בין השניים (עמ' 38 ש/ 1-17 לפרוטוקול).
בחקירתו הבהיר השמאי כי אינו מסכים עם ההנחה שרק השימוש החקלאי יהווה פרמטר וזאת בשל העובדה כי המקרקעין תפוסים כבר 18 שנה ואין צפי לשינוי וראו בעמ' 41 ש' 33-36 לפרוטוקול:
" ככל שמדובר בדמי שימוש באופן כללי ועקרוני אין להביא בחשבון פוטנציאל ובלבד שאכן מדובר בדמי שימוש ולא בדמי שימוש של 15,20,30,40 שנה, וההיגיון אומר שבחלופה של דמי שימוש לתקופה מוקצבת וסבירה הבעלים עדין יכול לפעול או לצפות להשבחת המקרקעין שלו בעתיד ובניגוד לחלופה השנייה שהוא יכול רק לצפות להתחדשות צווי התפיסה".
ככל שהדבר נוגע ליכולת לערוך עסקאות השוואה ראו בעמ' 47 ש' 13-17 כדלקמן:
"נחקר כאן לפניך מר פטל והוא אמר שבעניין עסקאות להשוואה במיוחד אצל ערבים וערבים בשטחים קשה מאד לאתר נתונים לצורך ביסוס השוואה בהשכרה של אדמות חקלאיות כיון שאין כמעט כאלה, מה יש לך לומר על זה?
ת: קשה מאד עד בלתי אפשרי לקבל נתוני אמת הן למכירות של קרקע במגזר הערבי ובוודאי לעסקאות שכירות והסיבה העיקרית היא שהעברות בעלות מבוצעות פעמים רבות באמצעות יפויי כוח ולא באמצעות דיווחים לרשויות המס".

חוות הדעת המוסכמת שצורפה לחוות הדעת של פטל

9. נתון נוסף שעשוי להיות רלבנטי לשווי דמי השימוש, הוא חוות הדעת המוסכמת שצורפה לחוות דעתו של השמאי פטל מטעם התובעת, לגביה אישר שריר, העד מטעם הנתבעים, כי מדובר בשמאי שמונה ע"י משרד הביטחון ומאשר שהשומה הייתה מוסכמת באותה עת, אלא שטענתו אין לבסס עליה מאום וראו בעמ' 33 ש' 31 –עמ' 34 ש' 5-6:
"את אדון אדרעי פגשתי בשטח לפני כמה שנים, סמוך לאחר הדרישה הראשונה והוא הוצג בפני כמודד מוסמך ואז פניתי אליו על מנת שיבצע מדידה של שטחים שנתפסו באיזור הזה. משנודע לי שהוא גם שמאי, ומאחר והייתה מחלוקת לגבי דמי שימוש והשטח שנתפס בתביעה של לקוחו מהסיבות שפרטתי קודם, מה שנקרא עומס שלא יכולנו להתגבר עליו באופן מסודר, הסמכנו מטעמנו אנשי מקצוע להגיע לפשרות כמו במקרה הזה. לא בחרנו בו מראש כשמאי שייצג אותנו, ואני מצהיר בזאת שזו השומה האחרונה שהוא עשה מבחינתנו מאחר וראינו שהיא לא תואמת את הכללים של השמאי הממשלתי שגוילי ציין, ואף התקשינו להבין את הבסיס לשומה, מאז לא העסקנו אותו אף פעם. קיבלנו את השומה המוסכמת כמות שהיא כדי לגמור עניין. אני לא מתכחש לכך שהיא מוסכמת וחייבה אותנו באותה עת, אבל לעת הזאת איננו מוכנים לבסס עליה מאום".

הכרעה בגובה דמי השימוש
10. לאחר שבחנתי את חוות הדעת, את הנתונים הרלבנטיים ושמעתי את השמאים, ולאחר בחינת הק וויים המנחים שנקבעו בפסיקה, הגעתי לכלל מסקנה כי יש לאמץ את חוות הדעת של השמאי מר גיל יזרעאלי , המומחה מטעם בית המשפט, ולקבוע את גובה דמי השימוש בהתאם לה, וזאת מן הנימוקים שאפרט.
על מעמדה של חוות דעת מומחה מטעם ביהמ"ש אין צורך להכביר מילים וזו סוכמה בע"א 558/96 חברת שיכון עובדים בע"מ נ' רוזנטל פ"ד נב (4), 563, 568 [1998]):

"משממנה בית המשפט מומחה על מנת שחוות דעתו תספק לבית המשפט נתונים מקצועיים לצורך הכרעה בדיון, סביר להניח שבית המשפט יאמץ ממצאיו של המומחה אלא אם כן נראית סיבה בולטת לעין שלא לעשות זאת.
אכן עד מומחה כמוהו ככל עד - שקילת אמינותו מסורה לבית המשפט ואין בעובדת היותו מומחה כדי להגביל שקול דעתו של בית המשפט. אך, כאמור, לא ייטה בית המשפט לסטות מחוות דעתו של המומחה בהעדר נימוקים כבדי משקל שיניעוהו לעשות כן".

לגופו של עניין, דומה כי אין חולק כי השיטה המועדפת והנכונה לקביעת שמאות היא זו המבוססת על שיטת השוואה ישירה, קרי בחינת עסקאות דומות.
עם זאת, גם שמאי התובעים וגם מומחה בית המשפט הבהירו כי היות שמדובר בדמי שימוש בעסקאות הדומות להשכרה, במגזר הערבי קיים קושי באיתור עסקאות מעין אלו, הן ביחס להשכרה והן ביחס למכירה, שכן אין במגזר כמעט מכירה פעילה או השכרה של מקרקעין, בעלים של זכויות במקרקעין מעבדים את המקרקעין בעצמם, כשהזכות עוברת מאב לבן. שניהם הוסיפו כי גם כאשר קיימות עסקאות אלו אינן מדווחות תמיד לרשויות המס, ואפילו כאשר אלו מדווחות, לעתים רבות, אין מדובר בדיווחי אמת.
הנחה זו עלתה גם מפסק דין שהוגש נ/2.
בנסיבות אלו, ואף ששמאות מיטבית אמורה להתבסס על עסקאות בנות השוואה, בהיעדר נתונים, יש להיעזר במבחנים שמאיים חלופיים.
בניגוד לשמאי פטל, שלא כלל בחוות דעתו נתוני השוואה כלל, ולשמאי גווילי שטען שחוות דעתו נעשתה על בסיס הסקר הממשלתי מ-2008, אך לא טרח להמציא ניר עבודה כלשהו או נתונים של עסקאות מאותו סקר, כדי לבסס את חוות דעתו, וחוות הדעת של שניהם הינן בבחינת "פתשגן" כמאמר כב' השופט עמית בעניין הייטנר אליו אתייחס בהמשך, חוות דעתו של השמאי יזרעאלי מקיפה ויסודית, נסמכת על השוואות מתוך שומות פיצויים ועל נתונים שנאספו מכל מקור אפשרי, עורכת הבחנות בין אותן עסקאות ומפרטת בצורה בהירה את המסקנות שבבסיסה .
חוות הדעת מבהירה היטב אלו התאמות נדרשות נעשו, מדוע אלו נעשו, מה הנתונים שנלקחו בחשבון, מדוע יש לחשב גם פוטנציאל עתידי ערטילאי בסבירות קלושה ונמוכה, כנתון רלבנטי לצורך השמאות, וכי במקרה הקונקרטי, הפוטנציאל נמוך בשל מיקום המקרקעין מחוץ לשטח ישראל, בהעדר ת.ב.ע וכו'.
בניסיון לקעקע את חוות הדעת של המומחה, בקשו הנתבעים להסתמך על פסק דינו של כב' השופט שטיין בע"א 8717/17 מדינת ישראל נ. עזבון המנוח איסמעיל ( מיום 23.7.2019) (להלן: עניין איסמעיל) שניתן בעניין הפיצוי הפירותי הנוסף על פיצויי הפקעה, על פי המנגנון הקודם לפיצויי הפקעה , והמשולם מכוח סעיף 13 ל פקודת הקרקעות (רכישה לצורכי ציבור),1943, אשר דן אף הוא בשווי שכירות של מקרקעין, וזאת מאחר ובפסק הדין נקבע שקביעה על דרך של גזירת 6 אחוזים מן השווי אינה השיטה הנכונה ל קביעת דמי שכירות מקובלים.
איני סבורה שהסתמכות על פסק הדין, יש בה כדי לסייע לנתבעים.
ראשית, פסק הדין עוסק בפיצוי הפירותי הנוסף לפיצויי הפקעה שלא שולמו, כאשר פיצוי זה הוא למעשה שיטת שערוך על פיצויי ההפקעה ההסטוריים שלא שולמו, כשבידי התובע חלופות נוספות לשערוך על פי בחירתו, ובעיקר , עומדת לו הזכות להגיש את התביעה לפיצוי מוקדם ככל הניתן, לקבל את פיצויי ההפקעה וליהנות מהם תוך עצירת המועד לאבדן הרווח הפירותי . בענייננו, מדובר בפיצוי היחיד לו זכאים התובעים כתוצאה משלילת השימוש במקרקעין, לתובעים אין דרך לקבל פיצוי מלבד דמי השימוש, ואין בידם מנגנון חלופי, ואין לזקוף לחובתם את היעדר הנתונים המדויקים לעריכת השוואה.
אמנם, העובדה שמדובר ב"השכרה כפויה" הנובעת מתפיסה אינה משנה מגובה דמי השימוש, אך הרציונל שהובא בעניין איסמעיל שונה מבענייננו, בהיעדר חלופה.
שנית, לו עמדת השופט שטיין בעניין איסמעיל, לפיה היסוד לדמי השימוש נעוץ בדיני עשיית עושר ולא במשפט ( דעה שכאמור נותרה בדעת יחיד ובהתאם לבקשה בדיון הנוסף, נכון להיום, לא קבעה הלכה מחייבת),הייתה מיושמת בהליך דנן, הרי שבהתאם לחלופות שהובאו בחוות דעתו של השמאי יזרעאלי ולחקירתו, היה מקום לקבוע שבגין שימוש של "דרך", שזו מטרת התפיסה בענייננו, וזה שיעור ההתעשרות, ישולמו משווי המקרקעין, העולים על הסכום שקבע השמאי יזרעאלי , ואין בכך לתמוך בעמדת הנתבעים. בהקשר זה יצוין, כי בכל מקרה, שמאי הנתבעים כלל לא בחן את מידת ההתעשרות או את הרווח שהפיקו הנתבעים משימוש בשטח שנתפס ככביש ביטחון היקפי.
זאת ועוד, אני סבורה שדווקא הסתמכות על פסק הדין בעניין איסמעיל, ובעיקר על פסק דינה של כב' הנשיאה חיות בבקשה לדיון נוסף, דנ"א 5261/19 עזבון המנוח אסמעיל אחמד נ. מד"י-רמ"י (מיום 25.2.2020) (להלן הדיון הנוסף), מלמדת כי אין כל שינוי בפסיקה קודמת, וממילא חוות דעתו של יזרעאלי עולה בקנה אחד עם הפסיקה הנהוגה שקבעה כי מטרת הפיצוי היא להעמיד את הנפקע באותו מצב כספי בו היה עומד אלמלא ההפקעה, באמצעות פיצוי הון ושווה ערך . וראו בסעיף 9 לפסק הדין בדיון הנוסף:
"מטרת הפיצוי לפי סעיף 13 לפקודה היא להעמיד את הנפקע באותו מצב כספי שבו היה עומד אלמלא ההפקעה, וזאת באמצעות פיצוי הוגן ושווה ערך (ראו גם ע"א 2991/06 מנשה נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה – חולון [פורסם בנבו] עמ' 6 (19.11.2007); אהוד קמר דיני הפקעת מקרקעין ב, 681 (מהדורה שמינית, 2013) (להלן: קמר), והאסמכתאות שם). על מנת להגשים מטרה זו, נקבע בהלכה הפסוקה כי דמי החכירה הראויים הם דמי החכירה ששוכר מרצון היה משלם למשכיר מרצון, וכי מבין השיטות הנהוגות להערכת שווי קרקע לצורך פיצויי הפקעה עדיפה השיטה ההשוואתית, המכונה לעתים גם "שיטת שווי השוק" (ראה דנ"א 9983/16 מדינת ישראל נ' דבאח, [פורסם בנבו] פסקאות 13, 21 (15.8.2017), (להלן: עניין דבאח)). זאת, למעט באותם מקרים שבהם דמי שכירות המשולמים בפועל בעד השכרת מקרקעין דומים אינם זהים לתשואה הכלכלית הנגזרת משווי הנכס, למשל מקום שבשל נסיבות מיוחדות אין בעסקאות השוואה כדי לשקף תמונה מדוייקת והוגנת של ערך הקרקע שהייתה בידי הנפקע אלמלא ההפקעה (ע"א 3079/08 מדינת ישראל נ. הקדש קרן עזרה ע"ש יעקב הייטנר [פורסם בנבו](4.7.2012)(להלן עניין הייטנר);ע"א 7137/15 עבד לאפי נ. מדינת ישראל [פורסם בנבו](23.2.2017);ע"א 2797/15 מדינת ישראל נ. פאטמה עיסא[פורסם בנבו] (22.5.2016);ע"א 4299/15 אסדי נ. דינת ישראל [פורסם בנבו]( 8.12.2016) עניין דבאח"

ובהמשך, לעניין ההלכה שנקבעה בעניין הייטנר הנ"ל, אשר במסגרתו נערכה סקירה מקיפה של הפסיקה הנהוגה עד אותה עת, לפיה דמי החכירה שאבדו נגזרים משווי הקרקע משנה לשנה ולעניין השימוש בשיטה הקובעת דמי שימוש על פי 6% משווי המקרקעין כפי שנהוג בתביעות רמ"י ראו בסעיף 11 לפסק הדין בדיון הנוסף:

"ביחס לחלופה השנייה עמד השופט א' שטיין בפסק דינו על מושכלות יסוד באשר לאופן קביעת שיעור הפיצוי על פי סעיף 13 לפקודה, וציין כי אמת המידה שלפיה ראוי לקבוע את הרווח שאבד לנפקע היא דמי החכירה הנהוגים בשוק הנדל"ן, עליהם ניתן לעמוד באמצעות שיעור התשואה השנתי ממקרקעין הדומים לאלו של הנפקע מבחינת המקום, הייעוד, השטח ושאר המאפיינים הרלוונטיים. השופט א' שטיין הוסיף וציין כי: "דרך שומה זו ידועה במקומותינו כשיטת ההשוואה; וכפי שכבר נקבע בפסיקתנו, זוהי הדרך הטובה ביותר לקבוע את שיעור התשואה מיחידת מקרקעין" (פסקה 31 לחוות דעתו). טענתם העיקרית של המבקשים בהקשר זה היא שקביעת בית המשפט ביחס לחלופה זו סותרת הלכה קודמת שנקבעה בעניין הייטנר, שם נדונו מקרקעין שלאחר ההפקעה יועדו לתעשייה. לפיכך, נוצר פער גדול מאוד בין שיעור דמי השכירות שניתן היה לקבל בפועל בגין המקרקעין המופקעים על מצבם הפיזי בעת ההפקעה, ובין דמי חכירה הכוללים גם את הפוטנציאל הטמון בייעוד המקרקעין לתעשייה והנגזרים כאחוז מסוים משווי המקרקעין המשתנה משנה לשנה. השופט א' שטיין ציין כי הלכת הייטנר לא שינתה מן העיקרון הבסיסי הנזכר, אך הוא עמד על כך שהוספת אחוזי תשואה בגין הפוטנציאל לפיתוח עתידי של המקרקעין תתאפשר רק באותם מקרים שבהם השוק מכיר בפוטנציאל זה כבעניין הייטנר, ונותן לו ערך כלכלי בדמות של תוספת מחיר בעסקאות קיימות (פסקה 37 לחוות דעתו). השופט ג' קרא הסכים, כאמור, רק לתוצאת פסק דינו של השופט א' שטיין ואף הוסיף כי לגישתו בעת עריכת החישוב של דמי החכירה "האבודים" יש להביא בחשבון "שימוש מיטבי בדמות הפוטנציאל הגלום במקרקעין וכן ציפייה סבירה לשינוי תכנוני". הערה זו סותרת את הפרשנות המצמצמת של השופט א' שטיין לעניין הייטנר. השופט נ' הנדל הסכים עם עיקרי חוות דעתו של השופט א' שטיין וכן עם הערתו של השופט ג' קרא. הוא עצמו הדגיש כי לגישתו דמי החכירה הם נגזרת מהרכיב ההוני של הפיצוי ותכליתם של שני הרכיבים היא להעמיד את הנפקע באותו מצב שבו היה אלמלא ההפקעה (פסקה 2 לחוות דעתו). בהקשר זה הסתמך השופט נ' הנדל על פסק הדין בעניין הייטנר, והוא הוסיף ועמד על כך שמנגנון החכירה דורש שישולמו פיצויים לנפקע אפילו במקרים שבהם המדינה לא השכירה את המקרקעין ואף לא היה ניתן להשכירם (פסקה 3 לחוות דעתו).

לפיכך, נראה כי פסק הדין בעניין איסמעיל אין בו כדי לשנות מההלכה הנוהגת עימנו ביחס לאומדן שיעור דמי החכירה המגיעים לנפקע, כמפורט בפסקה 9 לעיל. לכל היותר, מדובר בשלב נוסף בפיתוח ההלכה הקיימת מבחינה רעיונית, שנפקותה המעשית מצומצמת. בהקשר זה יצוין כי לגופו של אופן החישוב, להבדיל מהבסיס העיוני שעליו עומד המנגנון, הרי שלגישת השופט א' שטיין אמת מידה אפשרית לקביעת שוויו הכלכלי של השימוש שהמדינה עשתה במקרקעי הנפקע היא דמי החכירה הנהוגים אצל רשות מקרקעי ישראל (פסקה 30 לחוות דעתו). זאת ועוד, בהמשך חוות דעתו ביקר השופט א' שטיין את חוות הדעת שהוגשה על ידי שמאי המדינה בציינו "הנני רואה קושי נוסף בכך ששמאי המדינה לא הביאו בפני בית משפט קמא נתונים על דמי חכירה שגובה רמ"י בעד החכרת קרקעות הדומות לאלו שנלקחו מהנפקעים" (פסקה 55 לחוות דעתו). הנה כי כן, נראה כי גם לגישת השופט א' שטיין ראוי לאמוד את דמי החכירה בחלופה השנייה על בסיס דמי החכירה הנהוגים בשוק הנדל"ן, ובכלל זה דמי החכירה הנהוגים ברשות מקרקעי ישראל. אמת מידה זו אכן שימשה את בתי המשפט השונים לאורך השנים, מתוך הנחה כי רשות מקרקעי ישראל היא המחכירה הגדולה ביותר של קרקעות בישראל וכי דמי חכירה אלו משקפים דמי חכירה ראויים."

לאור האמור, לא מצאתי לסטות מחוות דעתו של מומחה בית המשפט . אני סבורה כי גם פוטנציאל ההשבחה שנלקח בחשבון באופן המשקף את אותו פוטנציאל כערטילאי, נמוך ורחוק ביותר סביר בנסיבות, כי לאור התפיסה רבת השנים היה מקום לקחת זאת בחשבון, ועל כן אני מאמצת את חוות דעת השמאי מטעם בי המשפט ואת המנגנון לפיו יש להוסיף לסכום אחוז מדי שנה, כמבטא את עליית ערך המקרקעין.

סוף דבר
11. לאור האמור ישלמו הנתבעים לתובעים את הסכומים הבאים:
א. סך של 46,850 ₪ שהם דמי השימוש בגין השנים 2008-2017 על פי סעיף 14 לחוות דעת השמאי יזרעאלי במכפלת 900 מ"ר. על הסכום האמור יתווספו הפרשי הצמדה וריבית מאמצע התקופה-קרי, מיום 1.1.2013 ועד התשלום פועל.
ב. סך של 14,850 ₪ שהם דמי השימוש בגין השנים 2018-2020, על בסיס עלייה שנתית של אחוז אחד מדי שנה בשווי המקרקעין, בהתאם למנגנון שקבע מומחה בית המשפט. סכום זה יישא הפרשי הצמדה מאמצע התקופה, קרי, מיו ם 1.7.2019 ועד לתשלום בפועל.
ג. כן אני קובעת כי בגין כל שנה עד להפסקת התפיסה בפועל ישלמו הנתבעים את סכום דמי השימוש העומד על 4,995 ₪ לשנת 2020, בהתאם אמור בסעיף 13.3 לחוות הדעת כשיצורף לו אחוז שיצטבר לדמי השימוש מדי שנה.
בהקשר זה, אני דוחה את טענת הנתבעת כי אין מקום לפסוק לתובעם סכומים למועד שלאחר הגשת התביעה הן מאחר שלא התבקשו והן משיקולי אגרה, שכן עתירה מפורשת בעניין זה מופיעה בסעיף 20 לכתב התביעה ומשניתן פטור מאגרה בהליך, אין ממילא מקום להפרשי אגרה וראו בהקבלה רע"א 6713/15 מפעלי תחנות בע"מ נ' מדינת ישראל (23.12.2015) .
ד. הנתבעים יישאו בנוסף בהוצאות התובעים למומחים מטעמם ומטעם בית משפט בסכום כולל של 27,000 ₪ בהתאם לפירוט המופיע בסעיפים 57-59 לסיכומי התובעים, ובשכר טרחת עורך דין בסך 25,000 ₪. סכומים אלו יישאו הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד לתשלום בפועל.

ניתנה היום, כ"ב אדר תש"פ, 18 מרץ 2020, בהעדר הצדדים.