בית משפט השלום בירושלים ת"א 26149-07-15

בפני כב' השופט גד ארנברג, סגן הנשיא

תובעים

ויקטור אולחובסקי

נ ג ד

נתבעים

שלומוב מיטיה - אולמי לאונרדו בע"מ

פסק דין

תביעה זו עניינה בטענה להפרות זכות יוצרים וזכות מוסרית בתמונה אשר הועלתה מספר פעמים לאתרים שונים ברשת האינטרנט.
הצדדים

התובע, מר ויקטור אולחובסקי, הוא צלם חובב (" התובע"). הנתבעת, חברת אולמי ליאונדו בע"מ, היא חברה בעלת אולם ברמלה הפועלת בתחום האירועים אשר קהל היעד שלה הוא בעיקר הקהילה הרוסית, בניהולו של מר מיטיה שלומוב (" הנתבעת" ו"מר שלומוב", בהתאמה). הצד השלישי הוא חברת PROFI MEDIA העסקת בבניית אתרי אינטרנט וקידום עסקים ברשתות החברתיות, בניהול מר יבגני בריק (" הצד השלישי" ו-"מר בריק", בהתאמה).

טענות התובע
לטענת התובע, התובע הוא בעל הזכויות בתמונה, בה מופיעים רימונים, תפוחים, תמרים ודבש, מסודרים על שולחן עץ ( גרסה צבעונית של התמונה צורפה לתצהיר התובע, "התמונה"), אשר הושקעו בה עמל ויצירתיות והיא בגדר יצירה אמנותית על פי חוק זכות יוצרים תשס"ח-2007 ("החוק"). התובע טען כי הוא העלה את התמונה לראשונה לרשת האינטרנט ביום 22.9.2006 בשעה 14:32 לאתר LIVEJOURNAL על מנת לאחל שנה טובה לידידיו, כאשר שמו של התובע מופיע בצורה בולטת לצד הפרסום. לטענת התובע, תקנון אתרLIVEJOURNAL אינו מתיר שימוש חיצוני בתוכן המפורסם.

להוכחת בעלותו בתמונה צרף התובע מספר סקיצות של התמונה שצולמו על ידו בהן אפשר לראות חפצים של התובע ברקע התמונות. כמו כן, התובע הציג כראיה פלט של תכנת EXIF Viewer אשר מספקת מידע על תמונות וממנה עולה כי התמונה צולמה באמצעות המצלמה של התובע.

לטענת התובע, במהלך חודש ספטמבר 2014, הנתבעת הפרה את זכות היוצרים של התובע והזכויות המוסריות בתמונה, לשם קידום מסחרי של הנתבעת, בשמונה הזדמנויות שונות (" הפרסומים"): ביום 22.9.2014 פורסמו בפרופיל מטעם הנתבעת בכתובת VIK.LIVEJOURNAL.COM/2598.HTML שני פרסומים: בשעה 16:46 פורסמה תמונת התובע בצירוף סלוגן פרסומי בשפה הרוסית (" הפרסום הראשון") ובשעה 16:50 פורסמה תמונת התובע בצירוף ברכה לראש השנה (" הפרסום השני"). ביום 22.9.2014 פורסם פוסט בפרופיל הפייסבוק של הנתבעת בו הוצגה תמונת התובע לצד מסר פרסומי בשפה הרוסית (" הפרסום השלישי"). ביום 22.9.2014 פורסמה תמונת התובע בפרופיל הנתבעת ב"גוגל פלוס" בתוספת ברכה לראש השנה (" הפרסום הרביעי"). ביום 22.9.2014 פורסמה תמונת התובע בפרופיל הנתבעת ברשת החברתית " אודנוקלאסניקי", לצד התמונה הופיע שם הנתבעת (" הפרסום החמישי"). ביום 24.9.2014 פורסמה תמונת התובע ברשת החברתית " טוויטר" בתוספת ברכה לראש השנה בשפה הרוסית (" הפרסום השישי"). ביום 24.9.2014 פורסמה תמונת התובע באתר MY.MAIL.RU. ("הפרסום השביעי"). ביום 24.9.2014 פורסמה תמונת התובע באתר ZALLEONARDO.LIVEJOURNAL.COM (" הפרסום השמיני").

לטענת התובע, משלא נתנה קרדיט לתובע בפרסומים, הנתבעת אף הפרה את הזכות המוסרית של התובע בתמונה.

לטענת התובע, אין הנתבעת יכולה ליהנות מהגנת המפר התמים הקבועה בסעיף 58 לחוק.

לעניין הפיצוי טען התובע כי יש לראות בכל הפרה - הפרה נפרדת שבשלה זכאי התובע לפיצוי בגובה של עד 100,000 ₪ על פי החוק.

טענות הנתבעת
הנתבעת חלקה על כל מרכיבי טענות התובע ובאופן גורף. לטענת הנתבעת, התובע אינו בעל הזכויות בתמונה. גם אם התובע היה בעל הזכויות בתמונה, לטענת הנתבעת, הרי שאין כל הפרה בהעתקת התמונה שכן היא הפכה לנחלת הכלל. לטענת הנתבעת, התובע לא הביא את החפצים אשר צולמו בתמונה לבית המשפט על מנת להוכיח את בעלותו בתמונה. לטענת הנתבעת, התובע לא הביא את הקובץ המקורי של התמונה הראשונה שצילם ולא ידע לציין מתי הוא צילם את התמונה ומתי הוא העלה את התמונה לאתר LIVEJOURNAL. הנתבעת הפנתה לנספח 1 שצורף לתצהיר הנתבעת שלטענתה מוכיח כי התמונה הועלתה ביום 26.9.2003, זאת בניגוד לטענת התובע כי הוא צילם את התמונה ביום 22.9.2016.

הנתבעת ייחסה לתובע חוסר תום לב. לטענתה, התובע פרסם את התמונה באתר LIVEJOURNAL בסטטוס ציבורי – בכוונה, זאת על מנת לגרום לגולשים להשתמש בתמונה, וכך יוכל התובע לתבוע אותם לאחר מכן. לטענת הנתבעת הסטטוס הציבורי לתמונה הוא כעין מתן רישיון כללי לציבור לעשות בה שימוש ללא כל הגבלה. לטענת הנתבעת, מרגע שהתובע נתן לחבריו להשתמש בתמונה הרי שהוא למעשה ויתר על זכות תביעה כנגד מי שישתמש בתמונה בעתיד.
הנתבעת התכחשה לכל הפרסומים. בנוגע להפרה הראשונה טענה הנתבעת כי אמנם מדובר בפרופיל הנושא את שמה של הנתבעת אך הוא לא נעשה על ידה ולא היו לנתבעת את הידע והאמצעים לעשות את הפרסום. בנוגע להפרה השנייה טענה הנתבעת כי הפרופיל אינו נושא את שמה של הנתבעת. בנוגע להפרה השלישית טענה הנתבעת כי מדובר בדף הפייסבוק של התובע עצמו ולא של הנתבעת. כמו כן טענה הנתבעת כי העלאת התמונה בוצעה בידי גב' ויקטוריה קוקיוג (" גב' קוקיוג") ואין הנתבעת יודעת מי היא גב' קוקיוג. בנוגע להפרה הרביעית טענה הנתבעת כי הנתבעת לא בצעה את הפרסום. בנוגע להפרה החמישית טענה הנתבעת כי הדף אליו מתייחס התובע הוא דף של קבוצה בלתי מזוהה והנתבעת לא יודעת מי העלה את התמונה. בנוגע לפרסומים השישי, השביעי והשמיני טענה הנתבעת כי הנתבעת לא פרסמה את הפרסומים.

לחלופין הנתבעת טענה כי יש לראות בה כמפרה תמימה בהתאם לסעיף 58 לחוק. לטענת הנתבעת, תמונת התובע מופיעה ב-143 מקומות שונים באינטרנט ללא ציון שמו של התובע כך שאיתור שמו של התובע בין כל המקומות שהופיעה בהם תמונת התובע באינטרנט היא בגדר " משימה לא אפשרית". הנתבעת הלינה על כך שהתובע לא הטביע את שמו על התמונה או את הסימן ©. הנתבעת טענה כי זו לא התביעה הראשונה של התובע וכי הוא הגיש בעבר מספר תביעות להפרת זכות יוצרים בגין שימוש בתמונה.

עוד הוסיפה הנתבעת כי יש לראות בתובע כמסתכן מרצון לפי סעיף 5( א) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] ("פקודת הנזיקין"), ויש במעשיו משום אשם תורם בהתאם לסעיף 68( א) לפקודת הנזיקין. בנוסף, מעשיו של התובע מנוגדים לחובת תם הלב לפי סעיפים 39 ו-61 לחוק החוזים ( חלק כללי), תשל"ג-1973.

לחלופי חילופין, הנתבעת תלתה את האחריות לפרסומים על הצד השלישי. לגרסת הנתבעת, הנתבעת התקשרה בתם לב עם הצד השלישי על מנת לקדם את עסקה ולהרחיב את הפרסום ברשתות החברתיות זאת מכיוון שלנתבעת אין כל ידע טכנולוגי. לטענת הנתבעת, אין לה כל גישה לאותם פרופילים המצוינים כאתרים שהועלו לשם הפרסומים. הנתבעת טענה כי התכנים לפרסום הנתבעת כמו תמונתו של התובע הובאו על ידי הצד השלישי ולכן האחריות היא על הצד השלישי. הנתבעת טענה כי אמנם אישרה לצד השלישי להעלות את התמונה אך אישורה זה ניתן רק ביחס להיבטים השיווקיים של התמונה ולא ביחס לשאלת זכות היוצרים בתמונה, שלצד השלישי המומחיות בעניין זה.

לעניין גובה הפיצוי טענה הנתבעת בכתב הגנתה כי העלות לרכישת תמונה לשימוש נע בין 30 ש"ח ל-300 ₪ בלבד. לטענת הנתבעת יש לראות בפרסום התמונות כמסכת אחת של הפרות אשר מזכות, אם בכלל, פיצוי עבור הפרה אחת.

טענות הצד השלישי
הצד השלישי חזר בתמצות על טענות הנתבעת בקשר להעדר זכות היוצרים של התובע וטענות בדבר חוסר תום ליבו. עוד הוסיף הצד השלישי כי פיצויים אינם סעד עונשי אלא סעד תרופתי והתובע ניצל את הוראות הדין על מנת לעשות רווח אישי.

כנגד הנתבעת טען הצד השלישי כי בחודש יולי 2014 נחתם חוזה בין הנתבעת לצד השלישי להספקת שירותי בניית אתר אינטרנט וקידום הנתבעת ברשתות החברתיות ( החוזה צורף כנספח לתצהיר הצד השלישי, "החוזה"). לטענת הצד השלישי, בחוזה נקבע כי כל חומר פרסומי אשר יסופק על ידי הצד השלישי הינו באחריותו הבלעדית של הנתבעת. לטענת הצד השלישי, כל חומר פרסומי שהועלה לרשתות החברתיות או לאתר האינטרנט הועבר לאישורה מראש של הנתבעת.

מר בריק טען בתצהירו כי הנתבעת ביקשה לאחל שנה טובה ללקוחותיה ועובדי הצד השלישי איתרו את תמונת התובע כמתאימה לבקשת הנתבעת. לטענת הצד השלישי, עובדי הצד השלישי בדקו האם התמונה היא " ייחודית או נחלת הכלל" ולאור כך שהתמונה פורסמה באתרי אינטרנט רבים, מבלי שצויינה באותם פרסומים בעלות בתמונה, הסיקו עובדי הצד השלישי כי מדובר בתמונה שהיא נחלת הכלל. עוד הוסיף הצד השלישי כי לא היה ניתן לאתר את בעל התמונה.

דיון
חוק זכות יוצרים מעניק לבעל זכות היוצרים את הבלעדיות לעשות ביצירה מספר שימושים המפורטים בסעיף 11 לחוק. בין שימושים אלה מצויה זכות ההעתקה המוגדרת בסעיף 12 לחוק אשר כוללת אף " אחסון של היצירה באמצעי אלקטרוני או באמצעי טכנולוגי אחר" (סעיף 12(1) לחוק).

האם בתמונה זכות יוצרים?
נראה כי התמונה הנדונה ראויה להיות מוגנת בזכות יוצרים - בהתאם לאמור בסעיף 4( א)(1) לחוק ולמבחני הפסיקה. ראשית, התמונה קובעה במצלמת התובע וברשת האינטרנט. שנית, מתקיימים בענייננו מבחני הפסיקה הדורשים תנאים מינימליים של מקוריות והשקעה ביצירה. על פי מבחנים אלה, נדרשת היצירה לא להיות מועתקת - שמקורה יהיה ביוצרה - ושהיצירה תהיה תוצר של השקעה מינימלית של משאב אנושי ( ר' ע"א 513/89 Interlego A/S נ' Exin-Lines Bros. S.A, פ"ד מח(4) 133, 173-172 (1994); טוני גרינמן זכויות יוצרים 99-90, 142 ( מהדורה שנייה, 2008) "טוני גרינמן"). תנאים אלה מתקיימים בענייננו.

למי זכות היוצרים בתמונה?
נראה כי התובע הצליח לקשור עצמו לתמונה והוכיח, מבחינה ראייתית, כי הוא בעל זכויות היוצרים בתמונה. ראשית, התובע הציג כראיה פלט של תכנת EXIF Viewer, אשר מספקת מידע על תמונות, וממנו עולה כי התמונה צולמה באמצעות המצלמה של התובע ( צורף כנספח 7 לתצהיר התובע). בנוסף, התובע הציג מספר סקיצות של התמונה שצולמו על ידו בהן אף אפשר לראות חפצים של התובע ברקע התמונות ( נספחים 2-4 לתצהיר התובע). בהתאם לאמור, קיבלתי את גרסתו של התובע ושוכנעתי כי הוא זה שיצר את התמונה ובעל זכויות הקניין הרוחני בה.

האם התובע איפשר את העתקת התמונה?
הנתבעת והצד השלישי טענו כי התובע למעשה איפשר את העתקת התמונה. לעמדתם, תמונתו של התובע פורסמה בסטטוס ציבורי באינטרנט, ופורסמה בהמשך מספר רב של פעמים - כך שהתמונה הפכה לנחת הכלל. לטענת הנתבעת והצד השלישי, חיפוש של בעל הזכויות בתמונה, על מנת לרכוש ממנו את זכות השימוש בתמונה, הפכה להיות " משימה לא אפשרית". טענות אלה אין בידי לקבל. חוק זכות יוצרים מעניק ליוצר את הזכות להפיק את הרווח הכלכלי מיצירתו, בכפוף לחריגים בחוק אשר מעדיפים את זכותם של המשתמשים על פני זכותו של בעל זכות היוצרים. בענייננו, הנתבעת והצד השלישי לא הוכיחו כי התובע נתן רשות למי מהם להעתיק את התמונה או לחלופין שמתקיימים בענייננו החריגים שבחוק. הנתבעת והצד השלישי אף לא ספקו הסבר ממשי לשאלה מניין הועתקה תמונת התובע. בחקירתו, מר בריק לא ידע לציין אף מי ערך את חיפוש התמונה עליו הצהיר מר בריק בתצהירו ועניין זה פועל לרעתו ( חקירת מר בריק עמוד 18 שורות 27-28). מלבד העלאת טענה בעלמא כי תמונתו של התובע הפכה לנחלת הכלל, הן הנתבעת והן הצד השלישי לא הביאו כל מקור נורמטיבי לטענתם זו אשר קבלתה, בנסיבות ענייננו, סותרת מושכלות יסוד בדיני הקניין הרוחני. ראוי היה כי הנתבעת והצד השלישי היו יוצאים מתוך נקודת הנחה כי תמונה שפורסמה ברשת האינטרנט, שלא הוגדרה במפורש בתקנון האתר שאפשר להעתיקה – היא אסורה בהעתקה – ולא להיפך. דיני זכויות יוצרים קיימים באינטרנט כפי שהם קיימים בעולם שמחוץ לאינטרנט, וכפי שציינתי, החוק עצמו מתייחס אף להעתקה באמצעי טכנולוגי. אתרי אינטרנט רבים, בתקנוניהם, אמנם מאפשרים שימוש ביצירות שמועלות אליהם, אך הנתבעת לא הראתה כי האתר שאליו הועלתה תמונתו של התובע לראשונה איפשר שימוש כפי שנעשה כאמור - באופן מסחרי וללא מתן קרדיט לתובע. כפי שציין התובע בחקירתו:

"אני חוזר ואומר, אני שמתי את התמונות בלייף כדי שאנשים חברים וחברים של חברים יהנו אבל לא למטרות מסחריות. לא היתה בעיה ליצור איתי קשר ולבקש את רשותי להשתמש שימוש מסחרי." (עמוד 6 שורות 9-11 מחקירת התובע)".

בהקשר זה אציין כי טענת הנתבעת לפיה בכך שהתובע לא סימן את התמונה כמוגנת בזכות יוצרים בסימן © או את שמו על התמונה המקורית שהועלתה לאינטרנט, אין הוא זכאי, לכאורה, ליהנות מזכות היוצרים - אף היא טענה שגויה. תוקפה של זכות היוצרים היא מכוח החוק ולא בשל סימן המוטבע בה או קריאת שם היוצר לצידה. סימנים אלה עשויים, לחזק מבחינה ראייתית את טענות התובע בזכותו על התמונה, אך סימנים אלה אינם היוצרים את זכות היוצרים בתמונה ( ר' טוני גרינמן בעמודים 102-103). כך שאני דוחה את טענות הנתבעת והצד השלישי בהקשר האמור.

כך גם לא קיבלתי את גרסת הנתבעת והצד השלישי בקשר לטענות שעלו בדבר תום ליבו של התובע. כאמור, הנתבעת והצד השלישי טענו כי התובע פרסם בכוונה את התמונות ברשת האינטרנט על מנת שגולשים ישתמשו בתמונותיו וכך הוא יוכל לתבוע את אותם משתמשים. בעניין זה לא הביאו, הנתבעת והצד השלישי, ראשית ראיה אשר תחזק את טענתם זו. התובע, כבעל זכויות היוצרים בתמונה, היה רשאי להעלות את תמונתו לרשת האינטרנט והיה רשאי להתיר למי מחבריו להשתמש בתמונה. מי שרצה לעשות את אחד השימושים בתמונה, האמורים בסעיף 11 לחוק, יכל היה, מבעוד מועד, לבקש את רשותו של התובע או לרכוש ממנו את זכות השימוש, אך הצד השלישי, כפי שיורחב להלן, לא פעל באופן הזה. לא מצאתי ולא הובאה כל ראיה להעדר תום ליבו של התובע בנסיבות העניין.

הפרסומים

נראה כי התובע הצליח לקשור את הצד השלישי לפרסומים שכן הפרסומים נעשו תחת פרופילים של הנתבעת או בשם עובדת הצד השלישי - גב' קוקיוג. הצד השלישי הודה כי הוא יזם פתיחה של דפים ברשתות חברתיות בשם הנתבעת ופעל לשם קידומה של הנתבעת בדפים אלה:

"רשמנו טקסטים מקצועיים, פירסמתי ברשתות חברתיות, בפייסבוק, רשמנו טקסטים מקצועיים על מבצעים שלו, כל מיני טקסטים מסחריים וצירפנו לזה גרפיקה משלנו, עבדנו בכל מיני קבוצות, פייסבוק גוגל. כל מה שכתוב בחוזה עשינו. פתחנו חשבונות ברשתות החברתיות, מילאנו בתוכן שאנחנו יצרנו." (פרוטוקול הדיון עמוד 20 שורות 11-14 לחקירת מר בריק).

כך, הפרסומים הראשון והשני נעשו תחת הפרופיל של הנתבעת ולהם צורפו פרטי קשר של הנתבעת. הפרסום השלישי נעשה אמנם על ידי גב' קוקיוג אך גב' קוקיוג, כפי שהתברר במהלך המשפט, עבדה אצל הצד השלישי. הצד השלישי הכחיש את הקשר שלו לגב' קוקיוג:

"ת. יכול להיות שמישהי התפטרה, ורצתה לעשות לי רע, יש לי חברות מתחרות, אני לא יודע מי זו ויקטוריה." (עמוד 18 שורות 20-12).

בנוסף להכחשת מר בריק, הרי שמר שלומוב בתצהירו אף הכחיש בנחרצות כל הכרות עם גב' קוקיוג:
"אינני יודע מי זו הגב' קוקיוג, אינני מכיר אותה ואין לנו קשרים עסקיים עמה"

אך, בעדותו בפניי חזר בו מגרסתו זו:
"ש. מי זו גב' קוקיוג ת. היא מהחברה של צד ג', אני לא יודע. ש. היא עובדת עם צד ג' ת. היא היתה מתקשרת בשם צד ג'. היו כמה שהתקשרו , אני לא מכיר אותם. לא זוכר עוד שמות של אנשים. אני יודע שהיא התקשרה אני יודע עוד כמה. אני לא הייתי שואל שאלות, הם היו אומרים את השם של צד ג', אותי לא היה מעניין מי זה." (עמוד 14 שורות 18-23 לחקירת מר שלומוב)".

הפרסומים הרביעי עד השמיני נעשו תחת פרופילים של הרשתות החברתיות של הנתבעת ובשמה. בהתאם לאמור, מצאתי כי התובע הצליח לקשור את הנתבעת הצד השלישי אל שמונת הפרסומים.

בנוסף להפרת זכות היוצרים שבפרסומים, לטענת התובע, הנתבעת והצד השלישי הפרו אף את זכותו המוסרית של התובע בכך שתמונתו פורסמה ללא מתן קרדיט, בהתאם לאמור בסעיף 46 לחוק. בענייננו אין חולק כי הפרסומים נעשו ללא מתן קרדיט. משלא נטענה על ידי הנתבעת והצד השלישי טענה לעצם תחולת הזכות המוסרית או הביאו ראיות להגבלת תחולת הזכות המוסרית בענייננו, מצאתי לקבל את טענות התובע. למעלה מן הצורך אציין כי הפרת הזכות המוסרית באי מתן קרדיט אינה נקייה מקשיים כאשר מדובר בפרסומת ( ר' לעניין זה ראו החלטה שניתנה לאחרונה בבית המשפט העליון בעניין רע"א 12/17 אפרים שרירת נ' נירית זרעים בע"מ ( פורסם בנבו, 28.3.2017). להרחבה בדבר הזכות המוסרית, ראו טוני גרינמן בעמודים 887-823)).

האם הנתבעת או הצד השלישי הם מפירים תמימים?
הנתבעת והצד השלישי טענו, כאמור, כי עומדת להם הגנת המפר התמים הקבוע בסעיף 58 לחוק:
"הופרה זכות יוצרים או זכות מוסרית, ואולם המפר לא ידע ולא היה עליו לדעת, במועד ההפרה, כי קיימת זכות יוצרים ביצירה, לא יחויב בתשלום פיצויים עקב ההפרה."

הנתבעת והצד השלישי טוענים כי לא ידעו ולא היו יכולים לדעת כי זכויות היוצרים שייכות לתובע שכן התמונה פורסמה מספר רב של פעמים ברשת האינטרנט ללא ציון שמו של התובע. אך גם בעניין זה, אינני מקבל את טענתם שאינה מתיישבת עם הוראות החוק והפסיקה בעניין זה, ראו למשל בהקשר לסעיף 58 לחוק, ת"א ( מחוזי מרכז) 9289-02-09 אסף יצחק גולני נ' ד"ר משה כהן (פורסם בנבו, 08.02.2012), שם נאמר כך:

"...על הנתבע להוכיח שבמועד ההפרה הוא לא ידע, ולא היה עליו לדעת, (או לא היה נאמן לחשוב), כי " קיימת זכות יוצרים ביצירה", דהיינו – כי היצירה עצמה מוגנת בזכויות יוצרים. לשם בירורה של טענת " המפר התמים" הנטענת על ידי הנתבע 2 נדרש לבחון האם בנסיבותיה של התביעה דנן זכאי הנתבע 2 ליהנות מהגנת המפר התמים? אני סבור כי התשובה לשאלה זו הינה שלילית. (...) בנוגע לנסיבות שבהן תהא תחולה להגנת " מפר תמים", נקבע כדלקמן: "באילו נסיבות, אם כן, נאמר כי לנתבע " לא היה יסוד נאמן לחשוד שקיימת זכות יוצרים ביצירה"? קופינגר מסכם זאת, בעמ' 3- 282לספרו. לפיו על המבקש להעתיק להניח כי זכות יוצרים קיימת, אלא אם בידו ראיות הפוכות. הנימוקים היחידים המצדיקים העדר חשד לקיום זכות יוצרים הם: (1) תקופת הגנת זכות היוצרים חלפה או (2) טבעה של העבודה הוא כזה, שאינה צריכה להוות מושא לזכות יוצרים או (3) היצירה היא יצירה זרה ( אינה מוגנת על-פי חוק זכות יוצרים)" [ת.א. (ת"א) קרן נ' שביט, פ"מ התשנ"א ( א) 139, 155-156 (להלן: "פרשת קרן"); פרזנטי, עמוד 1526] ( ההדגשות אינן במקור - ב.א.). ניתוח הדברים מוליך למסקנה כי הגנת " מפר תמים" הקבועה בסעיף 8 בחוק הישן ( כמו גם בסעיף 58 בחוק החדש) הינה מצומצמת ביותר, וכי רק בהתקיים אחד משלושת המקרים המפורטים בפסק הדין שניתן בפרשת קרן, ניתן לראות את מפר זכות היוצרים כמי שלא היה לו יסוד נאמן לחשוד, או כמי שלא צריך היה לדעת שקיימת זכות יוצרים ביצירה."

נוסח סעיף 58 הוא ברור בעניין זה ולפיו טענה בדבר הגנת מפר תמים היא מצומצמת ביותר למקרים בהם, מבחינה אובייקטיבית, אין לנתבע ידיעה " כי קיימת זכות יוצרים ביצירה". אין הסעיף מתייחס לשאלה האם המפר ידע מי הוא בעל זכות היוצרים אלא לשאלה בדבר ידיעתו האובייקטיבית של המפר אודות התקיימות זכות יוצרים ביצירה. הנתבעת והצד השלישי טוענים כי לא ידעו ולא יכלו לדעת מי הוא בעל הזכות, אך שאלה זו אינה רלוונטית כלל בבחינת סעיף 58 לחוק.
על מי האחריות להעלאת התמונות?
כפי שקבעתי לעיל, התמונה הועלתה לרשת האינטרנט על ידי הצד השלישי כחלק ממסע פרסומי של הנתבעת. אין ספק כי הנתבעת או מר שלומוב לא העלו בעצמם את התמונות לרשת האינטרנט. בעניין זה קיבלתי את עמדתו של מר שלומוב לפיה הוא שכר את הצד השלישי לקידום הנתבעת כיוון שמר שלומוב לא הבין דבר בקידום עסקי דרך רשתות חברתיות.

כמו כן, קיבלתי את עמדתם של התובע והנתבעת כלפי הצד השלישי שלטענתם הצד השלישי התרשל בכך שלא בחן את סוגיית זכויות היוצרים טרם הפרסומים. אמנם מר בריק טען בחקירתו כי הצד השלישי בדק את זכויות היוצרים בתמונה:

"ש. אז אם אתה מציג לו את התמונה אתה מציג לו מאיפה לקחת את התמונה, אתה אומר לו שלקחת את זה מאתר מסויים ואתה חושב שזה בסדר ומבקש את אישורו. ת. אנחנו מעלים לתוכנה ובודקים שאין זכויות יוצרים, במקרה הזה הבאתי את התמונה ובדקתי את זכויות היוצרים, לא אני אישית יושב מול המחשב והבנות יושבות, במקרה הזה נכנסו לגוגל מצאו את התוכנה שך ראש השנה, יש תוכנה שיכולה לנסות להגיע לבעלים, לא מצאנו ולכן שלחנו את זה ללקוח" (עמוד 17 שורות 9-12 לחקירת מר יבגני בריק).

אך מר בריק לא ידע לציין מי מהצד השלישי בדק את זכויות היוצרים בתמונה ואיך כלל נעשתה הבדיקה:

"ש. מי עשה את החיפוש שכתב בסעיף 7,8 לתצהירך ת. לא יודע" (חקירת מר בריק עמוד 18 שורות 27-28). "ש. אז אתה סומך על העובדים שלך שאולי פרסמו תמונות שאסור לפרסם ת. אין לי ברירה, איך אני יכול לפקח על כל פעולה שעושה כל עובד, מדובר במיליון פעולות ביום." (חקירת מר בריק עמוד 20 שורות 26-27) .

היה ראוי שהצד השלישי לא יעלה את התמונה אשר ברי כי היא מוגנת בזכויות יוצרים או לחלופין, היה פונה בטרם עת לבקש רישיון מאת התובע לעשיית הפרסומים.

מישור היחסים שבין הנתבעת לצד השלישי
אי הגשת סיכומים על ידי הצד השלישי
הצד השלישי לא הגיש סיכומיו בתיק. על כן, בהתאם לתקנה 160( ד) ובצירוף תקנה 157(2), לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 ("תקנות סדר הדין האזרחי") הרי שרשאית הנתבעת להוכיח את העובדות המקימות לה זכות כלפי הצד השלישי ואז תהיה הנתבעת זכאית לסעד כלפי הצד השלישי. טענותיה של הנתבעת כלפי הצד השלישי יבחנו להלן.

סעיף הפטור
הצד השלישי טען כאמור כי הפרסומים נעשו בשם הנתבעת ובאחריותה שכן נחתם חוזה בין הצד השלישי לנתבעת המטיל את מלוא האחריות על הנתבעת. כמו כן, התמונה, לגרסת הצד השלישי, הועברה לאישור הנתבעת ורק לאחר האישור נעשו הפרסומים.

נראה כי קיום תנאי הפוטר את הצד השלישי מכל אחריות אינו סביר בנסיבות העניין. לא זו בלבד שסעיף הפטור לא הוסבר למר שלומוב ברוסית באופן מפורש בעת חתימת החוזה,

"אני לא יודע לקרוא, אמרו לי שאני אחתום על החוזה ושאני צריך לשלם כסף" (עמוד 13 שורה 16 לחקירת מר שלומוב),

הוא אף לא הוסבר למר שלומוב בעת שהתמונה הובאה לפניו לאישור. נראה שיש חוסר תום לב בהסתמכות על סעיף פטור בסיטואציה כזאת, בה הנתבעת שכרה את הצד השלישי כמי שיש לו הידע והמומחיות באיתור בעלי זכויות יוצרים והצד השלישי אינו מבצע בדיקה כהלכה:

"יש לי תוכנה שבודקת אם תמונה מסויימת נמצאת בהרבה אתרים ואם מוצאים שכן אז לא שולחים את זה ללקוח, שולחים תמונה אחרת, במשרד שלי בחו"ל יודעים שאסור לקחת תמונה או גרפיקה שיש לה זכויות יוצרים." (חקירת מר בריק עמוד 19 שורות 6-8) .

היה ראוי כי לקיחת סיכון של תביעה בגין הפרת זכות יוצרים, תלווה, לכל הפחות, באזהרה מאת הצד השלישי כי באישור התמונה, על ידי הנתבעת, היא מסירה את האחריות המשפטית למעשי הצד השלישי. בעניין זה קיבלתי את גרסתו של מר שלומוב אשר טען כי האישורים שניתנו לאורך כל ההתקשרות החוזית עם הצד השלישי, ניתנו בהתאם לאופי הפרסום ומבלי קשר לשאלת זכות היוצרים תוך מחשבה שהצד השלישי שזו עבודתו יבדוק שהחומר שהוא ממציא לא יפגע בזכות יוצרים או יעמיד עוולות אחרות. כך, מר שלומוב, לא אישר פרסומים שסתרו את האופי של האולם מבחינת כשרותו, אך, אישור זה ניתן ללא כל התייחסות לשאלת זכויות היוצרים בתמונה:

"ש. חוץ מהתמונה שאנחנו דנים עליה מה הוא עוד עשה לכם ת. הם שלחו לי כל הזמן
באימייל מה שהם רוצים להעלות כדי שאני אאשר את זה, כשראיתי שלמשל מפרסמים דברים חלביים אמרתי שאני לא מאשר כי אנחנו אולם שמספק אוכל בשרי, עשינו רק דברים חוקיים. כל פעם הייתי מקבל טלפון היו מבקשים שאני אאשר, שאלו אותי אם זה טוב לי או לא, אני רציתי שיקדמו אותי , אני הייתי אומר לכל דבר בסדר, חוץ מדברים שאמרתי קודם כמו החלבי שאנחנו בשריים. ש. ז"א שלפני כל דבר שרצו לפרסם ביקשו את האישור שלך ת. נכון, אישור אם זה מתאים לי או לא. יש דברים שלא מתאימים לי ואני אומר שאני לא צריך. ש. אז גם את התמונה הזו הם שלחו אליך לאישור. ת. לא זוכר, אבל אם זה היה בדרך העבודה הרגילה שלנו אז כן." (עמוד 12 שורות 25-31 עמוד 13 שורות 1-2 מחקירת מר שלומוב).

ככל שהצד השלישי היה מעוניין להסתמך על אותו סעיף פטור - היה עליו להדגיש עובדה זאת טרם חתימת החוזה או לחלופין או בנוסף בטרם העלאת תמונה החושפת את הנתבעת לתביעה בגין הפרת זכויות יוצרים.

יחסי השליחות
משקבעתי כי אין הצד השלישי יכול להסתמך על סעיף הפטור, נותר לדון ביחסי השליחות שבין הנתבעת לצד השלישי. מקום שהשלוח מבצע עוולה בנזיקין, אחריות השולח נקבעת על פי הוראות פקודת הנזיקין:

"אין חוק השליחות עוסק בביצוע פעולה אסורה על ידי השלוח. מכאן שאין בחוק השליחות כל הסדר של אחריות בנזיקין. אכן, הטעמים העומדים ביסוד האחריות בנזיקין של השולח לפעולה משפטית של השלוח, שונים הם מהטעמים העומדים ביסוד האחריות בנזיקין של השולח לעוולה של השלוח. בעוד שאחריות השולח לפעולה המשפטית של השלוח, בגדרי חוק השליחות, מהווה ביטוי לאוטונומיה של הרצון הפרטי, המבקש להרחיב את אופקיו, האחריות השילוחית בנזיקין באה להגשים מדיניות של הרתעה, פיזור נזק וכיוצא בהם שיקולים חברתיים המיוחדים לדין הנזיקין"
(אהרון ברק חוק השליחות 84 (1996)).

הקשר בין חוק זכות יוצרים לבין פקודת הנזיקין מצוי בסעיף 52 לחוק זכות יוצרים:

"הפרה של זכות יוצרים או זכות מוסרית היא עוולה אזרחית, והוראות פקודת הנזיקין [ נוסח חדש], יחולו עליה, בשינויים המחויבים ובכפוף להוראות חוק זה."
בהתאם לכך, המקור הרלוונטי למערכת היחסים שבין הנתבעת לצד השלישי מצוי בהוראת סעיף 15 לפקודת הנזיקין המורה כי:

"לענין פקודה זו, העושה חוזה עם אדם אחר, שאיננו עובדו או שלוחו, על מנת שיעשה למענו מעשה פלוני, לא יהא חב על עוולה שתצמח תוך כדי עשיית אותו מעשה; הוראה זו לא תחול באחת מאלה:
(1) הוא התרשל בבחירת בעל חוזהו;
(2) הוא התערב בעבודתו של בעל חוזהו באופן שגרם לפגיעה או לנזק;
(3) הוא הרשה או אישרר את המעשה שגרם לפגיעה או לנזק;
(4) הוא היה אחראי מכוח חיקוק לעשיית המעשה שביצועו מסר לקבלן עצמאי;
(5) הדבר שלעשייתו נעשה החוזה היה שלא כדין."

בענייננו, כאמור, מר שלומוב הודה בחקירתו כי אמנם היה מעורב באישור העלאת התמונות אך אישור זה ניתן ללא כל התייחסות לשאלת זכויות היוצרים (פרוטוקול הדיון עמוד 12 שורות 25-31 עמוד 13 שורות 1-2 מחקירת מר שלומוב).

נראה לכאורה כי סעיף 15(3) לפקודת הנזיקין אינו מגביל את אחריות המזמין רק למקרה שבו הנתבעת ידעה כי המעשה הוא עוולתי. סעיף זה אינו דורש מודעות מהמזמין לכך שעצם המעשה מהווה עוולה, אלא מסתפק בקשר הסיבתי שבין אישור המעשה לבין הנזק, על מנת שהמזמין אינו יוכל לפטור עצמו מאחריות על פי הכלל הקבוע בסעיף 15 לפקודת הנזיקין. יחד עם זאת, נראה כי ראוי לפרש סעיף זה בהרחבה, ובמיוחד בהקשר הנסיבות בענייננו. קיבלתי מבחינה עובדתית את גרסתו של מר שלומוב כי ידיעתו אודות העלאת התמונות הסתכמה בעצם השימוש בתמונה - ביחס לשאלה עד כמה התמונה מתאימה למסעדה/אולם מבחינה שיווקית ולא ביחס לזכויות היוצרים שיש בתמונה. בעניין זה, הסתמכותו של מר שלומוב על כך שהצד השלישי יהיה אחראי על בחינת זכויות היוצרים – כיוון שזו מומחיותו – הייתה הסתמכות סבירה. בכך שהנתבעת נדרשה לגורם מקצועי המבין בפרסום ברשתות חברתיות היא למעשה הסתמכה על מומחיות הצד השלישי, הכולל אף ידיעה בזכויות יוצרים, כפי שהעיד מר בריק בחקירתו ( עמוד 17 שורות 9-12 לחקירת מר בריק). בנוסף לכך, שיקולי מדיניות מובילים לכך שראוי לחייב את הצד השלישי כיוון שהוא מונע הנזק היעיל והזול יותר ( ראו עא 5977/07 האוניברסיטה העברית בירושלים נ' בית שוקן להוצאת ספרים בע"מ, סד (3) 740 ( פורסם בנבו, 20.6.2011)). משכך, מצאתי שיש לדחות את התביעה כנגד הנתבעת ולהטיל את מלוא האחריות בגין הפרת זכויות היוצרים על הצד השלישי.

הפיצוי
למעשה, כיוון שהתביעה נגד הנתבעת נדחית מהסיבות המנויות לעיל, אין צורך לדון בשאלת הפיצוי. ואולם, אדון בה למעלה מן הצורך ככל שערכאה אחרת תחליט שיש מקום לחייב את הנתבעת. בענייננו כאמור, הנתבעת והצד השלישי טענו כי מדובר במסכת אחת של הפרות לצורך פיצוי ולא בכמה הפרות נפרדות כפי שטען התובע. נראה כי הדין עם הנתבעת והצד השלישי בעניין זה. סעיף 56 לחוק מתווה את הדרך לקביעת פיצויים ללא הוכחת נזק:

"(א) הופרה זכות יוצרים או זכות מוסרית, רשאי בית המשפט, על פי בקשת התובע, לפסוק לתובע, בשל כל הפרה, פיצויים בלא הוכחת נזק בסכום שלא יעלה על 100,000 שקלים חדשים.
(ב) בקביעת פיצויים לפי הוראות סעיף קטן ( א), רשאי בית המשפט לשקול, בין השאר, שיקולים אלה:
(1) היקף ההפרה;
(2) משך הזמן שבו בוצעה ההפרה;
(3) חומרת ההפרה;
(4) הנזק הממשי שנגרם לתובע, להערכת בית המשפט;
(5) הרווח שצמח לנתבע בשל ההפרה, להערכת בית המשפט;
(6) מאפייני פעילותו של הנתבע;
(7) טיב היחסים שבין הנתבע לתובע;
(8) תום לבו של הנתבע.
(ג) לעניין סעיף זה יראו הפרות המתבצעות במסכת אחת של מעשים, כהפרה אחת.
(ד) השר רשאי, בצו, לשנות את הסכום הקבוע בסעיף קטן ( א).

בפרשת ע"א 592/88 שמעון שגיא נ' עיזבון המנוח אברהם ניניו ז"ל, מו(2) 254 (1992) ("פרשת ניניו"), נדונה השאלה מתי בית המשפט יראה בהצגה שהועלתה מספר פעמים ללא הסכמת בעלי הזכויות כהפרה אחת. בית המשפט דן בפרשנות סעיף 3 א מחוק זכות יוצרים 1911:
"ה"הפרה", אשר בה דן הסעיף ואשר בגינה ניתן לבקש פיצוי סטטוטורי, מוסבת, בדרך כלל, על זכות יוצרים אחת שהופרה על-ידי הנתבע, ואין זה משנה, מהו מספרם של האקטים המפרים ששימשו בהפרתה של אותה הזכות. את הביטוי " כל הפרה" יש לפרש כמתייחס לכל סוג הפרה; הווי אומר, אפשר להטיל את הפיצוי הסטטוטורי מספר פעמים, רק מקום בו הנתבע או הנתבעים הפרו מספר זכויות יוצרים אשר בגין הפרתן הם נתבעים
(...)
יכול שיהיו עותקים רבים אשר מפרים זכות יוצרים אחת, אך ה"הפרה" לצורך הסעיף הנ"ל הינה אחת בלבד. על מהותם של העותקים המפרים ועל שאלת האפשרות להבחין בין סוגים שונים של עותקים או של הפרות אעמוד בהמשך הדברים"

בחוק זכות יוצרים תשס"ח-2007, הרלוונטי לבחינת המקרה דנן, קיים סעיף 58( ג) המורה, כאמור, כי " יראו הפרות המתבצעות במסכת אחת של מעשים, כהפרה אחת". בתי המשפט הלכו בדרך בה הכווין פסק הדין בפרשת ניניו, אשר, כאמור פירש את סעיף 3 א לחוק זכות יוצרים 1911 ( ראו סקירה מקיפה של פסקי הדין בעניין פרשנות סעיף 56( ג) לחוק, אשר אוזכרו בפרשת תא ( ת"א) 43278-03-11‏ אסף אבידן נ' שידורי קשת בע"מ, ( פורסם בנבו, 19.5.2013)). בענייננו, כל הפרסומים התרחשו בזמן קצר יחסית בין התאריכים 22.9.2014 ל-24.9.2014 כחלק מקמפיין פרסומי אחד וביחס להפרת זכות יוצרים אחת, כך לטענת התובע - זכות ההעתקה הקבועה בסעיף 12 לחוק, ובקשר ליצירה אחת – תמונת התובע. לכן, נראה נכון יותר, על פי מבחני הפסיקה, לסווג את הפרסומים כמסכת אחת של הפרות.
בהתחשב ביתר סעיפי המשנה של סעיף 56( ב) לחוק, ביישומם על ענייננו, ובשים לב במיוחד לאופי המסחרי של הפרסומים מחד גיסה והנזק הממשי הנמוך שנגרם לתובע מאידך גיסה, אני הייתי מעמיד את הפיצוי עבור הפרת זכות יוצרים וזכותו המוסרית של התובע על מחצית הסכום הנתבע קרי סך של 50,000 ₪.
סכום זה הייתי מחייב במלאו הצד השלישי אילו היתה מתקבלת התביעה נגד הנתבעת, או ככל והצד השלישי היה מצורף כנתבע בתיק, במובחן מצירופו של הצד השלישי על ידי הנתבעת בהתאם לתקנה 216 לתקנות סדר הדין האזרחי, כבענייננו. משקבעתי כי דין התביעה כנגד הנתבעת להידחות הרי שאין בכוח ההודעה של הנתבעת כנגד הצד השלישי לעמוד ( ראו אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי ( מהדורה 12, 2015)). משנדחית התביעה נגד הנתבעת ממילא לא ניתן לחייב את הצד השלישי.

סוף דבר

התביעה כנגד הנתבעת נדחית.
כיון שהתביעה נגד הנתבעת נדחית ממילא אין אפשרות לחייב את צד ג' בסכום כלשהו.
בנסיבות העניין לא מצאתי מקום לחייב בהוצאות וכל צד יישא בהוצאותיו.
אין בפסק דין זה כדי למנוע מהתובעת להגיש תביעה נפרדת נגד הצד השלישי.
המזכירות תמציא את פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, כ"ה תמוז תשע"ז, 19 יולי 2017, בהעדר הצדדים.

קלדנית: כרמלה עובדיה