הדפסה

בית משפט השלום בירושלים ת"א 25927-04-18

בפני
כבוד ה שופטת בלהה יהלום

תובעת

SHACHIHATA
ע"י ב"כ עו"ד רן גרינוולד

נגד

נתבעים

1.בסד שוקה יבוא ושיווק בע"מ
2.אשר יעקב מלכה
ע"י ב"כ עו"ד אריאל דובינסקי

פסק דין

עיקרי העובדות
התובעת, חברה הרשומה ביפן, הינה יצרנית כלי כתיבה וציוד משרדי, אשר בבעלותה סימן מסחר רשום – Artline, שמספרו 37635, ובין מוצריה מצבעי (טוש ים).

נתבע 2 הוא בעליה ומנהלה של נתבעת 1, חברה פרטית המאוגדת בישראל שמייבאת מוצרי תפזורת זולים ופשוטים אשר משווקים בחנויות שבבעלותה, "שוקה בשקל", בירושלים ובבני ברק. בין מוצרי החנות נמכרים מצבעים שיובאו על ידה בשם " Soft Line", במחיר של שקל אחד ליחידה.

לטענת התובעת, הובא לידיעתה כי בחנויות הנתבעים נמכרים מצבעים אשר נחזים ל כאלו המיוצרים על ידה. הנתבעת ביצעה, באמצעות חוקרת פרטית, שתי רכישות יזומות: האחת, ביום 18.02.2018 בסניף בבני ברק; השנייה, ביום 19.02.2018 בסניף בירושלים.
לאחר ביצוע הרכישות בחנו נציגי הנתבעת את המצבעים וגילו כי הנתבעים מוכרים מצבעים הנחזים ל מצבעים המקוריים שמיוצרים על ידה. לטענתה, בין המוצרים קיימות נקודות דמיון רבות עד כדי דמיון מובהק, אשר באות לידי ביטוי, בין היתר, בזהות הצבעים ומיקומם; השימוש במספרים "90" ו-"70" המוטבעים על גבי המוצר ומותאמים לסוג ראש הטוש במקור; זהות הציור ראש הטוש המוקף בעיגול על גבי המוצר; הכיתוב " HIGH PERFORMANCE" והכיתוב שמתחתיו זהה בגופן ובצבע; ראש הטוש ועיצוב המכסה זהים, מה שמקשה על האפשרות לאבחן בין מוצר התובעת למוצר הנמכר בחנויות הנתבעים, ועלול להוביל לכך שלקוח סביר יחשוב כי הוא רוכש את מוצר התובעת.

ביום 21.03.2018, שלחה התובעת לנתבעים מכתב התראה ובו התבקשו ה אחרונים להפסיק את מכירת המוצרים ולפצות את התובעת בגין הפרת סימן המסחר שבבעלותה . לאחר קבלת המכתב הגיעו הצדדים, ככל הנראה, להסכמה שהנתבע 2 יסיר את המוצרים ממדפי חנויותיו. ברם, טוענת התובעת, גם לאחר משלוח ההתראה, ביום 26.03.2018, נשלחה נציגה מטעם התובעת בפעם השלישית, ורכשה שתי יחידות נוספות, כך שלא הוסרו המצבעים ממדפי החנויות בהתאם להסכמות הצדדים. הנתבע 2 הסביר בבית המשפט כי המכתב הגיע לידיו ביום 26.3.19, שהיה יום ראשון בשבוע, והנציגה רכשה את המצבעים בשעת בוקר מוקדמת בטרם הספיק לאסוף את כל המצבעים מהחנויות. יצוין כי התובעת לא הכחישה טענה זו (ר' עמ' 3 ש. 5-7 לפרו') ומשכך אני מקבלת את גרסת הנתבעים לעניין זה.

טענות הצדדים
התובעת טוענת לעוולות שונות וביניהן:
גניבת עין לפי סעיף 1(א) לחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט-1999 (להלן: "חוק עוולות מסחריות") בטענה שהנתבעים עושים שימוש בזכויות הקניין הרוחני של התובעת ומפיקים מכך רווחים על חשבון מוניטין התובעת, דבר המקים חשש ממשי להטעיית הצרכן בשל הדמיון בין שני המוצרים;

התערבות בלתי הוגנת לפי סעיף 3 לחוק עוולות מסחריות, בטענה שהמצבעים הנחזים ל מצבעים שמיוצרים על ידי התובעת, הינם באיכות ירודה ונמכרים במחיר זול יותר ממחיר השוק של מוצרי התובעת, מה שיוצר הכבדה וקושי במכירת מוצרי התובעת הנמכרים במחיר התואם את האיכות והמוניטין שלהם;

עשיית עושר ולא במשפט לפי סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 (להלן: " חוק עשיית עושר ולא במשפט"), בטענה שהנתבעים עושים שימוש במוניטין התובעת שנצבר במשך שנים לאחר השקעה רבה, וכן בזכות קניינה ללא ידיעת התובעת, מבלי שניתנה להם הרשאה לשימוש, וללא כל זכות שבדין, ובכך הנתבעים מפיקים רווחים ומתעשרים על חשבון התובעת.
עוד טוענת התובעת, כי הנתבעים פוגעים בציפייה המסחרית הלגיטימית שלה למכירת מוצריה לאור מאמצי השיווק והפיתוח בהם משקיעה, וכי כל העובדות שצוינו על ידה מקימות את דרישת הפסיקה ל"דבר מה נוסף".

הטעיה לפי סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן, תשמ"א-1981, (להלן: חוק הגנת הצרכן) מעשיהם של הנתבעים גורמים להטעיית ציבור הצרכנים בפועל שכן הנתבעים מציגים מצג שגוי כאילו המוצר הנמכר על ידם הוא ממוצריה של התובעת בעלת המוניטין;

עוולת הרשלנות כהגדרתה בפקודת הנזיקין [נוסח חדש], (להלן: פקודת הנזיקין) בטענה שהנתבעים מפרים את חובת הזהירות המושגית כלפי התובעת שכן הנתבעים מודעים לקיומה של התובעת, נוכח פרסום רחב ההיקף למוצרי התובעת, וכן נוכח מכתב ההתראה שנשלח אליהם. עוד הוסיפה התובעת, כי הנתבעים ידעו והיה עליהם לדעת כי שיווק ו/או הפצה ו/או מכירה של המוצר המפר יגרום לתובעת נזק כלכלי, יפגע במוניטין שלה ובזכויותיה;

הפרת חובות חקוקות המעוגנות בחוק עוולות מסחריות, חוק זכויות יוצרים, חוק עשיית עושר ולא במשפט וחוק הגנת הצרכן, המסבות לתובעת נזקים אותם החיקוקים נועדו למנוע;

פגיעה במוניטין התובעת טוענת לזכות קניינית במוניטין . מוניטין אשר לטענתה הוא פרי עמל והשקעה מרובה מצידה, ומבססת טענתה על הוראת סעיף 13 לחוק המיטלטלין, התשל"א-1971 (להלן: חוק המיטלטלין) הקובעת כי הוראות החוק חלות בשינויים המחויבים גם על זכויות, כשהגנה על זכויות אלו מעוגנת בסעיף 8 לחוק המפנה להוראות סעיפים 12-15 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין). וכן על הוראת סעיף 17 לחוק המקרקעין, לעניין "מחזיק", המקנה לה את הזכות לדרוש מהנתבעים להימנע מכל מעשה שיש בו משום הפרעה לשימוש בנכס אשר אותו היא מחזיקה, כשלטענתה, יש במעשי הנתבעים ניצול מוניטין התובעת, והכל על מנת לקדם את עסקיהם ולהשיא רווחים.

התובעת עתרה לסעד של פיצוי כספי בסך של 100,000 ₪ ("מטעמי אגרה"), ובתוך כך לחייב את הנתבעים בפיצוי המקסימלי ללא הוכחת נזק בגין עוולת גניבת עין.

הנתבעים מכחישים את כל טענות התובעת בכתב תביעתה. לטענתם מדובר בתביעה קנטרנית, חסרת בסיס וכי לא נפל כל פגם בהתנהלותם. לטענתם, נעשה על ידם כל מאמץ להימנע מעימות משפטי בדרך של פשרה: מתן פיצוי כספי ראוי והפסקת השיווק והמכירה של המצבעים, לרבות איסוף המלאי הקיים מחנויותיהם והעברתו לידי התובעת לצורך השמדתו. הגשת התביעה לאחר שביצעו כל הנ"ל, מהווה חוסר תום לב ו שימוש לרעה בהליכי משפט.

הנתבעים הוסיפו וטענו כי מעולם לא נתבעו ולא נמצאו מפרים סימן מסחר כלשהו . השם המוטבע על המוצר שנמכר על ידם, "Soft Line", שונה מהשם המוטבע על גבי מוצר התובעת, Artline"" ומובחן באופן ברור ממוצרי התובעת - מילה אחת אל מול שתי מילים; צבע הכיתוב שונה; ראש הטוש המוקף בעיגול אינו זהה; איור הגלים על גבי המוצר שונה; וכן כי נמכר בנקודות מכירה שונות ונבדלות מנקודות המכירה בהן משווקת התובעת את מוצריה – מוצר זול ופשוט לעומת מוצר פר ימיום המשווק בחנויות כלי כתיבה מקצועיות, ועל כן די בהבדלים אלו על מנת לקבוע שאין חשש להטעיית צרכנים, הפרה והתערבות בלתי הוגנת מצד הנתבעים, וזכות קניין רוחני המקימה עילה לטענת עשיית עושר ולא במשפט. הנתבעים הוסיפו כי בשוק החופשי קיים דמיון רב בין מוצרים תחליפיים שונים, בפרט כאשר המוצרים משתייכים לאותה הקטגוריה, ואין בקיומן של נקודות דמיון על מנת לקבוע שהופרו זכויות בקניין רוחני.

אשר לטענת הרשלנות, טענו הנתבעים כי אינם מפרים את זכויותיה של התובעת ועל כן גם אינם מפרים את חובת הזהירות כלפיה. כך גם ביחס לטענת התובעת להפרת חובות חקוקות . הנתבעים טענו שכל חטאם הוא רצונם לקידום התחרות והשוק החופשי . מטרת התביעה, אליבא דנתבעים, היא לצמצם את התחרות בשוק החופשי ולאלץ את הצרכנים לרכוש את מוצרי התובעת במחירים גבוהים בהרבה ביחס למוצרי הנתבעים.

ביחס לטענת התובעת לפגיעה במוניטין, טענו הנתבעים כי לא ניצלו את מוניטין התובעת ואין הם נזקקים לכך שעה שבמשך שנות פעילותם רכשו מוניטין משלהם, שונה מזה של התובעת, ובפרט כאשר לא קיים דמיון בין המוצרים שהם מוכרים, או חשש להטעיה כלשהי של צרכנים שאינם מצפים לרכישת מוצרי איכות במחיר של שקל אחד בלבד , ובכך מתייתרת גם הטענה בדבר פגיעה במוניטין.

יצוין כי בקשת הנתבעים להורות לתובעת להפקיד ערובה להבטחת הוצאות הנתבעת נדחתה וכי התובעת ויתרה על זכותה לחקור את הנתבע 2. הצדדים ה גישו ראיותיהם וויתרו, הדדית, על חקירות המצהירים.
דיון והכרעה
המוצרים – מוצר התובעת ומוצר הנתבעים הוגשו לבית המשפט. עיצוב המוצרים דומה ביותר:

עיצוב האריזות שהוצג לבית המשפט, זהה גם הוא, מבחינת הצבעים והגוונים.

בדיון הראשון, נראה היה כי גם הנתבעים הכירו בכך שהדמיון רב, ברם בסיכומיהם כן טענו שישנו שוני חזותי משמעותי, כפי שיפורט להלן. אני מוצאת כי הכיתוב, השימוש בצבעים הדומים, המספור 70/90, צבע הפקק, צבע הרקע של המצבע, הפסים בשלושת הצבעים בחלקו העליון של המצבע – כל אלו מלמדים על דמיון חיצוני רב מאוד, כאשר השוני הקל הוא בשם כאמור בין "Artline" לבין " Soft Line", אשר גם הוא בפונט דומה ובגודל אותיות דומה.

לאור מסקנה זו, נבחן את טענות התובעת אחת לאחת.

גניבת עין
התובעת טענה להפרתם של סעיפים 1 ו-3 לחוק עוולות מסחריות. לטענתה, במעשי הנתבעים יש משום גניבת עין. קיים חשש ממשי להטעיית הצרכנים לסבור כי המצבעים מיוצרים על ידי התובעת שעה ש הם לא ובכך נהנים הנתבעים שלא כדין ממוניטין התובעת. בנוסף טענה התובעת כי הנתבעים הפרו גם את סעיף 3 לחוק עוולות מסחריות ויצרו התערבות לא הוגנת. להלן נבחן שתי טענות אלו.

עוולת גניבת עין קבועה בסעיף 1(א) ל חוק עוולות מסחריות, הקובע:

"לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר."

הרציונאל שבבסיס עוולת גניבת העין הוא הגנה מפגיעה בזכות הקניינית של התובע ובמוניטין שרכש, כתוצאה ממצג שווא של הנתבע (ר' ע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים פניציה בע"מ נ'les verreies de saint gobain, פ"ד מה(3) 224, [23.04.91], עמ' 231-232).

עוולת גניבת העין, נועדה להגן על יצרן מפני גזילת המוניטין שלו בדרך של הטעית צרכנים. על כן, הטעיה הנוגעת לנכס או לשירות, שהתובע לא הוכיח כי קנה מוניטין לגביו, אינה נכנסת תחת עוולת גניבת העין. במקרה כזה לא קם לתובע אינטרס קנייני במוצריו או בשמו המסחרי. לחיקוי תהיה, לכל היותר, משמעות במישור האינטרס הציבורי לדעת בוודאות את מקור הטובין אותם רכש. באופן דומה, אף העתקה של נכס בעל מוניטין שלא הוכח כי יש עמה חשש להטעיה אינה באה בגדרי העוולה (ר' ע"א 9070/10 טלי דדון-יפרח נ' א.ת סנאפ בע"מ, [12.03.2012], פסקה 8).

עוולת גניבת עין דורשת הוכחתם של שני יסודות מצטברים: (1) מוניטין שיש לנכס או לשירות של התובע; (2) חשש סביר להטעיית הציבור כי השירות או הנכס שמציע הנתבע הם למעשה נכס או שירות של התובע. היה ולא הוכח אחד משני יסודות אלה – לא-כל-שכן אם לא הוכחו שני היסודות גם-יחד – לא תקום העוולה של גניבת עין (ר' ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי משפחה (1997) בע"מ – עיתון "משפחה" נ' אס.בי.סי פרסום שיווק וקידום מכירות בע"מ – עיתון "משפחה טובה" , נה (3) 933, עמ' 941-942, להלן: "עניין עיתון משפחה");

נבחן איפוא את רכיבי העוולה:

קיומו של מוניטין
הגדרתו המדויקת של המושג מוניטין אינה פשוטה. נפסק, כי מוניטין הוא "תדמיתו החיובית של המוצר בעיני הציבור, אשר הודות לה קיים שוק של לקוחות בכוח, אשר מעוניינים ברכישתו" (ע"א 945/06 Genreral Mills Inc נ' משובח תעשיות מזון בע"מ [01.10.09], פסקה 8);

על מנת להוכיח קיומו של מוניטין, נדרש תובע להראות כי בנסיבות המקרה הספציפי, השם, הסימן או התיאור זכו להכרה בקהל, שהתרגל לראות בהם כמצביעים על עסקו או סחורותיו של התובע. ככלל, ככל שהייחודיות העובדתית של המוצר קטנה יותר, נדרש שימוש נרחב יותר כדי לגבש מוניטין. כאשר מדובר במצרך עממי המשמש את הציבור הרחב, נטל ההוכחה אינו קל, שכן לעתים הצרכן בוחר במוצר לא מפני שהוא מיוצר על ידי יצרן מסוים אלא מפני שהוא מעדיף את צורתו, את נוחיות השימוש בו או את המחיר שלו.
מצדו השני של המטבע, ניתן לומר כי ככל שמדובר במוצר ייחודי הפונה לקהל לקוחות מצומצם, ניתן להסתפק בשימוש פחות נרחב וממושך : שימוש נרחב יכול להוכיח רכישת מוניטין, ולרוב מהווה תנאי נדרש, אולם אין הוא תנאי מספיק. מהות השימוש שנעשה היא החשובה. על התובע להוכיח כי נעשה שימוש כזה שהקונה בשוק מזהה את הסחורה כסחורתו שלו (ר' ע"א 5066/10 שלמה א. אנג'ל בע"מ נ' י. את א. ברמן בע"מ [30.05.13], פסקה 10 להלן: פסק דין אנג'ל).

לעניין היקף הראיות, נקבע כי בית המשפט אינו מוגבל לדרכי הוכחה מסוימות והוא קובע את ממצאיו על פי מכלול הראיות שבאו לפניו, כשמהימנותן של ראיות אלו ומשקלן הראיתי נתונים לשיקול דעתו על פי הכללים הנוהגים בדרך כלל בעניין זה (ר' ע"א 523/91 קלוד כהן נ' יונה נדיר, פד מט(2) 353 [06.04.95], עמ' 362). כ כלל, על תובע בעילה של גניבת עין להראות שהמוצר המפר נמכר בהיקפים שיש בהם כדי ללמד על המוניטין שצבר המוצר הקונקרטי בקרב קהל לקוחות רלבנטי. (ר' ת"א (ת"א) 2318/03 אהרון קצב נ' פסגת עד יבוא ושיווק בע"מ [ 07.10.07], עמ' 8).
הוכחת מוניטין מהווה תנאי עיקרי, מוקדם והכרחי ליצירת עוולת גניבת העין. מצופה היה מהתו בעת כי תבסס רכיב זה בצורה מלאה, ולא תסתפק באמירה בסיכומים כי: "מדובר בטושים שנמכרים ברחבי העולם מזה שנים רבות והמוניטין שלהם לא מוטל בספק" (עמ' 3 ש. 7-8) ; "הוכחת מוניטין שלא צריכים להוכיח לארטליין" (עמ' 4 ש. 16). במיוחש שעה שהנתבעים כפרו בהנחה זו וטענו כי אין מדובר בידיעה שיפוטית ושלא צורפו ראיות לגבי המוניטין באופן כללי ובאופן ספציפי לגבי המוצרים עצמם (עמ'. 6 ש.30-32).

מטעם התובעת, הוגש תצהיר עדות ראשית של מנהל הסוכנות והנציגות הבלעדית של התובעת בישראל, מר אהוד ברזילי, אשר התייחס לשאלת המוניטין שרכשה התובעת באופן כללי (לא נקודתי למוצרים הספציפיים):

"4. מוצרי התובעת צברו מוניטין רב במשך שנים, בישראל וברחבי העולם, כמוצר איכותי מהדרגה הראשונה.
...
18. אני סבור כי הסיבה היחידה להעתיק העתקת קוף... עד כדי יצירת דמיון כמעט מוחלט היא גניבת עין של לקוחות תמימים, תוך השענות על המוניטין הנהדר של התובעת, מערך השיווק שלה...."

מלבד תצהיר זה, לא צורפה כל ראיה המוכיחה קיומו של מוניטין למוצר התובעת. התובעת לא צירפה דוחות חשבונאים, או ראיות כלשהן שיש בהן לבסס את ההשקעה בפיתוח המוצר, וכו', התובעת והוטעו, וכן הלאה על זו הדרך. ודוק. מדובר במידע המצוי תחת ידה ובשליטתה. בהעדר הנמקה הרי שיש לזקוף זאת לחובתה.

כאמור, שוכנעתי שיש דמיון רב בין שני המוצרים, אך בשים לב לכך שמדובר במוצר בעל ייחודיות עובדתית קטנה, במילים אחרות, "מוצר עממי" המשמש את הציבור הרחב, נטל ההוכחה אינו קל. מצבעים הם מוצרים זמינים, נרכשים, אשר השימוש בהם הוא יומיומי, וישנם סוגים רבים של מצבעים. אין מדובר במוצר יחיד במינו המיוצר רק על ידי התובעת. נתונים אשר מטילים על כתפי התובעת את נטל ההוכחה, שכפי שאוזכר בפסיקה אינו קל במקרים מסוג זה. התובעת צירפה כמוצג ת/2 את פסק דינו של כב' השופט אור, שניתן ביום 31.10.91, ברע"א 2455/91 רז הפרזול נחום נ' ארפל אלומיניום בע"מ, לעניין רכיב המוניטין. דווקא פסק דין זה מלמד כי התובעת לא הוכיחה טענותיה בענין זה. מפסק דינו של השופט אור עולה כי בהליך שנדון בפניו הוכחה השקעה כספית משמעותית וכן הוכח פיתוח המוצר ונטילת סיכונים כספיים – נתונים אלו שהובאו מבססים את רכיב המוניטין של הנתבעת ארפל שם. לא ניתן לומר כי כך נעשה בענייננו.

בעוד לשון החוק כללית: "לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר..." הרי שהפסיקה העמידה את הדרישה להוכחת מוניטין כתנאי חיוני (וגם התובעת עמדה על כך בסיכומיה). האם ניתן להסתפק בתצהירו של עובד החברה (שהוגש בהסכמה תוך שהנתבעים מוותרים על חקירתו)? אין מדובר במידע שהוא בבחינת ידיעה שיפוטית. מגוון הראיות שניתן היה לצרף להוכחת מוניטין –רחב. אך התובעת לא טרחה לעשות כן. לא ה וכח כי הקונה בשוק מזהה את הסחורה של התובעת כסחורתה שלה, לא הוכח כי הציבור משייך בין מוצר התובעת למוצר הנתבעים, לא הוצגו ראיות תומכות לעניין המוניטין כגון אסמכתאות בדבר היקף הפרסום וכן בדבר הוצאות פרסום, דו"ח מטעם רואה החשבון ביחס להיקף המכירות וכיו"ב, כפי שהוצגו במקרים דומים בפסיקה. אני מוצאת כי התובעת לא עמדה בנטל ולא הוכיחה את רכיב המוניטין כנדרש. לא הוכח מוניטין כללי ולא הוכח מוניטין ספציפי לשני המצבעים נשוא התביעה. במיוחד דברים אמורים מקום שדרכי ההוכחה מגוונות והתובעת לא צרפה גם מסמכים שאמורים להימצא תחת ידה ומבלי להטעים מדוע לא צורפו ויש לזקוף זאת לחובתה.

חשש להטעיה
באשר לרכיב "חשש להטעיה", מחד גיסא, הדימיון החיצוני בין שני המוצרים עצום. לא בכדי הובאה לעיל התמונה כפי שהועתקה מכתב התביעה, שכן אין טוב ממראה עיניים וברור כי בסקירה מהירה של רוכש פוטנציאלי בחנות הוא עלול להניח כי המצבע הוא של התובעת. מאידך גיסא יש טעם בטענת הנתבעים, כי ישנו פער משמעותי בין המוצרים. בעוד המוצר של התובעת נחשב למוצר איכותי ויקר, העולה 4-5 ₪, המוצר שנמכר על ידי הנתבעת היה זול ועלה שקל בלבד. בת"א (ת"א) 2554/01 BUFFALO BOOTS Gmbh נ' נעלי לוקסי 2000 - יבוא ושווק בע"מ (1.11.04) התייחס כב' השופט ישעיהו אף לפער בין מחיר מוצר מפר לבין מחיר מוצר מקור, באומרו –

" אין בידי לקבל טענת ב"כ התובעת, לפיה הפער הקיים במחיר אינו מפחית החשש להטעיה כיוון שהצרכן עשוי, או עלול, להניח כי מדובר במבצע הנחות. כל המעלה טענה מעין זו, מניח כי רמת האינטליגנציה של הציבור ומודעותו הצרכנית נמוכות, עד כי ניתן יהיה להטעותו באופן כזה. בעולם בו אנו חיים, בו תעשיות החיקויים והזיופים מתפשטות "כאש בשדה קוצים" והלקוח נחשף אליהן יותר ויותר, למד הצרכן זה מכבר כי קיימים חיקויים גם בתעשיית הנעליים , וכי הפרשי מחירים בסדר גודל כזה מקורם לא ב"מבצעי הנחה" של היצרן, אלא בקיומם של מוצרים אחרים, דומים בחזותם החיצונית, אך זולים יותר באופן משמעותי.
אמנם ציבור הצרכנים לוקה "בזכרון בלתי מושלם" שאינו מדוייק ואינו זוכר את כל הפרטים של מוצר כזה או אחר וכי צורתו או חזותו הכללית של המוצר נחרטת בדרך כלל בזכרונו ובה יש להתחשב. ... אלא שלא ניתן לומר, לדעתי, כי שם היצרן או המותג והאופן שהוא מוטבע על גבי הנעליים המשווקות ע"י הנתבעים, בצורתו, בגודלו ובמידת בולטותו, הוא פרט זניח, "הנבלע" בזהות הכוללת של המוצר. שם היצרן או המותג נחרט, בדרך כלל, בזכרונו ובמודעותו של הצרכן, אף אם זכרון זה "בלתי מושלם" הוא, לא פחות, ואולי אף יותר, מצורת הנעל וחזותה החיצונית" (ההדגשות שלי ב.י.) .

רוצה לומר, אם לשיטת התובעת מוצריה נחשבים למוצרים איכותיים במיוחד וש מם הולך לפניהם , הרי שאין לצפות כי יימכרו בחנות בשם "שוקה בשקל" בעלות של שקל אחד בלבד , יש להניח כי רוכש פוטנציאלי לא מצפה לקבל מוצר באיכות גבוהה בתמורה לשקל אחד בלבד. בת/1 הראתה התובעת כי המוצר נמכר גם ברשתות שנחשבות זולות כמו "הכל בדולר", אך דולר אינו שקל. מחיר המוצר של התובעת כפי שצירפה היא עצמה בחנויות שנחשבות זולות עומד על 6 ₪ ליחידה ולכל הפחות 3.9 ₪. לא שקל אחד. מדובר בפער משמעותי של 400%-600% . על זאת יש להוסיף, כי כאשר עסקינן בבחינת השאלה אם דמיון בין שני מוצרים עולה כדי הטעיה, אזי כאשר שוק מסוים הינו שוק רווי מבחינה עיצובית יש לדבר משקל לא מבוטל. בשוק רווי, די בשינויים קלים על מנת לשלול קיומו של דמיון מטעה. הפסיקה מתייחסת לתביעות בגין הפרה של מדגם, אולם נקבע שהדברים יפים באותה מידה גם לעניין גניבת עין. (ר' רע"א 9485/09 פרמייר ים המלח מעבדות קוסמטיקה בע"מ נ' נבו ישראל (2005) בע"מ, [24.08.2010], פסקה 8).

הדיון ברכיב זה הוא מעבר לצריך שכן כאמור, מצאתי כי רכיב המוניטין לא הוכח ברמה הנדרש לביסוס הטענה לגניבת עין.

כאמור, התובעת טענה גם להפרת סעיף 3 לחוק עוולות מסחריות, בדבר התערבות לא הוגנת, המורה –

"לא ימנע ולא יכביד עוסק, באופן לא הוגן, על גישה של לקוחות, עובדים או סוכנים אל העסק, הנכס או השירות של עוסק אחר."

לטענתה, המוצרים מהפרים הינם באיכות ירודה ונמכרים במחיר זול היוצר הכבדה במכירת מוצריה שלה. בפסד דין אנג'ל עמד כבוד השופט י. עמית על עניינה של עוולה כאמור: "עוולה זו עניינה בהכבדה פיסית או טכנית על מערך שיווקי של עוסק, כגון חסימת הכניסה למקום העסק או תפיסת קו הטלפון שלו או הכבדה על הגישה לאתר האינטרנט שלו, ולא על הכבדה שהיא תולדה של צבירת יתרון תחרותי (ראו דברי ההסבר להצעת חוק עוולות מסחריות, שם; דויטש, בעמ' 65-64)." התובעת לא הוכיחה כי צרכנים העדיפו את הדגמים המועתקים של הנתבעים על פני אלה המקוריים של התובעת. הכבדה פיסית אחרת לא נטענה ולא כל שכן הוכחה, ולפיכך לא מתקיים יסוד זה – ואף דין טענה זו להידחות.

פגיעה במוניטין
התובעת טוענת לפגיעה במוניטין לפי סעיף 13 לחוק המיטלטלין ו סעיפים 12-15 לחוק המקרקעין. הטענות נטענו בעלמא, ללא ביסוס הפגיעה הנטענת, כאמור מדובר במוצר נפוץ ועממי, ללא ייחודיות ספצפית, הצריכה רחבה, לא הוכח כי הצרכנים העדיפו את הדגמים המועתקים של הנתבעים על פני אלה המקוריים של התובעת וכפי שנאמר כבר, הרווח שהוא עומד על סך של 1260 ₪ בלבד (בטרם הפחתת המוצרים שהועבר לידי התובעת) מדובר ברווח מזערי, אם בכלל . לא למותר להוסיף כי מצאתי לעיל שהתובעת לא הוכיחה קיומו של מוניטין למצבעים אלו, ובנסיבות אלו דינן של טענות אלו להידחות.

הטעייה, רשלנות והפרת חובות חקוקות
אחת מטענות התובעת, נוגעת להפרת סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן האוסר על הטעיית צרכן, הקובע:
"2(א) לא יעשה עוסק דבר - במעשה או במחדל, בכתב או בעל פה או בכל דרך אחרת... העלול להטעות צרכן בכל ענין מהותי בעסקה (להלן: הטעיה)
(1) הטיב, המהות, הכמות והסוג של נכס או שירות;
--
(6) זהות היצרן, היבואן או נותן השירות;
(7) השם או הכינוי המסחרי של הנכס או השירות;
(ב) לא ימכור עוסק, לא ייבא ולא יחזיק לצרכי מסחר נכס שיש בו הטעיה ולא ישתמש בנכס כאמור למתן שירות."

סעיף 32 לחוק הגנת הצרכן, בדבר מתן פיצויים, קובע:

"(א) דין מעשה או מחדל בניגוד לפרקים ב', ג', ד' או ד'1 כדין עוולה לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש].
(א1) הזכות לסעדים בשל עוולה כאמור נתונה לצרכן שנפגע מהעוולה, וכן לעוסק שנפגע, במהלך עסקו, מהטעיה כאמור בסעיף 2...."

בדנ"א 5712/01 ברזני נ' בזק - חברה ישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נז(6) 385, נקבע בדעת רוב, בדיון נוסף , כי העוולה הקבועה ב חוק הגנת הצרכן אכן מטילה חובה כבדה על עוסק בהיותה איסור על התנהגות, אך עפ"י חוק הגנת הצרכן היחס לעבירה על סעיף 2(א) הוא כאל עוולה ב פקודת הנזיקין [נוסח חדש], ולפיכך חלות עליה הוראות ודוקטרינות פקודת הנזיקין, ו עקב כך חלה דרישת הקשר הסיבתי בין העוולה לנזק (ר' גם רע"א 4486/18 JAMES RICHARDSON PROPRIETRY LTD נ' עינת יעיש כהן ). משכך יש לבחון טענה זו, כמו את טענת ההתרשלות בדרך בה בוחנים הפרת חיקוק.

בדיון ובסיכומים לא שבה התובעת על טענותיה להפרות חובות שבדין. לצורך הוכחה כי נוצרה עוולה של הפרת חובה חקוקה שומה על תובע להצביע על חוק פלוני כחוק המטיל "חובה חקוקה" על הנתבע, ולהוסיף ולשכנע את בית-המשפט כי הנתבע הפר אותו חוק בנסיבות המזכות את התובע, בסעד; כמו כן, נדרשים תנאים אחדים לכינון העוולה של הפרת חובה חקוקה, ואלה הם: חיקוק המטיל חובה על המזיק (הנתבע); המזיק (הנתבע) הפר אותה חובה שהוטלה עליו; החיקוק נועד, לפי פירושו הנכון, לטובתו או להגנתו של הניזוק (התובע); ההפרה גרמה לתובע (הניזוק) נזק מסוגו או מטבעו של הנזק שאליו נתכוון החיקוק. אך בהתקיים כל תנאים אלה כולם זכאי הניזוק (התובע) לסעדים המפורטים בפקודת הנזיקין, ואולם, הוא לא יהיה זכאי לסעדים אלה אם החיקוק שבו מדובר, לפי פירושו הנכון, נתכוון להוציא אותם סעדים. (ר' עניין עיתון משפחה, פסקה 23). בענייננו, כאמור טענות אלו לא הועלו בסיכומים, נראה כי התובעת זנחה טענות אלו וממילא הן לא הוכחו כדבעי ודינן להידחות.

עשיית עושר ולא במשפט
סעיף 1(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט קובע:

"מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן - הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה."

שלושה יסודות לעשיית עושר ולא במשפט: (1) נתקבל נכס, שירות או טובת הנאה – היינו התעשרות; (2) ההתעשרות באה לזוכה מן המזכה; (3) הזוכה התעשר שלא עלֿֿ פי זכות שבדין. ברע"א 5768/94 א.ש.י.ר יבוא יצוא והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נב (4) 289 (1998); להלן: "הלכת א.ש.י.ר") נקבע כי אם הטענה לגניבת עין נדחית, הרי שעדיין יכולה לקום לתובע זכות לפיצוי מכוח עילת עשיית עושר ולא במשפט.

בפסיקה נקבע כי על מנת להוכיח התעשרות שלא כדין, כאשר מדובר בעילה של סחר לא הוגן, יש להוכיח " יסוד נוסף" והוא התנהגות פסולה שנגועה בחוסר תום לב או תחרות בלתי הוגנת מצד הנתבע, ובהלכת א.ש.י.ר פורשו הדברים כך:

"לדעתי, בסוג המקרים שלפנינו, התנהגות שאינה עולה בקנה אחד עם דרישות המסחר ההוגן, היא "היסוד הנוסף" הזה. למותר לציין, כי אין בכך יצירה של קטגוריה סגורה של מצבים. בעניינים אחרים שבהם נדרש "יסוד נוסף" יחולו נקודות איזון אחרות ואמות-מידה אחרות. המאפיין את סוג המקרים שלפנינו הוא זה שהיסוד הנוסף מתבטא בדרישות המסחר ההוגן. כאשר המסחר אינו הוגן, כאשר מופרות מידות המסחר הראוי, מתגבשת אותה תחושת צדק המקימה דין "פנימי" אשר הפרתו מקיימת את הדרישה בדבר התעשרות "שלא על פי זכות שבדין" (שם, פסקה 26, עמ' 475).

ישנם שיקולים שונים אשר יצביעו על הפרת הלכות מסחר או על תחרות בלתי-הוגנת, וכל מקרה ומקרה ייבחן לגופו בהתאם לנסיבותיו שלו. ישנם שיקולים שונים שיש להביאם בחשבון, ובין היתר: הם חדשנות היצירה - ככל שהיצירה היא חשובה יותר, חדשנית יותר, ייחודית יותר ובעלת תרומה מהותית יותר, כן תהיה נטייה גדולה יותר לראות בחיקויה או בהעתקתה משום תחרות בלתי הוגנת; המאמץ שהושקע בפיתוח המוצר; אינטנסיביות ההעתקה; מודעותו של המחקה לדמיון; קיומן של חלופות להעתקה וכיו"ב (ר' הלכת א.ש.י.ר, עמ' 478-479). בענייננו, הוכח כי הנתבעים הרוויחו, גם אם מעט, ממכירת המצבעים. הנתבעים הציגו מסמך חתום על ידי רואה חשבון מטעמם, לפיו הכנסותיהם מסתכמות בסך של 1,260 ₪ בלבד (מדובר בסכום ברוטו, שאינו כולל את עלותם של עשרות המוצרים שהועברו לידי התובעת לצורך השמדה ). התובעת אף לא הוכיחה מאמצי שיווק ופרסום כלשהם, שוב, מדובר במידע המצוי בחזקת התובעת ולאי צירופו ישנה משמעות ראייתית הפועלת לחובת התובעת שעליה הנטל להוכיח את רכיבי תביעתה.

אשר לחדשנות היצירה ומאמצי הפיתוח, הרי שלא נטען בעניין זה וממילא לא הוכח. עם זאת, עולה שמדובר בהעתקה אינטנסיבית של המצבעים, שכן אותרו אלפים מהם. משכך יש לראות בכך משום "תחרות בלתי הוגנת" כמשמעותה בחוק עשיית עושר ולא במשפט (בשונה מ"תחרות בלתי הוגנת" כמשמעותה בסעיף 3 לחוק עוולות מסחריות ור' הדיון על כך לעיל) . טענות התובעת כי הנתבעים התעשרו שלא כדין על חשבונה מתקבלות, בשים לב לכך שההתעשרות שהוכחה היא בסכום של 1,260 ₪.

הנתבעים חזרו על טענת תום הלב בדרך התנהלותם כלפי התובעת, ברם הפסיקה דנה בשאלת תום לב אך במקרים בהם נטען לאי ידיעה ביחס להפרת סימן מסחר ו/או העדר כוונה להפרת סימן מסחר, ואף במקרים אלו נפסק כי היסוד הנפשי אינו רלוונטי לצורך התגבשות העוולות של הפרת סימני מסחר על פי סעיף 1 לפקודת סימני מסחר וגניבת עין על פי סעיף 1 לחוק עוולות מסחריות (להלכה המנחה בעניין זה ר' עא 715/68 פרו-פרו ביסקויט (כפר סבא) בע"מ נ' פרומין ובניו בע"מ , כג 43 (פורסם בנבו, 08.09.69); ע"א 1248/15 Fisher Price Inc נ' דוורון - יבוא ויצוא בע"מ (פורסם בנבו, 31.08.2017); וכן ת"א (נצ') 26614-07-10 LICENSING, LLC TOMMY HILFIGER נ' תסונה שהדי (פורסם בנבו, 05.07.11), בהתאם, אין בידי לקבל טענת הגנה זו של הנתבעים.
כאמור מצאתי כי התובעת זכאית לפיצוי מכוח עוולת עשיית עושר ולא במשפט.
התובעת העמידה את תביעתה על סך של 100,000 ₪, מכוח הוראת סעיף 13(א) לחוק עוולות מסחריות, הקובעת זכות לפיצויים ללא הוכחת נזק בגין כל עוולה אשר עוגנה בחובו, וכן עוולת גניבת עין בגדרן:
"(א) בית המשפט רשאי, על פי בקשת התובע, לפסוק לו, לכל עוולה, פיצויים בלא הוכחת נזק, בסכום שלא יעלה על 100,000 שקלים חדשים.
(ב) לענין סעיף זה יראו עוולות המתבצעות במסכת אחת של מעשים, כעוולה אחת."

כפי שהובהר בהחלטה מיום 06.02.2019, מדובר בשני מוצרים שונים, המהווים שתי הפרות שונות, המהוות שתי עוולות של גניבת עין לצורך פסיקת פיצוי לפי סעיף 13(א) הנ"ל, ברם שולמה אגרה בהתאם לתביעה על סך 100,000 ₪ וכידוע, לא יינתן סעד, שלא שולמה בעדו אגרה (ר' תקנה 2(ג) לתקנות בתי המשפט (אגרות),תשס"ז – 2007).

לעניין גובה הפיצוי, נבחן כיצד נקבעו פיצויים במקרים עובדתיים דומים. בע"א 3559/02 מועדון מנויי טוטו זהב בע"מ נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט (פורסם בנבו, 26/9/04), עמד בית המשפט העליון על השיקולים המנחים להכרעת שאלת פסיקת גובה הפיצויים הסטטוטוריים על פי סעיף 13 (א) האמור, וקבע כי:
" שני עיקרים עומדים בבסיס הסעיף המאפשר פיצויים ללא הוכחת נזק: היעדר יכולת להוכיח את הנזק המדויק שנגרם בעקבות גניבת העין (השוו עניין פרו -פרו ביסקויט [16]) והרצון להרתיע מעוולים בכוח.... רשימת השיקולים שישקול בית-המשפט בבואו להכריע בדבר גובה הפיצויים בהתחשב ברציונלים אלה, איננה סגורה (ראו ע"א 3616/92 דקל שרותי מחשב להנדסה (1987) בע"מ נ' חשב היחידה הבין-קיבוצית לשרותי ניהול אגודה שיתופית חקלאית בע"מ (כיום: חשב אגודה שיתופית בע"מ) [20]). בין היתר, יתחשב בית-המשפט בעוצמת ההפרות, במספרן ובמשכן, באשמו של המפר, באופיו ובגודלו של העסק המפר וכדומה (עניין שגיא הנ"ל [19])..." (ההדגשה אינה במקור – ב' י').
כאמור לעיל, הנתבע צירף לתצהירו (נספח א'), אישור מטעם רואה חשבון המנהל את פנקסי החברה, המעיד כי נמכרו בחנויותיהם של הנתבעים כ-3,600 יח' טושים, שהרווח הכולל ממכירתם מסתכם בסך של 1,260 ₪, רווח של 35 אג' עבור כל פריט. הנתבע 2 הוסיף בסעיף 13 לתצהירו, כי הועברו לידי התובעת אלפי יחידות של טושים לצורך השמדתם, ועל כך לא חלקה התובעת, המפחית את הרווח שצמח ממכירתם באופן נמוך משמעותית, תוך שהוסיף בסעיף 14 לתצהירו, כי הסכים לשלם סכום פיצוי בגובה משמעותי יותר מהרווח שצמח לו.

בענייננו, בהתחשב בכמויות שנמכרו וברווחים אשר השיא הנתבע 2 כתוצאה ממכירתם; בעובדה שהנתבעים חדלו ממכר המוצרים המפרים מכאן ואילך; בעובדה שהנזק הממשי לתובעת נבלם על ידה שכן העבירו הנתבעים לידי התובעת את המלאי שברשותם להשמדה; בעובדה שהנתבע 2 שיתף לאורך כל הדרך פעולה עם התובעת; לאופיו וגודלו של העסק המפר – חנויות למכירת מוצרי תפזורת במחיר של שקל אחד בעבור כל מוצר, וכן בהסכמת הנתבעים לקצר את ההליך המשפטי במתן פיצוי כספי, כמו גם במחדליה הראייתים של התובעת, הנני מעמידה את הפיצוי שעל הנתבעים לשלם לתובעת בגין כל עוולה על סך של 10,000 ₪ ובסך הכל 20,000 ₪.

סוף דבר, התביעה מתקבלת אך ורק בעוולת עשיית עושר ולא במשפט. אני מורה כי הנתבעים, ביחד ולחוד, יפצו את התובעת בסכום של 20,000 ₪ בצירוף הוצאות משפט, ושכ"ט עו"ד, אשר בשים לב לכך שכמעט כל טענות התובעת נדחו, אני מוצאת לשום אותו על פי כללי עורכי הדין (התעריף המינימאלי המומלץ), התש"ס – 2000 , בסך של 3,510 ₪.
סכומים אלו ישולמו בתוך 30 יום מהיום שאחרת יישאו רבית והצמדה עד לתשלום בפועל.
זכות ערעור כדין.

ניתן היום, ט' תמוז תשע"ט, 12 יולי 2019, בהעדר הצדדים.