הדפסה

בית משפט השלום בירושלים ת"א 25387-11-15

לפני
כבוד ה שופטת מיכל שרביט

התובע
פלוני
על-ידי ב"כ עו"ד אסעד מזאוי

נגד

הנתבעת
מדינת ישראל
על-ידי ב"כ עו"ד עופר שובל

פסק דין

כללי

1. ביום 12.11.14 בשעות הלילה יצא כוח של יחידה משטרתית מסווגת מיוחדת ללוחמה בטרור למבצע לתפיסה ומעצר של מבוקש בגין רצח בביתוניא שבנפת רמאללה. במהלך המבצע צר הכוח על בניין שבו לפי המודיעין שהתקבל הסתתר אותו המבוקש. באותו הבניין גר גם התובע, יליד 1994, בדירה עם הוריו. בשלב כלשהו לאחר הגעת הכוח למקום יצא התובע מן הכניסה האחורית של הבניין. הצדדים חלוקים בשאלת נסיבות ואופן יציאתו של התובע מן הבניין, אך בסופו של דבר לוחמי הכוח ירו לעבר התובע מספר יריות שפגעו בו וגרמו לו לנזקי גוף קשים. לאחר הזיהוי התברר כי התובע אינו המבוקש שלטענת המדינה נלכד מספר דקות לאחר מכן בבניין סמוך. למרבה הצער התובע נותר משותק בשתי רגליו והוא סובל מנכות רפואית צמיתה בשיעור 87% (ראו חוות הדעת הרפואית שצורפה לכתב התביעה וכן הודעת המדינה מיום 2.7.17 כי היא מסכימה לדרגת הנכות הרפואיות שקבע המומחה מטעם התובע). לטענת התובע הכוח פעל ברשלנות עת ירה לעברו ומכאן תביעתו נגד המדינה לפצותו על נזקי הגוף שנגרמו לו עד לגובה סמכותו העניינית של בית משפט זה.

2. במישור החבות הצדדים חלוקים בשאלה האם חלה בנסיבות העניין החסינות הקבועה בסעיף 5(א) לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב-1952, הפוטרת את המדינה מאחריות בנזיקים על מעשה שנעשה על-ידי "פעולה מלחמתית"; וככל שלא חלה החסינות, האם נפלה רשלנות כלשהי בפעולת הכוח באירוע. לצורך דיון בשאלות אלה אפתח בתיאור הגרסאות שהציגו הצדדים ביחס לנסיבות הירי ולאחר מכן אבחן את שעולה מהן.

גרסאות הצדדים ביחס לנסיבות הירי

3. בכתב התביעה כל שנטען ביחס לאירוע הירי הוא כי "... בחצר האחורית של ביתו ועת פינה אשפה ונכח נוכחות תמימה במקום, לעבר התובע נורו מספר יריות על ידי שוטרים של הנתבעת אשר פגעו בו וגרמו לו לנזקי גוף קשים " (סעיף 2 לכתב התביעה). בתצהירו של התובע הוצגה גרסה מפורטת יותר, וזאת לאחר שהתובע נחשף לראשונה לסרטונים ממצלמות אבטחה שהוצבו בבניין ותיעדו חלקים מן האירוע (עמ' 8 ש' 7-1). התובע העיד כי בערב האירוע התארחו בביתו בני משפחה אשר הגיעו לברך את אחיו ואת אשת האח לרגל הולדת בתם. לקראת השעה 01:30 האורחים ביקשו לחזור והתובע הסיע אותם ברכב עד לביתם ואז חזר לביתו. באותה העת לדבריו הצטברה בבית אשפה שאחותו ביקשה לזרוק, אך מכיוון שהאחות "הרגישה תנועה מוזרה" וחששה, היא קראה לתובע שיעזור לה. התובע יצא מהבית ביחד עם האחות לטענתו כדי לזרוק את האשפה. כפי שצוין בתצהיר התובע על מנת להגיע מדירת הוריו שבקומת הקרקע של הבניין אל מכולות האשפה המצויות בכביש במפלס העליון יש לעלות בגרם מדרגות המצוי בכניסה האחורית של הבניין, לעבור בשער מברזל ואז לחצות כביש צר. התובע עלה במדרגות בעוד שאחותו נשארה בתחתית גרם המדרגות, ובעודו פותח את שער הברזל נורו לעברו צרור יריות שפגעו בו ובשער הברזל. זאת לטענתו למרות שעובר לירי אף אחד לא קרא לעברו שיעצור. האירוע התרחש לפי התובע בשעה 02:30 (סעיפים 15-9 לתצהיר התובע ועדותו בעמ' 5 ש' 12-1, 29-27). בחקירתו הנגדית של התובע הלה עומת עם העובדה שבמצלמות האבטחה נראה כי הוא לא נשא שקית אשפה בעת שעלה במדרגות לעבר השער, וכך גם לא אחותו. אז טען לראשונה כי עלה קודם לפתוח את שער הברזל ורק לאחר מכן תכנן לחזור להביא את האשפה שכן לדבריו "היה המון אשפה ואני לא יכול להחזיק את השקיות בידיים ולפתוח את הדלת אז פתחתי את הדלת כדי שתהיה לי יכולת להחזיק את כל האשפה". כשנשאל מדוע הוא צריך היה לפתוח את השער ואז לחזור להביא את האשפה בהינתן שאחותו יכולה הייתה לעזור לו בכך, התובע ענה "כי אחותי שמעה רעש מוזר ואז פחדה לפתוח את הדלת" (עמ' 5 ש' 20-17, 31; עמ' 6 ש' 14-1, 33).

אחותו של התובע העידה באופן דומה שקראה באותו הלילה לתובע שיעזור לה לזרוק את האשפה שהצטברה מביקור האורחים מכיוון שהרגישה תנועה מוזרה בחוץ. האחות לא ראתה את הירי, אך סיפרה שכאשר התובע פתח את השער כשהיא נמצאת בתחתית גרם המדרגות שמעה קול של צרור יריות ולאחר מכן צעקות כאב של התובע (סעיף 12 לתצהיר אחות התובע ועדותה בעמ' 9 ש' 31-8). אביו של התובע העיד כי ישן בעת האירוע, ולמשמע צעקות האחות הגיע למקום וראה את התובע הפצוע שרוע על הרצפה (סעיפים 14-13 לתצהיר האב ועדותו בעמ' 10 ש' 9-6, 25).

4. גרסת המדינה באשר לנסיבות האירוע מתבססת על עדותם של ע', ששימש בעת האירוע כמפקד פלגה ביחידה המיוחדת שפעלה באירוע; ז', ששימש כצלף ביחידה; מ', איש טכני ביחידה שהפיק דוח בדיקה וצפייה בחומר המחשב שתועד במצלמות האבטחה בבניין ושהוגש על גבי תקליטור שצורף לתצהירו; ואל"מ ישראל שומר ששימש בזמנים הרלבנטיים לתביעה כמפקד חטיבת בנימין. לתצהירי אל"מ שומר והעד ע' צורפו יומן מבצעים ודוחות מבצעיים שונים שבהם מופיע תיעוד של האירוע. מכוח שתי תעודות בדבר ראיות חסויות לטובת המדינה ולטובת הציבור שהוגשו הוטל חיסיון בין היתר על פרטיהם של הלוחמים והיחידה המעורבים באירוע וכן על כל מידע שעשוי לחשוף את שיטות הפעולה, האמצעים והעזרים הטכניים ששימוש את אנשי היחידה לצורך ביצוע פעילותם.

כפי שהעידו אל"מ שומר והעדים ע' וז' היחידה נדרשה לבצע מבצע מעצר של חשוד, שוהה בלתי חוקי פלסטיני שביצע רצח בישראל ונמלט לשטחי יו"ש במטרה להסתתר שם. בהיות הפעולה בעלת רמת סיכון גבוהה באשר היא בוצעה בלב שטח עוין בעומק ביתוניא, בפרברי העיר רמאללה, אזור המצוי בשליטה ביטחונית מלאה של הרשות הפלסטינית, ברי כי זו כרוכה באפשרות שבה יופעל נגד הכוח המבצע ירי מנשק חם. על כן קודם לתחילת המבצע אושרו התכניות ונערך תיאום בין הכוחות אצל מח"ט הגזרה שפיקד על האירוע מתוך חפ"ק משולב שהוקם בשטח החטיבה; וכן הועברו הוראות הפתיחה באש, לרבות לעבר ברחן במהלך מבצע המעצר, לכלל הלוחמים שהשתתפו במבצע. כמו כן כוחות נוספים, לרבות של הצבא, מוקמו במעטפת האזור ונועדו לטפל באירועים שעלולים להתפתח תוך כדי המבצע (סעיפים 8-5 לתצהיר ע'; סעיפים 6-4 לתצהיר ז'; סעיפים 11-4 לתצהיר אל"מ שומר).

הכוח שעליו פיקד ע' הגיע בשעות הלילה המאוחרות לבניין שבו לפי המידע המודיעיני שהתקבל הסתתר החשוד. ע' התמקם בחזית הבניין ולוחמים נוספים כיתרו את הבניין מסביב. לשם ארגון השטח הכיוונים כונו לפי מספרי שעון, כך שהכניסה הראשית שם היה העד ע' הייתה "בשעה 6" והכניסה האחורית ממנה יצא התובע הייתה "בשעה 12". הכוח הזדהה בכריזה ככוח צה"לי וכרז שהם מקיפים את הבניין והחשוד נדרש לצאת החוצה. בסמוך לאחר מכן ע' קיבל דיווח על דמות חשודה שמציצה מספר פעמים דרך אחד החלונות שבבניין ונחזית כמי שמנסה להימלט. על כן ע' ביקש מן הלוחמים להגביר ערנות. הלוחם ז', שנמנה על חוליה שמוקמה בחלק האחורי של הבניין, העיד כי בשלב מסוים הבחינו בתובע מטפס בגרם המדרגות לעבר שער הברזל בתנועה חשודה, מעט שפופה, ותוך כדי שהוא מציץ לרחוב, פותח את השער ונמלט בריצה לרחוב. לפי עדות ז' הכוח צעק לעבר התובע "עצור", ומשלא עצר, ביצע לוחם אחר שותפו של ז' ירי אזהרה הצידה לעבר חומת מפגע. משהתובע לא עצר גם אז, ומכיוון שהתובע עמד לצאת מן השטח שהוגדר כקצה גבול הגזרה לירי שלאחריו היה חשש לפגוע בחפים מפשע, ז' ירה שתי יריות בבודדת לעבר פלג גופו התחתון של התובע וכך גם שותפו ירה שתי יריות, שלאחריהן נפל התובע (סעיפים 12-11 לתצהיר ע' ועדותו בעמ' 16 ש' 20-18, 28 - עמ' 17 ש' 7; סעיפים 11-8 לתצהיר ז' ועדותו בעמ' 20 ש' 32-3; עמ' 22 ש' 9-4; עמ' 23 ש' 9-7).

העד מ' קיבל לידיו מכשיר DVR של מצלמות האבטחה מהבניין והוא התבקש לבדוק את חומר המחשב האגור בתוכו ולהתייחס לאירועים שהתרחשו בליל האירוע מהשעה חצות ועד לסיום יכולת הצפייה. בדוח הצפייה שערך מ' ציין בין היתר כי בשעה 02:22:20 נצפית כניסה של הכוחות במצלמות 3+4. בשעה 02:31:52 נצפית במצלמה 6 דמות של אישה יוצאת ונכנסת, ומספר שניות לאחר מכן נראית באותה מצלמה תנועה של אדם יוצא שממשיך עד שנראה במצלמה 4 (ברצף). שם אותו אדם נראה בשעה 02:32:10 עולה בגרם המדרגות בתנועה חשודה, בהליכה איטית ומעט שפופה תוך שהוא מציץ לרחוב, פותח שער ויוצא לרחוב ימינה במהירות, כנראה ריצה, ונעלם מהפריים. בהמשך ועד סוף ההקלטה נצפים הכוחות ותושבים מקומיים בדין ודברים ואין פעילות חריגה כלשהי. סרטוני מצלמות האבטחה צורפו כאמור על גבי תקליטור לתצהיר מ'. התובע ויתר על חקירתו נגדית של העד מ' (עמ' 19 ש' 21).

דיון והכרעה

5. על יסוד כלל העדויות שהונחו לפניי איני מוצאת לקבל את גרסת התובע בנוגע לנסיבות הירי. גרסת כתב התביעה בדבר נוכחות תמימה של התובע במקום עת יצא לזרוק אשפה יחד עם אחותו אינה מתיישבת כלל ועיקר עם מה שנראה במצלמות האבטחה. שם נראה התובע עולה בגרם המדרגות בהליכה איטית ושפופה, תוך שהוא מציץ אל הרחוב באופן חשוד, ולאחר פתיחת השער הוא יוצא בריצה לכיוון הרחוב (מצלמה 4, 02:32:22-02:32:13). שניות קודם לכן נראה התובע במצלמה אחרת כאשר הוא רץ, באופן לא ברור, ככל הנראה לכיוון גרם המדרגות (מצלמה 6, 02:32:10-02:32:07). לא בכדי לאחר שנחשף התובע לסרטונים האמורים הוא שינה מגרסתו וטען לראשונה בתצהירו כי הוא לא רק יצא לזרוק את האשפה אלא גם ביקש לבדוק "רעשים מוזרים" שאותם שמעה לכאורה אחותו. גרסתו זו של התובע קיבלה תפנית נוספת בחקירתו הנגדית, עת עומת עם העובדה שבסרטון לא נראה כי הוא או אחותו אוחזים כלל בשקיות אשפה, שאז ביקש לטעון כי הוא עלה במדרגות כדי לפתוח את השער ורק לאחר מכן תכנן לחזור לביתו ולהביא את האשפה. גרסה זו, מעבר לכך שלא פורטה קודם לכן בכתב התביעה או בתצהיר התובע, היא תמוהה וחסרת הגיון. ניסיון התובע בסיכומיו לתרץ את שלל הגרסאות בקשר עם השלכת האשפה ברצונו אך לשוות גוון נוסף לנוכחותו התמימה במקום הוא מוקשה ביותר; אף אין בו כדי להסביר את פשר הריצה התמוהה של התובע דווקא אל עבר הרחוב לאחר ביצוע הירי הראשוני (ירי אזהרה) כפי הנראה בסרטון האירוע, תחת אשר ייסוג לאחור ויסתתר מאחורי הקיר שלצד המדרגות כפי שטבעי שעובר אורח תמים יעשה אם הופתע מן הירי. מחקירתו הנגדית של התובע דווקא ניכר כי השוני בגרסאותיו הוא פרי ניסיונו להתאים את גרסתו שנמסרה בהודעתו למשרד הביטחון ושפורטה בכתב תביעתו, למה שראה רק לאחר מכן בתיעוד מצלמות האבטחה. עניין זה מקרין על העדר היכולת להסתמך על עדותו כמהימנה.

לאור האמור, אין אני מקבלת את גרסת התובע בנוגע לנסיבות הירי ונוכחותו במקום. למעשה די בכך כדי להוביל לדחיית התביעה בהתאם להלכה הפסוקה שלפיה מקום בו גרסת התובע נמצאה בלתי ראויה לאמון, הוא אינו זכאי לכך שבית המשפט יכריע את הדין לטובתו על-פי תשתית עובדתית אחרת שהתבררה מן הראיות (ראו: ת"א (מחוזי י-ם) עזבון סרור נ' מדינת ישראל, פסקאות 16 ואילך לפסק דינו של כבוד השופט א' וינוגרד והאסמכתאות הנזכרות שם (20.5.2013)). מכל מקום גם כאשר בוחנים למעלה מן הצורך את גרסת ההגנה ביחס לנסיבות הירי (וראו גם: ע"א 362/07 מדינת ישראל נ' בראש, פסקה ז' לפסק דינו של כבוד השופט א' רובינשטיין (1.2.2009)), אין בה כדי לסייע לתובע בתביעתו באשר גם היא עומדת בסתירה לגרסתו ולטענותיו. לדיון בכך אפנה כעת.

6. כפי שעולה מעדותם של עדי ההגנה ומהדוחות המבצעיים שהוגשו, הכוח יצא בליל האירוע לביתוניא על מנת לבצע מעצר של מבוקש בגין רצח. העדים ע' וז' הבהירו מפורשות, בניגוד לטענה שנשמעה מפי התובע, כי הבניין שאותו כיתרו ושממנו יצא התובע שנורה הוא הבניין שלפי המודיעין שהתקבל הסתתר בו המבוקש, אף שהמבוקש אמנם נתפס לבסוף בבניין אחר סמוך (עמ' 17 ש' 7-3; עמ' 19 ש' 33-27). כאן המקום להקדים ולציין כי עדויות ע' ו-ז' נמצאו מהימנות עליי. ניכר היה שהעדים זוכרים היטב את האירוע (סעיף 3 לתצהיר ע' ועדותו בעמ' 16 ש' 26; סעיף 4 לתצהיר ז' ועדותו בעמ' 22 ש' 6); והם העידו על פרטיו באורח סדור ותואם תוך הקפדה שלא להעיד על פרטים שאינם בידיעתם או שלא זכרו (למשל: עמ' 16 ש' 15; עמ' 18 ש' 17-12; עמ' 21 ש' 25-23; עמ' 23 ש' 29-28; עמ' 24 ש' 9).

מעדותם של ע' ו-ז' עולה כאמור כי בהגעת הכוח לבניין הם הזדהו באמצעות כריזה חזקה ככוח צה"לי והודיעו על פעולתם במקום. לפי עדות ע' הכריזה נעשתה ממקום הימצאו בכניסה הראשית, "בשעה 6", אך הוא וידא שכל החוליות שנמצאות בכניסה האחורית, "בשעה 12", שומעות היטב את הכריזה (עמ' 17 ש' 2-1, 29-28). העד ז' שהתמקם בכניסה האחורית לבניין אישר אף הוא כי שמע ממיקומו שם את הכריזה של הכוח (עמ' 23 ש' 17-12).אשר לאופן הכריזה ע' פירט כי "יש לנו שתי תצורות הראשונה זה מגפון ידני ובנוסף אליו כריזה שנמצאת על ג'יפ צבאי. במקרה הזה השתמשו בשתי התצורות כך שאין מצב שמישהו לא שמע וגם אני וידאתי והיה פידבק מהמבנה, אנשים תושבי הבניין דיברו איתנו." (עמ' 19 ש' 9-7). לדבריו, "זה היה כל כך חריג ואני 25 שנים עובד בשטח שהיציאה של [התובע] היתה כבר כשאנחנו בתוך הבית בפנים, לא בחוץ. עברנו שלב התחלנו לחפש אחרי דקות ארוכות כבר נכנסנו לתוך המבנה כבר דיברנו עם אחת המשפחות במבנה מתוכו שזה שלבים מאד מתקדמים של הרבה דקות ארוכות שאנחנו בשטח" (עמ' 17 ש' 33-32, עמ' 18 ש' 2-1). מעדות זו של ע' עולה אפוא שנוכחותו של הכוח במקום הייתה ידועה לתושבי הבניין במשך דקות ארוכות. למרות זאת, התובע בחר לצאת באותה העת מהבניין, דרך הכניסה האחורית.

בדו"ח דיווחים אג"מ (נספח ג' לתצהירו של ע') תועד דקות ספורות לפני הירי דיווח על "תנועה בחלון שעה 12" כאשר הכוונה היא כפי שהבהיר ע' לכיוון של "שעה 12", היינו הכניסה האחורית. תיעוד זה מתיישב עם עדותו של ע' שלפיה הלוחמים דיווחו לו עובר לירי על תנועה חשודה של מי שמציץ מהחלון ונראה כעומד להימלט.

צפייה בסרטון מצלמות האבטחה מעלה בבירור כי לאחר שהתובע רץ לעבר המדרגות, תנועתו במעלה המדרגות לכיוון השער החוצה מהבניין, בהליכה איטית ושפופה ותוך שהוא מציץ לרחוב, הייתה חשודה ביותר. אופן עלייתו של התובע במדרגות, על דרך הסתתרות והצצה אל הרחוב אף מאשש את העולה מעדויות עדי ההגנה כי התובע, ככל שאר תושבי הבניין, היה מודע לקיום הכוחות המכתרים את הבניין ולא רק ביקש לבחון פשר "התנועה המוזרה" שחשה אחותו לפי עדויות השניים. אופן תנועתו החשוד של התובע צריך כמובן להיבחן על רקע הקשר הדברים כאשר הוא נחזה להיות כמי שמנסה להימלט, באישון לילה, מבניין שבו לפי מודיעין שהתקבל מסתתר מבוקש ברצח, בעיצומו של מבצע למעצרו בלב שטח עוין. כפי שציין ע' בסעיף 11 לתצהירו "מנסיון עבר של היחידה באיו"ש הרי שכל מי שניסה להימלט במצבים מעין אלו היה או טרוריסט או חשוד בביצוע עבירות פליליות חמורות או הקשור לאלו". בצדק אפוא התעורר בנסיבות אלה חשדם של הלוחמים בתובע.

7. כתוצאה מחשד זה פתח הכוח בנוהל "מעצר חשוד", זאת כפי שהעיד ז' (סעיף 11 לתצהירו וכן למשל בעמ' 21 ש' 11-10 לעדותו) וכפי שציין גם ע' על-פי מה שנמסר לו על ידי הלוחמים בשטח בתחקיר שביצע מיד לאחר האירוע (עמ' 18 ש' 25-21). יודגש כי בתיעוד בדוחות המבצעיים שהוגשו נכתב במפורש כי הכוח ביצע נוהל "מעצר חשוד" שהסתיים בירי לעבר פלג גוף תחתון בעקבות הימלטות של החשוד מזירת המעצר (ראו: נספחים ב'-ג' לתצהירו של אל"מ שומר). אל"מ שומר הבהיר בעדותו כי הציטוט בדוחות הוא ציטוט אותנטי מזמן אמת (עמ' 11 ש' 31-30; עמ' 13 ש' 21-11; עמ' 14 ש' 26-11). בהתאם הפסיקה הכירה בכך שדוחות אלה מהווים ראיה משמעותית - אובייקטיבית, חשובה ואותנטית בתביעות נזיקין כגון זו שלפנינו (ע"א 8384/05 סאלם נ' מדינת ישראל, פסקה 6 (7.10.2008); ע"א 3569/03 סבענה נ' המפקד הצבאי באזור יהודה ושומרון, פסקה 9 (4.11.2010)).

במסגרת הנוהל שבוצע, כפי שהעיד ז', קודם נשמעה קריאת עצור חזקה (עמ' 21 ש' 10-9); וכאשר התובע לא עצר, בוצע ירי אזהרה לעבר חומת מפגע - "הירי בוצע אל משמאל השער המסורג [מכיוון עמידת העד ז', לימינו של התובע] לעבר הדלת החומה, רחוק מהתובע. כדור אחד." (עמ' 20 ש' 32-20; ראו תמונת דלת הברזל החומה משמאל לשער הכניסה האחורית שהוגשה במסגרת ת/1. העד ז' אישר קיומו של חור בדלת הברזל - עמ' 21 ש' 25-23). בסרטון מצלמות האבטחה רואים לאחר שהתובע פותח את השער הבזק אור של ירי, ומיד בסמוך לכך התובע פותח בריצה לכיוון הרחוב לימינו (מצלמה 4 בשעה 02:32:21). ז' העיד כי בניגוד לטענת התובע לא ניתן לקבוע כי ירי זה בוצע לעבר התובע באשר כל ירי עושה הבזק בלילה. ז' הבהיר כי מדובר בירי האזהרה לאחר שהתובע החל בבריחה, ירי שבוצע הרחק ממנו על מנת שלא לפגוע בו אלא לגרום לו לעצור. ואכן אילו בוצע ירי לעבר התובע בעת שרק פתח את השער כגרסתו, פשיטא כי לא יכול היה להצליח להמשיך לרוץ כפי שנראה בסרטון. כשנייה לערך לאחר הירי לחומת מפגע, ומכיוון שהתובע המשיך לברוח בריצה, בוצע ירי של ארבעה כדורים לעבר פלג גוף תחתון של התובע והוא נפל לא קרוב לשער שממנו ברח, באזור של קצה המבנה (שקצהו הסמוך לשער, הדלת החומה, נראה בתמונה ת/1 וקצהו האחר אינו נראה בתמונה) (עמ' 21 ש' 22-17; עמ' 22 ש' 33-4). טענת התובע כי מצופה היה שהירי, שבוצע על ידי צלפים, לא יפגע באמצע הגוף אלא נמוך יותר, אין בה כדי ללמד כי הצלפים לא כיוונו בפועל לפלג הגוף התחתון של התובע - עובדה שצוינה כאמור גם בדוחות המבצעיים - ובוודאי שאין בה כדי ללמד כי הירי היה רשלני. זאת לזכור שמדובר בירי תוך כדי תנועה, בשעות הלילה, כאשר כתוצאה מתנועת החשוד הפגיעות יכולות להיות גם במקומות אחרים, וממילא במקרה הנדון לא הוכח מיקומה של הפגיעה הגבוהה ביותר אצל התובע.

מן האמור עולה כי גרסת התובע שלפיה נורו לעברו צרור יריות שפגעו בו ובשער הברזל בעודו פותח את שער הברזל, ומבלי שאף אחד קרא לעברו קודם לכן לעצור, נסתרה בעדות העד ז' שנמצאה כאמור מהימנה עליי. הכוח פעל אם כן בהתאם להוראות נוהל "מעצר חשוד" ובהתאם להוראות הפתיחה באש לעבר ברחן במהלך ביצוע מעצר. כפי שהעיד אל"מ שומר הוראות אלה מאפשרות פתיחה באש לעבר חשוד שנמלט במהלך מבצע מעצר גם מבלי שנשקפת סכנה מיידית לכוח (עמ' 13 ש' 2-1; הוראות הפתיחה באש הוצגו לב"כ התובע והוגשו לתיק בית המשפט על מנת שיישמרו בכספת בית המשפט - עמ' 13 ש' 26-25).

8. אמנם כידוע אין חפיפה מוחלטת בין הוראות הפתיחה באש ובכללן נוהל מעצר חשוד ובין סטנדרט הסבירות כמשמעו בדיני הנזיקין. יחד עם זאת הוראות אלה שבהם גלום ניסיון מצטבר של מיטב המומחים בנושאי צבא ואשר משוננות דרך קבע על ידי החיילים, מהוות כלי עזר חשוב לקביעת סטנדרט ההתנהגות הראויה ומספקות אמת מידה נאמנה באשר למה שסביר לצפות בדרך-כלל מחייל הנדרש לעצור חשוד (ע"א 3889/00 לרנר נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 304, 316ג'-ז' (13.5.2002)).

בפסיקה נקבע באופן ספציפי כי קיים צידוק להפעלת כוח קטלני על ידי איש רשות במהלך מעצר או מניעת בריחה של חשוד ממעצר, וזאת בהתקיים התנאים המצטברים שלפיהם המעצר היה חוקי; המעצר התייחס לעבירה מסוג פשע; ולא הייתה דרך אחרת לממש את המעצר. ביחס לתנאי השני הודגש כי בנוסף לסיווג הפורמאלי של העבירה לפשע או לעוון, בהחלטה האם להפעיל כוח קטלני יש לאזן בין האינטרס הציבורי בתפיסת עבריינים ומעצרם, ובין השאיפה למנוע ככל האפשר קיפוח חיי אדם (ע"פ 486/88 אנקונינה נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד מד(2) 353, 368ז'-369ב', 371ה'-372ג' (8.2.1990)). בענייננו התקיימו התנאים האמורים שנקבעו בפסיקה. לא נטען כי המעצר היה לא חוקי, והפעלת הכוח הקטלני הגיעה על רקע חשד כי התובע ביצע עבירה מסוג פשע של רצח אשר הסיכון הנשקף ממנה גבוה ובהקשרה אף נאמר במפורש בעניין אנקונינה כי " במסגרת המקרים בהם מוענקת הרשות להפעלת כוח, כלול, למשל, אליבא דכולי עלמא, המעצר על-ידי איש הרשות של חשוד בביצוע פשע חמור, כגון רצח ... " (שם, 372ד'). מעבר לכך, העדויות שנשמעו מתיישבות עם המסקנה כי לא הייתה דרך אחרת לממש את המעצר. כאמור ז' העיד כי אילו לא היה מתבצע הירי בזמן שבוצע, התובע היה יוצא מגבולות הגזרה אשר לאחריהם לא ניתן היה לירות עוד לעברו בשל הסיכון מפגיעה בחפים מפשע (עמ' 23 ש' 9-7). כאשר נשאל אל"מ שומר בחקירתו האם ישנן אפשרויות אחרות לירי מלבד ירי חי, השיב: "לא במעצרים מהסוג הזה. לא בתא השטח הזה, לא באיום שיש על הכוחות באיזורים הללו, בדרך כלל בהקשר להערכת המצב באותה תקופה". בהמשך ציין כי למיטב הבנתו לכוח באירוע הנדון לא היו אמצעי ירי אחרים כגון כדורי גומי, וכי "כמח"ט אני כמעט ולא זוכר שבזמן מעצרים נתנו אופציה לירי אחר למי שנמצא במעצר עצמו ... בוודאי לא הכוח שנמצא ספציפית על המעצר אלא אולי במעטפת החיצונית" (עמ' 12 ש' 27-19). יתר על כן, הירי החי שבוצע על ידי הכוח היווה הפעלה של כוח קטלני אך במידה הדרושה לעצירתו של החשוד, מקום שנורו רק מספר מדוד של יריות, במצב "בודדת", לעבר פלג גופו התחתון של התובע. אין למצוא אפוא התרשלות בפעולת הלוחמים, שפעלו באופן מדורג ומידתי ועל-פי הוראות הפתיחה באש. ממילא בפסיקה נקבע כי ראוי להותיר לחיילים מרווח סביר של טעות היכולה להיגרם כתוצאה מתנאי המקום, השטח והזמן העומדים ברקע האירוע המבצעי והמחייבים החלטה מהירה ולא התייעצות משפטית על המותר והאסור באותו רגע (ע"א 3684/98 מדינת ישראל נ' אחלייל, פסקה 5 לפסק דינו של כבוד המשנה לנשיא ש' לוין (7.3.1999)). על רקע זאת נקבע כי "... בבחינת פעולותיהם של גורמי הביטחון, על בית-המשפט להותיר בידי אלו שיקול דעת רחב באשר להפעלה הטקטית של כוחם. בחינתם השיפוטית של פעולות אלו, תוך קביעה כי פעולה פלונית עדיפה על פעולה אלמונית, יש להותיר למקרים בהם נהיר כי שיקול-הדעת היה מוטעה באופן קיצוני..." (רע"א 5203/08 מדינת ישראל נ' אגבריה, פסקה 9 לפסק דינו של כבוד השופט א' א' לוי (24.9.2009); וראו גם, למשל: רע"א 4362/12 כבהא נ' מדינת ישראל, פסקה 14 להחלטת כבוד השופט צ' זילברטל (23.8.2012)). לאור כל מה שפורט לעיל, אין לומר כי במקרה שלפניי הופעל שיקול דעת מוטעה באופן קיצוני.

9. לסיכום האמור: גרסת התובע ביחס לנסיבות הירי ונוכחותו במקום נמצאה לא ראויה לאמון, ודי בכך כדי לדחות את התביעה. מעבר לצורך נבחנה גרסת ההגנה, שנמצאה אמינה ולא היה בה כדי להועיל לתובע. לפי גרסה זו, התובע נצפה בליל האירוע נמלט מבניין שעליו צרו כוחות הביטחון במסגרת מבצע מעצר של מבוקש בגין רצח, לאחר שהכוחות כרזו קודם על נוכחותם ופעילותם במקום. התובע המשיך להתקדם ונמלט מהבניין גם לאחר שהכוחות קראו לו לעצור ולאחר שביצעו ירי אזהרה, וכתוצאה מכך בוצע לבסוף ירי לעבר פלג גופו התחתון אשר פגע בו. יש להזכיר את המובן מאליו - העובדה שהתברר לבסוף כי התובע אינו המבוקש, אין בה כדי לקעקע את סבירות פעולתם של הלוחמים אשר נבחנת לפי הנתונים שעמדו אל מול עיניהם בעת האירוע ולא לפי נתונים שהתבררו לאחר האירוע (ראו: ע"א 7995/02 המפקד הצבאי באזור יהודה ושומרון נ' פלוני, פסקה 5 לפסק דינו של כבוד השופט (כתוארו אז) א' גרוניס (25.9.2007)). בזמן האמת חשדם של הלוחמים בתובע היה מוצדק, ופעולתם - שתאמה את הוראות הפתיחה באש ועמדה באמות המידה שנקבעו בפסיקה לעניין הפעלת כוח קטלני לשם מניעת בריחת חשוד ממעצר - הייתה סבירה. ממילא גם אם נאמר כי הכוח שגה בהחלטתו לירות לעבר התובע ויכול היה להעדיף פעולה אחרת, לא הייתה זו הפעלה של שיקול דעת מוטעה באופן קיצוני, כפי שנדרש על מנת להטיל אחריות על כוחות הביטחון בנסיבות מעין אלה.

10. לאור מסקנה זו בדבר אי-התרשלותם של כוחות הביטחון, דין התביעה להידחות וזאת מבלי שאדרש לבחון את השאלה הנוגעת לתחולת החסינות הקבועה בסעיף 5(א) לחוק הנזיקים האזרחיים. מעבר לצורך אעיר בהקשר זה בקצרה כי ספק בעיניי אם הנזקים בענייננו נגרמו על-ידי "פעולה מלחמתית" או על ידי פעולת שיטור אשר הסתבכה והפכה בהמשך לפעולה מלחמתית, נוכח העובדה שדובר בכוח משטרתי שיצא לפעולת מעצר של מבוקש על רקע פלילי, וזאת מבלי שנטען כי בשלב כלשהו של האירוע נוצרה סכנת חיים או סיכון חמור לאנשי הכוח מעבר לסיכונים הכרוכים באופן רגיל בפעולה בשטח זה. בכל אופן ההכרעה בשאלה זו כאמור התייתרה לאור מסקנתי שלפיה הכוח לא התרשל בפעולתו.

סוף דבר

11. התביעה נדחית.

אשר לשאלת ההוצאות - התובע הפקיד ערובה בסך 5,000 ₪ להבטחת הוצאות המדינה (החלטה מיום 15.5.16). בסיכומיה ציינה המדינה כי על אף שלטעמה התובע לא דיבר אמת בלשון המעטה וחרף העובדה שהושקעו על-ידה עשרות רבות של שעות עבודה בתיק זה, ואף שברגיל הייתה עומדת על פסיקת הוצאות גבוהות, הרי שבשים לב למצבו הרפואי של התובע היא מותירה את העניין לשיקול דעת בית המשפט. עמדתה ההוגנת של המדינה לאי פסיקת הוצאות ראויה לציון. היא משתלבת עם הנכונות שהביעה בגדרי ההליך לתשלום סכום מסוים לפנים משורת הדין (עמ' 3 ש' 12-11). מכל מקום בנסיבותיו המצערות של תיק זה ונוכח עמדת המדינה לא אעשה צו להוצאות. לפיכך הערובה שהופקדה תושב לתובע.

12. המזכירות תמציא פסק דין זה לצדדים.

ניתן היום, י"ט ניסן תשפ"א, 01 אפריל 2021, בהעדר הצדדים.