הדפסה

בית משפט השלום בירושלים ת"א 24397-06-13

בפני
כבוד השופט אמיר דהאן

התובע

צ'ארלס לב, דרכון ארה"ב 713209680

נגד

הנתבעים

  1. נחמיה שם טוב, ת"ז XXXXXX247
  2. אסנת שם טוב

לתובע: עו"ד שלמה סירקיס
לנתבעים עו"ד טל רבינוביץ' ועו"ד ענת כהן

פסק דין
זוהי תביעה לפינוי מושכר (להלן –"הנכס"), המוחזק בחלקו בשכירות מוגנת . בצד התביעה לפינוי מושכר נתבעו גם דמי שכירות שלא שולמו לחלק המוגן, ו כן דמי שימוש ראויים לחלק שאינו מוגן.
א. תמצית טענות התובע
זכות התובע במקרקעין: התובע הוא בעלים רשום של 31% מהנכס, ובעל הערות אזהרה ב־98% ויותר מן הנכס. לפיכך הוא בעל דין ראוי וכשר, כשם שכול שותף הוא בעל דין ראוי וכשר להגשת תביעת פינוי במקרקעין . בין רכישותיו רכש התובע גם את זכויותיהם של בני משפחת היזמי , שאמם ב ַּדְרָה הייתה בעלת הבית.
יצירת הדיירות המוגנת: התובע אישר כי חלק קטן מהנכס ( 45 מ"ר) הושכר בשנות הששים בדמי מפתח על־ידי המנוחה בדרה ה יזמי, שהייתה לה זכות בעלות חלקית בנכס. השוכרת הייתה אמו של הנתבע 1, מרגלית שם טוב, וההשכרה בוצעה באמצעות פתק שתיאר את המושכר וקבע את דמי השכירות.
היקף הדיירות המוגנת: התובע טוען כי היקף החלק המוגן אינו עולה על 45 מ"ר, והוא במדויק כמצוין בהסכם השכירות משנת 1962 . כ ול יתר השטחים נתפסו בהסגת גבול, ויש לסלק את יד ם של הנתבעים מהם ולחייבם בדמי שימוש על הזמן שכבר השתמשו בו .
עילת פינוי – אי־תשלום דמי שכירות: התובע טען לאי־תשלום דמי שכירות לתקופה ארוכה. לדבריו, מנגנון תשלום דמי השכירות אשר נקבע בפסקי־דין הדין מסוף שנות השבעים ותחילת שנות השמונים, לא זכה לציות, ולפיכך דמי השכירות לא שולמו שנים רבות (בין השנים 2008-1974), וזאת בהמשך לאי־תשלומם המתועד באותו פסק־דין, לתקופה של כ־8 שנים. עוד טען התובע כי החשבון שאליו העבירו הנתבעים את דמי השכירות לא מילא את הנחיות פסק־הדין בנוגע להפקדת דמי השכירות, באופן שהופקדו בו כספים שאינם שייכים לעניין ואף נמשכו ממנו כספים.
עילת פינוי – עילה לפי סעיף 131(5) : התובע טען כי הנתבעים אינם מניחים לבעל הבית לעשות שימוש בחלקו שלו במושכר ומכאן עילת פינוי .
עילת פינוי – פלישה לשטחים ללא הסכמת בעל המקרקעין : פלישה לשטחים נוספים בנכס, שלא הושכרו לנתבעים מעולם או שתמה תקופת החוזה בעניינם. (כעולה מתוך פסק־הדין בעניין השכירות בע"א (מחוזי י-ם) 100/80), עד לשטח כולל של 100 מ"ר, כמתואר ברישומי העיריה ובחוות־דעת המומחה לצילומי אוויר שהוגשה לתיק. לעניין זה טוען התובע כי יש לדחות את טענת ההגנה כי הבעלים או מי מהם נתן הסכמה או רישיון בעל־פה או מכללא לפלישה.
תשלום דמי שכירות בגין החלק המוגן: התובע תבע את דמי השכירות שלא שולמו במשך השנים החל ממתן פסק־הדין על־פי התחשיב שצורף.
תשלום דמי שימוש ראויים בגין החלקים הלא־מוגנים: התובע טוען לזכותו לקבל דמי שימוש ראויים בגין השטח שאליו פלשו הנתבעים. את גובה דמי השימוש הראויים העמיד על־פי הערכת השמאי מטעם בית־המשפט, אינג' שמואל פן.
התיישנות חלקית (במענה לטענת הנתבעים): לעניין התיישנות התובע הדגיש כי התביעה הוגשה בחודש 06/2013, והוא אינו דורש סכומי כסף מעבר ל־7 שנים לאחור, ו כי את תקופת ההתיישנות יש למנות לאחור מיום הגשת התביעה (ולא מיום הגשת כתב התביעה המתוקן).
סעד מן הצדק (במענה לטענת הנתבעים): התובע טען כי לנתבעים אין הגנה מפני תביעת פינוי, וכי אין מקום ליתן להם סעד מן הצדק לאחר שסעד כזה ניתן כבר בשנות השמונים. צוין כי נגד הנתבעים עילת פינוי על־פי סעיף 131(5), באשר הוכח כי חסמו את בעל הבית מלהיכנס לנכס, וכן חסמו אנשים ששלח אשר היו מעוניינים לשכור חלקים מן הנכס אשר לא הושכרו לנתבעים בשכירות מוגנת ולא הניחו להם להיכנס ולהתרשם מהנכס.
מהימנות הנתבע ועדיו: התובע טען כי אין לתת אמון בתצהירו של הנתבע ולא בעדותו, משום הסתירות העולות מהם, גם בינם לבין עצמם וגם נוכח פסקי־הדין שכבר ניתנו לעניין יחסי השכירות. לעניין עדות בתם של הנתבעים, הגב' אורלי חן, טען התובע כי לוקה גם היא בסתירות, הן לעניין חשבון הבנק והן משום שמכילה עדות על דברים שאירעו בטרם לידתה.

ב. תמצית טענות הנתבעים
היקפו של הדיור המוגן על־פי ההסכם המקורי נוכח חקיקת הגנת הדייר: הנתבע 1 טוען כי הוא ששכר את הנכס בדמי מפתח. על־פי סעיף 3(1) לחוק הגנת הדייר, התשי"ד–1954, חדרי כניסה ששטחם פחות מ־8 מ"ר, חדרי שירות ומטבחים אינם מוגדרים כחדר (כיום סעיף 41(1) ו־41(2) לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב]), ולכן ייתכן כי ישנם שטחים שלא הייתה חובה לפרטם בחוזה אך בכל זאת נכללו במושכר, שכן לא הגיעו לשטחו של "חדר". לעניין הפלישה הנטענת על־ידי התובע הפנו הנתבעים לסעיף 3(1) לפקודת הגבלת שכר דירה (דירות), 1940, שבו נקבע שהשכרה איננה כוללת כול קרקע זולת המגרש שהבית עומד עליו, וגן או מקום אחר בתוך תחומי המגרש שהדירה עומדת עליו, וכול בית כזה או חלק ממנו – דינו כדין דירה שפקודה זו חלה עליה. מכאן טוענים הנתבעים שגם החצר הושכרה להם כבר מכוח החוזה הראשוני.
מעמדם של שני החדרים הקטנים שנזכרו בע"א 100/80: הנתבעים טענו כי שטח בלתי־מוגן נכלל בפסק־הדין בע"א 100/80, והוא שני חדרונים קטנים אשר לימים הותקנו בהם מקלחת ושירותים, ויש לראות בו את השטח היחידי שאיננו מוגן. גם על שטח זה קבע בית־המשפט כי יחול חוזה שכירות לתקופה של 3 שנים לפחות, וחוזה זה לא הסתיים עד היום, ואף הפך עם הזמן לשכירות מוגנת.
מעמדה של החצר הסגורה שהייתה לסלון: חצר סגורה שהייתה בנכס הייתה של בדרה היזמי וגם של הנתבע, אך היזמי לא השתמשה בה כלל, ולימים נבנה שם סלון הבית, ולכן גם הוא כלול במושכר כשטח חיוני אשר שימש בזמנו כדי להגיע לשירותים ולמקלחת, שהיו בחוץ.
רשות מכללא במקרקעין: לחילופין נטען כי על־פי עדויות הנתבעים, לאחר שהשטח היה בשימוש הנתבעים שנים רבות, לא העירו בעלי הבתים המתחלפים דבר בעניין, ולפיכך יש לראות בדבר רשות מכללא, גם לשימוש בחצר וגם לבנייה בחצר.
משמעותם הקניינית של הבנייה והשיפוצים כלפי התובע, שרכש את הנכס התפוס כמות שהוא : הנתבעים טוענים כי העובדה שבוצעה בנייה בחלק מהמקרקעין אינה גורמת לשינוי מעמדם ממוגנים למקרקעין שאינם מוגנים. חוזה הרכישה מיום 26/01/11 שבו רכש התובע את זכויותיו מציין את המבנים, ורואים את התובע כמי שקנה את הנכס במצבו הנוכחי, דהיינו, בכפוף לזכויות הנתבעים כפי המצב בשטח, ומכאן גם נלמדת הסכמתו למצב בשטח.
מניעי התובע ומניעי הנתבעים: לדברי הנתבעים, התובע שואף להשיא רווחיו, ואילו הנתבעים גרים בנכס מזה 56 שנים, בתנאים קשים, ומעשיהם נועדו רק כדי שיתאפשר להם לשפר את התנאים לכדי תנאים אנושיים. כך סגרו מרפסת פתוחה בכדי שיהיה מקום לילדים והתקינו קירוי בין הלולים כדי להסב אותם למחסנים, וביצעו תיקונים שונים.
המשמעות הקניינית של דיירות מוגנת ארוכת ־שנים ועריכת שיפוצים ותיקונים במושכר: עוד טענו הנתבעים כי זכותם בנכס קרובה לזכות בעלות בשל אורכה, כאמור בפסיקת בית־המשפט העליון (רע"א 4020/13 יניב נ' פז (פורסם בנבו, 28.10.2013)), וכי הפינוי מאיים על זכותם למדור, ולפיכך יש לצפות כי יהיה מלווה בפיצוי. מנגד, לא נתבע בעל הבית מעולם לספק מגורים ראויים כפי שמחייבים אותו דיני הגנת הדייר, וכך גם הוסכם בין הנתבע לבין בעל הבית בשיחה ביניהם. על כן, לא די שהתיקונים והשיפוצים היו חוקיים, אלא שהנתבעים אף זכאים לפיצויים בגין אותם שיפוצים ושיפורים. הנתבעים מאשרים כי אכן שיפרו את המבנה, שהתחיל כבניין רעוע, הבנוי עץ או פח, ללא שירותים (על־פי סיווגו בעירייה לעניין ארנונה), וסיים כבניין הבנוי אבן, בטון או בלוקים.
הפקדת כסף רציפה לתשלומי שכירות: לעניין תשלום שכר הדירה טענו הנתבעים כי הפקידו כספים מדי חודש לחשבון ייעודי עבור שכר הדירה, והכספים שנצברו בחשבון זה הופקדו לגזברות בית־המשפט ביום 16/03/17. בחשבון זה אמנם נמצאו גם כספי ירושה, אך אין הדבר סותר את ההפקדה שבוצעה. בהינתן בעיות אובייקטיביות באיתור הבעלים של המושכר, ובהינתן בעלים מרובים, לא דרש איש את שכר הדירה במשך שנים רבות, לאיש לא היה עניין בכך, גם התובע עצמו השקיע כ־8 שנים עד אשר נרשם כבעלים של 31% מהנכס, ומרבית הזמן הזה הקדיש לאיתור הבעלים.
משמעות התנגדותם של הנתבעים לשימושו של בעל הבית בחדרים הקדמיים: הנתבעים טענו כי תשובותיו של הנתבע 1 בקשר לשימושים המיועדים לחדרים הקדמיים אינן מעידות על עילת פינוי על־פי סעיף 131(5ׂ), הדורש רצף של אירועים שיש בו כדי להוות דפוס פעולה שיעלה כדי "דרכו של הדייר". כאשר בעל בית עושה מעשים להכעיס ברכוש השייך לו אשר גובל ברכושו של הדייר – אין שומעין לו, ורואים בו כמי שמנצל את זכותו הקניינית לרעה בניגוד לסעיף 14 לחוק המקרקעין.
טענת הבנייה ללא רשות: לעניין בנייה ללא רשות נטען כי בנייה שכזו איננה הופכת את שטח הבנייה לשטח לא מוגן ואיננה מהווה עילת פינוי. התובע לא טען לכך שהשיפוצים ללא רשות מגבשים עילות פינוי, ולפיכך אין לקבל טענתו זו בסיכומים.
תוספות הבנייה שבוצעו ושהוכחו:

  1. שני חדרונים שהפכו לשירותים ומקלחת, ועליהם אין מחלוקת כי יש פלוגתא פסוקה ששטח זה איננו מוגן (ע"א 100/80);
  2. תוספת חדר על חשבון מרפסת פתוחה. השטח היה כבר בנוי והיה נכלל במושכר;
  3. תוספת של חדר שינה יחיד (השמאי יזרעאלי צילם את אותו חדר משתי זוויות שונות, ואישר זאת בעדותו);
  4. שני לולים שהוסבו למחסנים, וכן תקרת אסבסט המחברת ביניהם;
  5. קירוי מבנייה קלה בחצר.

הנתבעים טענו כי אין בצילומי האוויר כדי להצביע על תוספות בנייה, כאמור בחוות־דעת המומחה מטעם בית־המשפט. עוד טענו כי אין להסתמך על רישומי העיריה, ומכאן גם שלא על המומחה פן, המסתמך על רישומים אלה, וציינו כי גם רישומי העיריה נעשו ללא מדידות אלא על דרך של הערכה ׁ(דף השרטוט אשר הועבר על־ידי נציג העיריה מכיל ריבוע ריק ועליו כתובה המילה "הערכה". עוד טענו הנתבעים כי בהערכת עדותו של הנתבע 1 יש להביא בחשבון מגבלות של דיסלקציה קשה, גיל מתקדם ובעיות זיכרון. כן טענו כי יש לחייב את התובע בהוצאות המומחה פן ובהוצאות בגין תיקון כתב התביעה, וכי מכל מקום, ההתיישנות נמנית מיום הגשת כתב התביעה המקורי, ולא כתב התביעה המתוקן.
סעד מן הצדק: לחילופין טענו הנתבעים כי אם ימצא בית־המשפט לנכון ליתן צו פינוי, כי יש מקום לתת סעד מן הצדק או דמי פינוי אשר יביאו בחשבון את השטח המלא, והוא 100 מ"ר בנוי.
התיישנות: הנתבעים טענו כי יש למוד את התיישנות התביעה לדמי שימוש ראויים החל מיום הגשת כתב התביעה המתוקן ולא החל מיום הגשת כתב התביעה עצמו.
ג. ראיות הצדדים
ג.1. מסמכים
מטעם התובע הוגשו המסמכים הבאים :
אישור לרישום בפנקסי המקרקעין מיום 12/05/14;
חוזה השכירות המוגנת מיום 01/07/62;
חוות־דעת מומחה מאת השמאי גיל יזרעאלי;
פירוט נתונים לנכס 30104-035-000-035 מאת עיריית ירושלים 21/07/14, כתובת הנכס: ניסן בק 7 , פרטי המחזיק: נחמיה שם טוב ;
חוות־דעת מאת יואב אלקלעי, טייס צילום, מחברת תצפית חברה לצילומי אויר מיום 05/05/13;
חוזה מכר מיום 26/01/11, שבו מועברות הזכויות הקנייניות של המוכרים, בעלי הדירות הקודמים בשטח, לבין התובע.
מטעם ההגנה הוגשו המסמכים הבאים:
קבלות על תשלומים שהועברו לעו"ד אבשלום לוי ע"ס 250,000 ש"ח וע"ס 118,454 ש"ח;
אישורים על הפקדות בסכומים שונים לחשבון מספר 9105093 בבנק דיסקונט, סניף גאולה, החל משנת 1993;
תכתובת דוא"ל מאת מר משה לחמי, מנהל פניות הציבור במחלקת השומה והגבייה בעיריית ירושלים.
ג.2. עדים
ביום 06/11/17 מסרו עדותם העדים הבאים:
מר גיל יזרעאלי, שמאי מקרקעין מטעם התביעה;
מר יעקב נויפלד, עד מטעם התביעה, שוכר פוטנציאלי לשטחים שלא הושכרו בשכירות מוגנת לנתבעים;
מר צ'ארלס לב, התובע.
ביום 31/05/18 מסרו עדותם העדים הבאים:
מר שמואל פן, שמאי מקרקעין מטעם בית־המשפט;
מר נחמיה שם טוב, הנתבע 1.
ביום 06/08/18 מסרו עדותם העדים הבאים:
מר אלי סידאוי, שמאי מקרקעין מטעם הנתבעים;
הגב' אורלי חן , בתו של הנתבע 1.
ג.3. ביקור במקום
ביום 06/02/18 ביקר בית־המשפט בנכס, התרשם מהמבנה והחצר ושמע את בתם של הנתבעים, הגב' אורלי חן, במעמד ב"כ התובע.
ד. דיון והכרעה – תביעת הפינוי
בקצירת האומר ניתן לומר כי עדות הנתבע בבית המשפט היא שפיזרה את הערפל ופיצתה על המסמכים החסרים ומרביתו של פסק הדין מסתמכת על עדות זו והיא פעלה לרוב כנגד האמור בתצהיר הנתבע ובכתבי הטענות שלו .
ד.1. פסק־הדין בע"א 100/80
תיק בית־המשפט בע"א 100/80 – אבד או בוער, וכך גם תיק בית־משפט השלום אשר עמד לערעור בפני בית־המשפט המחוזי ת"א (שלום י"ם) 1642/78 כ ול ששרד הוא העתק מפסק־הדין שניתן על־ידי הרכב בית־המשפט המחוזי בירושלים (כב' הנשיא יהודה וייס וכב' השופט עלי נתן זכרם לברכה ו כב' השופט צבי טל יבדל לחיים טובים וארוכים ) בערעור על פסק־דין לפינוי שנתן בית־משפט השלום, ועליו אין חולק. הצדדים להליך זה היו הנתבע 1 דנן ורחמים היזמי ואח'.
היעדר התשריט והעדר פסק־הדין בערכאה הראשונה הקשה על הבנת הנקבע, אולם מקריאת פסק ־הדין עולות המסקנות הבאות:
עילת הפינוי הוכחה נמצאה מוצדקת בבית המשפט המחוזי , ואף ניתן פסק פינוי בבית ־משפט השלום, שהיה לפסק פינוי מותנה בערעור ; על פי דברי הנתבע הייתה זו עילת פינוי של אי תשלום דמ"ש.
דמי שכירות לא שולמו – וללא הצדקה – החל מיום 01/01/74 ועד ליום 31/10/82 ;
החל מיום 01/01/74 ועד ליום 31/10/82 החזיק הנתבע 1 ללא רשות בחלק בלתי־מוגן שהיה מורכב משני חדרונים ששטחם המשותף 11.54 מ"ר, ובעדם חויב בתשלום דמי שכירות בשיעור של 285% מדמי השכירות בגין החלק המוגן כולו. במועד פסק־הדין לא היו שני החדרונים מחוברים זה לזה;
בית־המשפט המחוזי קבע דמי שכירות לחלק הבלתי מוגן ו הורה לצדדים לכרות חוזה שכירות לתקופה של 3 שנים לפחות בגין שני החדרונים.
בית המשפט המחוזי ביטל את צו הפינוי על דרך של ס עד מן הצדק, שהותנה בפיצוי ובתשלום חוב דמי השכירות , ו כן פסק תשלום דמ י השימוש הראויים בתוך זמן קצוב ואלה שבחוב ;
ככתובת לתשלום הפיצוי נקבע ב"כ המשיבים בערעור, עו"ד אבשלום לוי;
לשאר התשלומים לא נקבעה דרך ספציפית לתשלום;
קבלות על תשלומים ומשמעותן : בהמשך לפסק־הדין הוגשו שתי קבלות ממשרדו של עו"ד אבשלום לוי האחת על סכום של 250,000 ש קל ישן והשנייה על סכום של 118,454 שקל ישן שני הסכומים שולמו כשנה לאחר מתן פסק ־הדין, ובחישוב המדדים (של שנות השמונים) ערכם במחובר הוא 171,775 ש קל ישן.
נכון ליום 30/10 /82, הוא יום התפר שקבע פסק ־הדין בין תשלומי העתיד לתשלומי העבר (סך כל הסכום לתשלום בגין העבר בערכי 30/10/82 עמד על 239,550 ש"ח). מכאן למד בית המשפט כי הנתבע שילם גם את הפרשי שכר הדירה לעבר אשר בהם חויב בפסק־הדין למשרדו של עו"ד אבשלום לוי שייצג את המערערים ולא רק את הפיצויים .
בית־המשפט רואה בממצאים אלה פלוגתא פסוקה, שהצדדים מנועים מלטעון נגדה.
ד.2. היקף שטח השכירות המוגנת
חוזה השכירות: מקובל על הצדדים כי החוזה נחתם בין בדרה היזמי לבין מרגלית שם טוב, ביום 01/07/62, ובו סוכם: שכר הדירה ישולם כול 3 חודשים; המושכר כולל שני חדרים, חדר מקלחת (על־יד בית שימוש), מטבח, חצר סגורה משותפת ובית שימוש משותף. נוסח זה אושר גם בעדות הנתבע 1 ולפיכך יש לדחות את טענת ב"כ הנתבע כי החוזה כלל שטחים בנויים נוספים שלא נאמרו בו במפורש עד לסך של מאה מ"ר (! ) . כך עשה גם בית־המשפט המחוזי, כאשר נמנע במפורש מלכלול בשטח המוגן שני חדרונים צמודים שלא נכללו בהסכם, חרף היותם מתחת ל־8 מ"ר – הגדרת חדר בחקיקה שהייתה בתוקף. אם דבק בית ־המשפט המחוזי בהסכם עד כדי כך שסירב לכלול בו שני מחסנים זעירים שעמדו כה סמוך לחלק המוגן (עד אשר לימים נעשו בהם שירותים ומקלחת), אין בית־משפט זה רואה היתר לעצמ ו ממרחק השנים לקבוע קביעה אחרת.
בתצהירו ובעדותו טען הנתבע 1 כי שכר את הבית כולו, לרבות החצר המקיפה אותו, ולמעט שני מחסנים המצויים בקדמת המגרש (שאינם המחסנים האמורים בפסק־הדין בע"א 100/80), אשר נשארו סגורים ונעולים עד היום הזה. אין לקבל עדות זו, שכן היא סותרת הן את נוסח חוזה השכירות שנערך עם אמו המנוחה של הנתבע 1, והן את פסק־הדין בע"א 100/80, הקובע במפורש כי שני חדרונים המצויים בתוך השטח נתפסו על־ידי הנתבע 1 ללא רשות וקביעה זו עדיפה בהיותה מעשה בית־דין.
ד.3. הסכם בעל־פה
הנתבע מסר בתצהירו ובעדותו כי בשנות השבעים הסכים עם "בעל הבית" בעל־פה, שהוא ישפץ על חשבונו את הבית על־מנת שיתאים לצורכי משפחתו, וכי בעל הבית התיר לו יד חופשית לגבי היקף השיפוץ סוג השיפוץ, לרבות תוספות: בכלל זה אפשר לו להרחיב את חדר המקלחת שהיה בתוך המבנה כדי לכלול בו שירותים, ואחר־כך לסגור את המרפסת האחורית שהובילה לשירותים בחוץ כדי שתשמש חדר שינה.
הנתבע מסר כי בתחילת שנות השמונים הגיעו היורשים לבית, הוא לא הכיר אותם מעולם, ומחמת עינם הצרה בשיפור הבית החליטו לתבוע צו פינוי. אלא שגרסתו זו של הנתבע לא עברה אף את המבחן הבסיסי לעקביות ומהימנות ולקתה בעמימות ובסתירות: על־פי עדותו בשלב מסוים בחייו – שהוערך , לאחר חקירה ארוכה בסביבות 1977 – הגיע אחד הבנים של ה יזמי לנכס והרשה לו לעשות שימוש ושיפוצים ככל שיחפוץ ולהשתמש בכל המגרש ובלבד שזה יהיה על חשבונו. הרשות ניתנה בתקיעת־כף ולא בכתב. הנתבע לא אמר את שמו של האיש אך ידע לשלול את השם נחמיה ולומר כי הוא חושב שזה רחמים . שמות הבנים האחרים – לא זכר.
לגרסת הנתבע, לאחר ששיפץ הגיעה למקום אחת הבנות למשפחת ה יזמי וכעסה על השיפוץ, ואז הלכה ותבעה אותו לדין. הוא לא נזכר בשמה של הבת, אך מיד שינה מעט את גרסתו ואמר שהתובע באותו הליך היה זכר ("הבעל בית") והוא תבע אותו בגלל אי־תשלום שכר דירה. לאחר שעומת עם השאלה כיצד ייתכן שרחמים אישר לו את השיפוץ והשימוש ואחר־כך תבע אותו לדין חזר בו נחרצות ומיד מהגרסה שרחמים היה בעל חוזהו שבעל־פה (עמ' 64 שורות 36-17).
הסתירות : בוטות ובולטות. ההתרשמות היתה כי הנתבע מבין את אשר לפניו ומשנה את עדותו בהתאם לתגובות והשאלות באולם ואין לקבל את עדותו בסוגיה זו.
ההסתברות כי היה הסכם בעל־פה טרם פסק־הדין והסכם זה לא נטען, לא נדון ולא הוכרע בפסק־הדין ואף לא הוזכר בו – איננה גבוהה. אילו היו היחסים מוסדרים בדרך זו היה בית־המשפט מזכיר זאת ומתייחס לאותו הסכם בעל־פה, שכן לשיטת הנתבע 1 הסכם זה משליך ישירות על יכולתו לבצע שיפוצים. יש לזכור כי השיפוץ המשמעותי אשר נטען בסיכומי הנתבעת היה הפיכת אותם שני החדרונים למקלחת ושירותים שסופחו לבית . לפיכך , טענת ההסכם בעל ־פה סותרת ישירות את קביעת בית־המשפט המחוזי כי המדובר במבנים שלא חוברו זה לזה ושהנתבע 1 נכנס בהם ומשתמש בהם ללא רשות.
טענת החזרה מההסכם בע"פ סותרת מבחינת הזמן והנפשות הפועלות לא בתחילת שנות השמונים נפתח תיק הפינוי כי אם בשנת 1978 והתובע הראשון בו היה לא אחר מאשר רחמים היזמי אותו אחד שלדברי אישר לו את השיפוץ וההתרחבות.
משכך, נדחית טענת ההסכם בעל ־פה.
ד.4. עילת פינוי – אי־תשלום דמי שכירות
לעניין דמי השכירות מתאר הנתבע 1 כי הסכים עם בעל הבית שכול 3 חודשים יבוא ויקבל בעצמו את שכר הדירה, ואז הוסיף "כך היה במשך השנים, עד שבעל הבית הפסיק להגיע". עדות זו עמומה וסותרת גם היא את פסק־הדין של בית־המשפט המחוזי, אשר קבע כי כבר לאחר 12 שנים חדל הנתבע 1 מלשלם שכר דירה וקבע את תקופת אי ־ התשלום במדויק. האירועים שלאחר פסק־הדין לאור עדות הנתבע 1 מלמדים על כך שהנתבע 1 לא שילם את דמי השכירות גם לאחר פסק־הדין, ונקט אותה אסטרטגיה של "שב ואל תעשה" , הגם שזו הביאה אותו לידי צו פינוי בעבר , ולא עוד אלא שניסה בעדותו ובכתב הגנתו להביא לה הצדקה שיפוטית כביכול מדובר במעשה בית ־דין: אלא שנוסח פסק הדין של בית המשפט המחוזי אינו מאשר את דבריו כמו גם מעשיו שלו בתשלומים לעו"ד אבשלום לוי ומהם ניתן ללמוד כי גם שנה שלמה לאחר פסק הדין של בית המשפט המחוזי, שילם הנתבע כספים לידי ב"כ התובעים והיו אלה כספים בסכום העולה על סך הפיצויים שנקבע. מכאן שהקבלות אותן הגיש הנתבע הוכיחו כי לנתבע הייתה כתובת טבעית לתשלום שכ"ד והיא משרדו של עו"ד אבשלום לוי.
הנתבע זכר בעדותו כי התובע באותו הליך היה גבר ("הבעל בית") והוא תבע אותו בגלל אי־תשלום שכר דירה . הנתבע תיאר את מה שנאמר בבית ־המשפט כהאי לישנא: " כשאני יצאתי זכאי אז הבעל בית שהיה איתי במשפט הוא אמר 'אבל הוא כמה שנים לא שילם שכר חודשי'". תגובתו של הנתבע הייתה: " אמרתי כבוד השופט, הם לא באו לבקש. הם היו צריכים לבקש. הם לא באו לבקש. עכשיו שיעשו לי חשבון כמה אני צריך לשלם, תעשה לי את התשלומים ואני אשלם. וזה היה הסכום שאני שילמתי. ומאז אני אמרתי לשופט 'תגיד להם שכול 3 חודשים יבואו לקחת כסף', ומאז, מהמשפט, כבר לא ראיתי אותם הם לא באו ולא הלכו" (עמ' 57 שורות 25-20).
הנתבע חזר על גרסה זו בהמשך חקירתו (עמ' 62 שורות 36-23) כאשר דובר בשאלות על שלושה שופטים , ו בהתאם לכך הרחיב גם הוא את המעמד להרכב שופטים באומרו: " ומיד קבעתי עם השופטים שכל חודש, כל שלושה חודשים יבואו לקחת כסף מאז אף אחד לא בא אלי [...] לא היה מוסכם לתת לו [לעו"ד אבשלום לוי] היה מוסכם לבעל הבית שכל שלושה חודשים יבואו לקחת כסף מאז לא העו"ד בא אלי לא הבעל בית בא אלי אף אחד לא בא אלי [...] אני קבעתי במשפט שכל שלושה חודשים בעל הבית יבוא ייקח כסף ".
כאמור, דברים אלה אינם עולים בקנה אחד עם פסק־דינו של בית־המשפט המחוזי, הגם שהם מתייחסים במפורש אליו . אין בפסק־הדין קביעה המחייבת את בעל הבית לבוא ולגבות את שכר הדירה העתידי בעצמו. ונהפוך הוא: מדברי הנתבע 1 משתמע כי טען טענה זו בפני בית־משפט של דן יחיד בהליך שסופו ותוצאתו הייתה פסק פינוי אשר ממנו ניצל רק בערכאת הערעור, ורק במחיר של תשלום פיצויים ודמי שימוש. לפיכך אין כול סבירות ל"השתלת" הוראת תשלום שכזו לתוך פסק־הדין , שכן דרך זו ממש הביאה קודם לכן לפסק פינוי אשר בית־המשפט המחוזי קבע כי ניתן בשל עילת פינוי נכונה על־ידי בית־משפט קמא. גם מהקבלות שהציג מסתבר שהנתבע ראה בעו"ד אבשלום לוי כתובת לתשלום דמי השכירות על־פי פסק־הדין כי שילם לו סך העולה על חוב הפיצויים הפסוק אפילו שנה לאחר פסק הדין . מדוע אפוא לא יפרע לידיו גם את שכר הדירה העתידי אשר בערכי 30/10/82 עמד על 1,350 ש"ח? לנתבע אשר נשאל בעניין זה לא היו פתרונים , וטענתו כי לא סוכם על תשלום למשרד עוה"ד לוי אינה עומדת במבחן שתי הקבלות שהגיש בעצמו.
זאת ועוד; הדין אינו מחייב את בעל הבית לבוא ולגבות את שכר הדירה בעצמו, ואף לא להזכיר לדייר המוגן כי עליו לשלם את שכר הדירה, וחובה זו מוטלת על הדייר. ובלשונו של המלומד חרלף, כמובא על־ידי בית־המשפט המחוזי (ע"א (מחוזי י-ם) 9310/06 שובאש נ' יכין פס' 16 לפסק־הדין (פורסם בנבו, 3.6.2007):
הדייר חייב בתשלום דמי השכירות לבעל הבית ולא יוכל לצאת ידי חובה בטענה שבעל הבית לא בא או לא דרש. על כן על הדייר לגשת אל בעל הבית ולשלם לו, ולשלוח אליו שיק בדואר, או לכתוב לבעל הבית ולשאול אותו כיצד והיכן לשלם את דמי השכירות.
אם הדייר אינו יכול לקיים חובה זו מסיבות שאינן תלויות בו , רשאי הדייר לפנות לבית־הדין לשכירות ולבקש הוראות מתאימות, ואכן פניות מסוג זה מגיעות לבית־הדין לשכירות כדבר שבשגרה, והן ההליך הנכון להפקדת שכר דירה מקום שבו מתקשה הדייר, מכל סיבה שהיא, לשלם את שכר הדירה ישירות לבעל הבית.
יפים הדברים שבעתיים במקרה דנן. לא הייתה שום הצדקה לנתבע לחזור ולהימנע מתשלום לשבת בחיבוק ידיים ולחכות לבעל הבית, באותו קו מחשבה שהביא עליו את צו הפינוי הקודם, וכאשר הוא מיוצג כפי שהעיד ובידיו כבר כתובת מייצג לתשלום הכספים. הבחירה לדמות "הוראה שיפוטית" שלא נמצא לה זכר בכתובים והקבלות סותרות אותה - ולפסול בגין דמיון זה כ ול אפשרות זמינה לאתר את בעלי הבית ולשלם להם את שכר הדירה היא בחירתו של הנתבע והוא היחידי הנושא באחריות לבחירה שכזאת ולאי־תשלום שכר הדירה הנובע ממנה.
בתי־המשפט אף עמדו על כך שנוכח אופייה המיוחד של הדיירות המוגנת, תשלום דמי השכירות (המהווה תנאי להמשכה) הוא אינטרס של הדייר, לא פחות משל בעל הבית. יפים לעניין זה דברים של בית־המשפט המחוזי בחיפה בע"א (מחוזי חי') 1605/00 עבד אל־האדי נ' ח'וריה פס' 16 לפסק־הדין (פורסם בנבו, 2.9.2002):
החובה לשלם את דמי השכירות מוטלת על הדייר, ותשלום דמי השכירות הם תנאי להמשך החזקתו כדייר מוגן בנכס. לפיכך האינטרס של הדייר לשלם את דמי השכירות איננו פחות מזה של בעל הנכס. על כל פנים, העובדה שהצדדים לא הגיעו להסכם ולא פנו אל ביה"ד לשכירות איננה יכולה לעמוד לזכותו של הדייר, כאשר נדונה השאלה אם נתקיימה עילת פינוי נגדו על פי סעיף 131(1) לחוק הגנת הדייר.
הטענה ליצירת חשבון בנק ייעודי לתשלום שכ"ד: גם ההגנה שאותה בחר הנתבע – הגנה שלא הייתה רלוונטית, ולפיה פתח חשבון לכספי השכירות והפקיד בהם כספים אלה – אינה עומדת במבחן המציאות. בית־המשפט בחן את הראיות שהוגשו לגבי אותו חשבון בנק שעליו העיד הנתבע 1 כי הוא ייעודי להפקדת דמי שכירות, ומצא כי על־פי התנועות בחשבון, כמו גם עדויות מטעם הנתבע, בוצעו לחשבון זה הפקדות שאינן קשורות לשכירות, ואף משיכות שאינן במקומן בחשבון ייעודי שכזה. בניגוד לעדותו של הנתבע אשר העיד כי לחשבון זה היו הכנסות בלבד, הרי גם עדות העדה אורלי חן וגם החשבונות מראים ההיפך. מכאן שמטרתו של החשבון, כמו גם מטרת ההפקדות בחשבון זה, לא היה בה כדי למלא את חובת תשלום שכר הדירה ואף לא את חובת תום־הלב.
התכחשות הנתבע לפסק הדין משנות ה – 80 : כזכור, ציין הנתבע 1 כי מעולם לא השתלט על כול שטח שלא שייך לו, לא פלש, וכי הוא דייר מוגן בכול הבית והחצר . עדות זו סותרת חזיתית את פסק־הדין, הקובע שכבר בשנות השבעים פלש הנתבע 1 לשטח לא לו, נאלץ לשלם דמי שימוש ראויים עבור שטח זה, ונקבע כי המשך החזקתו שם תהיה מותנית בחוזה שכירות. חוזה שכירות שכזה לא הובא בפני בית־המשפט, ומנגד נטען כי אותו שטח הפך להיות חלק מהבית. הנתבע מסר אף שלא ניתן צו פינוי, כפי שניתן בבית־משפט השלום, ואמר שיצא "זכאי" בפני השופט לאחר שנשמעו שאלות נוספות על ההליך שינה מגרסתו ומסר כי הפסיד בבית־משפט השלום בגלל עורך הדין וזכה בבית־המשפט המחוזי. ואז חזר בו ושוב לא זכר שהיה נגדו צו פינוי. הנתבע 1 לא זכר כלל שבית ־המשפט חילק את הנכס לחלק מוגן ולחלק שאינו מוגן. לפיכך כאשר ביקש בית־המשפט למצוא את חישוב שכר הדירה עבור החלק הבלתי־מוגן כפי שקבע בית־המשפט המחוזי אין לתמוה כי הוגש לו הסכם ולא הפקדות אשר תואמות למצער את דמי השימוש הראויים שקבע בית־המשפט המחוזי לחלק זה.
מעדותו של הנתבע, כמו גם מסיכומי ב"כ , עולה במפורש כי הנתבע לא חש כמי שאמור לשלם שכר דירה בגין החלקים שעליהם השתלט, הגם ששכה"ד שנקבע לחלקים אלה היה כאמור 285% משכה"ד המוגן. לפיכך לא יקבל בית המשפט את הטענה כי הוא יצא ידי חובת תשלום שכר דירה לחלק המוגן בהפקדות שהפקיד לעצמו בחשבון כשברור כי הפקדות אלה לא חושבו על החלק הבלתי מוגן . מובן שהנתבע, שלא הכיר כלל בפלישה אף שנקבעה בפסה"ד לא ביקש הוראות מבית ־המשפט או מבית־הדין בקשר לחלק שנפסק שפלש אליו ללא רשות ולא עלה על דעתו לסלק את ידו מחלק זה.
עולה מן המקובץ כי הנתבע חדל ביודעין לשלם שכר דירה, לא שילם אותו בגין החלק המוגן ולא בגין החלק הבלתי־מוגן, וזאת מאז 19/10/1983 ועד להגשת תביעה זו. משכך עומדת לתובע עילת פינוי בגין אי ־תשלום שכר דירה, וכן עילות לתביעה כספית בגין החזרי שכר דירה ודמי שימוש ראויים לחלק הבלתי ־מוגן.
ד.5. עילת פינוי על־פי סעיף 131(5)
בחזית המבנה הפונה לרחוב ניסן בק ישנם שלושה חדרים בנויים אבן אשר שימשו בעבר למגוריה של בעלת הבית דאז, ואשר הנתבע לא עשה בהם שימוש אך סבר על פי עדותו כי הוא יכול לעשות זאת ואף נטל חירות לנעול אותם . התובע בחר להעמיד את בעלותו במבחן בכך ששלח אנשים שניסו לתפוס חזקה במקום והזדהו כמי שבאו בשמו, אך הנתבע גירש את שלוחיו של התובע וחסם את הגישה למחסנים.
כאשר נשאל הנתבע בעניין והועמד על כך שבעל הבית השכיר את החלק הקדמי לאדם שהוא בעל עסק ברחוב שמואל הנביא, אמר הנתבע את עמדתו במילים הבאות: "רצו להשכיר אנחנו לא הסכמנו כי הוא היה צריך לבוא עם עגלות בשער שלנו להיכנס ואנחנו לא הסכמנו". כאשר נשאל הנתבע מהי זכותו בחדרים אלה אמר שיכול היה לפתוח אותם אבל לא פתח אותם, ואז אמר במפורש כי הוא נקרא בעל הבית (עמ' 67 שורה 1), כי החצר שלו ומהשער שלו אמורים להיכנס עם העגלות והסחורה.
הועד גם על פעם נוספת שבה הגיעו אנשים שרצו להשתמש במחסנים אחרים מטעם בעל הבית, וגם להם אמר הנתבע לא לפתוח שהוא לא מרשה והם צריכים לצאת משם וציווה עליהם לעזוב את המקום .אם היה מקום לסבור לטובת הנתבע כי המדובר במקרה או בחוסר ידיעה באה עדות הנתבע והראתה כי זו הייתה דרכו בעניין זה שכן בהמשך עדותו הוסיף הנתבע כי גם היום הוא לא היה מסכים לכניסה של אדם מטעם בעל הבית לעשות שימוש במחסנים (עמ' 67 שורות 35-30) , ו אף הוסיף כי הוא נעל את שני המחסנים במנעול בעצמו ובעל הבית הוצרך לפרוץ אותם. הנתבע הוסיף ומסר בעדותו כי זכותו לא להסכים שייפתח שם מחסן חנות עסק לפרחים כי הוא פוחד מההפרעה.
סעיף 131(5) מקנה עילת פינוי בכל עת שהדייר דרכו להטריד או להרגיז את שכניו, לרבות בעל הבית שהוא שכנו. בית־המשפט בחן את השאלה אם התנהגותו של הנתבע 1 מקימה עילת פינוי מכוח סעיף זה. כעת יש לבחון אם הוכחו יסודות עילת הפינוי והן הטרדה או הרגזה , דרך ודפוס קבועים, ויחסי שכנות:
"דרכו" – דרך ודפוס קבועים – משמעות המילה 'דרכו' באה לסלק מן הדרך אירועים חד־פעמיים. בנסיבות שהוכחו לגבי הנתבע אין המדובר באירועים חד־פעמיים אלא בהשקפה קבועה ויציבה, אשר לא די בכך שנוסתה במציאות, הנתבע 1 אף חזר עליה במילים מפורשות בפני בית־המשפט. כאמור, הנתבע רואה עצמו בעל הבית במקום, וכמי שיכול ומוסמך למנוע כניסה מאחרים, גם לחלקים השייכים לבעל הבית האמתי.
הטרדה או הרגזה – על־מנת לעמוד בתנאי הסעיף לצורך עילת פינוי יש לנתח את השאלה האם מעשיו של הנתבע עולים כדי הטרדה או הרגזה של בעל הבית שהוא שכנו. בעניין זה קובע בית־המשפט כי מניעת כניסה ושימוש מבעל הבית או מי מטעמו הוכחה בצורה קיצונית ומובהקת גם בדבריו של הנתבע בבית המשפט ומחוצה לו וגם במעשים ממש וה ם נעילה במנעול שביצע הנתבע בחלקים אשר גם הוא מסכים שאינם מסורים לשימושו או מושכרים לו. דומני שאין חולק כי מניעת כניסה אף מבעל הבית עצמו באמצעות נעילה וגירושם של אנשים המציגים עצמם כבאים מטעמו מהווה הטרדה והרגזה לכל דבר. עניין דומה של מניעת מעבר חופשי לגג הבניין נדון בע"א ( מחוזי י-ם) 11468/07 ששון נ' אברמוביץ (פורסם בנבו , 8 .4.2008), שם נדון מקרה שבו מנע הדייר את גישה חופשית של בעל הבית לחדר המדרגות ולגג המבנה אשר לא היו חלק מן המושכר שהושכר לו . בית־המשפט המחוזי קבע כי יש בכך עילת פינוי, ואף ציין מפורשות כי " קיימת למשיבים עילת פינוי כנגד המערער מכוח סעיף 131(5) לחוק בגין חסימת חדר המדרגות".
יחסי שכנות של הדייר עם בעל הבית "בעל הבית שהוא שכנו" – בעניין שבפניי הוכח כי בעל הבית הוא שכן בכול מובן שהוא, מתגורר בקרבת מקום ומחזיק בשטחים בנויים בקרבת קיר ישירה לנכס המוחזק על־ידי הנתבעים. לפיכך, על־פי כול פרשנות תכליתית, מדובר בשכנים.
אשר על כן קובע בית־המשפט כי הוכחה קמה גם ניצבה עילת פינוי גם על יסוד סעיף 131(5) לחוק.
ד.6. סעד מן הצדק
ד.1.6. תשתית נורמטיביץ
מפי בית־המשפט העליון (רע"א 4020/13 יניב נ' פז (פורסם בנבו 28 .10.2013) למדנו כי הסכסוך בין הצדדים נטוע בהקשר משפטי ייחודי – דיני הגנת הדייר. מקורם של דינים אלה הוא בחקיקה שתחילתה עוד בשנות השלושים של המאה העשרים ושנועדה להגן על שוכרי נכסים בתקופה שהתאפיינה במחסור בדירות ובבתי עסק (בתקופת המנדט) , ובהמשך לכך בשנים שלאחר הקמת המדינה (ראו עוד: Maya Mark, Just Ring Twice: Law and Society Under the Rent Control Regime in Israel, 1948-1954, 32 J.L. & Hist. 29 (2013 )).
החקיקה העדכנית בנושא היא חוק הגנת הדייר, בנוסח המשולב משנת 1972, המגביל את תחולת הסדריו רק לנכסים שעליהם הוחלו בעבר דיני הגנת הדייר (כמפורט בסעיפים 14-3 לחוק הגנת הדייר). חוק זה הוציא אפוא מכלל תחולתו, בכוונת מכוון, את מרבית של הנכסים המושכרים כיום בישראל (ראו עוד: יהושע ויסמן דיני קניין – החזקה ושימוש 407 (2005) ). כיום מקובל לסבור כי חוק הגנת הדייר, במתכונתו הנוהגת, לא הצליח בהגשמת יעדיו – לנוכח היקף פגיעתו בבעלי הנכסים והעיוותים שיצר בשוק הדיור כגון: תחזוקה לקויה של מבנים, פגיעה במוביליות של שוכרים ועוד.
ביקורו של בית־המשפט בנכס זה – כמו גם בביקורים בנ כסים אחרים – יעידו עד כמה סקירתו של בית־המשפט העליון בעניין תועלתה השלילית הכלכלית והסביבתית של הדיירות המוגנת אחוזה במציאות ימינו. בית־משפט זה, היושב גם כבי ת־דין לשכירות , נוהג לבקר בנכסי המקרקעין הרתומים לחוק הגנת הדייר כדבר שבשגרה , ובכ ול ביקור שכזה קם ועולה מאליו נזק הדיירים וצאצאיהם, נזקם של בעלי הבית, הנזק הסביבתי ארוך־השנים הנגרם לסביבה הירושלמית המיוחדת והיקרה לליבם של בני־אדם כה רבים, ו אף לנזק הכלכלי. בכול ניכרים סימני הכבלים הכבדים שבהם כובל חוק הגנת הדייר דורות של דיירים ובעלי בתים ועסקים , מעגן אותם בזמן ועוצר את ניודם וקידומם – הם וסביבתם.
משום כך המגמה כיום היא לנקוט בפרשנות מצמצמת לתחולתם של דיני הגנת הדייר ולזכויותיהם של דיירים מוגנים, בהתחשב בכך שחוקי הגנת הדייר (על גלגוליהם השונים) לא השיגו את מטרתם הסוציאלית, בשינויים שחלו בנסיבות שעמדו בבסיס חקיקתם, וכן לנוכח פגיעתם בבעלי הדירות (ראו למשל: ע"א 3295/94 פרמינגר נ' מור, פ"ד נ(5) 111, 118 (1997) ; רע"א 2737/11 גרוס נ' אוסט, פס' 4 לפסק ־דינו של השופט נ' הנדל (פורסם בנבו, 19.2.2013); רע"א 9064/11 קיסלביץ נ' הנסי פרופרטיס לימיטד (חברה זרה) , פס' י"ד ( פורסם בנבו, 19.2.2013)).
עילת הפינוי אשר נקבעה בפסקי־הדין הקודמים לא תמה, והיא בגדר ממצא עובדתי העומד בכול משך יחסי השכירות כנגד הדייר. אם בסופו של יום החליט בית־משפט מוסמך כי חרף עילת הפינוי שבדין יש לתת סעד לפנים משורת הדין, והוא סעד מן הצדק, עדיין אין הדבר שולל את קיומה של עילת הפינוי ואין הדבר מחזיר את הדייר ואת בעל הבית למצב שבו מתחילים יחסיהם מההתחלה. ההיפך הוא הנכון – יחסי שכירות מוגנת הינם יחסים אשר מחמת האנומליה החוקית שבהם, קבע המחוקק מעורבות מוגברת של בית־המשפט או בית הדין בניהול היחסים בין הצדדים, בהחזקה, בשימוש ובהעברה. קביעת בית־משפט ולפיה הפר אחד הצדדים את החוזה אינה נעלמת עם פסק־הדין, וכו ל עוד שהחוזה קיים, קיימת גם היא ונצברת לחובתו של המפר, גם אם מחל בית המשפט שלערעור על פינוי שהגיע כדין .
על בית־המשפט להסתכל במבט רחב על היחסים בין הצדדים ולכלול בו את כול ההיבטים הצריכים לעניין. כך למשל אימצה הפסיקה את המבחנים הקשורים לרקע ההיסטורי ביחסי הצדדים והתנהגות הדייר לאורך כול תקופת השכירות (ע"א (מחוזי חי') 21342-10-17 אדרי נ' גולדברג (פורסם בנבו, 25.3.2018)). לקחי העבר משמשים כמדד גם לשאלת עילת הפינוי וגם לשאלת הסעד מן הצדק. הן עילת הפינוי והן הסעד מן הצדק לא יכולים להיות מוגבלים להפרה נוכחית, אלא כוללים את בחינת התנהלות הדייר בקיום חוזה השכירות לאורך שנותיו, תוך לקיחה בחשבון של הפרות העבר ובחינת התנהגות הדייר .
הגם שתשובת החוק כברירת מחדל לעילת פינוי היא פינוי אשר יוציא בני־אדם וקרקע לחופשי הרי שהמחוקק ובית־המשפט העליון מסר לערכאה הדיונית כלי לריכוך ההפרדה והיא מתן סעד מן הצדק או סעד הפוך מן הצדק על־פי שיקול־דעתו של בית־המשפט נוכח הראיות ששמע.
התנאים האמורים בפסיקה להפעלת הסמכות המנויה בסעיף 132 לחוק הגנת הדייר הם:
(1) היקפה של ההפרה וטיבה;
(2) השוני ביחס בין דירת מגורים לבין בית עסק;
(3) שיטתיות בביצוע הפרות;
(4) יסוד נפשי של זדון או חוסר תום־לב בביצוע ההפרה;
(5) האם ההפרה תוקנה;
(6) הרקע ההיסטורי ביחסי הצדדים והתנהגות הדייר כלפי בעל הבית לאורך כול תקופת השכירות;
(7) סיכויי הדייר להשיג קורת־גג אחרת (לעניין דירת מגורים);
(8) בחינת ההתנהגות לאחר הגשת התביעות ולאחר פסקי־הדין שניתנו.
הנה כי כן, סעד מן הצדק ניתן מתוך הנחה בסיסית שמכאן והלאה יתקן שוכר מוגן את דרכיו. כאשר קם שוכר ומפר פעם נוספת את ההסכם, הרי המבחן שבית־המשפט צריך לשוות לנגד עיניו הוא האם היה נותן את אותו הסעד מן הצדק אם יודע היה שהחוזה ישוב ויופר בתוך פרק הזמן ובאופן בו הופר. בחינת התנהגותו של הדייר – הנתבע לאור מבחנים אלה, נוכח ההליכים הקודמים ונוכח ההתרשמות מעדותו, מצביעה על מספר נקודות משמעותיות לחובתו אשר תוצאתן הינה סיום יחסי השכירות .
ד.2.6. היקף הפרה נרחב לאחר שהיה כבר צו פינוי
כפי שפורט לעיל, ההפרות – שיטתיות, במשך שנים רבות, ושיטה זו היא שגרמה לנתבעים לנהוג זילות בתשלומי השכירות כפי שנהג בשנים עברו. הגם שעילתו של כתב התביעה הייתה פינוי בשל אי־תשלום דמי שכירות, מצווה בית־המשפט לבחון גם את שאלות הזדון, תום־הלב והתנהגות הדייר כלפי בעל בהקשר זה לא ניתן היה להתעלם מעדותו של הנתבע ומן הרושם הקשה שעוררה: כאשר נשאל לגבי שימוש בחלקים של הבניין אשר נאסר עליו השימוש בהם בפסק־דין מפורש על נעילת חלקים שאינם שייכים לו ועל מנהגו באנשים ששלח בעל הבית. הנתבע ענה לשאלות הקשורות לעניין כהאי לישנא : "רצו להשכיר אנחנו לא הסכמנו כי הוא היה צריך לבוא עם עגלות בשער שלנו להיכנס ואנחנו לא הסכמנו".
כאשר נשאל הנתבע מהי זכותו בחדרים אלה אמר שיכול היה לפתוח אותם אבל לא פתח אותם, ואז אמר במפורש כי הוא נקרא בעל הבית (עמ' 67 שורה 1), כי החצר שלו ומהשער שלו אמורים להיכנס עם העגלות והסחורה. בפעם אחרת הגיעו אנשים שרצו להשתמש במחסנים אחרים מטעם בעל הבית וגם להם הוא אמר לא לפתוח שהוא לא מרשה והם צריכים לצאת משם וציווה עליהם לעזוב את המקום, עוד הוסיף הנתבע כי גם היום הוא לא היה מסכים לכניסה של אדם מטעם בעל הבית לעשות שימוש במחסנים (עמ' 67 שורות 35-30) ועוד הוסיף כי הוא נעל את שני המחסנים במנעול בעצמו ובעל הבית הוצרך לפרוץ אותם. הנתבע הוסיף ומסר בעדותו כי זכותו לא להסכים שייפתח שם מחסן חנות עסק לפרחים כי הוא פוחד מההפרעה. לשמע עדות זו יש לזכור כי פסק־הדין של בית־המשפט המחוזי מצא במפורש כי הנתבע השתלט על מבנים שאינם שלו, בעדותו הנתבע אמר כי לא היו כלל מבנים אלה ומכאן שהתעלם במזיד ולא עלה על דעתו כלל כי עליו לשלם את השכר המגיע בשכירות חופשית בקביעה שיפוטית עוד משנות ה – 80 .
בית־המשפט התרשם מעדותו של הנתבע כי הנתבע אינו מכבד את זכות הבעלות של בעל הבית, ואף לא את פסק־הדין של בית־המשפט בהליך קודם. מדבריו עלתה הסיבה העמוקה יותר לדברים, והיא תפישתו את עצמו כמי ש קנה את הבית בעל זכות קניין מלאה בו ורשאי לעשות בו כפי שעושה אדם בקניינו, הרושם שעוררה עדות הנתבע הוא כי זכות הקניין שהוא מדמה כי מקנה לו החזקה המוגנת ארוכת השנים בנכס גוברת על כול זכות אחרת ועל כול פסק־דין. מן הסיכומים אף עולה כי הצליח להנחיל תפיסה יסודית זו גם לב"כ , ונ מצאת היא טוענת בסיכומיה כי זכות הנתבעים קרובה לבעלות וכי שטחים שנקבע בקביעה שיפוטית שהנתבע פלש אליהם ללא רשות הפכו עם השנים לחלק מן הדיירות המוגנת .
קשה להלום התנהלות כזו כהתנהלות המצדיקה, בפעם השנייה, סעד מן הצדק המונע פינוי.
בנסיבות אלה אין מקום למנוע את הגשמתה של עילת הפינוי באמצעות סעד מן הצדק, ובית־המשפט סבור כי יש לסיים את יחסי השכירות המוגנים בין הצדדים בדרך של צו פינוי מותנה. לעניין זה יפים דבריה של ממלאת־מקום הנשיא דאז, השופטת בן ־פורת, בע"א 87/83 ארי"צ בע"מ נ' ביירלס, פ"ד לח(2) 159:
מבית־משפט זה צריך, לדעתי, לצאת הקול, המזהיר את ציבור הדיירים המוגנים הזהר היטב, לבל יטעו לחשוב, שאם יפרו את התחייבויותיהם החוזיות לא יסתכנו סיכון של ממש שיפונו מן המושכר, אם בעל הבית בכלל יטרח לפתוח בהליך ממושך, יקר ומייגע של תביעת פינוי, נהפוך הוא, עליהם לדעת, כי בדרך כלל, בכפוף לחריגים מעטים בלבד (שהמקרה שבפנינו אינו נמנה עמם), תוסר מעליהם הגנת החוק.
ד.2.6. "סעד הפוך מן הצדק"
בשנים האחרונות, ובהמשך למגמת הפסיקה הרואה בדיירות מוגנת מוסד משפטי שאינו תואם את הזמן ואת מעמדן החוקתי של זכויות הקניין, החלו בתי־המשפט לאמץ שיטה חלופית וחדישה להענקת סעד מן הצדק, באופן "הפוך" מהסעד שהיה נהוג בעבר ובאופן המאפשר את סיום יחסי השכירות. אם בעבר סעד מן הצדק היה מאפשר לדיירים אפשרות להמשיך ולהחזיק בזכויותיהם למרות שהפרו את החוזה, כיום ניתן להתנות את צו הפינוי והשבת הדירה לבעלים בפיצוי הבעלים את הדיירים. ההלכה בעניין זה נקבעה ברע"א קיסלביץ, שם אישר בית־המשפט העליון פסק־דין של בית־המשפט המחוזי שבו בוטל הסעד מן הצדק שאיפשר לדיירים להמשיך לשמור על זכויותיהם בדירה למרות שנטשו אותה, ונקבע שעל־מנת לפנות את הדירה ישלמו הבעלים לדיירים פיצויים בגובה חלק יחסי מסכום שווי העברת הזכויות המוגנות (החלק שנפסק שם עמד על 25%) (ההדגשות הוספו) :
כאמור, שאלת פינוים של דיירים מוגנים היא ביסודה שאלה של צדק, התלויה כל כולה בנסיבות המקרה. סבורני, כי על מנת שניתן יהא להגשים באופן המיטבי את עקרון הצדק, יש להותיר בידי בתי המשפט ארגז כלים, המאפשר להם מגוון רחב של פתרונות; הצגת הדברים בצורה בינארית עלולה דווקא להביא, בסיטואציות מסוימות, לאי צדק. כך, למשל, יתכנו מקרים – כבענייננו – בהם סבור בית המשפט כי אינם מצדיקים מתן סעד מן הצדק, קרי – מניעת פינוי, אולם מאידך סבור כי פינוי הדיירים ללא תמורה אינו צודק, שכן שילמו בשעתו דמי מפתח ושילמו שכר דירה כסדרו אף שנטשו. לגישתי, אין לומר על "סעד מן הצדק הפוך" "אין חיה כזאת", כדברי בא כוח המבקשים; יש לאפשר לבתי המשפט לבחור גם דרך אמצע, מעין שביל זהב, לילך בה. והדברים תלויי מקרה ומקרה. במישור העקרוני, לא זו בלבד שאין לשלול מראש פתרונות ביניים, אלא ייתכנו מקרים בהם פתרונות הביניים יהיו מחויבי המציאות, וליתר דיוק, מחויבי הצדק.
כאן המקום לציין כי הכלי של סעד הפוך מן הצדק מאפשר את הפסקת יחסי השכירות תוך ריכוכו הכלכלי של הניתוק ולפיכך הוא תואם את מוטת סמכויותיו הרחבה של בית־המשפט על־פי חוק הגנת הדייר מחד ומאידך את המגמה המובעת והמובאת על־ידי בית־המשפט העליון כי מדיניות בתי־המשפט צריכה לפרש בצמצום את הזכויות המוענקות לדיירים מוגנים מכוח החוק, עד אשר יבוא המחוקק ויאמר את דברו בעניין מוסד זה של דיירות מוגנת אשר תועלתו הכלכלית והחברתית בימינו אנו מוטלת בספק (וראו רע"א 7411/12 הוניג נ' גונן (פורסם בנבו, 18.12.2013); ע"א 3295/94 פרמינגר נ' מור, פ"ד נ(5) 111 (1997)).
נראה שהמקרה שבפניי הוא מאותם המקרים שבהם ראוי להפעיל כלי זה. זאת על־מנת להבטיח כי חרף ההפרות, תהיה אפשרות לנתבעים לקבל גמול יחסי ראוי עבור דמי המפתח ששילמה מרגלית שם טוב ז"ל בגין הנכס, וסכום זמין שיוכל לממן את הפינוי ותוצאותיו. מ אידך תסתיים מערכת היחסים העכורה ומרובת ההפרות בין הצדדים, שכפי שניתן לראות מניסיון העבר, ומן הראיות הייתה בנויה יותר על מחלוקות והפרות מאשר קיום והסכמה , בעיניו ראה בית המשפט כי מערכת יחסים שכזו אינה מיטיבה לא עם הבניין ולא עם המיצוי היעיל של הקניין.
הערכת סכומים לצורך סעד "הפוך" מן הצדק היא כאמור מלאכת אומדן עדינה ובה מביא בית־המשפט בחשבון את הערכת שווי הדיירות המוגנת בנכס, מצבו הפיסי של הנכס, סוג השימוש הנעשה בו על־ידי הצדדים ומנהגם של הצדדים זה בזה בדרך מקובלת ובתום־לב.
בית־המשפט מצא להעריך סעד זה על־פי הכלים המשמשים בשיקול־הדעת בהערכת תשלום פיצוי בגין הפרה בגין סעד מן הצדק שאינו הפוך, בל ווית ייחוסם לשווי הזכות המוחזרת:
שומת השמאי פן והשמאים האחרים שנחקרו;
תוספת השטחים שהוצמדו לשכירות המוגנת בפסק־דינו של בית־המשפט המחוזי;
העובדות המלמדות על מנהגם של הצדדים זה בזה סביב חוזה השכירות ביניהם והמצויות למכביר בהליכים הקודמים ביניהם שעליהם הצביעו בבית־משפט זה. נוכח הרקע ההיסטורי ביחסי הצדדים והתנהגות הדייר כלפי בעל הבית לאורך כול תקופת השכירות;
הנחיית בית־המשפט העליון בדבר שיעור הסכום שיש לקבוע כ"סעד הפוך" מן הצדק וייחוסו לדמי המפתח המוערכים (25% בנסיבות שם);
היקפן של ההפרות וטיבן;
השוני ביחס בין דירת מגורים לבין בית עסק;
שיטתיות בביצוע הפרות;
יסוד נפשי בביצוע ההפרה;
האם ההפרה תוקנה;
סיכויי הדייר להשיג קורת־גג אחרת (לעניין דירת מגורים) למשך תוחלת חייו.
כל אלו נדונו במפורט מעלה ואין כאן המקום לפרטם מחדש.

באיזון בין השיקולים נראה כי יש להורות על פינויים של הנתבעים מכול הנכס אשר ברח' ניסן בק 7 , ב כפוף לתשלום פיצוי בסך העולה כדי שני שליש ד מי הפינוי שהעריך השמאי פן בחוות־דעתו, והוא סך של 747,333 ש"ח.
ה. דיון והכרעה – התביעה לדמי שכירות ודמי שימוש ראויים
כזכור, טענו הנתבעים לרשות מכללא במקרקעין הלא־מוגנים. לעניין זה נדרש בית־המשפט לנתח את סוגיית הרשות במקרקעין לאור הדין הנוהג והראיות שהובאו בפניו, כדלקמן:
ה.1. רשות במקרקעין – מסגרת נורמטיבית
סעיף 161 ל חוק המקרקעין, התשכ"ט–1969, שכותרתו "שלילת זכויות שביושר" , מנוסח כך :
161. מתחילת חוק זה אין זכות במקרקעין אלא לפי חוק.
רשות או רשיון במקרקעין אינו אחת מחמשת הזכויות המוכרות בחוק המקרקעין, ומכאן שחוק המקרקעין כיוון בנוסחו לתחולה גורפת ולעקירת מוסד הזכויות ־שביושר – ובהן הרשות במקרקעין – אם נוצרו אחרי חקיקתו. ל אחר חקיקת חוק המקרקעין ו חוק השכירות והשאילה, התשל"א–1971, הועלתה בפסיקה ובספרות המקצועית עמדה שלפיה מוסד הרישיון, אשר נקלט מן המשפט האנגלי, אינו קיים עוד במשפט הישראלי, במובן זה שאינו ניתן עוד ליצירה באמצעות כריתת חוזה חדש, אף שבתי ־המשפט ממשיכים לפסוק בהתבסס על הלכות הרישיון במקרקעין (ראו: נינה זלצמן "'רשות חינם' במקרקעין כ'השאלת מקרקעין' – גישת הסיווג והלכות ה'רישיון במקרקעין'" עיוני משפט לה 265, 270-267 (2012); ויסמן החזקה ושימוש, בעמ' 476-475 והאסמכתאות הנזכרות שם)
זוהי גם עמדתו של בית־משפט זה, שכן כוונת המחוקק הייתה ועודנה ברורה: זכויות קנייניות ובפרט זכויות במקרקעין משליכות על כולי עלמא , ולפיכך עליהן להיות בהירות ולא עמומות, ולהינתן על ־פי חוק ובתנאים האמורים בו. משעה שחוקק חוק המקרקעין אין להכיר עוד בזכויות ־שביושר אם נוצרו לאחריו , ויש להחיל את תנאיו, לרבות דרישת הכתב בסעיף 8 לחוק , על כ ול עסקה המקנה זכות להחזקה או שימוש במקרקעין. נראה כי גם נסיבותיו ותוצאותיו של תיק זה מבהירות היטב את החשיבות הנודעת לעמדת המחוקק בחוק המקרקעין, כאשר ביקש להעביר מן העולם את הזכויות־שביושר במקרקעין, ובניהן גם את ההסכמים מכללא והזכויות הבלתי ־ברורות והבלתי־מסוימות, ובראשן הרשות במקרקעין. דרכי יצירתה של הרשות, תוכנה, תקופתה ושאר נתוני מסוימות חיוניים הנלווים אליה – חסרים, נרמזים, או נלמדים ממעשי חזקה נוכח שתיקה.
עם זאת, אין בית־המשפט רואה עצמו חלילה פטור מן התקדימים המחייבים בבית־המשפט העליון אשר מחיים ומקיימים בפסיקתם גם את הדינים המתים ואת הזכויות שבוטלו. לפיכך בית־המשפט לא מורה על דחיית הטענה על הסף מנימוקים כמו היעדר דרישת כתב או היעדר זכות במקרקעין, ונהג כאשר צווה בית־המשפט העליון כך שכול טענות ההגנה נבחנו לאור הראיות ולאור ההנחה כי זכויות־שביושר במקרקעין יכולות להירכש גם אחרי חקיקת חוק המקרקעין.
רשות במקרקעין איננה בגדר "זכות במקרקעין" על־פי חוק המקרקעין, אף לא "טובת הנאה" במקרקעין. רשות במקרקעין היא יצירתם של המנהג והפסיקה ( ראו ע"א 618/05 דיאמנשטיין נ' מחלקת עבודות ציבוריות – מדינת ישראל ( פורסם בנבו, 21.3.2007)). הרשות היא למעשה אירוח של אדם במקרקעין , ובהעדר הסכם הקוצב את הרשות בזמן – הכלל הוא כי רשות במקרקעין נת ונה לביטול על־ידי המרשה בכל עת. ראוי לצטט כאן את ההגדרה כפי שנכתבה על־ידי פרופ' זלצמן במאמרה בנושא (נינה זלצמן "רישיון במקרקעין" הפרקליט מב 24, 29 (1995)):
בר־רשות מכוחה של רשות גרידא צפוי בכל רגע לדרישת סילוק יד של בעל המקרקעין אפילו נמשכת פעולתו בנכס על פני תקופת זמן ארוכה. לא די בציפיה שנוצרה אצל מקבל הרשות להבטיח את המשך קיומה של הרשות גם בעתיד.
לבית־המשפט שיקול־דעת נרחב לקבוע תנאים לביטולה של רשות במקרקעין בהתאם לעובדות שהוכחו בפניו המצביעות על השתק והסתמכות. כמו כן רשאי בית־המשפט לאמוד את השקעת המורשה בנכס, בהסתמכותו על המשך קיומה של של הרשות, ולפצותו בגין כך (שם, בעמ' 57-56).
ההלכה הפסוקה מורה כי ביטול רישיון שימוש ככלל אינו מקנה לבעליו זכות לקבל פיצויים בעקבות ביטול הרישיון, אלא אך פיצויים בגין השבחת הקרקע, ואף זאת רק מכוח שיקולי צדק (עניין דיאמנשטיין דלעיל; ע"א 304/80 לוי נ' מנהל מחלקת עבודות ציבוריות, פ"ד לו(4) 617, 623 (1982); רע "א 725/05 הועדה המקומית לתכנון ובניה השומרון נ' בלוך (פורסם בנבו, 3.9.2014) ). לרשות בית ־המשפט עומדים מגוון סעדים על־מנת לפצות את מקבל הרשות בגין הסתמכותו על זכות הרשות שניתנה לו, החל מהתניית ביטול הרשות בפיצוי בגין השבחה ועד קביעה כי הרשות בלתי ־הדירה, כאשר קביעה שכזו תעשה במקרים חריגים ביותר (רע"א 2701/95 כנעאן נ' גזאוי, פ"ד נג(3) 151, 170 (1999) ; מיגל דויטש קניין כרך ב 415-414 (1999); זלצמן, בעמ' 272-270; ע"א 633/08 מינהל מקרקעי ישראל נ' חיטמן, פס' כד ( פורסם בנבו, 9.1.2014) והאסמכתאות הנזכרות שם ; ע"א 6757/13 אביטסם נחום נ' מדינת ישראל – רשות הפיתוח ‏ (פורסם בנבו, 19.8.2015) ).
בתי־המשפט הכירו במקרים חריגים שבהם רשות במקרקעין תינתן ללא הסכם בכתב או אף מכללא, ללא הסכם בכלל. ההסכמה יכולה להיות מובעת בנסיבות מהם ניתן להבין כי בעל המקרקעין השלים עם נוכחותו או שימושו של הפולש לנכס, ובכך מטהרת את אי־החוקיות של מעשה הפלישה (זלצמן, בעמ' 75-56; עניין אביטסם נחום).

ה.2. טענת רשות במקרקעין – מן הכלל אל הפרט
בעניין זה מסר הנתבע 1 בעדותו שתי גרסאות:
לפי הגרסה הראשונה היה הסכם בעל־פה טרם המשפט בע"א 100/80 , והסכם זה התיר לו להשתמש בכל השטח וכן לשפץ ולהשמיש את המבנים לצרכיו ככל אשר יחפוץ, כל זאת ובלבד שלא יחייב את בעלי הבית בעלות השיפוצים.
בית־המשפט קבע כי אין בפניו ראיות מספיקות להסכם שכזה, בהיותו בא בסתירה לפסק ־הדין שקבע את הזכויות לאחריו ואף לא הזכיר אותו.
משזנח את עניין ההסכם בעל־פה, אישר הנתבע במפורש כי השתמש בכל השטח לאחר שנכנס אליו בהדרגה ללא כל הסכם והבעלים המתחלפים שתקו ואפשרו מהלך זה ומכאן "רישיון מכללא" המקנה לו זכות להשתמש בשטח ללא דמי שימוש מחד ולהוסיף ולהחזיק בו להבא ללא יכולת לפנותו.
גם טענה זו יש לדחות מתוך גופן של ראיות: הנתבע טוען לרשות מכללא בלתי־הדירה במקרקעין מוסדרים. זוהי טענה מרחיקת ־לכת המצריכה רמה גבוהה של ראיות ונסיבות מיוחדות מאוד. אך הנתבע לא יכול היה אף לנקוב בשמותיהם של בעלי הקרקע אשר לטענתו ראו שתקו והתירו לו את אשר התירו, וזאת לאחר שהסתמך על טענת הסכם בעל־פה. הביקור במקום הראה כי רוב הנכס אינו נרא ה מן הרחוב כלל והנתבע נוהג כיום שלא להתיר כניסה אליו כלל.
משכך, נראה כי אין לקבל את טענת הנתבעים לרשות במקרקעין, לא מכללא ולא על דרך של הסכם בעל־פה, וטענה זו נדחית.
ה.3. מעשה בית־דין כמשתיק טענות לשינוי פסק־דין בהתנהגות
ע"א 100/80 היה הליך משפטי שהסתיים בצו פינוי מלא בערכאה ראשונה ובקביעות ראייתיות המתייחסות לחלוקת השטח המוגן והשטח הבלתי מוגן בערכאה השנייה. פסק־דין זה סותר כ ול מראית עין של הסכמה מכללא. פסק־הדין תחם את השטח המוגן כפי שהיה בשנת 1977 ובשטח זה היה הנתבע זכאי להחזיק – ולא בשום שטח אחר מלבדו. גם אותם החדרונים שבית־המשפט קבע כי נכנס אליהם ללא רשות חויבו בתשלום דמי שכירות ראויים, לא כל שכן שאר השטח שנתפס על ־פי עדות הנתבע במשך השנים שאחר־כך. לפיכך לא ברור כיצד יכול היום הנתבע לטעון להסכם מכללא כיום ואף לסיפוח שטחם של אותם החדרונים אל השטח המוגן.
התובע הצליח להרים את נטל הראיה כי השטח הבנוי המוחזק על־ידי הנתבע בשנות השבעים לא עלה על 45 מ"ר. הנתבע עצמו בעדותו שלו תאר כיצד הוסיף וסיפח שטחים נוספים לאחר פסק־הדין עם השנים בהסכמה שבשתיקה. עצם עדותו של הנתבע על כך שהשתלט על שטחים נוספים וסמך על הסכמה שבשתיקה – כמוה כהודאה כי ידע שהשתלטות זו הייתה אסורה לו על ־פי פסק־הדין וכי גם לפי גרסתו השטחים לא הוקנו לו מכוח חוזה או מכוח פסק ־הדין אלא מכוח אותה שתיקה. עדות זאת ותהליך ההשתלטות וההרחבה בתוך המגרש נתמכים היטב בשומות העיריה שעל־פיהן שילם הנתבע ארנונה, בתצלומי האוויר ובחוות דעת המומחה לתצלומי אויר שנחקר בבית־המשפט.
משקבע פסק־הדין אשר קבע כלפי הנתבע – הריהו מושתק מלטעון הסכמה בשתיקה לכול תקופת ההתיישנות של פסק־הדין. לעניין זה יש לחלק את פסק־הדין לחלק הכספי העתידי שלו הכולל הוראה להתקשר בחוזה שכירות על 11.54 מ"ר לא מוגנים. ההוראות הכספיות – אכן התיישנו ביום 25/10/2007. אך יתר פסק הדין לרבות החלק הקובע ממצא עובדתי מהו החלק המוגן ומהו החלק הבלתי מוגן אינו טעון ביצוע ועל כן כלל אינו נתון להתיישנות או לשינוי אלא בהסכם בכתב של כל הצדדים לו. משנקבע אשר נקבע בפסק דין הרי הוא משתיק כל טענה נוגדת להסכמה מכללא שבשתיקה. משקבע בית־המשפט את תחומי המקרקעין של הבעלים ואת מערך זכויות ההחזקה בחלקה, אין חובה על הבעלים לבצע דבר או להתנגד או לאכוף מעשים הנוגדים לפסק הדין, ואין לראותו כמסכים אם לא התנגד במפורש. זוהי אחת המשמעויות של סופיות הדיון. כל מי שנחשף לפסק ־הדין ידע כי אם הנתבע חורג מתחומו – הרי שהוא מסיג גבול מכאן קובע בית־המשפט כי פסק־הדין בע"א 100/80 יצר מעשה בית־דין המונע את הטענה בדבר הסכם מכללא. למעלה מן הצורך ייאמר כי לא הוכחו אותן נסיבות חריגות ומיוחדות אשר מכוחן יכיר בית־המשפט בהסכמה שתכליתה רישיון מכללא במקרקעין – לא כל שכן רישיון בלתי־הדיר.
ואכן – דבר הלמד מסופו, גם בחוזה המקרקעין אשר הוגש לבית־המשפט חתמו עשרות היורשים על הנוסח המייחס לנתבע פלישה לחלקי הנכס שאינם שייכים לו ומכרו את נכס המקרקעין שלהם לתובע על־פי תנאי הסכם זה ובמחיר שמכרו, כשהנתבע מצוי בתוכו ולשיטתם מצויה גם עילת פינוי עמו.
משכך דוחה בית־המשפט את טענת הרישיון מכללא.
ה.4. טענת ההסכמה מכללא בעניין החצר
בית־המשפט לא מצא בפסק־הדין של בית־המשפט המחוזי מעשה בית־דין כלשהו אשר יכול לרמוז על סיווגה הנכון של החצר החיצונית הנמצאת מאחורי המבנה, אם מצויה היא בתחומי המושכר המוגן או שלא. ביקור בית ־המשפט במקום העלה כי המדובר בחצר גדולה למדי, שעל ־פי עדות הנתבע 1 בזמן השכירות היו בה מבנים קטנים שש ימשו את בעלת הבית ללול ולמלונה (עמ' 59 שורה 17). מדבריו משתמע כי לא ביקש רשות אלא הסתפק בהסכמה מכללא של בעלי הבית, שהיו " באים והולכים", ו "אף אחד לא אמר לי שום דבר". כאשר נשאל ישירות אם היה הסכם בעניין החצר או בעניין השימוש בחלקים הנוספים, שכח הנתבע כי מסר שהחצר נכללה בהסכם הראשוני ומסר גרסה שלפיה לא היה כלו הסכם לעניין החצר , לא בעל ־פה ולא בכתב, וכלשונו (עמ' 59 שורה 26: " אף אחד לא אמר זה לא שייך לך וזה לא שייך לך [ ...] אף אחד לא אמר לי לא להשתמש פה ולא להשתמש פה, מהתחלה שנכנסנו אנחנו השתמשנו שם הכל זה היה חצר שלנו אף אחד לא גר שם חוץ מאיתנו [ ...] שום הסכם לא היה [ ...] אף אחד לא אמר לי אפילו החצר הזה שבחוץ הרי הדלת שלה היה פה "). הנה כי כן, אם לפני פסק־הדין עלתה טענת הסכם בעל־פה, הרי שלאחריו עלתה טענת הסכמה מכללא בשתיקה.
משכך, לא מצא בית ־המשפט כי יש מקום לעקור הסכם מחזקתו בשל טענות על הסכם מכללא ולהוסיף את החצר כנכס מוגן מקום שבו הראיות מצביעות כי נותרה לשימושו של בעל הבית. ההסכם אמנם צנוע ולאקוני , אך ניכר שהפרטים המושכרים פורטו בו היטב ואין מקום להוסיף עליהם.
ה.5. קיזוז שיפוצים מדמי השימוש הראויים
דמי השימוש הראויים ודרישה לסילוק יד הועלו לראשונה על־ידי התובע בשנת 2012. בית־המשפט ביקר בנכס, עמד ואמד את השיפוצים והשינויים שנעשו בו במשך השנים בלא שהועמדו דרישות לבעל הבית , אל מול ההרחבות והפלישות הברורות לשטח שלא הושכר בשכירות מוגנת . בית ־המשפט שמע את ההסברים ועמד במו עיניו על התפרים וההרחבות שבוצעו במשך השנים, כמו גם על השיפוצים הנרחבים אשר בוצעו על חשבון הנתבע. ב"כ הנתבעים הכתב הגנתה ובסיכומיה טענה לקיזוז השיפוצים והשיפורים שנערכו במושכר במשך השנים.
הנה כי כן, משלא קיבל בית־המשפט את טענת הנתבע בדבר הסכם בעל־פה, ומשלא נטענה כנגדה התיישנות בהזדמנות הראשונה, יש להעמיד את שומת השיפוצים והשיפורים שביצע הנתבע 1 אל מול חוב דמי השכירות הראויים, כפי שאכן עשו השמאים כולם בחוות ־דעתם.
ה.6. התיישנות התביעה לדמי שימוש ראויים בתקופה שבין הגשת תביעת הפינוי לתיקונה
הואיל ובמועד הגשת התובענה ועד ליום 07/12/14 לא הייתה בפני בית־המשפט תובענה לתשלום דמי שימוש ראויים אלא רק תביעת פינוי ועמה בקשה לפיצול סעדים שלא הוכרעה, מצא בית־המשפט כי כל עוד לא ניתן היתר מפורש לפיצול סעדים יש למנות את ההתיישנות שבע שנים לאחור מיום הגשת כתב התביעה המתוקן, כלומר מיום 07/12/07.
ה.7. אומדן השטח שבשימוש
כאמור, נקבעה קביעה שיפוטית בשנות ה -80 בעניין שטח הדיירות המוגן כפי שהיה בשנים 1983-1978 על־ידי שמאי מוסכם, אלא ששומה זו נסתרת מעיני בית־המשפט שכן שרד רק פסק־הדין בערעור המאזכר אותה.
בבואו להעריך מהו השטח שעמד בפני השמאי עליו הסתמכו בתי המשפט בשנות השמונים עושה בית משפט זה שימוש במקורות הראייתיים הבאים:
רישומי ארנונה עירונית עם עדותו של מר לחמי עובד העירייה.
עדות הנתבע ובתו.
תצלומי אוויר אשר עליהם העיד מומחה והם מן השנים 1972,1987, ו- 1996.
המצב דהיום לרבות רשמי הביקור במקום.
מוסכם כיום מכיל השטח הבנוי (לא כולל מחסנים בחלק המזרחי) 4.5 חדרים, וכן מטבח שירותים ומקלחת על פני 100 מ"ר . איש מן השמאים לא ערך מדידות המפרטות את גודל החדרים.
רישומי הארנונה בקביעת משקל ם הגבוה של רישומי הארנונה הביא בית המשפט בחשבון כי נעשו על־פי הערכה, כפי שהעיד מר לחמי מטעם העירי ה שכן כך מנהג העירייה במקום שבו לא הותרה הכניסה לפקח . אלא שהערכה זו נתמכת בעובדות הבאות:
הנתבע שילם על־פי עדותו תשלומי ארנונה על פי קביעה זו ולא השיג עליהם. בית המשפט התרשם כי הנתבע מבין היטב את משמעותה הכספית של ההערכה העירונית, זו כתובה על גבי החשבונות וטענתו נגדה היום – משקלה מועט.
הנתבע מתאר בעדותו במפורש השתלטות על שטחים נוספים ללא הסכם, בשתיקת הבעלים לאחר פסק הדין ולא לפניו. תאור זה תואם את הגידול המבוטא בהערכות העירייה.
ההערכה העירונית בדבר שיעור השטח הנוסף מתחזקת בתצלומי האוויר.
ההערכה העירונית שונתה במשך השנים ושינתה לא רק את שטח הנכס אלא גם את סיווג הנכס, משמע שהיה מדובר בהערכה המלווה בבדיקה מקצועית ובביקור במקום .
ב"כ הנתבעים עצמה אישרה בהודעה לבית־המשפט כי הנתבעים יושבים כיום ב־100 מ"ר מבונה – אישור זה תואם את ההערכה הנוכחית.
על עדותו של הנתבע בקשר עם זמן השיפוץ ומקומו קשה לסמוך. ברור מן הביקור, מהשומות העירוניות ותצלומי האוויר כי היו כמה שלבים של שיפוץ הרחבה ובנייה. ההערכה העירונית מצביעה על שינוי ראשון רק לאחר 01/01/90 (מ־45 ל־74 מ"ר, ול־100 מ"ר מיום 01/01/97). משכך מראה מאזן ההסתברויות כי השטח המבונה הכולל אשר עמד בפני בית־המשפט בשנים 1982-1978 היה 45 מ"ר.
דו"ח ניתוח צילומי האוויר מצביע כי בוצעה הרחבה אשר נראית לראשונה בצילום משנת 1987 ובה נוספו כ־ 40% לשטחי המבנה האחורי (התואם על־פי ביקורו של בית־המשפט לבית המשמש את התובעים). הרחבה זו תואמת את המעבר ברישומי העיריה ל־74 מ"ר שאירע 3 שנים לאחר מכן. אלא שבתצלום משנת 1987 לא נראים כבר החדרונים הממוקמים באזור המקלחת והשירותים דהיום והם מכוסים בגג אחיד, בעוד שברור מצילום האוויר של 1972 כי באותו האזור קיים יותר ממבנה אחד קטן.
"תנופת הבנייה" הגדולה בנכס נראית לראשונה רק בצילום אוויר מיום 10/03/96. ממצא זה תואם היטב את השינוי שביצעה העיריה מ־74 מ"ר ל־100 מ"ר ביום 01/01/97. תמיכה נוספת מתקבלת כאמור גם משינוי הסיווג העירוני, אשר הלך ועלה בהדרגה בהתאם למועדי השיפוץ, ושיקף את השדרוג במצב הנכס. מסתבר כי מי ששינה את סיווג האיכות העירוני עשה זאת לאחר שראה את תוצאות השיפוץ, ומועדי שינוי הסיווג תואמים גם הם את המסקנה כי ההרחבה בוצעה לאחר 1982.
המסקנה המתקבלת על־פי מאזן ההסתברויות מובילה לכך שבית־משפט השלום והמחוזי ראו חוות־דעת שמאי המתארת שטח בנוי אחוד של כ- 45 מ"ר ולצדו שני חדרונים נפרדים של 11.54 מ"ר, שאין להם גג אחיד. תמונת מצב זו תואמת הן את הערכת העיריה והן את הצילום משנת 1972, אך היא אינה תואמת את הצילום משנת 1987, והוא אכן מאוחר לפסקי־הדין.
חוו"ד המומחה מטעם בית המשפט על הניסיון והמקצועיות העומדת מאחוריה, בחרה גם היא להסתמך על רישומי העירייה ולקבוע את החלק המוגן לסך של 45 מ"ר.

לפיכך נקבע על פי מאזן ההסתברויות כי :
הנתבעים החזיקו ב־100 מ"ר מבונה בכול הזמנים הרלוונטיים לשומת דמי השימוש (20 14-2007),מתוכם 55 מ"ר מבונה שאינם בשכירות מוגנת , וכן חצר מזרחית ומספר מחסנים בחלק המזרחי עד לשטח המגרש הכולל והוא 352 מ"ר .
ה.8. ערכי שומת דמי השימוש הראויים
בנתון לקביעה בסעיף הקודם יוערכו דמי השימוש הראויים לתקופה הרלוונטית לגבי השטח המבונה למגורים על־פי ההפרש בין 100 מ"ר מבונים כיום ל־45 מ"ר מבונים שהוחזקו בשכירות מוגנת , ובתוספת שני המחסנים המזרחיים שלגביהם הודה גם הנתבע כי היו בשימושה של בעלת הבית וסופחו על ־ידו לאחר מותה. על כך יוסיף בית־המשפט את החצר. הערכה זו תואמת בשלמות את הערכת השמאי מטעם בית ־המשפט אשר הסתמך על נתוני העיריה, ולא מצאתי כי חק ירות הצדדים ערערו במשהו את תוקפה של חוות־דעתו בראי מאזן ההסתברויות.
לפיכך, ובכפוף לטענת ההתיישנות החלקית שהתקבלה, מצא בית־המשפט לפסוק סך של 186,925 ש"ח כדמי שימוש ראויים בגין השנים 2014-2010. הואיל ובית המשפט לא מצא נתוני שווי שימוש ל שתי השנים הקודמות יחשב אותן בית־המשפט על־פי שיעור שינוי הערכים הממוצע בשנה שקדמה לו ואותו יקזז משווי השימוש בהנחה לטובת הנתבע ובהתחשב עם הנגזרת ה חיובית הרצופה של פונקציית המחיר לזמן. התוצאה הסופית היא דמי שימוש ראויים בגין השנים 20 14-2007 בסך כולל של 230,725 ש"ח ( כ- 2747 ש"ח לחודש בערכי יום פסק הדין) . יש לציין כי חישובו של שמאי הנתבעים עומד על דמי שימוש ראויים של 47 ש"ח למ"ר לחודש ולפיכך סוטה משומת שמאי בית ־המשפט באחוז זניח של 8.7% בלבד .
ה.9. החזר דמי שכירות
לא הועלתה מטעם הנתבעים טענת התיישנות בגין דמי השכירות ונהפוך הוא – לשיטתו של הנתבע צבר את דמי השכירו ת וחיכה לדרישתם. לפיכך ראוי היה לצוות על תשלום דמי שכירות בגין ה חלק המוגן בערכם להיום בסך 123 ש"ח לחודש החל מיום 19/11/83 , הזמן שבו נסגר החשבון בפעם האחרונה ובסך כולל של 45,756 ש"ח. אלא שסכום זה לא נתבע והתובע הגביל את עצמו, נאמן לשיטתו, לשנות ההתיישנות ובדין עשה כן . על כן, תחת סכום זה יש לפסו ק את הסכום שנתבע והוא 12,595 ש"ח.
ה.10. הגנת קיזוז – הוצאות שיפוצים חיוניים במושכר שלא נתבעו מבעל הבית
ב"כ הנתבעים טענה כי יש לקזז הוצאות השיפוצים החיוניים שערך הנתבע במושכר ולא תבעם מבעל הבית מקום שהייתה זו זכותו על־פי דין. המדובר בהגנת קיזוז לכל דבר שנטענה בכתב ההגנה המתוקן ואשר לא מצאתי כי התובע טען כנגדה התיישנות בהזדמנות הראשונה בהודעות אשר הגיש לבית ־המשפט אלא רק בסיכומי התשובה שהגיש. כך או כך, גם אילו הייתה נטענת התיישנות – ספק רב אם היה בית־המשפט נעתר לה, וזאת בשל העובדה שלאורך השנים נפטרו יורשי ה הישירים של בדרה היזמי ולא ברור כיצד היה מצופה מן הנתבעים לתבוע את המגיע להם בבדק הבית מן היורשים.
קיזוז זה לא הוערך כלל על ־ידי שמאי הנתבעים, אך שמאי בית־המשפט העריך הוצאות בנייה כערכן להיום, בחישובו לשם דמי שימוש ראויים ובית־המשפט אשר ראה את מצב הנכס יניח לטובת הנתבעים כי שווי סך השיפוצים בחלק המוגן אשר נדרשו במשך 30 שנה מתוך הערך השמאי המקובל של 50 שנות חיי מבנה מגיע לשלוש חמישיות מעלות בניית מ"ר דהיום על־פי הערכת השמאי והוא 5,000 ש"ח למ"ר ובמכפלת השטח המוגן שנ מצא בפסק־דין זה, והוא 135,000 ש"ח .
ו. סוף דבר ופסק דין חלקי
ו.1. חלוקת זכויות בין החלק המוגן והחלק הבלתי־מוגן
בית־המשפט קובע כממצא כי שיעור החלק המוגן הבנוי הוא בסך 45 מ"ר , ואליו צמודה זכות שי מוש משותפת ככל הנדרש לכניסה ומעבר בלבד .
ו.2. צו פינוי מותנה ב פיצוי (סעד הפוך מן הצדק)
בית־המשפט מורה כי הנתבעים יפנו את כל חלקי המגרש מכל אדם וחפץ בתוך 180 יום, בתנאי שיופקד לחשב ונו של ב"כ הנתבעים הסך של 747,333 ש"ח בקיזוז הסכומים אשר חבים הנתבעים לתובע על פי פסק דין זה וזאת בתוך 90 יום, הסכום יישמר בנאמנות עבורם ויועבר להם רק עם אישורו של ב"כ התובע על השלמת ביצוע הפינוי.
ו.3. דין החלק הלא־מוגן במקרה של אי־תשלום הפיצוי ופסק דין משלים
אם לא ישולם הפיצוי במועדו, יגישו הצדדים בתוך 30 יום מן המועד שנקבע לתשלומו או 30 יום מיום היות פסק דין חלוט על פי המאוחר - בקשה למתן פסק דין משלים ועמה תשריט מודד של המצב הקיים ובית המשפט יורה במדויק על גבי תשריט על סילוק ידם של הנתבעים מן החלקים הבלתי מוגנים כולם או מקצתם .
ו.4. תשלום דמי שימוש ראויים לאחר קיזוז השיפוצים
הנתבעים ישלמו לתובע את היתרה המגיעה לו לאחר הפחתת הסכומים האמורים בהגנת הקיזוז, בסך 1 08,320 ש"ח.
ו.5. הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד
הנתבעים ישלמו לתובע החזר הוצאות על־פי חשבוניות: אגרת בית־משפט, שכר טרחת המומחים ששילם, וכן ישלמו שכר טרחה המחושב על יסוד התעריף המינימלי המומלץ בסך של 54,705 ש"ח.
לצורך כך ייאמר כי חישוב שווי הנכס כפנוי נעשה על יסוד הערכת שמאי הנתבעת בדבר שווי הנכס כפנוי, ובו נכללו ישיבות נוספות ומע"מ וחישוב שכה"ט בגין התביעה הכספית נעשה על יסוד הסכום בו זכה התובע לאחר קבלת הגנת הקיזוז.
ו.6 הוראות קיזוז הצמדה וריבית
התובע רשאי לקזז בהודעה כל סכום שנפסק לטובתו מסכום הפיצוי המגיע לנתבעים כסעד הפוך מן הצדק.
כול סכום הקבוע בפסק־דין זה ישולם בתוך 90 יום , ולאחר יום זה ישא הפרשי ריבית והצמדה כחוק.
זכות ערעור כחוק .
ניתן היום, כ' אדר א' תשע"ט, 25 פברואר 2019, בהעדר הצדדים.

חתימה