הדפסה

בית משפט השלום בירושלים ת"א 23150-01-12

התובעים

  1. אורן מרציאנו
  2. כנרת מרציאנו
  3. עזר אטיאס
  4. בת שבע פירס
  5. דוד פירס
  6. ישראל איצקוביץ
  7. ישראל איצקוביץ

כולם ע"י ב"כ עוה"ד זיוה ארנסטי

נגד

הנתבעת

חב' נופי בראשית בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד גיא דויטש ואח'

פסק דין

לפניי שלוש תביעות שהדיון בהן אוחד ואשר נוגעות בפרויקט בניה בהרחבה של מושב אדרת.
רקע
התובעים ביקשו לרכוש זכויות לבניית בית מגורים בהרחבה, תפקידה של הנתבעת היה לבצע את פעולות הייזום, תכנון, ניהול, פיקוח וביצוע עבודות הפיתוח והתשתיות במגרש ומחוצה לו.
מדובר בארבע יחידות קרקע מתוך 71 (מרציאנו, אטיאס, פירס ואיצקוביץ). כל אחד מהתובעים הגיש במהלך השנים 2009 ו-2010 בקשה להצטרף לפרוייקט, מילא אחר התנאים כגון מעבר ועדת קבלה, חתימה על הסכם עם הנתבעת ושילם הסכום שהתבקש לשלם.

בהגיע המועד שבו המינהל כבעלי הקרקע, היה צריך לקיים את חלקו, דהיינו להנפיק שומה לצורך תשלום דמי היוון וחתימה על הסכם פיתוח, הסתבר כי עלה חשד לפיו נגבו "כספים אסורים", החורגים מהסכום המקסימאלי שהותר לגבות מהמשתכן עבור פיתוח התשתית החיצונית (להלן "תשתית על"). בנוסף סבר המינהל כי ארבעת המגרשים הנ"ל ומגרשים נוספים שעמדו להיות משווקים יחד עמו באותה עת חרגו ממכסת המגרשים המותרת לשיווק ללא מכרז (115% מתקן הנחלות בישוב) ולכן הקפיא את חתימת חוזה הפיתוח עמו עד לבירור העניין.

האגודה התנגדה לפרשנות המינהל וטענה כי הקצאת המגרשים ללא מכרז היתה כדין, חב' נופי בראשית שאמונה על ביצוע הפיתוח הכחישה כי גבתה יותר כספים ממה שאמורה היתה לגבות.

ביום 14.8.11 ביקשו מרציאנו לבטל החוזה שנחתם שנה וחצי קודם עם הנתבעת ולקבל הכספים ששילמו חזרה, אולם הנתבעת התנתה השבת הסכום מכספי משתכן חדש שירכוש הזכויות במקומם, ובויתור בכתב על כל דרישה או תביעה נוספת, כפי שהותנה בחוזה שנחתם עם התובעים. משתכן חדש לא צפוי להצטרף לפרוייקט הרחבה שהוקפא על ידי המינהל, האגודה לא יזמה כל הליך נגד המינהל שיתיר לה לשווק המגרשים ללא מכרז, וכך נותרו התובעים עומדים בפני מבוי סתום, ללא כספם וללא המגרשים שביקשו לחכור ולבנות בהם את ביתם.

בינואר הגישו מרציאנו את תביעתם ובאוגוסט 2012 יתר התובעים. התביעות כוונו נגד חב' נופי בראשית, האגודה השיתופית ומינהל מקרקעי ישראל. בתביעות התבקשו הסעדים הבאים: פסק דין הצהרתי כי החוזים שנחתמו בעלי תנאים מקפחים, כי הנתבעים הפרו את ההסכמים, ויש לחייבם בהשבת התשלומים ששולמו ובפיצויים על נזקים, לרבות בגין עוגמת נפש והפסד עסקה חלופית, לחילופין התבקש אכיפת ההסכם.

בג"צ נגד מינהל מקרקעי ישראל
ביום 17.10.13 הגישו התובעים עתירה לבג"צ נגד המינהל (בג"צ 7022/13). בירור התביעות בפני ביהמ"ש השלום הושהה עד לאחר ההכרעה. לאחר כשנה וחצי ממועד הגשת העתירה , נחתם הסדר פשרה לפיו המינהל חוזר בו מהתנגדותו לשיווק ארבעת המגרשים על ידי מכרז, מאפשר לתובעים לחכור אותם, ואף מקבע את דמי ההיוון לשיעור והערכת שומה שהיו ידועים סמוך למועד שבו אמור היה המינהל להנפיק את השומה המקורית. התנאי לכך היה ויתור מצד התובעים על דרישות ותביעות כספיות נוספות מהמינהל. (הסכם פשרה מיום 24.6.15 נספח יב לתצהיר פירס).

בינתיים בנובמבר 2015 פרש המותב הקודם לגמלאות. לאחר העברת התביעות למותב הנוכחי, ובעקבות הסכם הפשרה עם המנהל, התעורר הצורך לתקן את כתב התביעה, שכן מעבר למחיקת המינהל מכתב התביעה, הסעדים המבוקשים השתנו, וכך ב-20.6.16 מועד הגשת כתב תביעה מתוקן החל בירור התביע ות מחדש.

התביעות שלפניי
התובעים למעט איצקוביץ אינם מבקשים עוד את ביטול ההסכם כי אם את אכיפתו, וכן פיצויים בגין נזקים ממוניים ולא ממוניים עקב הפרתו. עוד התבקש צו עשה להשלמת עבודות הפיתוח.
סכום התביעה הועמד על 1,861,000 ₪ שמורכב מהחזר כספים שנגבו ביתר על ידי הנתבעת, הפסד בגין הפרשים נטענים בשומת דמי היוון בשל הזמן שחלף, החזר תשלום שגבתה האגודה עבור דמי חבר, עוגמת נפש והוצאות משפט לרבות הייצוג בעתירה לבג"צ.

האגודה שראתה במינהל את הגורם לעיכוב הפרוייקט, הגישה הודעת צד שלישי נגדו. לאחר הגשת כתבי טענות מתוקנים ותצהירי עדות ראשית, התקיימו שתי ישיבות מקדמיות נוספות במטרה לברר ולצמצם את השאלות שבמחלוקת, בהעדר תוצאה אופרטיבית נקבעו התיקים לשמיעת ראיות ביום 7.1.18 וביום 11.1.18 (הדיונים הוקלטו ותומללו).

לאחר שמיעת הראיות, הגיעו התובעים להסכם פשרה עם האגודה לפיה תידחה התביעה נגדה ובעקבות כך גם ההודעה לצד שלישי למינהל (הסדר שקיבל תוקף של פסק דין ביום 27.3.18). עם דחיית התביעה נגד האגודה נפלה מאליה הדרישה של איצקוביץ להשיב לו סך של 31,570 ₪ ששילם לטענתו לאגודה. תביעתו נסמכת על האמור בסעיף 3 ה' לבקשה להתקבל כחבר לאגודה, שם הוגדר הסכום כדמי חבר/השתתפות בהון האגודה" (נספח ה'1 לתצהירו). לא הוכח ששילם סכום זה לאגודה, האגודה הכחישה זאת (כנראה שמדובר בגביית סכום אסורה). בכל מקרה, טיב התשלום אינו קשור לנופי בראשית, וכנטען בתצהיר כי האגודה חייבת בהשבת הסכום. משהתביעה נגד האגודה נדחתה לבקשת התובעים, לא ניתן להסיט הדרישה הנ"ל לעבר הנתבעת, בוודאי שלא במסגרת הסיכומים בכתב, זו הרחבת חזית אסורה ומעשה שלא ייעשה.

נותרה אם כן התביעה נגד חב' נופי בראשית.

הראיות
מלבד מסמכים ומפות שצורפו לתצהירים, העידו מטעם התובעים אורן מרציאנו, עזר אטיאס, בת שבע פירס וישראל איצקוביץ (התובעים ויתרו על העדת בני/בנות זוגם שהגישו תצהירים זהים).

מעדות אורן מרציאנו עולה כי גם במועד שמיעת עדותו, שנתיים וחצי לאחר הסכם הפשרה עם המנהל, טרם השיג היתר בניה, לטענתו ההליך גרם לחסר כספי, אך הרושם הוא שלא אצה הדרך בשל חוסר במשאבים שאינו קשור להליך מול המינהל. הוא אישר כי הסכום 320,000 ₪ ששולם הוא הסכום הכולל והסופי בגין כל העבודות הנוגעות למגרש, לרבות פנים המגרש (פרו' עמ' 6 ש' 24, ועמ' 7 ש' 17), ולא רק עד "ראש המגרש", כפי שנרשם בסעיף 38 לתצהירו, וגם לא כפי שנרשם בסעיף 46 לתצהירו, כאילו מעבר לסך הנ"ל שולמו עוד 79,409 ₪ בגין פיתוח פנים המגרש.

עזר אטיאס העיד כי קיבל היתר חודשיים קודם לכן ובנו החל לבנות, גם הוא טען לחוסר אמצעים כספיים. בת שבע פירס, בתו של עזר אטיאס "מחכה להיתר" אין לה כל טענה על השנתיים וחצי האחרונות שחלפו, בינתיים היא מתגוררת בדירת 70 מ"ר ביבנה עם בני משפחתה . ישראל איצקוביץ אינו בן המושב, בעת חתימת ההסכמים היה סטודנט. לאחר שהוקפאה העסקה על ידי המנהל, בחר ו הוא ואשתו לבנות את ביתו ברמת הגולן, הבניה הושלמה לפני כארבע שנים.

התובעים העידו כי לא שכרו שירותי עו"ד מטעמם וכי חתמו על המסמכים שהציגו בפניהם בלי לקרוא ובלי לנהל מו"מ, משום ש"היתה אוירה, בואו תחתמו זה הסכם טוב הסכם שכולם חותמים עליו" (דברי איצקוביץ, פרו' עמ' 47 ש' 21), משום שהמושב המליץ לא לקחת עורך דין (דברי עזר אטיאס), משום שהרבה חתמו לפניהם (ולכן בת שבע פירס לא התעמקה ולא שאלה שאלות, (פרו' עמ' 36). מרציאנו סבר כי העובדה ששילם שכר טרחה מלמדת על כך שעו"ד גולדפרב מייצג גם אותו, והיות שמדובר בישוב שלם שעומד מולו, הוא קיווה שהוא "בידיים טובות" (פרו' עמ' 4), גם בת שבע פירס העידה כי סברה שעורך הדין מייצג אותה משום ששילמה לו (פרו' עמ' 35).

מטעם האגודה העיד יו"ר ועד ההנהלה במושב משנת 2004, מר מוטי גבאי, שהבהיר כי לא גבו "אפילו אגורה שחוקה אחת" וכי הציון "אדרת" בחשבונית נופי בראשית (ת/2, חשבונית 0355 לאטיאס עזר) נועד לזיהוי הפרוייקט.

מטעם הנתבעת העיד מר אמנון פחימה שהיה עד 2010 מנכ"ל נופי בראשית. באותה עת שווקו מגרשים על ידם גם בישובים נוספים באיזור, לענין ניסוח אחיד של החוזים טען כי היו כאלו שביקשו לשנות ההסכמים והוא עצמו חתם על עשרות נספחי שינויים. לא הוצגה דוגמא לנספח שינויים, וגם הוא לא התחייב שלו היו התובעים מבקשים לשנות ההסכם היה נענה בחיוב. עוד העיד כי חב' נופי בראשית גבתה כספים בהתאם להנחיות המנהל, בנוסף לכספים עבור פיתוח פנים, כי המשתכנים היו מחוייבים לרכוש מהם ביצוע עבודות פנים, הסכומים שנגבו עבור פיתוח פנים גבוהים מאלו שנגבו עבור הפיתוח החיצוני. בענין הפסקת השיווק של המגרשים הנותרים ואלו של התובעים, סיפר כיצד התחנן בפני המנהל לשחרר לתובעים המגרשים אולם המינהל לא הסכים.

מטעם הנתבעת העיד גם מר צבי הוכמן פרוייקטור של הנתבעת. בתצהירו צירף טבלה המחלקת את הסכומים ששילמו התובעים לפי שלושה מרכיבים: " תשתיות על", פיתוח "פנים המגרש" ו"דמי הרשמה". כמו כן פירט אלו סכומים נותרו בחשבון הנאמנות להשלמת עבודות הפיתוח בתשתית העל. ככל שחסרים סכומים בחשבון הנאמנות הבהיר בחקירתו כי זו התחשבנות פנימית בלבד של החברה. לענין ביצוע עבודות תשתית על ציין כי הושלם שלב ב' של הפיתוח, וכי קירות התמך שכלולים בעבודות הפנים של המגרשים בוצעו ברובם (בתצהירו מפנה לכתב הכמויות של הקבלן המבצע, מוצג 10).

מטעם מינהל מקרקעי ישראל העידה הגב' רחל אמיר ראש צוות בכיר לקידום עסקאות חקלאיות במנהל במרחב ירושלים. בתצהירה נרשם כי המנהל הודיע לתובעים ביום 21.7.11 כי הוא בודק חשד לכאורה לגביית "כספים אסורים" במושב אדרת ובדיקה זו טרם הסתיימה. בחלוף שש שנים מתחילת הבדיקה ועד הגשת התצהיר וגם במועד שמיעת הראיות לא ידעה העדה לומר מה עלה בגורל הבדיקה, על אף שנרשם בתצהירה כי " מוקד תביעה זו בסוגיית הכספים האסורים ולא בשאלה מהי מכסת המגרשים הניתנת להקצאה בפטור ממכרז" (ס' 22 לתצהירה). בחקירתה הנגדית התחמקה להשיב באופן מפורש האם החשד הופרך, אך בהעדר כל מכתב שקובע אחרת, נראה שנזנחה בדיקה זו (עמ' 30-31 לפרו' מיום 11.1.18), אולם ננקטו אמצעים אחרים לגבי פרוייקטים עתידיים. בנוגע לבג"צ והפשרה שהושגה עם התובעים הסבירה העדה כי האינטרס של המנהל , להגיע לפשרה עם התובעים , נבע מהחשש להשלכות רוחב של פסק הדין על מגרשים רבים אחרים. היא העידה כי באותה תקופה מאות ואלפי מגרשים אושרו מבלי שהמינהל בחן האם הושלמה המכסה של הקצאה ללא מכרז (פרו' עמ' 34).

עוד העידה הגב' אמיר לענין דמי ההיוון, כי החישוב בעניינם של התובעים נעשה "כאילו לא היתה הקפאה כאילו לא היתה מחלוקת" (פרו' עמ' 42) וכי בכל מקרה לוקח בין חצי שנה ועד שנה ממועד חתימת המשתכנים עם האגודה וקבלת המלצת האגודה, עד לקבלת אישור המינהל והוצאת שומה (פרו' עמ' 47). יצוין בהקשר זה כי בחוזים שנחתמו עם המשתכנים אין התחייבות של מי מהגורמים למועד חתימתו של המינהל על חוזה פיתוח, אלא התחייבות של המשתכן לעשות כל הנדרש ממנו כדי שהחוזה ייחתם.

השאלות השנויות במחלוקת
השאלות השנויות במחלוקת הן אלו:
לגבי תובעים 1-5 האם נגבו כספים ביתר ע"י הנתבעת, ואם כן – כמה;
לגבי תובעים 6-7 (ה"ה איצקוביץ) האם זכאותם להשבת הסכום ששילמו אינה תחומה בזמן, ותלויה בהגעת משתכן אחר. האם תנאי זה המופיע בחוזה מהווה תנאי מקפח בחוזה אחיד שדינו ביטול. האם מסכום ההשבה יש להפחית פיצוי מוסכם בשל הפרת חוזה, או שהנתבעת היא זו שהפרה החוזה.
האם זכאים התובעים לפיצוי בגין נזקיהם העקיפים לרבות נזק לא ממוני – שאלה זו תלויה בהכרעה האם החוזה הופר על ידי הנתבעת. לגבי תובעים 1-5 נטען ע"י הנתבעת כי הכל באשמת המינהל ולגבי איצקוביץ נטען כי הוא זה שהפר החוזה.

הטענה המקדמית של הנתבעת כי אין לה כל יריבות עם התובעים דינה להידחות ולרדת משולחן הדיונים כבר עתה. לנתבעת הומחו הזכויות והחובות של האגודה לרבות אגודת ההרחבה במושב, כלפי המשתכנים החדשים, והמשמעות היא שאין היא יכולה לחתום עמם על כל חוזה שנראה לה, אלא כזה הכפוף למגבלות שהציב המינהל לאגודה, ובהתאם להסכם שנחתם בין האגודה לנתבעת. (ראו סעיף 8 לתצהיר מוטי גבאי מטעם האגודה, ת/1 הודעת חב' האם אאורה השקעות בע"מ לבורסה).

מנגד, יש לדחות את התביעה לשיפוי בגין הפסד שנגרם לתובעים בתשלום דמי ההיוון גבוהים יותר למנהל. בהסכם הפשרה עם המנהל נקבע כי התשלום עבור המגרש ייחשב לפי ערך המגרש נכון למרץ 2011. התובעים הסכימו לוותר על כל טענה נוספת בענין זה, בנוסף, לפי עדותה של נציגת המנהל, הגב' מיכל אמיר, גם ללא העיכוב, משתכנים אחרים שרכשו מגרשים במהלך 2010 דמי ההיוון שנדרשו מהם חושבו בשנת 2011, שכן לוקח בין חצי שנה לשנה מיום המלצת האגודה על המשתכנים החדשים ועד קביעת דמי ההיוון, ובאותה תקופה אף יותר, כיוון שבבת אחת שווקו מאות מגרשים במושבים ברחבי האיזור. בהתאם לכך ירדה מסיכומי התובעים גם הדרישה להחזר הפרש תשלום מס רכישה הנגזר משווי התשלום בגין המגרש. בסיכומי התובעים סעיף 6 נרשם: "רמ"י נתנה את הפיצוי שלה ע"י עריכת שומה לחודש מרץ 2011, סמוך מועד למועד המקורי ובכך לכאורה לפחות ביחס למגרשים היתה מבחינת התובעים, השבת המצב לקדמותו"

נותרנו אם כן עם התביעות להשבת כספים שנטען כי שולמו ביתר ואשר נחשדים כ"כספים אסורים", ובהשבת כספים שלא ניתנה תמורה בגינם, קרי; לא בוצעו עבודות פיתוח בתוך המגרשים.

מרציאנו תובעים 198,099 ₪, אטיאס 143,790 ₪, פירס 174,270 ₪, ואילו איצקוביץ תובעים את מלוא הסכום ששולם - 350,000 ₪, משום שבסופו של יום לא חכרו המגרש מהמינהל.
בנוסף נתבעה עוגמת נפש לפי אומדנו של בית המשפט והחזר הוצאות משפט עקיפות בשל נקיטת הליך הבג"צ והוצאות ישירות בגין הליך משפטי זה.

דיון והכרעה
האם נגבו "כספים אסורים" מתובעים 1-5 בגין עבודות פיתוח מחוץ למגרש?
בהחלטת מועצה 1180 של המינהל נרשם כי "הישוב החקלאי או מי מטעמו לא יגבה מהמומלצים כספים מעבר לעלויות הפיתוח שאושרו". כדי להבטיח זאת מחייב המינהל חתימת המשתכן על תצהיר בו הוא מאשר כי "הוא נדרש לשלם את הסכום המפורט להלן ואותו בלבד, כהוצאות פיתוח (לא כולל התשלום למינהל כדמי חכירה מהוונים ביחס למגרש" (ראו נספחים ה' וט"ז בתצהיר פירס, סכומי התשלום מרוכזים גם בטבלה שערכה ב"כ התובעים בסיכומיה, בס' 47 טבלה א').
אגודת אדרת באמצעות מורשי החתימה שלה אמורים להצהיר אף הם מה הסכום שנגבה עבור הוצאות פיתוח תשתית על, וכן שהאגודה לא הרשתה לאף גורם לגבות מהמועמדים סכום נוסף. המינהל משווה בין שני התצהירים ומוודא שקיימת התאמה (ראו ס' 10 לכתב ההגנה של המינהל).

אין מחלוקת בין הצדדים כי המינהל אישר לגבות עבור "תשתיות על" את הסכומים המקסימאליים הבאים הכוללים מע"מ אך לא כוללים הצמדה מאוגוסט 2006:
124,540 ₪ ממגרשים כדוגמת אלו של מרציאנו ואטיאס, ו-125,760 ₪ ממגרש כמו של פירס (מכתב המינהל מיום 14.11.06, מוצג 6 במוצגי הנתבעת).
בתצהירי התובעים למנהל דווח שנגבו הסכומים הבאים: 120,000 ₪ ממרציאנו (כולל מע"מ והפרשי הצמדה), 101,200 ₪ מאטיאס (ללא מע"מ והצמדה) ו-103,878 ₪ מפירס (ללא מע"מ והצמדה), אולם בטבלה שצורפה לתצהירו של מר הוכמן מטעם הנתבעת, נרשם שמאטיאס גבו 130,000 ₪ בתוספת מע"מ והצמדה (150,800 ₪ כולל מע"מ לפני ההצמדה, שהם 26,260 ש"ח יותר מסכום התקרה). מאיצקוביץ גבו 18,760 ₪ יותר מהמותר. מפירס גבו סכום נמוך יותר ממה שהוצהר ונמוך מהמקסימום המותר באופן משמעותי, אולם עבור פנים המגרש גבו ממנה יותר מאחרים. בסך הכללי גבו מהתובעים את הסכומים הבאים: 321,937 ₪ ממרציאנו, 300,230 ₪ מאטיאס , 300,000 ₪ מפירס ו- 350,000 ₪ מאיצקוביץ (הטבלה של צבי הוכמן מטעם הנתבעת נוקבת לגבי איצקוביץ בשני סכומים שונים, פעם 337,531 ₪ ופעם 350,000 ₪, איצקוביץ טוען ששילם 350,000 ₪).

כאן המקום להבהיר כי תקרת דמי הפיתוח שהמינהל אישר לגבות עבור תשתיות מתייחסת לעבודות פיתוח מחוץ למגרש. בהסכם שנחתם בין הנתבעת לבין התובעים הובהר כי " עבודות התשתית והפיתוח בפרויקט אינן כוללות עבודות כלשהן בתוך תחומי המגרשים עצמם, לרבות הקמת גדרות בגבול המגרש ו/או קירות תומכים ו/או חיבור המגרשים ו/או הבתים שייבנו בהם לתשתיות המים, הביוב, החשמל, התקשורת וכו'. העבודות כאמור תבוצענה על ידי המשתכנים ועל חשבונם" (ס' 6.1.7 להסכם מיום 9.2.10, נספח ו' בתצהיר פירס, נספח ט' לתצהיר מרציאנו). בהסכם נוסף שנחתם עם המשתכנים סוכם עמם על תשלום בגין עבודות תשתית ופיתוח בגבולות המגרש ופנימה.

הנתבעת טענה כי התובעים מערבבים בין סוגי התשלומים ששולמו על ידם, אולם לערבוב הנ"ל אחראית הנתבעת בעצמה וזה מה שהקשה ככל הנראה גם על המינהל לבחון החשד לגביית כספים אסורים, שכן לכאורה כל סכום עודף מעל סכום התקרה שקבע המנהל יכול להיות מיוחס לעבודות הפנים. לו היה המנהל דורש הפרדה מלאה בין מבצע עבודות תשתית העל לבין מבצע עבודות פנים המגרש, היה ניתן לאכוף ולפקח באופן טוב יותר את האיסור על גביית כספים אסורים.
המינהל אכן הסיק המסקנות ובנוגע ליתרת 16 המגרשים שהוקפא שיווקם ב-2011, נקבע כי המינהל הוא זה שיגבה את דמי הפיתוח ויעבירם לקבלן לפי שלבים (ראו מוצג 19 במוצגי הנתבעת, מכתב המנהל מיום 20.12.15).
עוד אציין בהקשר זה כי אין זו הפעם הראשונה שמותב זה נתקל באי סדרים כספיים בבניית הרחבה במושב באזור מטה יהודה, תוך עירוב כספים בין "תשתיות על" לתשתיות פנים המגרש [ראו ת.א. 6625-10-12 חופרי המרכז בע"מ נ' צלפון מושב עובדים (29.7.18) ודו"ח מבקר המדינה 59ב' לשנת 2008 מיום 6.5.09 , שם נקבע כי המינהל גילה אוזלת יד בהפעלת "מנגנוני פיקוח ובקרה שיבטיחו כי המשתכן הוא שייהנה מהסובסידיות שנותנת המדינה בהנחות בקרקע ובדמי פיתוח"
https://www.mevaker.gov.il/he/Reports/Pages/297.aspx?AspxAutoDetectCookieSupport=1] .

בהחלטתי מיום 22.1.17, ב מסגרת ישיבת הקדם השניה, לאחר שלא התקבלו תשובות מספקות מנציג הנתבעת הוריתי על הגשת תצהירי עדות ראשית וציינתי כי "אני מצפה לראות לא רק תצהיר של נציג הנתבעת אלא חוות דעת של רו"ח שמפרטת את כל הסכומים שהתקבלו בגין פרויקט זה, תוך הפרדה לכל רוכש ורוכש והצבעה על הסעיף המתאים בחוזה שמכוחו נגבו סכומים אלו ומנגד ההוצאות שהוצאו והיתרה". הנתבעת בחרה להביא ראיות לפי הבנתה ולאו דווקא בהתאם לציפיית בית המשפט וזו כמובן זכותה. לבית המשפט אין אלא את מה שהצדדים בחרו להציג לפניו ובהתאם לכך תינתן פסיקתו.

כאמור, מר הוכמן מטעם הנתבעת צירף לתצהירו טבלה ובה חולקו סך הסכומים ששולמו ע"י התובעים לשלושה ראשים: תשלום בגין פיתוח "תשתית על", תשלום בגין פיתוח "פנים מגרש" ו"דמי הרשמה". על פי נספח הקרוי "הודעה על כוונה להתקשר עמכם בהסכם", שהוא המסמך הראשון שחותם המשתכן, מעין זכרון דברים, נרשם כי דמי ההרשמה הם הוצאות הנתבעת "בקשר עם שיווק המגרש" ואלו יוחזרו רק אם ההסכם בוטל בתוך 30 ימים או אם ועדת הקבלה לא אשרה קבלתו להרחבה במושב.

התשלום הקרוי "דמי הרשמה" נגבה עבור הוצאות שיווק ופרסום כך העיד מנכ"ל הנתבעת בסירובו להשיב הסכום למשתכנים אחרים שתבעו את הנתבעת (ראו ת.ק 803/09 גלסר ואח' נ' חב' נופי בראשית בע"מ (5.5.11) ).
מאחר שהנתבעת היא זו שבחרה לא לכלול את דמי ההרשמה בתוך אחד משני מרכיבי העבודה (אולי כדי להותיר הסכום בידיה ולא להעבירו לנאמן), לא סביר כי הוצאות שיווק של מגרש אחד שונים ממשנהו, ולא סביר כי משתכן אחד ישלם 100,000 ₪ וכל היתר 23,200 ₪.
מנכ"ל הנתבעת דאז מר פחימה לא ידע להסביר פשר הסכום החריג: "אני מודה שזה מאוד חריג ה-100,000 ₪ דמי הרשמה אבל בדקתי את הסכום הטוטאלי שבסופו של דבר הם שילמו שזה נראה לי סביר" (פרו' עמ' 60 ש' 18-22). בתשובתו זו טמונה בדיוק הבעייתיות שבהתנהלות הנתבעת. תשלום דמי פיתוח הוא למעשה היטל שגובה הרשות המקומית ממי שמבקש לבנות בשטחה את ביתו. אם התשתית קיימת הסכום מגיע לרשות ואם יש צורך בבניית תשתית, הרשות באמצעות אחרים מבצעת את עבודות התשתית שיאפשרו אח"כ את בניית ביתו של התושב וחיבורו לתשתיות (חשמל מים ביוב תקשורת ודרך סלולה). במקרה שלפניי האגודה בחרה את הקבלן המבצע של עבודות התשתית הציבוריות והוא זה שגובה הסכום ישירות מהמשתכנים (ראו גם החלטה 959 מיום4.2.03 של המינהל, נספח א' בהסכם של האגודה עם המשתכן).

לולא היה במחיר עבודות הפיתוח רכיב כספי הנתון לפיקוח, ניתן היה לומר בפשטות כי על פי עקרון חופש החוזים, רשאי הקבלן לגבות כל סכום שנראה לו, הרוכש ידע מראש מה הסכום והסכים לו, ולכן אין הוא יכול לדרוש מאוחר לחתימת ההסכם השבה של סכום שנראה לו בדיעבד גבוה מדי. כאמור המצב כאן שונה.

ביום 7.3.10 חתמו מרציאנו על הצהרת כוונות לפיה ידוע להם "כי אחד התנאים לקבלת הפניית המושב למינהל לחתימת חוזה פיתוח/חכירה ביחס למגרש, הינו, בין היתר "שנשלם את סכום הוצאות הפיתוח הנקוב בהסכם משתכן לניהול ופיקוח על עבודות תשתית וכן את סכום התמורה בגין עבודות הפיתוח בתוך תחומי המגרש..." וכי "תשלום הוצאות הפיתוח וסכום התמורה בגין עבודות הפיתוח בתוך המגרש..הנם בסך של 220,000 ₪ כולל מע"מ". (בסוף נספח ט' לתצהירו, הדגשות לא במקור). מסמך זה אינו מאפשר קבלת תשובתו של מר פחימה שהסכום הטוטאלי, יחד עם דמי ההרשמה נראה לו סביר.

סיכום ביניים
על פי הודאת הנתבעת הבאה לידי ביטוי בטבלה המצויה בתצהיר הוכמן ובהעדר תשובות מספקות של עדיה בחקירתם הנגדית, אני קובעת כי הוכח שהנתבעת גבתה כספים אסורים, או גבתה ביתר את הסכומים הבאים: 76,800 ₪ ממרציאנו (ההפרש בין 100,000 ₪ ששילם ל- 23,200 ₪ שהם דמי ההרשמה שנגבו גם מאחרים ) ו-26,260 ₪ מאטיאס (130,000 + מע"מ = 150,800 במקום תקרה שקבע המינהל – 124,540 ₪ כולל מע"מ) . גם מאיצקוביץ גבו כספים ביתר בגין פיתוח תשתית על, אולם היות שהוא דורש השבה מלאה, עניינו יידון בנפרד.

האם מגיע לתובעים 1-5 השבה בגין הכספים שנגבו עבור עבודות בתוך המגרש
ב"כ התובעים דורשת את מלוא ההפרש בין תקרת הסכום המותרת לגביית כספים בגין פיתוח "תשתית על" לבין הסכומים ששולמו בפועל, כאילו לא חתמו הצדדים על הסכם לביצוע עבודות פיתוח בתוך המגרש. לטענת ב"כ התובעים לא בוצעו עבודות בתוך המגרש וגם לא יבוצעו, אולם טענה זו לא הוכחה כדבעי. לא הוצגה חוו"ד מומחה שבחנה את מגרשי התובעים וקבעה אלו עבודות פיתוח בוצעו ואלו צריכות היו להתבצע ולא בוצעו. מנגד, גם הנתבעת אינה מפרטת יתר על המידה. הוכמן העיד כי שלב ב' הסתיים וכי רוב העבודות בפנים המגרשים הסתיימו אף הם, אין התייחסות ספציפית למגרשי התובעים, צירוף כתבי כמויות משנת 2007 ומשנת 2015 (מוצגים 10 ו-12) יכולים ללמד על הקדמות הפרוייקט באופן כללי, מסכום כולל של כ-6 מיליון ₪ נותרו לביצוע עבודות פיתוח בסכום של כ1.2 מיליון ₪. היות שעל התובעים נטל הראיה להוכיח כי לא בוצעו עבודות פיתוח בפנים המגרש כמתחייב, משלא עמדו בנטל זה, דין תביעתם להשבת דמי הפיתוח ששולמו עבור פנים המגרש להידחות.

אוסיף עוד ואומר כי בנוגע למרציאנו, הרי שזה חתם הסכם עם הנתבעת, ב-23.5.10 כאשר הוצהר על ידי הנתבעת ואושר על ידי מרציאנו כי "עובר לחתימת ההסכם החברה המנהלת כבר ביצעה בפועל את כל עבודות הפיתוח והתשתית בפרוייקט, למעט העבודות המפורטות בנספח ג' להסכם וכן ביצעה בפועל גם את עבודות הפיתוח בתוך תחומי המגרש" .
"עבודות הפיתוח שבוצעו כבר בתוך תחומי המגרש כאמור כוללות את כל העבודות המפורטות להלן: ביצוע עבודות עפר ויישור מפלס הקרקע, הכשרת המגרש לבניה על פי התב"ע וביצוע ובניית קירות תומכים ככל שנדרשו (לעיל ולהלן – "עבודות הפיתוח בתוך תחומי המגרש").... המשתכן מאשר בזאת כי ראה ובדק את עבודות הפיתוח בתוך תחומי המגרש ומצאם לשביעות רצונו המלאה מכל הבחינות והינו מוותר בזאת על כל טענה כנגד החברה המנהלת ו/או מי מטעמה בכל הקשור לעבודות הנ"ל. בתמורה לביצוע עבודות הפיתוח בתוך תחומי המגרש ע"י החברה המנהלת כאמור, מתחייב המשתכן לשלם לחברה המנהלת סכום של 79,409 ₪ בצרוף הפרשי הצמדה למדד כאמור בסעיף 6 להלן ובתוספת מע"מ כדין (להלן – "התמורה") וזאת בנפרד ובנוסף לסכום הוצאות הפיתוח כהגדרתן בהסכם" (הכוונה לפיתוח מחוץ למגרש).
הסכום ששול – 100,879 ₪ הוא הסכום שמתקבל בצירוף המדד ומע"מ 16%.

בנוסף לאמור לעיל, הטענה בשם מרציאנו כי לא בוצעו עבודות בפנים המגרש מהווה טענה בע"פ הנוגדת את ההסכם בכתב, ובהעדר הודאה של הנתבע, או מסמך בכתב אחר, לא ניתן לקבלה כמוכחת, כאמור בסעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותומאני. אותו הדבר לגבי אטיאס. גם הוא חתם על נספח להסכם לפיו הוא מאשר כי עבודות הפיתוח בוצעו בתוך תחומי המגרש לשביעות רצונו (עמוד אחרון בנספח ח' לתיק מוצגיו).

בנוגע לפירס, לא צורף נספח להסכם המתייחס לעבודות הפיתוח בתוך המגרש, אולם מהשיק והחשבונית, כמו גם תצהירה של בת שבע פירס עולה כי הסכום שנגבה עבור דמי פיתוח פנים המגרש הוא 196,800 ₪. פירס מלינה על כך שדמי פיתוח פנים המגרש נגבו מראש, כש"כלל לא היה ברור האם רמ"י יקצה לנו את המגרש" ולא על כך שלא בוצעו עבודות בפנים המגרש, ומצד שני בהמשך תצהירה היא דורשת השבה מלאה של כל הכספים ששילמה, כאילו קנויה לה הזכות לקבל המגרש בפטור מתשלום דמי הפיתוח (חוץ ופנים) וברי שלדרישה זו אין כל בסיס ואף בסיכומיה לא חזרה על כך.

סיכום ביניים
אני דוחה הדרישה של תובעים 1-5 להשיב סכומים נוספים מתוך התשלום המיועד לפיתוח פנים המגרש, בשל אי הרמת נטל הראיה על ידם להוכיח שלא ניתנה תמורה בגין תשלום זה.

דרישה להשבת דמי פתיחת תיק במינהל
התובעים אטיאס ופירס דורשים השבת סך של 2,639 שח שנגבה מהם לכאורה עבור פתיחת תיק במינהל. כל אחד מהם מסר לידי הנתבעת שיק ובו נרשם שם המוטב: " לפקודת מינהל מקרקעי ישראל". המינהל טען בכתב הגנתו הראשון כי לא גבה סכום כלשהו בגין פתיחת התיקים לאטיאס ופירס (בכתב ההגנה המתוקן נמצאה הכחשה כללית לכל הסכומים). בת שבע פירס ואיצקוביץ הציגו העתק שיק "למוטב בלבד" שמשמעותו שרק המינהל יכול היה להפקיד השיק בחשבונו, ולכן אם המינהל לא גבה הסכום כטענתו בכתב ההגנה (שאינו מהווה ראיה), השיק כלל לא נפרע, ולא ניתן לדרוש השבתו מהנתבעת משום שלא לקחה הסכום לכיסה (אי הוצאת חשבונית מס לגבי סכום זה, בשונה מיתר הסכומים, תומכת אף היא בטענה כי הסכום לא נפרע על ידי הנתבעת, אלא שיק הופקד בידיה הנאמנות למסירה למנהל.
אותו הדבר לגבי אטיאס, אמנם על השיק שמסר לא נרשם "למוטב בלבד", אך גם הוא צריך היה להוכיח שהסכום נפרע מחשבונו כדי לזכות בהשבה. מרציאנו דרשו סכום זהה בלי להציג אפילו העתק שיק.

סיכום ביניים
אשר על כן אני דוחה התביעה להשבת סכומי דמי פתיחת תיק במינהל. מיותר לציין כי ממילא כל מי שחוכר מהמינהל אמור לשלם דמי פתיחת תיק, כך שדחיית הדרישה אינה מקפחת את התובעים 1-5 , גם אם השיקים נפרעו אך הם כשלו להוכיח זאת.

האם מגיע לתובעים 1-5 פיצוי בגין עוגמת נפש
ב"כ התובעים טוענת בסיכומיה כי גביית כספים אסורים והשוני בין הסכומים שננקבו בתצהירים לבין הסכומים ששולמו בפועל בגין עבודות פיתוח תשתית על הם שהביאו את המינהל להורות על עיכוב הפרוייקט ולכל הנזקים שנגרמו להם בהמשך. טענה זו אינה מדויקת, שכן במכתב מיום 21.7.11 מבהיר המינהל כי "גם אם יתברר כי אין תשלום של כספים אסורים במתחם ההרחבה הרי שמכסת המגרשים עד 115% מכמות הנחלות מוצתה וע"כ שיווק יתרת המגרשים במתחם ההרחבה יהיה במכרז בהתאם לאמור בהחלטת מועצה 1180" (נספח י"ד בתיק מוצגים של מרציאנו). הגב' רחל אמיר מהמינהל הדגישה בעדותה כי עמדתם בענין זה לא השתנתה הא הראיה שיתרת 16 המגרשים שנותרו בהרחבה ישווקו באמצעות מכרז.

היות שהתובעים ויתרו על כל טענה שיש להם נגד המינהל ונגד האגודה, בוודאי שלא ניתן לטעון כי הנתבעת שיווקה המגרשים לתובעים ביודעה כי המכסה נוצלה ולא ניתן לשווקם ללא מכרז. זאת ועוד, מחדלה של האגודה או של המינהל בבקרה שלו על האגודה והמגרשים, הועילו לתובעים בסופו של יום, שהרי רכשו את המגרשים בהנחה, ללא מכרז. לכל התובעים למעט איצקוביץ יש קשר רגשי ומשפחתי למושב אדרת ורצונם לבנות בו את ביתם צלח בסופו של יום. אין לי ספק שגם לנתבעת נגרמו נזקים בעקבות הקפאת חלק מהפרוייקט, שכן נשאה בהוצאות חלק מעבודות התשתית גם למגרשים ששיווקם הוקפא, וגם בחלוף שש שנים מאז שהוקפאו ועד למועד שמיעת הראיות טרם שווקו המגרשים הנ"ל.

סיכום ביניים
לאחר שקלול הטענות, אני מקבלת התביעה בגין נזקים לא ממוניים שהנתבעת גרמה לתובעים, באופן חלקי וסמלי, ורק בעניינם של מי שנגבו ממנו כספים אסורים או כספים ביתר (מרציאנו ואטיאס) . כאמור עיקר עוגמת הנפש נגרמה בשל העיכוב בחתימת החוזים עם המינהל ועיכוב של שנים בקבלת החזקה במגרש לצורך בנייה עצמית.

לפיכך אני מחייבת את הנתבעת לשלם לתובעים 1 ו-2 ביחד ולחוד סך של 5,000 ₪ ולתובע 3 סך 5,000 ₪. על אף שיש הפרש משמעותי בין הסכומים האסורים שנגבו, עוגמת הנפש בעקבות החשד שנגבו מהם כספים ביתר לא אמורה להיות שונה, בהינתן שלא ידעו כלל מה הסכום הנכון שיש לגבות מהם.
אעבור כעת לדון בעניינם של ה"ה איצקוביץ, תובעים 6-7.

איצקוביץ – תביעת השבה ופיצויים
האם ההסכם התבטל מאליו או בוטל
התשובה לשאלה האם ההסכם התבטל מאליו בשל תנאי מתלה שלא קוים, או בוטל ע"י איצקוביץ חשובה לבחינת זכותו לפיצויים ולהשבה מלאה. הנתבעת מצידה מעולם לא ביטלה ההסכם, אף שלא יכלה לקיימו במשך ארבע שנים – כל עוד המינהל עמד בסירובו להקצות המגרשים לתובעים ללא מכרז .

כתב התביעה המתוקן הוגש ב-20.7.16, שנה לאחר שנחתם הסכם הפשרה עם המינהל, שנה לאחר שהוסר המכשול לחתימת הסכם פיתוח עם המינהל. תובעים 1-5 שרצו בתחילה לבטל ההסכם, בעקבות הבג"צ והסכם הפשרה, עמדו על אכיפתו, שילמו דמי היוון בשיעור המוסכם וקיבלו החזקה במגרשים. על פי עדותם הם אמורים לבנות את ביתם בקצב שבחרו ובהתאם לאמצעים הכספיים שיעמדו לרשותם.

לאיצקוביץ לא נותר כסף ובמועד הפשרה עם המינהל הם כבר בנו את ביתם ברמת הגולן, ניתן היה לצפות כי בחלוף 5 שנים יידעו האם הם מבקשים אכיפת ההסכם או ביטולו, אך הם בחרו שלא להחליט. בכתב התביעה המתוקן נרשם בכותרת "מהות התביעה" כי בנוגע לתובעים 6 ו-7 מבוקש ביטול ההסכמים והשבת מלוא הכספים בצירוף פיצויים, אולם בסעיף 99 לכתב התביעה המתוקן נרשם כי ביטול והשבה הוא סעד חלופי, "ככל שלא יהיה בידם לגייס את הסכומים הנדרשים" עבור דמי ההיוון.
אני מסופקת אם המינהל היה מסכים להקצות המגרש לאיצקוביץ שנה ושנתיים אחרי הסכם הפשרה, כאשר תוקפו של הסכם הפשרה הותנה בתשלום דמי ההיוון בתוך 60 ימים מיום אישור הפשרה על ידי בית המשפט (סעיפים 5 ו-13 להסכם הפשרה, אישור בית המשפט ניתן ביום 6.7.15).
אולם גם בחקירתו הנגדית בינואר 2018 לא איבד ישראל איצקוביץ את תקוותו שיצליח לגייס כספים (פרו' עמ' 45 ש' 17-26). הפעם הראשונה שבה נדרשה השבה מלאה כסעד ראשון ואחרון ללא סעדים חלופיים, היתה בסיכומים שהוגשו בשמו ביום 22.4.18.

החל מיום 21.7.11 – המועד שבו המינהל הודיע כי שיווק יתרת המגרשים ובכלל זה גם המגרש של איצקוביץ יהיה במכרז, יכול היה איצקוביץ לתבוע השבה מלאה בשל כך שהתנאי המתלה לא השתכלל, כפי שנרשם בבקשת ההרשמה, בהסכם עם האגודה ובהסכם עם הנתבעת (ס' 7):
"תוקפו של הסכם זה מותנה ומותלה בקיומם של כל התנאים המפורטים להלן במצטבר:
7.1.1 אישור ההסכם ע"י המשקם..."
7.1.2 חתימת חוזה פיתוח בין המשתכנים ובין המינהל ביחס למגרש" (נספח ז').

מיום 24.6.15 , היום שבו חתמו איצקוביץ על הסכם הפשרה עם המינהל, אין הם יכולים לטעון עוד שיש לשחררם מכבלי ההסכם (ס' 65 לסיכומי התובעים). הסכם הפשרה הסיר המכשול שעמד עד לאותו מועד ומנע כניסת ההסכמים לתוקף, אולם ממועד זה ואילך ההסכם בתוקף, ומי שמבקש לבטלו ולא לקיימו בלא שיש בידיו עילה מוצדקת אחרת, ייחשב למפר ההסכם.
ב"כ איצקוביץ בסיכומיה אינה מבחינה בין הזמנים, לטעמה התנאי המתלה לא התקיים וההסכם בטל ומבוטל (ס' 65 וס' 89 לסיכומים). עוד היא טוענת כי "כאשר היה ברור לנתבעת שההסכם בטל ומבוטל, היה עליה להשיב את המצב לקדמותו במובן זה שהיה עליה להשיב לידי התובעים את מלוא הכספים כפי שווים במועד ההשבה. משלא עשתה כן אז, עליה לעשות זאת היום ביחס לכל הכספים שגבתה מאיצקוביץ..." (ס' 91 לסיכומים). כאילו בין "אז" ל"היום" לא השתנה דבר.

צודק ב"כ הנתבעת בטענה כי כתב התביעה המתוקן הוא נקודת המוצא ולא כתב התביעה המקורי, לפני הבג"צ ולפניההסכם עם המינהל. אם לאיצקוביץ לא היה ברור עד למועד הגשת הסיכומים אם הוא עומד על קיום ההסכם או דורש השבה מלאה, כיצד הדבר היה ברור לנתבעת?? איצקוביץ ויתר על סעד אכיפת ההסכם רק בסיום ההליך המשפטי הנוכחי. ניתן לראות בכך חוסר תום לב מסוים.

דמיון מה ל שינוי נסיבות קיצוני והתנהלות של צד המנסה לאחוז בחבל בשני קצותיו, מצאתי ב ת.א. (מחוזי י-ם) 2259/08 יורו ישראל בע"מ נ' משרד הבינוי והשיכון (6.12.11) שם דובר בפרוץ האינתיפאדה השניה שמנעה בניה בגבעת זאב, ואח"כ הפחיתה באופן משמעותי את הביקוש לדירות באיו"ש , התובעת וחב' בניה נוספת אשר זכו במכרז בחרו שלא לבטל ההסכם, ובאיחור של תשע שנים סיימו את חלקן , רק אז פנו בתביעה לפיצוי בגין נזקיהם. הן טענו כי המדינה סירבה לאפשר להם להשתחרר מההסכם, אולם ביהמ"ש לא קיבל הטענה והפנה למעשי חברות בניה אחרות באותו מכרז שפנו בתביעת השבה וזכו בה. בית המשפט המחוזי דחה את התביעה ואמר את הדברים הבאים:
"בחירתו של צד להתמיד בקשר החוזי חרף הנסיבות המסכלות מונעת ממנו את האפשרות לגייס לעזרתו את טענת הסיכול בדיעבד, לאחר שנוכח שבחירתו באופציית הקיום על פני אופציית הביטול הייתה פחות מוצלחת. התנהגות כזו מנוגדת הן לחובת תום הלב והן לחובת הקטנת הנזק. לפיכך, אף בהנחה שביצוע הסכמי הבניה והפיתוח בענייננו סוכל, משבחרו התובעות להמשיך בפרויקט, אין הן זכאיות לתבוע מהנתבעים פיצויים בגין הנזקים שנגרמו להם לטענתם".

באנלוגיה למקרה שלפניי ניתן לומר כי מי שהתמהמה בטענתו לפיה החוזה לא נכנס לתוקף בשל אי קיומו של תנאי מתלה, אינו יכול להכשיר קיום התנאי בחתימתו על הסכם הפשרה עם המינהל, ומנגד לעכב את טענותיו לבטלות ההסכם, עד לרגע ההכרעה של התביעה במטרה להאריך את משך הזמן העומד לרשותו להשגת מימון. העדר אמצעים כספיים לקיים את החוזה מול המינהל זו הסיבה לביטול ההסכם ולא אי קיומו של תנאי מתלה. ב"כ התובעים הבהירה בסיכומי התשובה כי אי קיומו של התנאי המתלה נגרם ע"י רמ"י ולא ע"י התובעים או הנתבעת, אולם חוזרת בסיכומי התשובה כי אחריות הנתבעת מתחילה בנקודת הזמן הראשונה שבה היה ברור שהתנאי המתלה לא התקיים וקמה החובה להשבה מלאה (ס' 2-5). לטענתה לו היתה הנתבעת באותה עת מחזירה הכספים לא היתה נפתחת הסאגה המשפטית שנועדה לצמצם הנזקים. טענה זו היתה יכולה להיות רלוונטית לו לפחות היו איצקוביץ נוקטים בעמדה חד משמעית כזו בכתב התביעה המתוקן, אך מששמרו לעצמם את האופציה לדרוש אכיפת ההסכם, אין הם יכולים לחזור למאורעות העבר.

ניתן לנתח את שינוי הנסיבות והתנהגות הצדדים בעקבותיהם גם כך: מלכתחילה לתנאי המתלה של חתימת חוזה פיתוח עם המינהל לא נקבע מועד בחוזה. מעדותה של הגב' רחל אמיר מטעם המינהל עלה כי מדובר בתקופה שבין חצי שנה ועד שנה (עד שמוצאת שומה ועד שמשולמים דמי ההיוון על פיה), וזאת בהנחה שאין מניעה קטגורית שהיא. בענייננו צצה מניעה כזו שאינה תלויה בזהותו של משתכן כזה או אחר.
לו התובעים היו מקבלים את טענות המינהל במכתבו מיום 21.7.11 – ללא ספק זה היה המועד שבו ברור לכל כי התנאי המתלה לא יתקיים, אולם משהוגשה העתירה לבג"צ ובה עתרו גם איצקוביץ לכך ש בג"צ יקבע שהחלטת המינהל מיום זה בטלה ומבוטלת, הרי שהצדדים בהתנהגותם זו האריכו את המועד לקיומו של התנאי המתלה עד לקבלת פסק הדין בבג"צ ובמקרה הנוכחי – עד הפשרה שהושגה עם המינהל. משהתחייב המינהל בהסכם הפשרה להקצות המגרשים לעותרים התקיים התנאי המתלה ועמו החוזה שחתמו התובעים ובכללם איצקוביץ עם האגודה ועם הנתבעת. משלב זה ואילך איצקוביץ הוא זה שמנע את התקיימותו של התנאי המתלה בסירובו לחתום על חוזה עם המינהל, ולכן אינו יכול להסתמך על תנאי זה, כאמור בסעיף 28 (א) לחוק החוזים (חלק כללי).

אשר על כן אני קובעת כי שינוי הנסיבות הביא לשינוי ההסכם והארכת המועד לקיומו של התנאי המתלה, זו אינה "תחיית המתים" כפי שמכנה זאת ב"כ התובעים, אלא שינוי תנאי ההסכם בהתנהגותם של שני הצדדים לחוזה, נוכח נסיבות בלתי צפויות שהתרחשו מאוחר למועד כריתת ההסכם.
משהתקיים בסופו של דבר התנאי המתלה בהסכם הפשרה, מנועים איצקוביץ לטעון שההסכם אינו בתוקף. הטענה כי הנתבעת לא היתה צד להסכם הפשרה אינה רלוונטית, היעלה על הדעת למשל שלאחר חתימת הסכם הפשרה עם המינהל והתחייבותו להקצות המגרשים, היתה הנתבעת מסרבת לבצע ההסכם מול התובעים 1-5 ועומדת על כך שההסכם בטל והמגרש ישווק במכרז למרבה במחיר? בוודאי שלא.

משניתנה האפשרות לאיצקוביץ לחתום עם המינהל על הסכם פיתוח אולם הם בחרו שלא לעשות כן, הפרו הפרה יסודית את ההסכם עם הנתבעת. ס' 8.3 להסכם עם הנתבעת קובע: "המשתכן מתחייב בזאת להשלים את כל ההליכים הקשורים לחתימת חוזה הפיתוח עם המינהל ביחס למגרש בהתאם למועדים שייקבעו ע"י המינהל...". הפרה זו נקבעה כהפרה יסודית של ההסכם (סעיף 12.2), המזכה את הנתבעת בפיצוי מוסכם שינוכה מסכום ההשבה, ככל שבוטל ההסכם (ס' 12.3). בסעיף 13.1 להסכם נקבע כי "במקרה בו לא יחתום המינהל על חוזה הפיתוח עם המשתכן בשל מעשה או מחדל של המשתכן עצמו יחולו הוראות סעיף 12.3 לעיל בכל הקשור להשבת הסכומים ששולמו ע"י המשתכן עפי"י הסכם זה..."

כידוע, בעקבות הפרה יסודית של ההסכם "הנפגע זכאי לבטל את החוזה", החוזה אינו מתבטל מאליו (סעיף 7א' לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א-1970 )
הנתבעת מצידה לא הודיעה על ביטול ההסכם והדבר מובן מדוע, היא קיבלה את כל התמורה ואם תודיע על ביטול החוזה, יהא עליה להשיב הכספים מבלי שתוכל לגבותם בחזרה ממשתכן חדש, שכן המכרז לשיווק יתרת המגרשים טרם יצא לדרך. ולכן מבחינת הנתבעת נוח היה לה להעלים עין מהפרת ההסכם ולטעון כי ההסכם בתוקף.
במועד הגשת הסיכומים הובהר באופן חד משמעי שאין בכוונת איצקוביץ לחתום על הסכם פיתוח עם המינהל, "מאחר ומשפחת איצקוביץ בסופו של דבר לא הצליחה לגייס כסף כדי לשלם עבור המגרש לפי ההסדר עם רמ"י" (ס' 16 בסיכומי התשובה).
מכאן יוצא שמי שביטל את ההסכם הוא איצקוביץ, שהפר התחייבותו לחתום על הסכם פיתוח עם המינהל. האם יש לחייבו בפיצוי מוסכם?

על כך יש להשיב בשלילה מכה טעמים: האחד, ניתן לראות בשתיקתה רבת השנים של הנתבעת כמי שמחלה על הפרת ההסכם על ידי איצקוביץ ולכן אינה זכאית לפיצוי מוסכם, השני, ניתן לומר ש הנתבעת היא זו שהפרה ראשונה את החוזה, בכך שגבתה מאיצקוביץ כספים ביתר. השלישי, הנתבעת כשלה בדרישת הקיזוז שנטענה על ידה באופן רפה ובלתי ברור. קריאת סעיפים 12.3 יחד עם סעיף 7.1.6 מלמדת כי הפיצוי המוסכם הוא כנראה "סכום ראשוני" ששולם על חשבון הוצאות הפיתוח . בסעיף 3ב' לנספח ג'1 הסכום הראשוני משקף "עבודות התשתית והפיתוח שכבר בוצעו ע"י החברה עובר לחתימת ההסכם". לא ברור מה בין סכום זה לבין סכום שאמור לשקף נזקים מסתברים במקרה של הפרת חוזה.
לא זו אף זו, אצל איצקוביץ הסכום הנקוב הוא 50,000 ₪ בתוספת מע"מ, אולם בחוזה עם מרציאנו, "הסכום הראשוני" עומד על 20,000 ₪ בתוספת מע"מ. מה פשר ההבדל, בהינתן שמדובר בחוזים זהים ובמגרשים דומים. הוסף לכך את סמכותו של בית המשפט להפחית את סכום הפיצוי המוסכם כאמור בסעיף 15 א' לחוק החוזים (תרופות) ותגיע למסקנה כי לא ראוי להפחית מסכום ההשבה המגיע לאיצקוביץ פיצוי מוסכם . אציין כי שני הצדדים לא התייחסו לסוגיה זו בסיכומיהם.

אשר על כן אני קובעת כי משבוטל ההסכם ע"י איצקוביץ, ומשהופר על ידי שני הצדדים, על הנתבעת להשיב לאיצקוביץ את כספם, בסך של 350,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ששולמו ועד התשלום בפועל.

מתי זכאי איצקוביץ לקבל את כספו בחזרה?
הנתבעת טוענת כי עד אשר לא יגיע משתכן חלופי, לא קמה לה החובה להשיב לאיצקוביץ את כספם. היא מסתמכת בכך על סעיף 12.3 להסכם. ב"כ איצקוביץ טוענת כי מדובר בסעיף מקפח בחוזה אחיד, ולכן יש לבטלו. הנתבעת כופרת בכך ועומדת על החלתו.

סעיף 12.3 בהסכם בין הצדדים קובע כך: "בוטל הסכם זה עקב הפרתו היסודית של המשתכן, הרי שבכפוף לאמור בסעיף 12.5 להלן, תשיב החברה המנהלת למשתכן לרבות באמצעות הנאמן, את מלוא הסכומים ששולמו על ידי המשתכן לחברה המנהלת או עבורה עד לאותו מועד, על פירותיהם, ככל שנצברו בגינם....וזאת בתוך 90 ימים ממועד התקשרות משתכן חלופי בחוזה פיתוח עם המינהל ביחס למגרש או ממועד תשלום מלוא סכוםהוצאות הפיתוח על ידי אותו משתכן חלופי בגין המגרש לחברה המנהלת, המאוחר מבין המועדים הנ"ל..."

האם מדובר בחוזה אחיד בעל תנאי מקפח?
סעיף 2 לחוק החוזים האחידים, תשמ"ג-1982 מגדיר חוזה אחיד כך:
"חוזה אחיד" - נוסח של חוזה שתנאיו, כולם או מקצתם, נקבעו מראש בידי צד אחד כדי שישמשו תנאים לחוזים רבים בינו לבין אנשים בלתי מסויימים במספרם או בזהותם;"

"כל שעל הלקוח להוכיח הוא קיומם של מרכיבי הגדרת "חוזה אחיד" שבסעיף 2 " (ע"א 1795/93 קרן הגימלאות של חברי אגד בע"מ נ' יעקב (1997)).

כל החוזים של התובעים זהים, מדובר בעשרות חוזים בין הנתבעת לבין אנשים בלתי מסויימים בזהותם. הנתבעת לא כפרה בכך, אולם טענה כי "מספרם" של האנשים אינו בלתי מסוים, כי אם מוגבל וידוע מראש - כמספר המגרשים שיועדו להקצאה. במושב אדרת – 71 מגרשים, אולם המנכ"ל מר פחימה העיד כי באותה עת שיווקו גם מגרשים בשני מושבים נוספים (לוזית ואביעזר, ראו פרו' עמ' 58 ש' 17, 23, ו-27), כך שמדובר במספר גדול יותר של אנשים בלתי מסויימים בזהותם.
נקבע בפסיקה כי "יש מצבים המגבילים מראש את מספר ההתקשרויות. אף-על-פי כן יחול חוק החוזים האחידים על החוזים האלה, כל עוד זהותם של הלקוחות אינה ידועה בזמן עריכת הנוסח ומספרם עולה על אי-אלו יחידים. את זהותם הבלתי מסוימת של המתקשרים יש להבין באופן שלא יצמצם את תחולת החוק. חוזה המיועד להיחתם על-ידי קבוצה מסוימת של לקוחות, למשל חברי מפלגה פלונית או עובדי מפעל אלמוני, אך מבלי לזהותם אישית, אין בזה זיהוי לקוחות העלול לשלול ממנו את תכונת החוזה האחיד" ( ע"א 825/88 ארגון שחקני הכדורגל בישראל - עמותה נ' ההתאחדות לכדורגל בישראל (1991).

עוד טענה הנתבעת כי התובעים יכלו לנהל משא ומתן ולשנות את תנאיו אך בחרו שלא לעשות כן. בענין זה נקבע בפסיקה כי הלקוח אינו נדרש להוכיח כי לא ניתנה לו אפשרות לשאת ולתת על שינוי תנאים שהוא הראה כי הינם אחידים. בנוסף הכנסת שינויים בחלק מן החוזה אינה מונעת את החלת כלליו של חוק חוזים אחידים על חלק אחר בו (ראו ו' לוסטהויז, ט' שפניץ חוזים אחידים (1994) , אריאל פורת "חוזים אחידים" 729, 746 ורע"א 7494/14 נציגות הבית המשותף "לב העיר" נ' אוניל בניה בע"מ (21.12.2014)
"אם הספק, מצדו, טוען כי הלקוח ניהל משא ומתן לשינוי תנאי זה או אחר או ניתנה ללקוח אפשרות ממשית לנהל משא ומתן כזה והלקוח היה ער לכך, אך העדיף שלא לעשות כן, עליו להראות שהחוק אינו חל על תנאי זה, מאחר שאינו עונה להגדרת "תנאי" בסעיף 2 לחוק. נוסחה של הגדרה אחרונה זו מאפשר בחינה נפרדת של כל תניה ותניה והוצאת תניות מסוימות בחוזה האחיד, מתחולת החוק... " [ע"א 4602/97 רדאל (אשדוד 88) בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (1999) הדגשה לא במקור ].

במקרה שלפניי הוכח בפניי כי התובעים לא היו מודעים ליכולתם לנהל משא ומתן בנוגע לתנאי ההסכם. עדותו של המנכ"ל לשעבר מר פחימה כי הוא היה עד למספר רב של חוזים ששונו בהם תנאים מהווה עדות יחידה של בעל דין שאינה מספיקה לצורך הענין, באשר לא צורפו חוזים התומכים בכך, ובוודאי שלא הוכח כי התנאי שמבקשים התובעים לבטל – סעיף 12.3 , שונה על ידי מאן דהוא. אני גם מרשה לעצמי לשער שהתנאי להשבת הכספים במציאת משתכן חלופי היה מבחינת הנתבעת תנאי בל יעבור, משום שהוא איפשר לה לבצע עבודות מבלי לדאוג למקור מימון ביניים להשבת הכספים.

נוכח האמור לעיל אני קובעת כי מדובר בחוזה אחיד. נשאלת כעת השאלה האם סעיף 12.3 הוא תנאי מקפח שיש לבטלו.

האם עיכוב השבת הכספים עד לקבלת כספי משתכן אחר מהווה תנאי מקפח
תנאי מקפח הוא תנאי שמעניק יתרון בלתי הוגן לספק, בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות ( ס' 3 לחוק החוזים הא חידים, תשמ"ג-1982). סעיף 19(א) לחוק מקנה לביהמ"ש סמכות לבטל או לשנות תניות מקפחות בחוזה אחיד. סעיף 19(ב) לחוק קובע כי בהשתמשו בסמכותו לפי סעיף קטן (א) יתחשב ביהמ"ש במכלול תנאי החוזה ובנסיבות האחרות, וכן בנסיבות המיוחדות של העניין הנדון לפניו.
"המבחן לקיומו של תנאי מקפח ולהוראה שיפוטית בדבר ביטולו או שינויו אינו מבחן טכני צר, אלא קשור הוא בטבורו, כנאמר בסעיף 3 לחוק, "למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות" (רעא 1108/10 מאיר חברה למכוניות ומשאיות בע"מ נ' ברפי ( 7.4.2010).

סעיף 4 לחוק החוזים האחידים מונה מספר חזקות קיפוח, בה תקיים לפחות אחת מהן הנטל עובר על הנתבע לסתור החזקה ולהוכיח שהתנאי אינו מקפח. החזקה המנויה בסעיף 4(6) מתאימה לנסיבות המקרה שלפני: "תנאי השולל או המגביל זכות או תרופה העומדות ללקוח על פי דין או המסייג באופן בלתי סביר זכות או תרופה העומדות לו מכוח החוזה, או המתנה אותן במתן הודעה בצורה או תוך זמן בלתי סבירים או בדרישה בלתי סבירה אחרת" .
השבה היא תרופה העומדת על פי דין לצדדים לחוזה שבוטל (ס' 9 לחוק החוזים (תרופות), בין אם מדובר בנפגע ובין אם מדובר במפר ולכן ברי כי תנאי השולל השבה בחוזה אחיד אינו תקף.

באופן עקרוני בחוזה שבו הקבלן משקיע עבודה וכספים על סמך החוזה שנחתם עם הלקוח וכאשר מדובר בפרוייקט יקר או שאמצעיו הכספיים מוגבלים, אין פסול בכך שיכניס סעיף בהסכם המעכב את השבת הכספים לתקופה מסוימת סבירה, וזאת כדי למנוע קשיי נזילות שמובילים לעתים להתמוטטות כלכלית. בדרך כלל שיווק מגרשים בהרחבה של מושבים לבנייה עצמית נהנה מביקוש רב ואלמלא הנסיבות המיוחדות היוצאות דופן של התערבות המינהל, ואם מי מהתובעים היה מתחרט, אני מניחה שבקלות היה נמצא לו מחליף. יחד עם זאת, החוזה כמכשיר להקצאת סיכונים צריך היה לצפות אפשרות לפיה משתכן חליפי לא יימצא בתוך זמן סביר, ולנקוב במועד מקסימאלי להשבת הכספים. אי נקיבת מועד כזה במיוחד במצב שבו הנתבעת היא ידה הארוכה של האגודה ואין לה כל זכות במקרקעין, מהווה קיפוח בלתי סביר של המשתכן הראשון. נניח שהמינהל היה מבטל כליל את הקצאת המגרשים הללו לבניה, ולא מאפשר אפילו יציאתם למכרז, האם סביר שהרוכש שהעסקה עמו בוטלה, בין ביוזמתו ובין אם לאו, לא יהיה זכאי לעולם להשבת הכספים ששילם? ברור שלא.

לפיכך אני קובעת כי את סעיף 12.3 יש לשנות כך שבמקרה שלא יימצא משתכן חלופי בתוך שישה חודשים, יושב הכסף למשתכן הראשון. במקרה שלפניי חלף פרק הזמן הסביר שניתן להמתין למשתכן חלופי, ועל כן הנתבעת מחויבת להשיב הכספים לאיצקוביץ לאלתר. אציין כי גם מבלי להגדיר את החוזה כחוזה אחיד, ניתן להסתייע בסעיף 41 לחוק החוזים (חלק כללי) המאפשר לנושה לקבוע את מועד הקיום ולהודיע על כך לחייב זמן סביר מראש, וכן בסעיף 39 לחוק החוזים הקובע את חובת תום הלב לגבי השימוש בזכות הנובעת מחוזה. עמידתה של הנתבעת על מציאת משתכן חליפי טרם השבת הסכום, בנסיבות הענין המיוחדות שלפניי, מהווה חוסר תום לב. יש עוד לציין כי כאשר ישווקו יתר המגרשים באמצעות מכרז וסביר שגם המגרש של איצקוביץ ייכלל ביניהם, הרי שהנתבעת תוכל לגבות בגין פיתוח תשתית העל ואף בגין פיתוח תשתית פנים סכומים גבוהים מאלו שנגבו מהתובעים (ראו אישור המנהל, נספח 19 לתצהיר הנתבעת מיום 20.12.15, ויתכן שהסכום עודכן כלפי מעלה עוד יותר בחלוף ארבע שנים).

סוף דבר
אני מחייבת את הנתבעת לשלם לתובעים 1 ו-2 ביחד ולחוד את הסכומים הבאים:
סך של 76,800 ₪ גביית יתר של סכום שהוחבא ב"דמי הרשמה".
הסכום ישא הפרשי הצמדה וריבית מיום 7.3.10 ועד התשלום בפועל.
סך של 5,000 ₪ בגין עוגמת הנפש שנגרמה להם בעקבות גביית כספים ביתר.
אני מחייבת את הנתבעת לשאת בתשלום אגרה חלקי בסך 4,000 ₪ וכן בשכר טרחת עורכת דינם בסך 23,400 ₪ כולל מע"מ.
הסכומים בס"ק ב' וג' ישאו הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד התשלום בפועל.

אני מחייבת את הנתבעת לשלם לתובע 3 את הסכומים הבאים:
סך של 26,260 ₪ (גביית יתר של תשלום בגין פיתוח תשתית על). הסכום ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 5.1.10 ועד התשלום בפועל.
סך 5,000 ₪ בגין עוגמת הנפש שנגרמה לו בעקבות גביית כספים ביתר.הסכום ישא הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד התשלום בפועל.
סך של 2,000 ₪ החזר חלקי של אגרת בית המשפט וכן סך של 8,190 ₪ שכ"ט עורך דין כולל מע"מ .

אני מחייבת את הנתבעת לשלם לתובעים 6 ו-7 ביחד ולחוד את הסכומים הבאים:
סך של 350,000 ₪ . הסכום ישא הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.3.10 ועד התשלום בפועל.
סך של 15,000 ₪ בגין אגרת בית משפט
סך של 58,500 ₪ (כולל מע"מ).
הסכומים הנקובים בס"ק ג' וד' ישאו הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד התשלום בפועל.

אני דוחה תביעת התובעים 4-5 (פירס). לא נגבו מהם כספים אסורים, הנתבעת לא הפרה חוזה עמם, הם לא זכאים להשבת סכומים בגין פיתוח פנים המגרש, ובהעדר הפרה מצד הנתבעת הם גם לא זכאים לקבל ממנה פיצוי בגין עוגמת נפש. זו נגרמה להם בשל מחדלי האגודה או המינהל, ועל כך מחלו. יחד עם זאת, איני מוצאת לנכון לחייבם בהוצאות משפט של הנתבעת , בשל כך שעניינם אוחד עם יתר התובעים ודי בכך שנשאו בתשלום אגרת בית המשפט לחינם .

ניתן היום, ח' אב תשע"ט, 09 אוגוסט 2019, בהעדר הצדדים.