הדפסה

בית משפט השלום בירושלים ת"א 21674-10-13

בפני
כבוד ה שופטת מיכל הירשפלד

תובעים

1. פלוני
ע"י ב"כ עו"ד אבי מועלם
2. המוסד לביטוח לאומי
ע"י ב"כ עו"ד חנן קזז

נגד

נתבעת
עירית ירושלים
ע"י ב"כ עו"ד שחר נוביק

פסק דין

תביעה לפיצוי בגין נזקי גוף שנגרמו לתובע, יליד 28.1.1965, לאחר שמעד, לטענתו, במהלך הליכתו על מדרכה בסמוך לסניף של " המשביר לצרכן" במרכז ירושלים ושבר את קרסולו.
התאונה הוכרה על ידי המוסד לביטוח לאומי ( המל"ל), כתאונת עבודה והוא הצטרף, אמנם באיחור ( בשנת 2017) כתובע נוסף בתביעת שיבוב בגין תשלומים ששילם וישלם לתובע.
תמצית המחלוקת וההליכים שהתקיימו
לטענת התובע, ביום 31.8.11, בסמוך לשעה 16:00 יצא ממקום עבודתו שברח' החבצלת בירושלים לכיוון מדרחוב נחלת שבעה. בעת הליכתו בככר ציון ( בסמוך לסניף המשביר לצרכן), מעד לפתע, סובב את קרסולו והוטח בעוצמה רבה לקרקע. בדיעבד התברר לו כי נפילתו נגרמה כתוצאה מאבנים משתלבות חסרות אשר יצרו בור ומפגע במקום ( סעיפים 5-6 לכתב התביעה).
בבית החולים שערי צדק אובחן לתובע שבר מורכב בקרסול ימין. רגלו גובסה והוא אושפז לצורך טיפול ניתוחי. כעבור חמישה ימים ביקש התובע לעבור בית חולים. בסופו של דבר, ביום 14.9.11 פנה התובע לבית החולים הדסה עין-כרם ואושפז למשך 5 לצורך ניתוח לקיבוע השבר עם פלטות וברגים.
התובע תמך את תביעתו בחוות דעתו של ד"ר מיכאל לבני, שקבע כי נותרה לו נכות צמיתה בשיעור 20% בגין הגבלה ניכרת בתנועת הקרסול ו-10% בגין צלקת. חוות דעתו של ד"ר שמואל וייס מטעם הנתבעים וצד ג' קבעה כי לתובע נותרה נכות צמיתה בשיעור 7% בגין הגבלה בינונית בתנועת הקרסול.
נוכח הפער בין חוות הדעת, מונתה ד"ר מיכל עמית-כהן כמומחית מטעם בית המשפט. ד"ר עמית-כהן קבעה, כי לתובע נותרה נכות צמיתה בשיעור 10% בשל הגבלת תנועה בקרסול ו-5% בשל הצלקת. בנוסף קבעה נכות זמנית בשיעור 100% למשך שלושה חודשים ו-50% לשלושה חודשים נוספים. לאחר שענתה לשאלות הבהרה שנשאלה על ידי התובע, הצדדים לא ביקשו לחקור את המומחית.
יצוין, כי הועדות הרפואיות של המל"ל קבעו כי לתובע נותרה נכות רפואית צמיתה בשיעור משוקלל של כ-27% (10% בגין הגבלת תנועה בפרקי כף הרגל, 10% בגין פגיעה בקרסול ימין ו-10% נוספים בגין צלקת שהוגדרה כואבת ומכערת). כמו כן הפעיל המל"ל בענינו של התובע את תקנה 15 באופן ששיעור נכותו הרפואית הצמיתה הכוללת של התובע במל"ל עומד על 41%. בהתאם לקביעתו זו שילם, משלם וישלם המל"ל לתובע תגמולים, בגין התאונה.
התובע הגיש תביעתו נגד עירית ירושלים ( נתבעת 1) שבתחום שיפוטה ארעה התאונה, נגד חברת החשמל וחברת אחים ברדריאן ( נתבעות 2 ו-3) שביצעו, כנטען, עבודות תחזוקה במקום בעת התאונה.
בכתב הגנתה טענה עירית ירושלים ( העיריה), כי לא ביצעה במקום עבודות וכי אם מוטלת אחריות כלשהי בגין התאונה יש להטילה על חברת החשמל וחברת אחים ברדריאן שביצעו את העבודות במקום ואשר היה עליהם לפקח על העבודות שביצעו, לוודא כי אין במקום מפגעים וכי קיים מעבר בטוח לציבור.
נתבעות 2 ו-3 טענו מצדן כי במועד הארוע הנטען לא עבדו במקום והוסיפו ושלחו הודעת צד ג' למשביר בתי כלבו בע"מ ( המשביר) אשר לטענתם במועד התאונה בנה סניף של הרשת במקום והיה אחראי על העבודות שבוצעו גם במקום התאונה.
בכתב ההגנה להודעה טען המשביר מצדו, כי אינו הבעלים או המחזיק של המקרקעין המדוברים וכי לא ביצע עבודות כלשהן במקום התאונה.
מספר חודשים לאחר שנקבע התיק להוכחות עתרה העיריה לצירוף המשביר כנתבע בתיק ולחלופין להתיר לה לשלוח נגדו הודעת צד ג' מטעמה. בקשה זו נדחתה בהחלטה מיום 3.12.19. נקבע כי הבקשה אמנם מבוססת על ראיות שהגישה העיריה לאחרונה ( אישור לפיו ביצעה, על פי הנטען, חברת החשמל עבודות במקום), אלא שהעיריה יכולה היתה לקבל לידיה ראיות אלה שנים רבות קודם לכן ועל כן אין בכך כדי להצדיק הסגת התיק, שהיה קבוע להוכחות, לאחור.
בהמשך, הגיעו התובעים, הנתבעות 2 ו-3 וצד ג' בהודעה שנשלחה על ידן ( המשביר) להסכם פשרה, וביום 17.12.19 ניתן תוקף של פסק דין חלקי להסכם הפשרה לפיו התביעה נגד הנתבעות 2 ו-3 כמו גם הודעת צד ג' האמורה נדחים ללא צו להוצאות. יצוין, כי לטענת התובעים הם הוטעו על ידי העיריה לסבור כי חברת החשמל באמצעות קבלן מטעמה, עבודות במקום, כפי שנכתב במכתב העיריה אליהם, וזאת " מקום בו הם לא היו מעורבים כלל" (ס' 3 לסיכומיהם, דיון מיום 1.12.19).
מכאן, שנותרה לבירור תביעת התובעים ( התובע והמל"ל) נגד העיריה בלבד.
בתביעה זו טוענים התובעים, בתמצית, כי העיריה היא מחזיקה או בעלים של הרחובות או המדרכות שבשטח שיפוטה, ביניהם המקום בו ארעה התאונה ואחראית או מפקחת על תקינות תחזוקת הרחובות בשטח שיפוטה. לטענת התובעים העיריה התרשלה או הפרה חובות חקוקות כלפי התובע, אשר גרמו לקרות התאונה ולנזקיו.
התובע הגיש תצהיר עדות ראשית והעיד מטעמו. התובע ביקש תחילה להעיד שני עדים נוספים ( אביו וחברו שסייע בפינויו ממקום התאונה), אולם אלה לא העידו לבסוף. המל"ל הגיש תיק מוצגים לרבות חישוב אקטוארי ביחס לתשלומים שהוא שילם ומשלם לתובע. הנתבעת הגישה מטעמה תצהירי עדות ראשית של אבי שרביט, מפקח אזורי מחלקת האחזקה, מהנדסת אנה אנטין, מהמחלקה לתיאום תשתיות ואייל לוי מהמוקד העירוני. במהלך דיון התייצב לחקירה, מטעם הנתבעת, גם יואל שבת, שהעיד ביחס למסמכי תיק הפיקוח על פרויקט הבניה של המשביר.
הצדדים חלוקים הן בשאלת האחריות, הן בשאלת הנזק.
שאלת האחריות – טענות הצדדים
תמצית טענות התובעים
התובע טוען כי עדותו ביחס להתרחשות התאונה ותוצאותיה היתה קוהרנטית ומהימנה, בהתחשב גם בחלוף הזמן, וכי אין מחלוקת אודות קיומו של המפגע שגרם לנזקיו, שכן קיומו הוכח באמצעות תמונות שצורפו לתצהירו ומוצגים 1-7 לתיק מוצגי המל"ל.
בתמונות אלה ניתן לטענת התובע לראות את " מצב המדרכה הרעוע", לרבות בורות בשל חסר באבנים משתלבות, פסולת בניה המונחת על המדרכה, חול המטשטש את גבולות המדרכה, צינורות חשופים ומכולת פסולת העולה על גדותיה. כל זאת בלא שתונח במקום גדר או אמצעי תיחום אחר או כל אמצעי אזהרה שיהיה בו כדי להזהיר את המשתמשים בדרך מפני הסכנה האורבת להם במקום.
בנוסף לתמונות, טוען התובע, על קיומו של מפגע שהצריך טיפול מצד העיריה ניתן ללמוד גם מעדותם של עדי העיריה, שאישרו שמדובר במפגע, שלא היו הסדרי בטיחות נאותים במקום התאונה ושמחלקת הרישוי היתה נוקטת בפעולות מתוך אחריות לציבור לו היתה מודעת לדברים.
בהקשר זה טוען התובע כי מחלקת הרישוי התרשלה בעבודתה, פעלה ללא תכנית עבודה מסודרת וללא פיקוח ולכל היותר פיקוח רופף וחלקי על הפרויקט שבוצע במקום, תוך הטלת האחריות על יזם הפרויקט בטענה שמתפקידו ומחובתו לגדר ולשלט את המקום ותוך התעלמות מחובתה של העיריה לוודא קיומן ולאכוף חובות אלה.
לטענת התובע, התאונה ארעה כתוצאה מרשלנותה של העיריה וכי היא חבה כלפיו בהיותה בעלת או מחזיקת המקרקעין. בתורת שכזו היא חבה כלפיו בחובת זהירות מושגית ובמקרה דנן גם קונקרטית. עוד טוען התובע, כי חלה על העיריה חובת זהירות לפעול בשקידה סבירה למניעת מפגעים ברחובות העיר וכי מוטלת עליה החובה לפעול בשקידה סבירה למטרה זו ועליה לנהוג כרשות סבירה מקום בו היא אמונה על פיקוח רציף והדוק של פרויקטים שונים ברחבי העיר והסכנות הנלוות אליהם.
התובע טוען כי על העיריה לנקוט במדיניות פרו-אקטיבית לאיתור וטיפול במפגעים במיוחד במקומות מרכזיים בעיר, וזאת על פי תכנית עבודה סדורה מראש. העיריה לא עשתה כן ובחרה לנקוט בגישה פסיבית ולהמתין לפניות הציבור, גישה שאינה אמצעי סביר לאיתור מפגעים.
לטענת התובע, אף מעדויות העיריה עצמה התחוור כי זו לא נקטה אמצעים סבירים למניעת תאונות ונזקים עקב קיומם של מפגעים וכי אין לנתבעת כל תכנית עבודה סדורה לאיתור יזום של מפגעים ולטיפול בהם, לכל הפחות במקומות מרכזיים בשטחה.
הנתבע הוסיף והדגיש, כי מעדויות העיריה גם עלה כי בין החודשים אוגוסט ודצמבר 2011 התקבלו ביחס לאזור התאונה 10 תלונות במוקד 106, אולם העד לא ידע לומר מה עלה בגורל התלונות שהסטטוס שלהן נותר " בטיפול" וכי שתיים מהתלונות נסגרו חודשים רבים לאחר שנפתחו. התובע טוען, כי אם היתה העיריה מטופלת בתלונה הסמוך להיווצרותה ניתן היה לטפל במפגע ולהסירו.
לטענת התובע, מקום בו הוכח קיומו של מפגע במקום מרכזי בעיר בו קיימת תנועת ערה של הולכי רגל, עובר נטל הבאת הראיות אל כתפי הנתבעת להוכיח שלא התרשלה.
לטענת התובע, הנתבעת לא עמדה בסטנדרט הזהירות שנקבע לגבי עיריה סבירה וכי ממכלול הראיות עולה בבירור כי מתקיים קשר סיבתי בים רשלנותה של הנתבעת לקרות הנזק. התובע מוסיף וטוען, כי הנתבעת הפרה חובות חקוקות המוטלות עליה, בין השאר בכך שלא נקטה באמצעי בטיחות ואזהרה במקום בו בוצעו העבודות וכי לו היתה עושה כן לא היה נגרם נזק. עוד טוען התובע, כי החסר באבנים המשתלבות אשר יצר בור במקום מהווה " דבר מסוכן" כמשמעו בפקודת הנזיקין.
התובע מקדים וטוען גם כי אין מקום להטיל עליו אשם תורם כלשהו שכן כל " חטאו" הוא זניח לעומת מחדלה המתמשך של הנתבעת וכי אין גם לצפות מעוברי האורח להלך כשראשיהם מושפלים ועיניהם בקרקע כדי להימנע ממהמורות ומכשולים ברחובות העיר.
תמצית טענות הנתבעת
הנתבעת מתכחשת הן לנסיבות קרות התאונה, הן לאחריותה לנזק הנטען שנגרם בעטיה.
ביחס לנסיבות קרות התאונה טוענת הנתבעת, כי התובע מתעלם מקשיים משמעותיים שעלו בגרסתו, לרבות הבדלי גירסאות ביחס לאופן קרות התאונה ומיקומה והעדר עדים וראיות נוספים מלבדו ( כבעל דין עד יחיד) לתאונה, על כל המשתמע מכך.
כך, טוענת הנתבעת, כי בעוד בכתב התביעה טען התובע שמעד וסובב את קרסולו ובדיעבד התברר לו שנפילתו נגרמה של חסר באבנים משתלבות, הרי שלמומחה מטעמו אמר שנתקל במרצפת שבורה, למומחה מטעם הנתבעת אמר שמעד על אבנים משתלבות ולמומחית מטעם בית המשפט מסר שנתקל במרצפת שבורה. בתחשיב הנזק טען כי רגלו נתקלה במכשול בדמות מדרכה משובשת היוצרת מהמורה מסוכנת. בעדותו אף הסביר, כי ביום התאונה תרמו מספר גורמים, ביניהם אבנים שהתרוממו ורכב שחסם את המעבר, שהוזכר לראשונה בעדותו, ושגרם לו לסטות ממסלולו המתוכנן דרך הכביש. בהקשר אחרון זה סבורה הנתבעת, כי איזכור הרכב הינו המצאה של התובע שנועדה להסביר את כניסתו המודעת ל"אתר עבודה" (בו קיימת תשתית חשמל בולטת באופן ברור מהמדרכה", ס' 27 לסיכומים) ואת נפילתו למרות שידע אודות העבודות.
לטענת הנתבעת התובע הציג הבדלי גרסאות גם ביחס למיקום התאונה. בכתב התביעה טען כי התאונה ארעה בעת שהלך מרחוב החבצלת לנחלת שבעה דרך ככר ציון. בתצהירו טען כי התכוון להגיע לחנות " טמבור" ברחוב נחלת שבעה ואילו בעדותו הסכים לבסוף כי התאונה קרתה ברחוב יואל משה סלומון.
הנתבעת מדגישה כי בהתאם לתצהיר חברו של התובע הוא פונה לטר"מ ( שם נרשם שנקע את הקרסול) ולא לבית החולים הדסה כפי שנכתב בכתב התביעה. לתצהיר צורף סיכום מחלה מבית החולים שערי צדק, ללא שעת הקבלה או סיבת החבלה ורק שבועיים לאחר מכן הוצא סיכום מחלה מבית החולים הדסה אולם גם בו לא נרשמה סיבת החבלה. רק בתעודה רפואית שניתנה כחודש וחצי לאחר התאונה צוין לראשונה שהתובע נפל ברחוב בדרכו לעבודה אולם אין בתעודה איזכור לשם הרחוב ולסיבת הנפילה.
לטענת הנתבעת גם במסמכי המל"ל לא צוין אם התאונה היתה במהלך או בדרך לעבודה, נכתב שהתובע הלך מרחוב חבצלת לחנות טמבור הסמוכה לככר ציון כדי לקנות חומרים לעבודה ואין זכר למפגע כלשהו. רק במסמך בל/200 נכתבה לראשונה סיבת הנפילה: אבנים משתלבות שבורות ומעורערות.
ביחס לתמונות של המפגע הנטען ( שצורפו לתצהיר התובע), טוענת הנתבעת, כי מתמונות אלה " ברור לחלוטין, כי במקום נעשות עבודות. עוד ברור, שהעבודות קשורות עם הקמת בנין המשביר לצרכן, ושניתן להבחין, למרחוק, שהן מבוצעות ושתשתית המדרכה במקום איננה מאפשרת לצעוד עליה" (ס' 8 לסיכומים). "כל בר דעת היה נמנע מלדרוך שם" (שם, ס' 9). במיוחד אמורים הדברים כאשר לטענת התובע הוא עשה את הדרך בה צעד כשנפל מספר פעמים לפני התאונה ובאף אחד מהמקרים הקודמים לא קרה לו דבר. "זאת אומרת שהתובע ידע להיזהר" (ס' 22 לסיכומים). בהקשר זה נטען גם כי התובע הודה שהוא לא ראה אדם אחר שנפל במקום.
עוד ביחס לתמונות, מדגישה הנתבעת כי הן אינן מיום התאונה וכי בכל מקרה ניתן לראות בהן גדר " שוכבת על המדרכה", "כלומר היתה שם גדר והקבלן שעבד במקום לא הקפיד להעמידה כנדרש, או שמי שצילם את התמונות דאג שהגדר תיראה שכובה בתמונות" (ס' 28 לסיכומים). ביחס לתאריך התמונות טוענת הנתבעת, כי התברר שהן צולמו על ידי ב"כ התובע, בנוכחותו של התובע, לטענתו שבוע עד שלושה לאחר התאונה, אולם אלא לא יכלו להסביר את התאריך המוטבע בהן, 9.1.11, שאינו רלבנטי לעניננו.
לטענת הנתבעת מתוך כתבי הטענות ומסמכיו של התובע עצמו עולה כי אין לו ראיה שתתמוך בגרסתו לפיה אכן נפל בשל המצב הנראה בתמונות, התיעוד הראשון בסמוך לתאונה לא תומך בגרסה לפיה התובע נפל בשל מפגע כלשהו ודווקא מהתיעוד הרפואי עולה שהתובע נפל ללא סיבה הקשורה במצב המדרכה, האבנים או הכביש. עדותו של התובע היא עדות יחידה מטעמו, על כל הנובע מכך ועדים שתצהירים מטעמם הגיש לא הגיעו לתת עדות. יש הבדל בין גרסאות התובע עצמו ( חסר באבן, מרצפת שבורה, נתקל, בוסס את הקרסול) והתאונה לא ארעה ברחוב נחלת שבעה אלא ברחוב יואל משה סלומון. התובע אף נמנע מלפנות בתלונה למוקד העירוני. הנתבעת מסכמת וטוענת, כי התובע לא הוכיח את גרסתו, בה נתגלו סתירות ופירכות השוללים את קיומה ועל כן דין התביעה להידחות.
לחלופין טוענת הנתבעת, כי האחריות לתאונה מוטלת על התובע או למצער על הגורם שביצע במקום את העבודות ולא על העיריה, אולם התובע, מסיבותיו שלו נמנע מלתבוע את הקבלן. הנתבעת מדגישה, כי הוכיחה שמצב הדברים העולה מן התמונות שהוגשו לא נגרם על ידה או על ידי מי מטעמה וכי היא פעלה בצורה סבירה וראויה למניעת מפגעים במקום, באמצעים פעילים וסבילים כאחד. בהקשר זה, טוענת הנתבעת, כי אין עליה חובה לפקח פיקוח צמוד על קבלנים העובדים בשטחה ואין עליה חובה למנוע תאונות נפילה בשטחה. עליה לנהוג בסבירות בהתאם לנסיבות ואחריותה אינה מוחלטת.
כך, אבי שרביט, מפקח במחלקת אחזקה, העיד כי העבודות במקום לא בוצעו על ידי העיריה. הוא הוסיף והעיד על סיורים קבועים שהוא מבצע ( בככר ציון פעמיים-שלוש בשבוע) עם צוות עובדים לביצוע תיקונים, מעבר לטיפול בתלונות המועברות דרך המוקד העירוני. עוד העיד, כי הסיורים אינם נעשים על פי תכנית " כיוון שזה בלתי אפשרי" ו"אין שום הוכחה שסדר מסוים היה מועיל כאן", כיוון שאין שום עדות מתי נוצר המצב הנראה בתמונות וכמה זמן הוא נמשך ( ס' 43 לסיכומים).
אנה אנטין מהנדסת במחלקה לתיאום תשתיות העידה כי במקום התאונה לא היה גורם שביצע עבודות באמצעות היתר עבודה או חפירה. עוד העידה כי אין לדעת מהתמונות האם מקום התאונה הוא ציבורי בהעדר חוות דעת מודד. אייל לוי מהמוקד העירוני, הוכיח, לטענת הנתבעת, בעזרת הודעות המוקד שצורפו, את פעילות העיריה בפיקוח ומניעת הימצאות מפגעים ברחוב, כי " התלונות במקום התאונה הנטענת, רובן אם לא כולן, נוצרו על ידי מקימי בנין המשביר לצרכן" (שם, ס' 47) וכי מכל מקום אין בסמוך למועד התאונה הנטענת תלונה על המפגע הנטען.
יואל שבת מהמחלקה לפיקוח על הבניה, גם הוא העיד בבירור, לטענת הנתבעת, כי הגורם למפגע הנטען הם המעורבים בבניית הבנין החדש של המשביר לצרכן בכיכר ציון וכי למרות הביקורים התכופים במקום סביב מועד התאונה הנטען אין עדות למפגע או סכנה להולכי רגל, שהעיריה היתה צריכה לטפל בהם. מכאן, טוענת הנתבעת, "שהדעת נותנת, שכניסתו של התובע לתוך תחום העבודה, במקרה ואכן הגדר הנראית בתמונות לא עמדה ניצבת באותו רגע, הרי שמדובר בתקלה נקודתית רגעית" (שם, ס' 54).
כאמור, הנתבעת טוענת כי אין להטיל עליה אחריות כלפי התובע, בין מהנימוקים שפורטו לעיל ובין מכיוון שאשמת קבלן המשביר היא הסיבה לנזק, כפי שהוכח לטענתה. מכאן שיש לדחות את תביעת התובע וממילא את תביעת המל"ל. לחלופין יש להטיל על התובע אשם תורם מכריע ולחלופי חלופין יש לקבוע אשם תורם בשיעור של 65% לפחות.
שאלת האחריות - דיון והכרעה
נסיבות התאונה
בתצהירו ( ס' 2-4) תיאור התובע את נסיבות התאונה כדלקמן:
"ביום 31.8.2011, בסמוך לשעה 16:00, עשיתי את דרכי מרחוב החבצלת 6 בירושלים, שם ביצעתי שיפוץ בבניין לכיוון חנות לחומרי בניין ברחוב נחלת שבעה לצורך קניית חומרי בניין. כאשר הגעתי לאזור כיכר ציון ובסמוך לבניין המשביר החדש, נפלתי לפתע על צדי הימני תוך שאני מסובב את קרסול ימין והשתטחתי על הרצפה. בדיעבד התברר לי כי נפילתי נגרמה כתוצאה של אבנים משתלבות חסרות אשר יצרו בור ומפגע במקום. לציין כי במקום בוצעו עבודות בניה ושיפוצים ואזור העבודות לא גודר, לא נחסם ולא הוצבו במקום שלטים המזהירים מפני סכנה".
בעדותו ( עמ' 9, ש, 18-33) סימן התובע את מיקום התאונה בתרשים שערך ( נ/1) וכן על גבי תמונה ( תמונה מס' 7, נ/2), ובהמשך ( בעמ' 10, ש' 1-2) הסביר התובע: "מעדתי ונפלתי. היו שם אבנים חסרות שרואים את זה גם בתמונה, נפלתי כתוצאה מהאבנים החסרות, הרגל הסתובבה לי ונפלתי על הצד". בהמשך ( שם, ש' 10, ו-12) הוסיף: "נזהרתי בנקודה הזאת כי יש שם רכב שעמד. במצב הטבעי ייתכן שהייתי הולך על הכביש... כפי שהייתי הולך בפעמים הקודמות".
אכן, כטענת הנתבעת, קיימים הבדלים כאלה ואחרים בין התיאורים שנתן התובע ( או שנרשמו מפיו) ביחס לנסיבות התאונה, מיקומה המדויק, כמו גם הטיפול הרפואי שקיבל לאחריה. לא בכל המסמכים שהוגשו ואשר התייחסו לנסיבות התאונה ( תצהיר, חוות דעת המומחים, סיכומי מחלה, טפסי מל"ל) נרשם תיאור זהה לחלוטין של נסיבותיה, ויש שלא נרשמה כלל סיבת החבלה או מיקומה.
כך, במסמך טר"מ ( המקום הראשון אליו פונה התובע) נרשם " היום תוך כדי עבודה נקע קרסול ימין", בסיכום המחלה משערי צדק ( מיום התאונה) נרשם " חבלה סיבובית של קרסול ימין", בסיכום המחלה מהדסה עין כרם ( שם התאשפז ביום 14.9.11 ושוחרר ביום 18.9.11) נרשם כי " לדבריו כשבועיים טרם קבלתו נפל ונחבל בקרסול ימין". בתעודה רפואית מקופת חולים כללית ( מיום 9.10.11) נרשם, כי " לדבריו נפל ברחוב ב-31.8.11 בדרכו לעבודה, נחבל בקרסול רגל ימין". בטופס בל/200 מיום 30.7.12 נרשם " יצאתי מרחוב החבצלת לחנות טמבור, בככר ציון בירושלים נפלתי כתוצאה מאבנים משתלבות שבורות ומעורערות". בחוות דעת המומחה מטעמו ( ד"ר לבני) נרשם כי התובע " נתקל במרצפת שבורה", בחוות דעת המומחה מטעם הנתבעים ( ד"ר וייס) נרשם כי התובע " מעד על אבני משתלבות בכניסה למשביר" ובחוות דעת המומחית מטעם בית המשפט ( ד"ר עמית-כהן) נרשם כי התובע " נתקל ברצפה שבורה נפל ונחבל בקרסול ימין".
אף שאכן קיימים הבדלים, כמתואר לעיל, לא מצאתי שיש בכל ההבדלים שניתן למצוא בתיאור התאונה, שניתנו על ידי התובע או מפיו, כדי לערער את גירסתו של התובע ביחס לנסיבות קרות התאונה, עליה חזר גם בעדותו ואותה תמך גם בתרשים ובתמונות. לא מצאתי שקיימות סתירות בתיאורי התובע ואין בעצם העובדה שהתובע לא חזר על מלוא פרטי גרסתו ולעיתים אף לא תיאר את סיבת חבלתו בכל מקום בו נשאל בענין, כדי לגרוע מאמינות גרסתו זו.
לא מצאתי שיש גם בהבדלים שנמצאו לכאורה בטענות התובע ביחס למיקום המדויק של התאונה כדי לפגוע בגרסתו. התובע ציין את מסלול הליכתו ואף סימן על גבי התרשים והתמונה את מיקומה. העובדה שלא דייק בציון שמו של הרחוב בו ארעה התאונה אין בה לטעמי כדי להעלות או להוריד, במיוחד בהתחשב בכך שבמיקום התאונה מצטלבים מספר רחובות, באופן שעלול להטעות.
ביחס לתמונות שצורפו, אין מחלוקת כי הן לא צולמו ביום התאונה וגם לא מיד לאחר מכן. לטענת התובע בא כוחו צילם אותן בנוכחותו, לאחר שהראה לו היכן קרתה התאונה ומה צריך לצלם, וזאת במועד ש"בין הפציעה לבין הניתוח שזה היה בין שבועיים לשלושה" (עמ' 12, ש' 9-8). יצוין, כי על חלק מהתמונות מוטבע התאריך 9.1.11. התובע ובא כוחו לא ידעו להסביר את התאריך והתובע אף טען כי לא יכול להיות שמדובר ב-1.9.11, שכן אז היה בבית החולים ( שם, ש' 21).
בתמונות שצורפו ניתן להבחין בעבודות בניה המבוצעות במקום, לרבות במדרכה. אכן, גם מגרסת התובע עצמו, לפיה התמונות צולמו זמן מה לאחר התאונה, עולה כי יכול שמצב הדברים המדויק בעת התאונה לא היה, מן הסתם, זהה לחלוטין לזה שצולם שבועיים שלושה לאחר מכן. יחד עם זאת מראיות הנתבעת עצמה עלה כי במועד התאונה בוצעו במקום עבודות הקשורות לשיפוץ בנין המשביר לצרכן, עבודות שהיו כרוכות גם בחפירה והוצאת פסולת מהמקום, ואלה החלו הרבה לפני התאונה והסתיימו הרבה לאחריה, כעולה גם מתיק הפיקוח על הבניה שהוצג בעדותו של יואל בן שבת. עבודות אלה היו גם מושא להתראות של העיריה לקבלן במקום, כמו גם לתלונות שהתקבלו, כעולה מאותו תיק פיקוח כמו גם מהודעות אל המוקד העירוני מאותה תקופה. בנסיבות אלה, יש לטעמי גם בתמונות שהוגשו, אף שלא צולמו ברגע התאונה או מיד לאחריה, כדי לתמוך בגרסת התובע.
סיכומם של דברים בענין זה: עדותו של התובע בענין נסיבות התאונה היתה מהימנה עלי, לא נסתרה ואף נתמכה במכלול המסמכים רפואיים שהופקו לאחריה, כמו גם בתמונות שהוגשו ובראיות הנתבעת עצמה. בנסיבות אלה מצאתי שהתובע עמד בנטל ההוכחה המוטל עליו במשפט האזרחי להוכיח את גרסתו לנסיבות קרות התאונה, גם בהיותו עד יחיד לתאונה שהוא בעל דין וגם אם חברו ( שלא היה עד לתאונה עצמה, אלא רק עזר בפינויו לקבלת טיפול רפואי) לא העיד בסופו של דבר.
האחריות לתאונה
לאחר ששקלתי את טענות הצדדים הגעתי למסקנה כי יש מקום להטיל על הנתבעת אחריות לתאונה ולחייבה בפיצוי בגין נזקי התובע כתוצאה ממנה.
יודגש, כי שאלת אחריותם של גורמים אחרים או נוספים לתאונה, אם וככל שקיימים כאלה (ואין בפסק דין זה כדי להביע עמדה כלשהי בענין זה), אין בה כדי להעלות או להוריד מאחריותה של הנתבעת, שכן היא חבה ביחד ולחוד עם כל מזיק פוטנציאלי אחר.
כפי שפורט לעיל, התובע מבסס את תביעתה נגד העיריה, בעיקר על עוולת הרשלנות.
עוולת הרשלנות, הקבועה בסעיפים 35-36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] נשענת כידוע על שלושה יסודות: קיומה חובת זהירות מושגית וקונקרטית, הפרת חובת הזהירות ונזק שנגרם כתוצאה מכך.
אין מחלוקת, כי רשות מקומית חבה חובת זהירות מושגית כלפי הולכי הרגל המתהלכים ברחובותיה. כידוע, לצורך בחינת קיומה של חובת זהירות קונקרטית מבחין הדין בין סיכונים שהם סבירים, "סיכונים טבעיים ורגילים... לפעילות האנוש המקובלת" ובין סיכונים שאינם בבחינת סיכונים סבירים (ע"א 145/80 שלמה ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1)113). יחד עם זאת, גם בהינתן קיומו של סיכון בלתי סביר כאמור, "חובתו של המזיק היא לנקוט אמצעי זהירות סבירים, ואחריותו מתגבשת, רק אם לא נקט אמצעים אלה" (שם).
בעניננו, כעולה מהעדויות שנשמע מטעם שני הצדדים ומהתמונות שצורפו, המדרכה במקום התאונה, שרצפתה (האבנים המשתלבות) היתה חסרה ומשובשת, שפסולת בניה קטנה כגדולה היתה מפוזרת על פניה ושנטמנו בה כבלי תשתית כלשהם שבקעו מהמדרכה, היתה בבחינת מכשול ומפגע חמור, שהיה בו כדי להוות סיכון בלתי סביר לשלומם של הולכי הרגל במקום, במיוחד משעסקינן במיקום מרכזי בטבורה של העיר. למעשה דומה ש"אתר הבניה" של בנין המשביר לצרכן, זלג גם אל המדרכה הסמוכה כאילו היה חלק בלתי נפרד ממנו. את התממשות הסיכון האמור והתרחשות הנזק היה על העיריה לצפות וממילא למנוע.
על העיריה מוטל לפעול בשקידה סבירה למניעת מפגעים בתחומה. מובן, כי אחריותה של העיריה אינה אחריות מוחלטת. עליה לנהוג כעיריה סבירה בטיפול במפגעים המדווחים לה כמו גם באיתור יזום של מפגעים ( בהתאם לתכנית עבודה סדורה) וטיפול בהם ( ר' למשל ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' אלי גורדון, פ"ד לט(1) 113, ע"א 862/90 עיריית חדרה נ' זוהר, פ"ד לז(3)757).
בעניננו, טוענת כאמור העיריה, כי מחד טיפלה בתלונות שהגיעו ביחס למקום התאונה ומאידך גם ערכה במקום סיורים יזומים שבועיים.
ממסמכי המוקד העירוני עלה, בין השאר, כי ביום 2.8.11 הוגשה תלונה בגין בלטה שיצאה מהמקום ליד מסילת הרכבת, ביום 5.10.11 על פתיחת כביש ללא היתר ועמודי ברזל לא מסודרים. ביום 9.10.11 הוגשה תלונה על השלכת פסולת בניה וביום 23.11.11 הלין אזרח אודות משאית שהשליכה "המון" חול ברחוב סולומון. בהמשך אותו חודש ואף לאחריו נרשמו 4 תלונות על אבנים או קרשים נופלים מפיגומי המשביר.
לטענת העיריה מדובר במפגעים שנוצרו על ידי המשביר לצרכן, אשר טופלו על ידה. לטענת התובע גורל חלק מהתלונות כלל אינו ברור. אלא שגם אם יאמר כי העיריה טיפלה בתלונות נקודתיות כאלה ואחרות במקום, הרי שהיא כשלה מלהוכיח תכנית סדורה, כולל סדרי עדיפות, של איתור וטיפול במפגעים במקום מרכזי זה של העיר.
אבי שרביט (מפקח אזור מרכז העיר במחלקת האחזקה), הבהיר בתצהירו (ס' 4) כי הוא מסייר באזור (הנרחב) שתחת אחריותו מידי יום ובתדירות של לפחות אחת לשבוע ברחוב בן יהודה לאיתור וטיפול במפגעים. בעדותו הבהיר כי בככר ציון הוא עובר פעמיים שלוש בשבוע (עמ' 22, ש' 3) ואישר כי לו היה נתקל במפגע המתואר בתמונה 7 (נ/2) היה "ישירות מעביר לפיקוח עירוני שיבואו לטפל בקבלן, שיטפלו בו" (שם, ש' 5), בהמשך הוסיף בענין זה שהיה מגדר ומסמן את המקום ואף "שכאן יחייבו את הקבלן גם בלילה לבוא" (עמ' 23, ש' 3-4). עוד העיד, כי יכול להיות שהמצב הנראה בתמונה יהיה יותר מיום אחד, אך "שבוע נראה לי מוגזם" (שם, ש' 9) ושבועיים "קשה לו להאמין" (עמ' 23, ש' 20).
לשאלה בדבר קיומם של סיורים יזומים לאיתור מפגעים, השיב "אני כל הזמן הולך בדרך, כל היום ברחוב" (עמ' 21, ש' 36 ואילך). יחד עם זאת, "סדר קבוע? אין לי, אני מסייר ולא זוכר איפה. כל פעם במקום אחר. אין לי תכנית שהיום אני הולך לפה" (עמ' 24, ש' 33-34).
במילים אחרות, מראיות העיריה עולה כי לא קיימת תכנית סדורה לאיתור מפגעים, גם לא במרכז העיר וגם לא במקום בוא מבוצעות עבודות קבלניות. זאת ועוד, אין גם כל תיעוד אודות אותם סיורים המבוצעים על פי עדותו וממצאיהם. עוד עולה, כי גם המפקח מטעם העיריה רואה במצב הדברים שהוצג לו בתמונה משום מפגע, שהיה מחייב גידור וקריאה לקבלן "גם בלילה".
בעדותו טען העד בשלב מסוים כי אם הוא רואה קבלן בשטח אין לו מה " להתקרב אליו" (עמ' 25, ש' 20) אולם בחקירתו החוזרת הבהיר, כי כך הוא פועל למעט במקרה בו הוא רואה מפגע בטיחותי ( עמ' 26, ש' 22-28).
אין מחלוקת, כאמור, כי במקום בוצעו עבודות הקשורות לבנית סניף המשביר לצרכן. בהתאם לראיות שהובאו על ידי העיריה, אמנם עולה כי העבודות שבוצעו במקום התאונה לא בוצעו על ידה או על ידי מי מטעמה, אלא שהיא היתה אמורה לפקח עליהן באופן ספציפי. עובדה זו מטילה עליה חובה מוגברת לוודא כי העבודות אינן גורמות למפגעים במקום ומסכנות את הולכי הרגל במקום.
כעולה מראיות העיריה, פרויקט שיפוצו של המשביר לצרכן בככר ציון, שעל פי תיק הפיקוח של העיריה החל עוד בשנת 2007, היה, בין השאר, מושא ל"בקשה למתן היתר בניה ו/או שימוש במקרקעין-בניה בככר ציון", מיום 3.2.11 (צורף לתיק הפיקוח בראיות העיריה). יצוין, כי במסגרת "הערות המחלקה לבטיחות בדרכים" נרשם, בין השאר, כי "היזם והמתכנן יהיו אחרים לתקינות אמצעי הבטיחות בכל שלבי העבודה" עוד נרשם כי "אין להציב פסולת ו/או חומרי בניה מעבר למגרש המתוחם".
מרישומי תיק הפיקוח (נ/3, עד כמה שניתן לפענח את כתב היד הרשום בהם), עולה כי העבודות במקום היו לא אחת מושא להנחיות והתראות מצד העיריה, גם בענין בטיחות הולכי הרגל במקום, תיחום האתר וזליגת פסולת הבניה למרחב הציבורי הסמוך לאתר.
הערות בענין גידור המקום ניתן למצוא ביום 5.8.08, 22.9.08, 7.10.08 וביום 5.11.08.
ביום 4.3.09 צוין כי "החלו בחפירה" וכי "הוצאת פסולת ההריסה נעשית דרך האתר...".
ביום 8.9.09 נרשם כי "בביקור במקום בעקבות תלונה על ... בשטח ציבורי נמצא כי סיימו שלב חפירה וקלונסאות והחלו בביצוע יסודות...".
ביום 23.11.10 נערך ביקור במקום וביום 29.6.11 נרשם כי "בביקור במקום בעקבות תלונה נמצא כי בפיתוח מכיוון רחוב יואל משה סולומון החלו בחפירה לצורך העברת (כ)בל חשמל, אין במקום גדר שמתאים לעבודות. צולם".
למחרת, ביום 30.6.11 נרשם "דיברתי עם מנהל פרויקט והסברתי שיש לגדר בגדר תקינה ניידת את כל האזור שטרם השלימו פיתוח. גם הודעתי שינתנו קנסות על חנית רכבים במדרכה בסמוך לפרויקט...".
הביקור הבא במקום היה כעבור כחודש וחצי (16.8.11) והדיווח מתחיל במילים "בביקור במקום נמצא כי משלימים עבודות בניה עפ"י היתר... למעט...". בהמשך נרשם, בין השאר, כי "טרם השלימו פיתוח מכיוון רחוב יואל משה סלומון. טרם השלימו פיתוח במעבר ציבורי מכיוון רחוב יפו בטענה שחברת החשמל צריכה לבצע חפירה לצורך התחברות...".
כעבור כחודש, ביום 12.9.11 נרשם, כי "בבדיקת הפיתוח מול מפת מדידה מעודכנת קיימת הנמכה של פיתוח סימטה מכיוון רחוב יואל סלומון בכ-49 ס"מ... ללא ריצוף...".
ביום 13.9.11 הוצגה "תכנית הפיתוח של המעבר הציבורי המשותף לשני הפרויקטים".
כעבור חודש וחצי, ביום 31.10.11 נערך ביקור נוסף במקום ונרשם בו, בין השאר: "בסימטת מעבר בין רח' יואל משה סלומון ורח' יפו נמצאה מכולה ופסולת מדברים של חגי מכולה צריכה לצאת היום. בנוסף מעבר לא נפתח להולכי רגל בגלל פיגומים של אתר סמוך".
הרישום הבא הוא מיום 25.1.12, אולם לא נרשמו (במסמכים שהוגשו) ביקורים נוספים במקום.
כעולה מדיווחי העיריה עצמה בתיק הפיקוח, הרי שבהתחשב בליקויים שנמצאו במעברים הציבוריים שגבלו באתר הבניה, בעובדה שלא אחת נמצא כי מבצעי העבודות לא צייתו להנחיות ואף נמצא שלא גידרו את המקום, דומה שהיה מקום לפיקוח הדוק יותר של העיריה, לכל הפחות על ביצוע הנחיות שניתנו על ידה בענינים אלה. בהקשר זה יצוין, כי לעיתים חלפו שבועות רבים בין ביקור לביקור, ואף לא תועד בתווך כל רישום שיש בו כדי להצביע על כך שהוראות הפיקוח של העיריה אכן בוצעו. ישוב ויודגש כי עניננו במקום מרכזי ביותר במרכז העיר ירושלים, מקום בו קיימת תנועה רבה של עוברים ושבים מידי יום.
העד יואל שבת טען כי לא קיימת חובה בדין לבצע מספר מסוים של ביקורים באתר, לא קיים נוהל בענין זה ותדירות הביקורים תלויה בעומס העבודה המוטל על המפקח ( עמ' 32, ש, 10-18). אכן, גם אם לא קיימת חובה לבצע מספר ביקורים מסוים, הרי שבנסיבות הענין היה כאמור מקום לפיקוח הדוק יותר על המתרחש במקום בהיבט בטיחות הציבור, לרבות ביקורת אודות התראות והנחיות שניתנות לקבלן בהקשר זה והקפדה כי אלה יבוצעו.
מכל מקום, גם עד זה הבהיר, כי אם היה רואה את המצב כפי שהוא נראה בתמונה 7 היה מתריע בפני הקבלן ומבקש ממנו לגדר את המקום, "היה מצופה במיידית לשים גדרות, לתחום את האזור הזה ולא לאפשר אליו גישה" (עמ' 33, ש' 24 ואילך). עוד הבהיר כי קבלנים בדרך כלל מזדרזים להיענות לדרישה ואף שולחים תמונה ו"זה דורש תרשומת" (עמ' 34, ש' 7-10). הוא הוסיף והבהיר כי קיימת גם סמכות להוציא צו להפסקת עבודות ומכל מקום "... בנוסף היינו מוציאים גם את צוות 4... בכל מקום שיש מפגע שכזה הם מגיעים למקום, מציבים בעצמם גידור זמני עד שהקבלן בעצם מסדיר את זה כמו שצריך" (עמ' 34, ש' 13-16).
העד יואל שבת התייחס גם לרישום מיום 30.6.11 בתיק הפיקוח בו דווח כי מנהל הפרויקט נדרש, בין השאר, לגדר את כל האזור בו טרם הושלם הפיתוח. העד לא ידע לומר בודאות כי התרשומת מתייחסת למקום שצולם בתמונה 7 משום ש"הבית הוא בית גדול", אולם כך או אחרת הוא לא מצא רישום כלשהו המתייחס לביצוע הדרישה. לטענתו "יכול להיות שהוא לא עשה תרשומת אבל להתעלם אנו לא מתעלמים" (עמ' 35, ש' 16). אלא שאמירה או סברה כללית זו לא לוותה בראיה ספציפית ביחס למקום המדובר.
העד הופנה גם לתרשומת מיום 29.6.21 לפיה בביקור במקום בעקבות תלונה נמצא כי בפיתוח לכיוון יואל סלומון החל בחפירה לצורך העברת כבל חשמל ואין במקום גדר שמתאימה לעבודות. בתרשומת נרשם כי המקום צולם, אולם התמונה לא נמצאה (עמ' 35, ש' 18-21).
אכן, בלא קשר לפעולות שבוצעו או שלא בוצעו על ידי הקבלן במקום, הבהיר גם העד מטעם העיריה כי העיריה עצמה היתה דואגת לגידור המקום, לכל הפחות עד שהקבלן היה עושה כן, והכל "אם היינו רואים את זה" או "אם היינו מזהים את המפגע" (עמ' 34, ש' 18 ,21). אלא שהעיריה יכולה היתה לזהות ולראות את המפגע, ולמעשה אף ידעה על קיומו, כאמור לעיל. אף על פי כן, כעולה מדו"חות הפיקוח, ביקור נוסף במקום לאחר אוגוסט היה רק ב-30.10.11, כעבור חודשיים וחצי. לדברי העד "להגיע בתדירות של חודשיים וחצי הלוואי על כל הפרויקטים" (עמ' 36, ש' 9-10).
בנסיבות המפגע דנן ובמיוחד במיקומו המרכזי ובהתחשב בכך שהעיריה ידעה שקיימת בעיית גידור במקום וכשאין לה כל ידיעה האם דרישות הבטיחות שדרשה בוצעו, ביקור לאחר חודשיים וחצי חורג מסטנדרט פעילות זהיר וסביר של רשות מקומית.
יצוין, כי בתמונות מטעם התובע ניתן היה להבחין בגדר " שוכבת על המדרכה" כלשונה של הנתבעת. טענת הנתבעת לפיה " היתה שם גדר והקבלן שעבד במקום לא הקפיד להעמידה כנדרש" (ס' 28 לסיכומים), גם אם היתה נכונה, לא היה בה כדי להעלות או להוריד ביחס לאחריות הפיקוח של הנתבעת, כמפורט לעיל. זאת ועוד, לא למותר לציין, כי הטענה כי " או שמי שצילם את התמונות דאג שהגדר תיראה שכובה בתמונות" (שם), היא סברה שלא הוכחה, שיש בה גם כדי להטיל דופי בתובע או מי מטעמו, ללא כל בסיס.
סיכומם של דברים, מקום בו הוכח קיומו של מפגע, עובר נטל הראיה לכתפי העיריה להוכיח שלא התרשלה (ע"א 73/86 שטרנברג נ' עירית בני ברק, פ"ד מג(3)343. כמפורט לעיל, היא לא עמדה בו.
משלא נקטה העיריה באמצעי הזהירות הנדרשים, הפרה את חובת הזהירות הקונקרטית המוטלת עליה. ביחס לתנאי השלישי להטלת אחריות בעוולת הרשלנות (הקשר הסיבתי בין הפרת החובה לנזק), הרי שניתן בענייננו לקבוע, כי הפרת חובת הזהירות של הנתבעת כלפי התובע היא שגרמה לקרות הנזק. לולא הופרה החובה ואילו היתה הנתבעת פועלת בהתאם לנדרש ממנה כעיריה סבירה הסיכוי כי הנזק היה נמנע גדול מהסיכוי שהוא היה מתרחש בלאו הכי (ר' ע"א ועקנין, לעיל).
אשם תורם
יש מידה מסוימת של צדק בטענת התובע לפיה " אין לצפות מעוברי אורח בערים יהלכו כשראשיהם מושפלים ועיניהם בקרקע כדי להימנע ממהמורות ומכשולים ברחובה של העיר. אין זו דרכם של בני אדם, ואף הנתבעת אינה רשאית לצפות כי כך ינהגו תושביה" כפי שנקבע בע"א 2004/92 עיריית קרית אונו נ' מנחם שרם [30.3.95].
עם זאת, יש ממש גם בטענות הנתבעת, שהדגישה כי קיומן של עבודות הבניה במקום היה גלוי לעין, התובע ראה שמבוצעות במקום עבודות ועבר במקום מספר פעמים קודם לתאונה, כפי שהעיד. יותר מכך, בעדותו אף הבהיר, כי בפעמים הקודמות אף נזהר התובע לסטות אל הכביש במקום זה, אולם במועד התאונה עמד על הכביש רכב שלא איפשר לו לעשות כן ( עמ' 9, ש' 6 ואילך).
לטענת הנתבעת, מהתמונות " ברור לחלוטין, כי במקום נעשות עבודות. עוד ברור, שהעבודות קשורות עם הקמת בנין המשביר לצרכן, ושניתן להבחין, למרחוק, שהן מבוצעות ושתשתית המדרכה במקום איננה מאפשרת לצעוד עליה" (ס' 8 לסיכומים). "כל בר דעת היה נמני מלדרוך שם" (שם, ס' 9). במיוחד אמורים הדברים כאשר לטענת התובע הוא עשה את הדרך בה צעד כשנפל מספר פעמים לפני התאונה ובאף אחד מהמקרים הקודמים לא קרה לו דבר. "זאת אומרת שהתובע ידע להיזהר" (ס' 22 לסיכומים). בהקשר זה נטען גם כי התובע הודה שהוא לא ראה אדם אחר שנפל במקום. הנתבעת אף טוענת, כי איזכור הרכב הינו המצאה של התובע שנועדה להסביר את כניסתו המודעת ל"אתר עבודה" (בו קיימת תשתית חשמל בולטת באופן ברור מהמדרכה", ס' 27 לסיכומים) ואת נפילתו למרות שידע אודות העבודות.
בנסיבות אלה, באיזון שבין עוצמת המפגע והתרשלות הנתבעת, כמפורט לעיל, והעובדה שהתובע אכן הבין כי הוא נכנס ל"שדה מוקשים" ולקח למעשה החלטה מודעת לעשות כן, לטענתו מחוסר ברירה, בשל הרכב שחסם דרך מעבר שהיתה אולי בטוחה יותר, מצאתי כי יש מקום להטיל על התובע אשם תורם בשיעור של 30%.
נזקי התובע
בתאונה נגרם לתובע שבר בקרסול רגל ימין, הוא נותח, רגלו גובסה ונאסר עליו לדרוך עליה למשך שלושה חודשים.
ועדה רפואית של המל"ל קבעה כי לתובע נותרה נכות צמיתה בשיעור 41% (לאחר הפעלת תקנה 15).
המומחית מטעם בית המשפט, ד"ר מיכל עמית-כהן קבעה בחוות דעתה, כי לתובע נותרה נכות צמיתה בשיעור 10% בשל הגבלת תנועה בקרסול ו-5% בשל " צלקת מפריעה בצד הפנימי של הקרסול הימני". בנוסף נקבע כי לתובע היתה נכות זמנית בשיעור 100% למשך שלושה חודשים ו-50% למשך שלושה חודשים נוספים. לאחר משלוח שאלות הבהרה על ידי התובע, הצדדים ויתרו על חקירת המומחית.
לפיכך, עומדת נכותו הרפואית של התובע על 14.5%.
הנכות התפקודית ושיעור הגריעה מכושר ההשתכרות
לטענת התובע הוא עבד בבנין ושיפוצים, עבודה הדורשת מאמצים פיזיים, לרבות טיפוס על סולמות ועמידה ממושכת. לטענת התובע אלמלא התאונה היה ממשיך לעבוד בשיפוצים ובניה אלא שבעקבות התאונה הוא נדרש בלית ברירה לעשות הסבה מקצועית והחליף מספר עבודות. התובע טוען, כי נכותו התפקודית גבוהה מזו הרפואית ויש להעמידה על 20% לפחות.
לטענת הנתבעת המל"ל בחר לקבוע לתובע "נכות מוגזמת" שאין בינה ובין המציאות כל קשר, והוא המשיך לדבוק בה גם לאחר קביעות מהמוחית מטעם בית המשפט, דבר שהוא "פשוט שערוריה" (ס' 64 לסיכומים). עוד טוענת הנתבעת, בתמצית, כי התובע לא השכיל להוכיח בעיה תפקודית, הפסדי השתכרות או יכולת השתכרות גבוהה ונכותו אינה מגבילה אותו, לא בעבודתו ולא בתפקודו היומיומי. מכאן טוענת הנתבעת, כי שומת נזקו צריכה להיות נמוכה.
מבחינת הראיות שהוגשו, אכן עולה, כטענת הנתבעת, כי בכל הקשור לעברו התעסוקתי של התובע, רב הנסתר על הנגלה. בתצהירו (ס' 16) טען התובע, כי לפני התאונה עבד כקבלן שיפוצים "ובדיוק בתקופה של התאונה הרגשתי שאני מתחיל לצבור לקוחות ועבודות וכי נפתחות בפני הזדמנויות חדשות". עוד טען (שם, ס' 17), כי עבודתו בשיפוצים היתה כרוכה במאמץ פיזי רב ואף שניסה תחיל לחזור לעבודתו כקבלן, לאחר התאונה, לא הצליח להתמיד בעבודתו, נאלץ לוותר על עבודות רבות ועבד תקופה כמפקח בניה. בהמשך (ס' 19) טוען התובע כי למעשה לא עבד כלל מהתאונה (אוגוסט 2011) ועד דצמבר 2013. בשנת 2014 עבד 5 חודשים (ינואר-מאי), ומאז ועד ספטמבר 2016 שוב לא עבד כלל.
בעדותו (עמ' 12, ש' 29 ואילך) הסביר כי עבד בחברה של אחיו שנסגרה (כשנה לפני עדותו בסוף 2019) במסגרת עבודתו בחברה זו סייע לאחיו בפיקוח. לאחר מכן הועסק בחברה של בתו העוסקת באדריכלות, כמנהל פרויקטים, מסייע ו"עושה חשבונות וכאלה". לטענתו בחברת "ג." בעת פציעתו עבד בפרויקט שהיה כרוך בעבודות כפיים, כולל סנפלינג. לאחר שנפצע "מישהו אחר סיים את הפרויקט". בעדותו גם הבהיר התובע, כי "לא ביצענו עוד הרבה עבודות מלבד הפרויקט הזה עם חברת ג." (עמ' 8, ש' 14-15). בהמשך אישר התובע כי כל הכנסתו מתבטאת בתלושי שכר ולא היו לו דוחות שומה.
במילים אחרות, בעוד שמתצהירו עולה כי התובע עבד כקבלן שיפוצים, שהרגיש כי הוא מתחיל לצבור לקוחות, הרי שבפועל הוא היה שכיר בחברה של אחיו, כאשר במסגרתה עבר לאחר התאונה לבצע עבודות פיקוח שאינן דורשות מאמץ פיזי, וזאת עד שנסגרה, או אז עבר לעבוד בחברה של ביתו.
כעולה מהנתונים שהוצגו על ידי התובע עצמו, כמפורט לעיל, עולה כי הוא לא עבד כלל במשך תקופות ארוכות מאד (שנים), כאשר בין לבין הוא מצליח להשתכר במשך חודשים בודדים.
צודקת הנתבעת בטענתה כי התובע לא תמך את טענותיו בעדות אחיו או במסמכים של החברה שבבעלות של אחיו, בין ביחס לפרויקט הספציפי בו עסק התובע במועד התאונה ובין לאחר מכן.
זאת ועוד, התובע לא הניח כל תשתית עובדתית או רפואית לכך שהחודשים והשנים בהן לא עבד כלל קשורים בדרך כלשהי לתאונה שעבר. יש לזכור בהקשר זה כי המומחית מטעם בית המשפט קבעה לתובע תקופות נכות זמנית בפרק זמן כולל של 6 חודשים לאחר התאונה בלבד.
יותר מכך, בתשובה לשאלות הבהרה מטעם התובע, הבהירה המומחית, בין השאר, כי אף שקיימת הגבלה בטווח התנועה " היא בטווח הבינוני ומאפשרת תפקוד טוב". עוד הבהירה המומחית כי היא אינה צופה החמרה בעתיד.
המומחית גם הבהירה, כי " לאור סוג עבודתו של התובע כקבלן שיפוצים יש לנכות משמעות תפקודית" אולם שיעורה שמור להכרעת בית המשפט.
מהראיות שהובאו, עלה כי התובע לא עבד כקבלן שיפוצים עצמאי, אלא היה שכיר בחברה שעסקה גם בתחום זה. יחד עם זאת, אין מחלוקת כי לתובע אין הכשרה או מקצוע ספציפי ובנסיבות אלה יש לקחת בחשבון שטווח העבודות שהוא יכול לעסוק בהן כולל בהכרח גם עבודות הדורשות מאמץ פיזי (כעובד כפיים) . בהתחשב בכך שהנכות שנקבעה לו היא נכות אורטופדית ובהתחשב בחזקת השיוויון הקיימת בתחום זה בין נכות רפואית ונכות תפקודית, מצאתי שיש להעמיד את נכותו התפקודית של התובע על מלוא הנכות האורטופדית שנקבעה לו, בשיעור 10%.
לא מצאתי כי יש לייחס משמעות תפקודית לצלקת שנותרה לתובע ברגל ימין. מהתמונה שצורפה לתצהיר התובע (כמו גם מהצגת הצלקת בדיון מיום 14.11.18) לא התרשמתי כי מדובר בצלקת (או צלקות) משמעותית או מכערת, במיוחד כשהיא נמצאת במקום יחסית נסתר. אף שהמומחית כינתה את הצלקת "מפריעה", מעבר לטענת התובע (בסעיף 11 לתצהירו) כי מדובר ב"צלקת מכוערת אשר מגרדת לי, גורמת ליובש בעור ומביישת אותי", לא מצא התובע להתייחס בעדותו (או גם בסיכומיו) לצלקת זו כלל וכלל וממילא לא הובהר כיצד בדיוק מקשה צלקת זו על תפקודו היומיומי של התובע, או על עבודתו.
סיכומם של דברים יש להעמיד את נכותו התפקודית של התובע, כמו גם את שיעור הגריעה מכושר השתכרותו על 10%.
בסיס השכר
התובע צרף 3 תלושים מהתקופה שלפני התאונה (יוני – אוגוסט 2011). כעולה מצירוף סכומי התלושים, כמו גם בהתאם לנתוני המל"ל עמד שכרו הרבע שנתי של התובע בשנת התאונה (2011) על 17,336 ₪, היינו שכר חודשי של 5,778 ₪.
בהתאם לנתונים שהציג התובע, בשנת 2012 לא השתכר כלל, בשנת 2013 עבד רק חודש אחד (דצמבר) והשתכר בסך של 3,000 ₪. בשנת 2014 עבד 5 חודשים בהם השתכר בממוצע 4,624 ₪ לחודש, בשנת 2015 לא השתכר כלל ובשנת 2016 הועסק במשך 4 חודשים (ספטמבר – דצמבר) והשתכר סך ממוצע של 3,375 ₪ לחודש. בשנת 2017 עבד במשך כל השנה בשכר חודשי ממוצע של 4,100 ₪ לחודש. התובע הגיש גם שני תלושים בהם עבד בשנת 2018 (פברואר ומרץ) בהם השתכר שכר חודשי ממוצע של 4,660 ₪ לחודש.
כעולה מנתונים אלה, עובר לתאונה השתכר התובע שכר גבוה מזה שהשתכר בכל השנים שבאו לאחר מכן, בחודשים (הבודדים) שהיה מועסק. לטענת הנתבעת השכר של התובע בחודשים אלה נועד כדי להגדיל באופן מלאכותי את בסיס ההכנסה של התובע סמוך לתאונה, שכן בהתאם לנתון השכר המצטבר בתלוש יולי 2011 שכרו החודשי עמד על 4,308 ₪. עוד טוענת הנתבעת בהקשר זה כי יש לזכור שהחברה בה עבד התובע שייכת לאחיו וכן כי התלושים הופקו בדצמבר 2011.
לא מצאתי לקבל את טענות הנתבעת ביחס לסכומים המצטברים שכן לא ברור מהתלושים שהוגשו אם בשנת 2011 עבד התובע בכל החודשים עד למועד התאונה ועל כן לא ניתן ללמוד מהנתון המצטבר על הממוצע החודשי. מעבר לכך לא הונחה תשתית עובדתית מספקת לטענה כי נעשה ניסיון מלאכותי להגדיל את שכרו של התובע בחודשים אלה.
יחד עם זאת, מעיון בתלוש חודש יוני 2011 עולה כי כלול בו גם סכום של 500 ₪ בגין "פיצויים" שטיבם ומהותם לא הובהרו. לא מצאתי לכלול סכום זה בשכרו הממוצע של התובע עובר לתאונה, ועל כן יש להעמידו על סך של 5,621 ₪, כבסיס שכרו של התובע לחישוב הפיצוי בגין אובדן כושר השתכרותו.
הפיצוי בגין אובדן כושר ההשתכרות
בהתחשב בגילו של התובע, בעובדה כי הוא שכיר (ולא עצמאי), על בסיס מקדם היוון עד גיל 67 (107.9696), שכר של 5,621 ₪, 10% נכות ובתוספת פנסיה בשיעור 12.5%, הרי שהפיצוי המגיע לתובע בגין אובדן כושר השתכרות עומד על 68,000 ₪ (במעוגל).
הפסדי שכר לעבר
בהתחשב בנכויות הזמניות שנקבעו לתובע על ידי מומחית בית המשפט, בעובדה שהתובע לא עבד בתקופת הנכות הזמנית שנקבעה לו ובשכרו עובר לתאונה, יש לפסק לתובע סך של 25,000 ₪ (במעוגל), בגין 6 החודשים הראשונים שלאחר התאונה.
ביתר התקופה יש לפסוק לתובע פיצוי בהתאם לנכותו התפקודית. כמצוין לעיל, לא מצאתי שהוכח שיש לתקופות הממושכות בהן התובע לא עבד כלל קשר סיבתי לתאונה ואילו בחודשים בהם עבד השתכר כאמור סכומים נמוכים מאלה שהשתכר לפני התאונה.
לפיכך, בגין יתרת התקופה שמתום תקופת הנכות הזמנית ועד היום מגיע לתובע פיצוי בסך 66,000 ₪ (במעוגל), הכולל גם הפרשי הצמדה מאמצע התקופה.
כאב וסבל
בהתחשב בנכותו הרפואית של התובע, השבר ממנו סבל, הניתוח שעבר, תקופת הנכות הזמנית שנקבעה לו ומשך החלמתו הממושך, מצאתי שיש לפסוק לתובע פיצוי בסך של 45,000 ₪ בגין נזק לא ממוני.
עזרה והוצאות
אין מחלוקת כי התובע גובס ברגלו ונמנע ממנו לדרוך עליה במשך 3 חודשים, בהם גם נקבעה לו נכות זמנית של 100%. התובע לא טען כי נזקק לעזרה בשכר אולם לטענתו סייעו לו בתקופה זו בני משפחתו הקרובים. בהתחשב בכך שסיוע זה חורג במידה מסוימת מן העזרה המצופה בין קרובים, במיוחד כאשר הם אינם מתגוררים עימו, מצאתי כי יש מקום לפסוק לתובע פיצויי בגין עזרת קרוביו בתקופה שבסמוך לאחר התאונה בסך של 10,000 ₪. לא מצאתי כי קיימת הצדקה לפסוק לתובע פיצוי בגין עזרה לעתיד.
בכל הקשור לתביעת התובע להחזר הוצאות ( לרבות ניידות), אין מחלוקת כי ענייננו בתאונת עבודה במסגרתה אמור המל"ל לשאת ברובן ככולן של הוצאותיו, אלא שלטענת התובע הוא היה " במצב נפשי קשה ופשוט לא ביקשתי" (עמ' 14, ש' 29). קשה לקבל טענה זו של התובע ואין בה כדי להסביר מדוע לא פנה מעולם למל"ל, גם לא במועד מאוחר יותר.
זאת ועוד, התובע צירף לראיותיו קבלות שלא ברור הקשר שלהן לתאונה, כגון קבלות בגין שהייתו במלון.
מכל מקום, בהתחשב בכך שלא כל ההוצאות להם בודאי נזקק התובע מכוסות על ידי המל"ל, כגון הוצאות בגין משככי כאבים, השתתפות עצמית וכיוצא באלה, מצאתי לפסוק לתובע סכום גלובלי בראש נזק זה, לעבר ולעתיד, בסך של 3,000 ₪.
ניכויי מל"ל
בהתאם לחישוב האקטוארי שהוגש בראיות המל"ל, שולם וישולם לתובע סך הקרוב ל-500,000 ₪ בגין דמי פגיעה וגמלת נכות.
כפי שיפורט להלן, נזקו של התובע, אף לפני הפחתת אשמו התורם, נמוך מסך תגמולי המל"ל ומכאן שתביעתו נבלעת. בנסיבות אלה הוא יהיה זכאי לקבל ל25% מסך נזקו בלבד והמל"ל יהיה זכאי ליתרת 75% מהנזק.

סיכומם של דברים
כמפורט לעיל, סך נזקיו של התובע הם כדלקמן:
אובדן כושר השתכרות ופנסיה 68,000 ₪
הפסד השתכרות לעבר 91,000 ₪
כאב וסבל 45,000 ₪
עזרה לעבר 10,000 ₪
הוצאות 3,000 ₪
בסה"כ 217,000 ₪
בניכוי אשם תורם (30%) 65,000 ₪ (-)
סה"כ 152,000 ₪
סך נזקו של התובע בניכוי אשם תורם עומד על 152,000 ₪.
כאמור, מאחר שתביעתו נבלעת בתגמולי המל"ל, הוא זכאי לקבל 25% מסכום זה ובסה"כ על הנתבעת לשלם לתובע סך של 38,000 ₪ ולמל"ל את יתרת ה-75% בסך של 114,000 ₪.
כמו כן תישא הנתבעת בהוצאות התובעים ( אגרת בית המשפט ושכר מומחים כפי ששולמו על ידם או על ידי מי מהם) ושכ"ט עו"ד בשיעור של 20% ומע"מ, כל תובע בהתאם לסכום שנפסק לזכותו.

ניתן היום, י"א תמוז תשפ"א, 21 יוני 2021, בהעדר הצדדים.