הדפסה

בית משפט השלום בירושלים ת"א 21291-02-16

לפני כבוד השופטת בלהה יהלום

התובע/נתבע שכנגד
נתן חמו
ע"י ב"כ עוד עז אלדד
במינוי מכוח הלשכה לסיוע משפטי

נגד

הנתבעת/תובעת שכנגד

אברהם ריבלה ליז פרלמן
ע"י ב"כ עו"ד אלעזר עמר

פסק דין

בפני תביעה לצו עשה ולפיצוי כספי בסך 140,000 ₪ ותביעה שכנגד, על סך 216,000 ₪ , שעניינן סכסוך בין שכנים בבתים צמודי קרקע בבית שמש.

עיקרי העובדות
1. ביום 13.1.08 קיבלה הנתבעת היתר לבניית תוספת בביתה. ההיתר כלל גם הקלה בתוספת שטח של 6% משטח המגרש. בהתאם, הרחיבה והגדילה הנתבעת את ביתה. לטענת הנתבע, ההיתר לא ניתן לנתבעת כדין, ביצוע העבודות חרג מן ההיתר שניתן והתוצאה בפועל היא שביתה של הנתבעת מהווה מטרד קשה, המפריע לתובע, פוגע בפרטיותו, יוצר רעש ופגיעה של ממש באיכות חייו.

2. מנגד, טוענת הנתבעת כי כל מהלך הבניה, החל מקבלת היתר הבניה ועד לתוצאה בפועל -תקין. התובע עצמו הורשע בעבירת על חוק התכנון והבנייה, התשכ"ה – 1965 (להלן: החוק), תביעתו היא תביעת סרק, המהווה חוליה בשרשרת מסע נקמה שהתובע מנהל נגדה. לטענתה, זה מספר שנים שהיא מצויה תחת מתקפה מצד התובע בדרך של הטרדות, תלונות, חדירה לפרטיות, פגיעה בכבודה, לשון הרע הגובל בגזענות והסתה. הנתבעת טענה כי ניסתה לספוג ולהכיל את התובע מתוך רצון לשמור על יחסי שכנות טובים ובשל פקפוקה בכשירותו הנפשית ( ס' 19 לכתב ההגנה), ומכאן טענותיהם ההדדיות.

טענות התובע בתביעה העיקרית
3. לטענת התובע, הנתבעת לא פעלה בהתאם לחוק ולא פרסמה את בקשת ההיתר וההקלה כנדרש בסעיף 149א(2) לחוק ול א הודיעה לתובע על כך באופן אישי כנדרש בסעיפים 149(2א) ב ו- ג לחוק. לאחר שקיבלה את ההיתר, חרגה ממנו באופן הבא:

גובה הקירות בקומה השלישית חורגים מהגובה שאושר בהיתר הבניה, 1.8 מ'.
יצרה פתח ודלת הפונים לכיוון חלונות חדר השינה של בית התובע.
פיצלה את ביתה לשלוש יחידות דיור לצורך השכרתן.
הפרה סיכום ביניהם לפיו היא תקים גדר שתהווה חוצץ בין דירת התובע לדירת הנתבעת, אשר לא תעלה על גובה מטר. בפועל, טוען התובע, נבנתה גדר בגובה 1.8 מ' וכן בנתה שער בגדר ללא הסכמתו.
אלו היו טענות התובע בכתב התביעה. במהלך הדיונים ובסיכומיו הרחיב התובע את חזית התביעה והוסיף טענות נוספות. כאמור, מדובר בהרחבת חזית שלא התבקשה בגינה תיקון כתב התביעה. מכל מקום טענות אלו יידונו להלן.

4. התובע טוען כי מיד כשהבחין בחריגות הבניה ובנזקים הנגרמים לו פנה למחלקת ההנדסה בעיריית בית שמש, ערער על היתר הבניה שניתן, ולאחר שערעורו נדחה, ערער על החלטת ועדת הערר של העירייה ולעדת הערר לתכנון ובניה של מחוז ירושלים, אולם כל פניותיו נדחו.

5. מטעם התובע הוגשו חוות דעת של אדריכל אילן אפטר ושל שמאי מקרקעין מר אלי סידאוי. מר סידאווי העריך כי לביתו של התובע נגרמה ירידת ערך בגובה 90,000 ₪, נכון למועד ביקורו בנכס, 21.5.12 (כארבע שנים ט רם הגשת התביעה). סידאוי ביסס את הערכתו על כך שהנתבעת בנתה 2 קומות מעל מבנה קיים, תוך קבלת הקלות ופתיחת פתח במרחק קצר מהגבול בין המגרשים. כך, נפגעה יכולת האוורור והתאורה בשני חדרי השינה של ה תובע. בנוסף, הנתבעת חילקה את ביתה לשלוש יחידות דיור, פתחה פתחים הפונים לדירת התובע מה שגורר מטרדי רעש ופגיעה בפרטיות. התובע העירך את הנזק בגין הפגיעה בזכות ההנאה שלו מדירתו, חסימת אור השמש והפרת הפרטיות עומדים על כך 50,000 ₪ נוספים.
האדריכל אפטר חיווה דעתו כי ההיתר שניתן לנתבעת ניתן שלא כחוק וכולל חריגות תכנון ובניה: חריגה משטח הבניה המותר, ממס' הקומות המותר ומקו בנין צדי. ההקלות שניתנו לא פורטו/נרשמו ונחתמו כנדרש, הפתחים במבנה הם בניגוד להיתר, בנייה ושימוש במחסן תוך פלישה אל מחוץ לגבול אחורי ובניגוד למותר וכן הצבת דוד מים חמים על הגג.
טענות הנתבעת בתביעה העיקרית
6. הנתבעת טענה כי הליך הקבלת ההיתר נוהל בהתאם להוראות הדין ולראייה - כי כל טענותיו של התובע נדחו, על ידי הגורמים המוסמכים, אחת לאחת.

7. הנתבעת עמדה על כך ש התובע עצמו הורשע בעבירות בנייה והפנ תה לתיק תו"ת (שלום ב"ש) 34469-08-11 , בו הואשם והורשע התובע בבניית תוספת בנייה בשטח של 16 מ"ר ללא היתר. בהתאם, נרשמה על ביתו הערת צו הריסה בפנקס הבתים המשותפים בירושלים והוא חויב להרוס את הבנייה. מדובר, לטענתה, באיש בעייתי, הידוע כמי שמתנכל לשכניו, בעבר הלין על שכן אחר עד שהדבר הגיע לבית המשפט (תו"ב 44231-06-13) . אותו שכן זוכה מכל אשמה שכן עדותו של התובע נדחתה מכל וכל. הנתבעת תארה כי ביום 20.2.10 בעת ששהו בביתה אורחים, התפרץ התובע לשטחה, קילל וזרק כלי גינון על בעלה. כחצי שנה לאחר מכן, ביום 18.8.10 נאלצה להזמין משטרה לאחר שהתובע פירק את הגדר מהפרידה בין שני הבתים, פלש לדירתה, איים עליה וצעק עליה. בנוכחות השוטרים הטיח בה האשמות שונות חלקן בעלות אופי מיני. ביום 30.9.14 נאלצה להזמין משטרה פעם נוספת לאחר שנכנס לשטח ביתה ללא רשותה ואיים עליה.

8. הנתבעת הכחישה את טענות התובע לחריגות בנייה וטענה כי לא פיצלה את ביתה. לטענתה, בנתה אך ורק בהתאם לתנאי ההיתר. החלון שנטען כי הוא פונה לחדר השינה שלו, הוא קטן, מקורו בטעות ובכל מקרה נאטם על ידה זה מכבר.

לכתב ההגנה צירפה הנתבעת את המסמכים הבאים:

החלטות ועדת התכנון והבנייה מיום 5.12.11 לפיהן פרסום בקשת היתר הבניה נעשה כדין.
הודעת אגף ההנדסה בעיריית בית שמש מיום 25.12.11 לפיה אין בביתה חריגות בניה.
מזכר של מפקח בניה מיום 27.10.13 המאשר כי הנכס לא פוצל ואין חריגות בניה.
הודעה ממרכז הפיקוח במשרד הפנים, מיום 18.9.14, המאשרת כי התובעת פעלה בהתאם להיתר הבניה, והודעה נוספת מיום 14.12.14 ולפיה אין בביתה של הנתבעת חריגות בניה.
בנסיבות אלו, התרעמה הנתבעת, כיצד המדינה מחד גיסא, דוחה את כל טענותיו של התובע לגופן על ידי הגורמים המוסמכים לכך, ומאידך גיסא, מעניקה לו שירותי ייצוג משפטי במסגרת הלשכה לסיוע משפטי לתבוע שעה שאורגנים מוסמכים שלה דחו את טענותיו לגופן.

טענות התובעת בתביעה שכנגד
9. בד בבד להגשת כתב ההגנה, הגישה הנתבעת תביעה שכנגד על סך 216,000 ₪. התובעת שכנגד טענה, כפי שטענה גם בכתב ההגנה, כי הנתבע שכנגד הוא עצמו עבריין מורשע על פי חוקי התכנון והבנייה. התנהלותו גורמת לירידת ערך ממשית של הנכס שלה, נוכח עבירות בנייה שביצע ונוכח התנהלותו הגובלת באלימות, איומים והטרדה.

10. לטענתה, בשנת 2010 פירק הנתבע שכנגד גדר שהפרידה בין הבתים ועקב כך נבצר מהתובעת להשתמש בחצר ביתה בשל פגיעה בפרטיות ובשל זליגת פסולת מביתו של הנתבע שכנגד לביתה. התובעת שכנגד טענה כי נאלצה לבנות גדר הפרדה חדשה באורך של 22 מטרים כאשר בכל הוצאות הבנייה, מודד ופינוי הפסולת נשאה בעצמה. זאת, בניגוד להוראת סעיף 49 לחוק המקרקעין, תשכ"ט – 1969 (להלן: חוק המקרקעין).

11. התובעת שכנגד טענה כי בית מגוריו של הנתבע שכנגד הוא מפגע תברואתי הגורם גם הוא לירידת ערך ביתה . בתמונות שצירפה ניתן לראות סימני עובש שחור על קירות ביתו, החצר מוזנחת בא ופן שפוגע באיכות חייה של התובעת שכנגד ומרחיק מביתה קונה פוטנציאלי.
התובעת שכנגד צירפה את מכתבה של ד"ר מאיה קמחי, מנהלת השירות הווטרינרי בעיריית בית שמש. מהמכתב עולה כי ד"ר קמחי ביקרה בביתה של התובעת שכנגד ביחד עם המפקח הווטרינרי ו אלו מאשרים כי לא ראו מטרד כלשהו בהחזקת הכלבים של התובעת שכנגד , החצר נקיה, אין שאריות מזון או צרכים, הכלבים מטופחים, מחוסנים ומשובבים (בעלי שבב). ד"ר קמחי ציינה כי במהלך הסיור הלינה התובעת שכנגד על חצרו של הנתבע שכנגד: "שמהווה לטענת מפגע תברואתי. אכן אני נוטה להסכים איתך מצב החצר, במיוחד האחורית הוא של הזנחה חמורה, עשביה גבוהה מאוד. קרשים ופסולת בניין זרוקים במקום. המקום עלול להוות מסתור למכרסמים, זוחלים, ושאר מזיקים ולהוות סכנה לבריאות הציבור".

12. התובעת שכנגד הגישה חוות דעת של שמאי מקרקעין, מר יניב רפאל. מר רפאל העריך את ירידת ערך בית הנת בעת בשיעור של 215,882 ₪, ובמעוגל 216,000 ₪. המומחה ביסס את הערכתו על הבנייה הבלתי חוקית הקיימת בביתו של התובע, מצבה הירוד של חצרו, כפי שניתן להתרשם מתמונות שצילם מבחוץ ועלויות הגדר החדשה שנבנתה על ידי הנתבעת במימון מלא. באשר לטענות הנתבע שכנגד בדבר פגיעה בפרטיות, טען השמאי רפאל כי ביקר במקום ביום 29.2.16 (סמוך לאחר הגשת התביעה) וצילם את החלון הפונה לכיוון ביתו . צילומיו מלמד ים, על כך שמדובר בחלון לא גדול, עם תריסים. החלון נאטם על ידי קיר שהוסר לצורך צילום במקום, והראה גם במצבו הפתוח הוא אינו פוגע בפרטיות התובע מפאת גובהו.

טענות הנתבע בתביעה שכנגד
13. הנתבע טען כי כל תפקידה של התביעה שכנגד הוא להוות "משקל" כנגד התביעה העיקרית, עבודת המודד הוזמנה על ידי התובעת שכנגד עוד בשנת 2007 ומשכך התיישנה. בשנת 2014 הזמינו הצדדים מודדים, והתברר כי התובעת שכנגד פלשה לשטחו של הנתבע ב- 40 ס"מ ומשכך טענותיה בעניין זה הן בנות עוולה ואינן מקימות זכות תביעה. הנתבע שכנגד טען כי עבירת הבניה בה הורשע נגרמה עקב הטעייתו של מר ועקנין וממילא אינה רלבנטית להליך זה. הנתבע הכחיש את טענות האלימות שנטענו נגדו.

דיון והכרעה
14. דין התביעה העיקרית להידחות.

כבר בישיבת קדם המשפט הראשונה, ביום 27.4.17, נאמר לתובע, על ידי השופטת תמר בר אשר צבן, שדנה בתיק (אז) "לאחר שעיינתי בכתבי הטענות וקראתי גם את כל הנספחים, אני מתקשה לראות על מה מבוססת תביעת התובע וזאת במיוחד לאחר שטענותיו נדחו על ידי גורמי התכנון, לרבות הועדה המקומית, הועדה המחוזית ופרקליטות המדינה". התובע עמד על כך שכל הגורמים לאורך הדרך פעלו בניגוד לחוק תוך שהוא מייחס להם התנהלות פלילית ממש . התובע עמד על טענתו זו גם בחקירתו בית המשפט (ר' עמ' 16 ש. 20-31). בהמשך חויב התובע להפקיד ערובה להבטחת הוצאות הנתבעת, בהתאם לתקנה 519 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד – 1984. ערעור שהוגש על החלטה זו שינה את סכום ההפקדה, אך המהות נותרה ב עינה והיא כי מדובר בתביעה קלושה.

15. ביחס לטענות התובע באשר לאי תקינות הליך קבלת ההיתרים, שהן גם עיקר טענותיו של האדריכל אפטר (שאישר זאת בחקירתו), הן בעצם כלפי הועדות לתכנון ובניה. בית משפט שלום אי נו יושב כערכאת ערעור על החלטות גופי התכנון והבנייה וטענות אלו אינן בסמכותו של בית משפט זה. בית משפט השלום אינו מוסמך לדון בטענות באשר לחוקיות היתר זה או אחר. טענת התובע כי לבית המשפט יש סמכות שבגררא, תיתכן, אולי, במקרים המתאימים. כאן, כאשר כל ההחלטות של כל גורם מקצועי כלשהו נבדקו בשנית ובשלישית בהליכי ערר שונים שהגיש התובע (שפורטו לעיל) הרי שאין מקום כי בית משפט יבחן את ההחלטות המנהליות שהתקבלו, לאחר שאלו שבו ונבדקו ונדחו גם בזמן אמת.

יצוין כי בכתב ההגנה לא העלתה הנתבעת טענת התיישנות וזו הועלתה לראשונה בסיכומי הנתבעת . על כן, איני נדרשת לשאלה האם, מקום שעבודות הבניה הסתיימו בשנת 2008, הגשת התביעה בשנת 2016 הינה בחלוף מועד ההתיישנות. כפי שקבוע בסעיף 3 לחוק ההתיישנות, תשי"ח – 1958, טענת התיישנות היא טענה שחובה להעלותה בהזדמנות הראשונה: "אין נזקקים לטענת התיישנות אם לא טען הנתבע טענה זו בהזדמנות הראשונה לאחר הגשת התובענה".

16. התובע טוען כי הנתבעת ביצעה שורה של עבירות בניה, להלן נבחן טענות אלו:

א. גובה הקירות בקומה השלישית בבית הנתבעת חורגים מהגובה שאושר בהיתר הבניה, 1.8 מ'. המומחים מטעם התובע לא ביקרו בביתה של הנתבעת. כפי שאישר האדריכל מטעם התובע, הוא אפילו לא ניסה להיכנס לביתה (מבלי שהטעים מדוע) . בהעדר ראיות לטענה זו, דינה של טענה זו, שנבדקה על ידי הפקחים בזמן אמת, ו נטענה בעלמא, להידחות.

ב. יצרה פתח ודלת הפונים לכיוון חלונות חדר השינה של בית התובע.
ביחס לדלת הנטענת: לא הוגשה לבית המשפט תמונה המלמדת על דלת חדשה שנפרצה בקומת הכניסה לכיוון חדר השינה של בית התובע. לכתב ההגנה צירפה הנתבעת שורה של אישורים, בחינות ומבדקים שנערכו בזמן אמת ואשר העלו כי אין כל חריגות בניה בשטח. ממכתבו של מפקח הבנייה, מר נוי צבי, מיום 25.12.11 לעו"ד כלפון מלשכת היועץ המשפטי של עיריית בית שמש, עולה כי "הבניה נעשתה על פי ההיתר הקיים, ולא קימות חריגות בנייה במבנה. פתח בחזית מזרחית, אושר בוועדה, אחר זומן מר נתן חמו (התובע דכאן, ב.י.) להיתנגדות. אן מקום להתיחס לתלונתו של מר חמו בדבר: הוצאת היתר במרמה על ידי הוועדה, עברת הבנייה ופיצול הדירה". בהמשך נמצא כך גם על ידי הפקח אלעד אילן במכתבו מיום 27.10.13 שצורף גם הוא לכתב ההגנה של הנתבעת. בדיקתו של הפקח אילן העלתה שאין כל חריגת בניה בשטח. מכאן, שדינה של טענה זו להידחות.

באשר לטענה כלפי הצוהר שנפתח, עולה כי אכן ישנו פתח שכזה, שאינו בהתאם להיתר ויתכן כי לא היה אמור להיפרץ. עם זאת, מהתשתית הראייתית שהוצגה בפניי עולה בבירור כי החלון אטום: "לאחר עיון בתיק הבניין ובמסמכיו עולה כי הבנין נבנה ע"פ התוכנית המאושרת וקיבל היתר כדין. למעט אשנב בקומה השניה בחזית המזרחית, האשנב נאטם בחלקו הפנימי. לא נמצאו עבירות בניה ולא חלוקה ליח' דיור" (מכתבו מר שמעון בן עמי, מרכז פיקוח מחוז ירושלים, היחידה לפיקוח על הבניה במשרד הפנים, מיום 18.9.14).

הנתבעת העידה כי אטמה את החלון עם קבלת התלונה הראשונה של התובע (עמ' 25 לפרוט' ש. 23-25).

השמאי מטעם הנתבעת כתב בחוות דעתו כי הצוהר אטום וצירף תמונה מתוך הנכס. כזכור, המומחים מטעם התובע לא ביקשו להיכנס לביתה של הנתבעת, מבלי שהסבירו מדוע נהגו כך. משכך אני מבכרת את האמור בחוות הדעת של המומחה מטעם הנתבעת שביקר במקום, בחן את החלון מבפנים ומקבלת את גרסת הנתבעת (שאושררה לכל אורך הדרך) כי הצוהר נאטם ואינו מהווה מטרד כלשהו לתובע.

התובע לא צרף תמונה שבה החלון פתוח. יש להניח כי אם הייתה מציאות כזו, היה התובע מצלם ומגיש לבית המשפט, כפי שצרף תמונות אחרות. משכך איני רואה מקום להורות ליתן צו עשה המורה לנתבעת לאטום חלון אשר הוכח בפניי כי הוא אטום וכן איני רואה מקום לפסוק לתובע פיצוי בגין עוגמת נפש.

ג. פיצול הבית לשלוש יחידות דיור לצורך השכרה –טענה זו נטענה בעלמא ולא הובאה כל ראייה בעניין זה. הנתבעת הצהירה והעידה כי בבית גרים היא ובן זוגה, אביה ובת זוגו, ואין בפניי בדל ראייה אחרת. עצם קיומן לכאורה של שתי דלתות אין בה כדי לבסס את טענת התובע לפיצול הבית ליחידות, ובית המשפט אינו "משטרת מחשבות" הבוחנת את רחשי ליבם של הצדדים. כפי שנאמר לעיל, הדלת שנפתחה אושרה על ידי כל הגורמים הרלבנטיים ועל כן דינה של טענה זו להידחות.

ד. הפרת הסיכום כי הנתבעת תקים גדר בין הבתים – אין מחלוקת כי בפועל ישנה גדר, אשר לגביה הגישה הנתבעת את התביעה שכנגד להחזר ההוצאות בגין הבנייה. כך שגם דינה של טענה זו להידחות. באשר לגובה הגדר, מקום שלתובע עצמו ישנה גדר בגובה 2 מטרים המפרידה בין ביתו לרחוב, ברי כי גדר בגובה 1.8 מטרים, אין בה כדי לייצר מטרד, ובכך גם הודה התובע בעצמו בחקירתו בבית המשפט (ר' עמ' 18 ש. 15-18 "ש. הגדר נבנתה בהיתר כמו שאתה יודע? ת. כן , זכותה"). טענה זו נדחית, אם כן גם כן.

17. במהלך הדיונים הוסיף התובע טענות נוספות בדבר חריגה במספר הקומות, וטען כי הנתבעת בנתה שלוש קומות שעה שהותר לה לבנות שתי קומות בלבד. הנתבעת נחקרה בעניין זה והצהירה כי בבית שתי קומות ועליית גג המשמשת כמחסן (עמ' 24 לפרוט'). לא הובאה בפניי שום ראייה אחרת (שוב, נזכיר כי המומחים מטעם התובע לא ביקשו להיכנס לביתה של הנתבעת) ועל כן גם דינה של טענה זו להידחות.

עוד העלה התובע טענות לגבי בניה ושימוש לא חוקי של מחסן בחצר האחורית תוך פלישה על מחוץ לגבול האחורי. התבעת העידה כי רכשה את הבית כשהמחסן כבר בנוי בו (שם) כאמור, כל הטענות האלו נבדקו על ידי כל הגורמים הרלבנטיים, כפי שפרטתי לעיל, ונדחו כולן, בזמן אמת. הן לא הוכחו גם במהלך המשפט.

18. מלבד המומחים העיד מטעם התובע גם מר משיח. בתצהירו טען העד כי כלבה של הנתבעת נהג לנבוח ולהפריע ושהנתבעת פנתה אליו לפני תחילת העבודות שיחתום על הסכמתו לבנייתה (עמ' 12 ש. 11-16). מעדות זו עולה כי הנתבעת כן פנתה לקבלת הסכמת השכנים שהסכמתם נדרשה . בפי העד היו טענות רבות ביחס לנתבעת: כי העבודה גרמה לרטיבות בביתו ולכן עזב את הבית (אם כי הצהיר כי גם התגרש והעביר לגרושתו את חלקה, עמ' 13 ש. 12-14) יצוין כי העד הצהיר כי אינו מתגורר במקום מזה 10 שנים. באשר לטענות לעניין רעש מכלבים, הרי שמדובר בהרחבת חזית וטענות אלו לא הועלו בכתב התביעה, ממילא הן גם לא הוכחו. להפך, כפי שנאמר לעיל, הווטרינרית המחוזית שנקראה על ידי התובע לסייר במקום ולבחון את טענותיו לגבי הרעש והמפגעים שמייצרים הכלבים של הנתבעת, לא מצאה ממש בטענות התובע אלא תמכה דווקא בטענות הנתבעת בדבר הזנחה בחצר ביתו של התובע אשר עלולה להוות קרקע למטרדים אחרים.

התובע לא הרים את הנטל המוטל עליו ולא הוכיח את תביעתו ומכאן כי התביעה העיקרית – נדחית.

19. באשר לתביעה שכנגד, אני דוחה את טענות התובע שכנגד להטרדה מינית מצד הנתבע שכנגד. הנתבע שכנגד לא נחקר בעניין זה, התובעת שכנגד לא הביאה ראיות לטענה זו ונראה כי זנחה טענה זו.

20. באשר לטענה כי על הנתבע שכנגד לשאת במחצית מעלות בניית הגדר בין הבתים, אני מוצאת כי דין טענה זו להידחות. התובעת שכנגד מפנה לסעיף 49 לחוק המקרקעין שקובע:

"(א) קירות, גדרות, עצים, ומחוברים כיוצא באלה הנמצאים במיצר של מקרקעין שכנים (להלן- מחוברים שבמיצר), יראום כנכסים בבעלות משותפת של בעלי המקרקעין השכנים, כל עוד לא הוכח היפוכו של דבר.
(ב) מחוברים שבמיצר רשאי כל אחד מבעלי המקרקעין להשתמש בהם למטרה שלשמה הוקמו, וחייב הוא להשתתף בהוצאות הדרושות כדי להחזיקם במצב תקין לפי שיעור שהוסכם ביניהם, ובאין הסכם כזה – בחלקים שווים, זולת אם מידת השימוש בהם הייתה שונה"

ברם, הסעיף אינו קובע כי על בעל המקרקעין האחר לשאת בעלות ההקמה, וזאת בשונה מעלות ההחזקה:

"עם זאת, אוסיף כי בכל מקרה אין בסעיף 49(א) כשלעצמו כדי להטיל חובת תשלום על בעל מקרקעין שכנים לשאת בעלות הקמת הגדר ועניינו רק זכויות הקניין בגדר. אם ברצון המערערים היה לבסס עילת השתתפות בהוצאת ההקמה על עילה אחרת (כמו עשיית עושר ולא במשפט או ה וראות סעיף 21 לחוק המקרקעין) היה עליהם לטעון זאת מפורשות ולאפשר למשיב להתגונן מפני טענות שכאלו. כמו כן אציין כי סעיף 49(ב) לחוק המקרקעין דן בחלוקת הוצאות התחזוקה ואלו יתחלקו על פי מידת השימוש במחוברים. מכאן, אין להסיק כי קיימת חובת בנית גדר במיצר או חובת השתתפות בהקמתה (ע"א 521/08(מחוזי חיפה) צרפתי ואח' נ' אלבו ואח')

נוכח תוצאה זו איני נדרשת לטענת ההתיישנות שהעלה הנתבע שכנגד בנוגע לטענה זו, שנדחית לגופה.

21. באשר לטענה לירידת ערך ביתה של התובעת שכנגד בשל המפגע התברואי הקיים בביתו ובחצרו של הנתבע שכנגד, אני מוצאת כי טענה זו הוכחה ברמה הנדרשת להליך זה. מכתבה של ד"ר מאיה קמחי, מנהלת השירות הווטרינרי בעיריית בית שמש כפי שצוטט לעיל, ולפיו ישנה הזנחה חמורה, עשביה גבוהה מאוד קרשים ופסולת בניין זרוקים כאשר כל אלו עלולים להוות מסתור למכרסמים, זוחלים ושאר מזיקים ואף סכנה לבריאות הציבור, הרי שלמצער, בנקודת הזמן בה ביקרה ד"ר קימחי במקום, אלו היו פני הדברים. באשר לטענה כי ירידת הערך נובעת גם בשל הבנייה הבלתי חוקית בביתו של הנתבע שכנגד, הרי שהנתבע שכנגד הודה כי לא הרס את כל הטעון הריסה על פי צו ההריסה שהוצא (עמ' 17 ש. 24-25). מכאן כי אכן, התובע מפר צו הריסה ושני הרכיבים הנ"ל בתביעתה של התובעת שכנגד- הוכחו.

22. באשר לגובה ההוצאות להן זכאית הנתבעת עם דחיית התביעה העיקרית שקלתי את המסכת העובדתית שנפרשה בפניי, ממנה עולה כי מזה שנים שהתובע פועל בכל צורה אפשרית לקעקע את עבודות הבנייה שביצעה הנתבעת. התובע התלונן אצל הווטרינרית המחוזית, פנה לאגפי ההנדסה , מבקר העירייה והמחלקה המשפטית בעיריית בית שמש, מחלקת הפיקוח במשרד הפנים ופרקליטות המדינה. למרות שכל הטענות נדחו לגופן מספר רב של פעמים על ידי כל הגורמים הרלבנטיים, בחר התובע להגיש תביעה זו (והלשכה לסיוע משפטי בחרה להעניק לו סיוע משפטי מכספי הציבור) ו לנהל אותה עד סופה.

לאור כל האמור, בתביעה העיקרית אני מחייבת את התובע בהוצאות הנתבעת בסכום כולל של 8,850 ₪.

23. באשר לתביעה שכנגד, משמצאתי כי בביתו של הנתבע שכנגד ישנה בנייה שלגביה קיים צו הריסה שלא בוצע וישנה הזנחה בחצר היוצרת מפגע יש לשום את שיעור ירידת הערך שנגרמה לתובעת שכנגד.
התובעת צרפה חוות דעת שמאי שהעריך את נזקי התובעת בסך (מעוגל) של 216,000 ₪. ברם, כפי שקבעתי לעיל, איני מקבלת את טענות התובעת שכנגד בנוגע לגדר בין הבתים. לאחר ניכויעלות הקמת הגדר ושומת הפגיעה בפרטיות עקב כך , נותרה הערכת השמאי על סך של 135,776 ₪, שומה זו מתבססת על חישוב נפרד בגין רכיב של תלונות בתיק הבניין (1%) ודחייה במימוש ממכר על פי נוסחה (עמ' 45 לחוות הדעת). בחוות הדעת של השמאי רפאל לא הוטעם מניין הנוסחה ונראה כי בתחילת אותו עמוד ציין מנגנוני חישוב אחרים המבוססים על אחוזים . בחוות הדעת של השמאי מטעם התובע, מר סידאוי, נרשם (עמ' 9) כי "מקובל בעקרונות השומה שלפיהם נוהגים השמאים להפחית מערך הנכס: כ 1% - 5% כשמדובר במפגע קל..." גם השמאי מטעם התובעת שכנגד, רפאל, העריך, ברישא עמוד 45 לחוות דעתו, כי ירידות אחרות להן טען, עומדות על טווח שבין 1% ל- 3%. מכאן, שיש מקום לבצע את חישוב ירידת הערך על בסיס אחוזים.
השמאי מטעם התובעת שכנגד העריך את שווי ביתה, בשנת 2016 , בסכום של 2,008,888 ₪. אני סבורה כי מדובר בהערכה סבירה, מקום שהמומחה מטעם הנתבע שכנגד העריך את שווי ביתו, עוד בשנת 2012 בסכום של 1,200,000 ₪ מאז נראה על פי חוות הדעת כי מחירי הבתים באזור זה עלו, ובנוסף, ביתה של התובעת, כפי שמצאנו שופץ ומצוי במצב תחזוקה טוב יותר. ביתה של התובעת גם וגדול יותר מביתו של הנתבע שכנגד בשים לב לקומות שנוספו . את גובה ירידת הערך אני מוצאת לקבוע על סך של 2.5%, כממוצע בין האחוזים המקובלים, כפי שצויינו על ידי שני המומחים כאחוזים מקובלים בקביעת שווי ירידת ערך. מדובר בסכום של 50,222 ₪.
משכך, אני מחייבת את הנתבע שכנגד לפצות את התובעת שכנגד בסכום של 50,222 ₪ בצירוף הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך של 6,435.

24. ס וף דבר, התובע ישלם לנתבעת את הסכומים הבאים:
בתביעה העיקרית שנדחתה, 8,850 ₪
בתביעה שכנגד שהתקבלה: 50,222 ₪ בצירוף הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך 6,435 ₪.

הסכומים ישולמו בתוך 30 יום מהיום, שאחרת יישאו ריבית והצמדה עד לתשלום בפעול.

זכות ערעור כדין.

ניתן היום, י' ניסן תשע"ט, 15 אפריל 2019, בהעדר הצדדים.