הדפסה

בית משפט השלום בירושלים ת"א 2004-03-19

בפני
כבוד ה שופטת הבכירה מרים קסלסי

תובע
מנחם נתנאל
באמצעות עו"ד נאוית קופלינסקי קופרשטיין

נגד

נתבעים

  1. משה רייק
  2. אמיליה רייק

באמצעות עו"ד איילת טל שחר ואח'

פסק דין

מבוא
שתי התביעות המאוחדות עוסקות בשאלה האם זיכרון דברים בכתב יד, ומסמך מאוחר המכונה פרוטוקול שנערך על ידי עורך דין ונחתם על ידי שני הצדדים מהווים חוזה מכר דירה מחייב, והאם ניתן לאוכפו.

על הנכס והצדדים
רייק בעל זכויות במקרקעין, שהוא בית מגורים פרטי המחולק לשתי יחידות דיור, ברח' ברקת 54 שערי תקווה (ישוב בשומרון, להלן: "הנכס"). רישום הנכס מנוהל בחברה משכנת על ידי עו"ד קלמר יוסף.
רייק בן כ-77 קבלן שיפוצים בעברו, נשוי לאמיליה ואב לחמישה ילדים. הנכס נרכש על ידו שנים ספורות קודם לכן כהשקעה. הוא ומשפחתו המורחבת מתגוררים באלקנה. רייק ביקש לפצל הנכס לשתי יחידות דיור ולמכור את התחתונה בלבד. הוא פנה לצורך זה לאדריכלית כרמן שניאור, אך לא החל בפעולות הדרושות לצורך כך.
לרייק נכסים נוספים: דירה בת"א ועליה רשומה משכנתא, מחצית דירה אחרת שירש עם אחיו נקיה משעבודים, ומקרקעין באלקנה אותם הוא מחזיק למעלה מארבעים שנה, ובגינם נדרש לשלם דמי שימוש בגובה של 766,400 ₪. הצורך לשלם סכום כה גבוה ובעיית נזילות המריצה את רייק להסכים למכור היחידה לנתנאל.

נתנאל עסק ביבוא פרחים מיובשים מחו"ל, הוא מתגורר בישוב שערי תקווה בשכירות במשך כעשרים שנים, והתעניין במשך שנים ברכישת הנכס מידי רייק. את אשתו של רייק הכיר בהיותה בעלת חנות למוצרים לעיצוב הבית (מתוך תצהירו שצורף לבקשה לצו מניעה זמני) ומדי פעם היה מציע לה לרכוש הנכס (כך אף היא הצהירה).

זכרון דברים מיום 31.7.18
ביום 31.7.18 חתמו משה רייק ונתנאל מנחם על זכרון דברים, שבו רייק מוכר לנתנאל את היחידה בקומה התחתונה, כשכל ההוצאות הכרוכות בפיצול ליחידות דיור נפרדות וההוצאות הקשורות ליחידה התחתונה, לרבות טופס 4 (הקומה התחתונה נבנתה שנים קודם לכן ללא היתר), יחולו על נתנאל. נתנאל יפנה לכרמן האדריכלית, לצורך הכנת תכנית, "במעמד הסכם בין עורכי הדין מנחם יעביר 750,000 ₪ למשה", נתנאל יעבור לגור בנכס "ומשם ימשיכו את תהליך העברה", שיכול וימשך עד סוף מרץ 2019.

התנהלות הצדדים לאחר חתימת זכרון הדברים
הצדדים פנו לאדריכלית כרמן וביצעו עמה סיור בשטח. הצעת המחיר עבור שירותיה הוצאה ביום 18.6.18 ונחתמה על ידי נתנאל ביום 29.8.18. (25,000 ₪ + מע"מ, לא כולל הוצאות מודד, אגרות וכו').

תכנית להגשה ראשונה (גרמושקה) עליה מתנוססות חתימות משה ואמיליה רייק, עורך הדין הממונה על החברה המשכנת - יוסף קלמר, המהנדס שי שטרית והוועד המקומי שערי תקווה, הוגשה לועדה המקומית ביום 16.10.18, או בסמוך לכך.
במקביל מחודש יולי 2018 ועד דצמבר 2018 טיפל רייק בהפחתת הסכום שנדרש לשלם על ידי המינהל בגין המקרקעין באלקנה. שובר סופי לתשלום הונפק ע"י המנהל ב-6.12.18 (נספחים ג' וד' לתיק המוצגים).

לאחר שהוכנה תכנית להגשה, וכנראה עוד קודם לכן, סוכם כי יפנו לעו"ד יוסף קלמר שמשרדו שימש גם כחברה משכנת, ואשר היה מוכר לרייק מעסקה קודמת.

אין מחלוקת כי הן עו"ד קלמר והן האדריכלית כרמן שלטו בפרוצדורה הדרושה, כל אחד במקצועו, לצורך הכשרת חריגת בניה ופיצול המקרקעין לשתי יחידות דיור. לכל אחד מהם היה ניסיון בתחום ובאיזור המדובר. עו"ד קלמר ערך לרייק את הסכם הרכישה של אותו הנכס לפני מספר שנים וההיכרות שלהם החלה עוד קודם לכן, כשלושים שנים.

מסמך מיום 23.10.18 המכונה פרוטוקול
עו"ד קלמר הזמין שני הצדדים למשרדו לישיבה "אשר מגמתה בנית הליך מוסדר ומסוכם בין הצדדים לצורך התקשרות עתידית ביניהם " (נספח י"א לתיק המוצגים, מכתב מיום 12.12.18 המפרט "העובדות לאשורן", מנקודת מבטו, הדגשה לא במקור).

בסיום הישיבה נערך על ידי עורך הדין פרוטוקול ובו פורטו הנושאים הבאים:
תכנית עבודה במגרש – מי אחראי ועל מה.
הסכם שיתוף וחלוקה – " יערך הסכם שיתוף וחלוקה שיגדיר את זכויות הצדדים והחלוקה ביניהם לרבות שטח מגרש של כל אחד, חניות, שבילי מעבר וכיו"ב. ההסכם יערך יחד עם עריכת חוזה המכר"
חתימה על הסכם מכר – " הצדדים יחתמו על הסכם מכר מחייב תוך 30 יום מפרוטוקול זה, עפ"י העקרונות הבאים:
סכום העסקה – 1,500,000 ₪
תנאי תשלום – בחתימת חוזה 750,000 ₪ בקבלת משכנתא במועד מסירה 28.3.19
מועד פינוי – מסירה 28.3.19
תנאים מתלים: במידה ולא התקבלו האישורים לפיצול הבית לדו משפחתי עד ליום 28.3.19 ולא ניתן לקבל משכנתא, המועד יוארך ל-6 חודשים נוספים לתשלום היתרה של 750,000 ש"ח (מ-28.3.19 ועד ליום 28.9.19).
ביום 28.3.19 נתנאל יקבל את החזקה בבית ויתגורר בו במעמד של שוכר לתקתופה של 6 חודשים עד 28.9.19 וישלם מחצית משכר הדירה בסך 2,000 ₪ לחודש החל מחודש יוני 2019 ועד לחודש ספטמבר 2019".
פקיעת ההסכם: במידה ולא יתקבלו האישורים לפיצול הבית לדו משפחתי ולא ניתן יהיה לקבל משכנתא עד ליום 28.9.19 ועפ"י עצת האדריכלית יוברר כי אין סיכוי לקבל היתר בניה מפוצל לשני בתים, ההסכם יבוטל בהסכמה, הסך של 750,000 ₪ יוחזר לנתאל, הערות האזהרה והמשכון ימחקו ולצדדים לא יהיו כל טענות ותביעות. במידה ולאדריכלית ידרשו עוד 4 חודשים המועד ידחה לארבע חודשים נוספים, כדי לאפשר לאדריכלית להשיג היתר בניה מפוצל ורק בחלוף מועד זה ההסכם יבוטל."
ההוצאות שהוצאו: במידה והחוזה בוטל, משה רייק יחזיר את ההוצאות הבאות: שכ"ט של כרמן האדריכלית. מודד –הוצאות מדידה".
...
חתימת חוזה נקבעה ליום 18.11.18 בשעה 10:00 בבוקר. שכ"ט 0.5% + מע"מ מכל צד + 3,500 ₪ עבור הסכם שיתוף וחלוקה ישולם ע"י נתנאל".

התנהלות הצדדים אחרי החתימה על הפרוטוקול
במהלך שלושת השבועות שבין חתימה על הפרוטוקול ובין המועד שנקבע לחתימת החוזה, הכין עו"ד קלמר טיוטה של הסכם מכר ושלח לצדדים. נתנאל העביר לעיונה של עורכת דין מטעמו, ששלחה הערותיה. רייק טען בשיח ת טלפון שהוקלטה על ידו מיום 18.11.18 שלא קיבל.
התקיימו לפחות שתי שיחות טלפון בין רייק משה לבין עו"ד קלמר, שנגעו לשאלה כיצד יבטיח רייק את כספו של נתנאל – 750,000 ₪ שאמורים להשתלם במועד חתימת ההסכם, למקרה שהעסקה לא תצא אל הפועל.

עו"ד קלמר סבר שרייק צריך לתת בטוחה, ואילו משה בשיחה שהוקלטה על ידו אמר:
"הוא רצה לתת לי לפני....אמרתי אני לא לוקח בלי חוזה. הגיעה שעת החוזה הוא בורח מזה. הוא מפחד, לא מפחד... שיתבע אותי אם אני לא אתן לו... אני אלך לקראתו. אני אומר לו שאני מתחייב שתוך שישה חודשים אחרי שתתבטל העסקה אני מחזיר לו את זה.
עו"ד קלמר: כן אבל מה, הוא אומר איזה בטוחה יש לי?
משה: אז שיעשה, יעשה לי משפט"...
משה: אני לא יכול...הסברתי לך אני נותן את זה למנהל"

עו"ד קלמר הציע שעבוד כל המגרש, אולם רייך סירב ואמר:
"אני מוכר גם את ההוא. אני צריך לשלם עוד למנהל". עוד טען כי יש לו הצעה מאדם אחר שמעונין לרכוש את כל הבית, וכי יהיו לו הוצאות של מיליוני שקלים לצורך פיתוח הנכס באלקנה "אני בניתי את עצמי שאני מוכר את הרכוש שלי, אז עכשיו הוא תוקע אותי".
עו"ד קלמר: הוא לא תוקע אותך. הוא נותן לך 750 אלף שקל. תוכל להשתמש בהם מה שאתה רוצה"...
עו"ד קלמר: הרי אתה ואני יודעים שהסיכוי שלא יהיה פיצול הוא נמוך
משה: כן. נכון" ...
עו"ד קלמר: אז השעבוד הזה הוא בסך הכל מה שהוא עוזר לך... יש לך עכשיו מייד 750 אלף שקל"
"....מה שמשנה שתיתן לו הרגשה שאם הכסף לא חוזר, אז יש לו משהו ביד"
"משה: אתה יודע כמה פעמים וגם הוא אמר את זה לידך. כמה פעמים הוא אומר לי מכרתי את הג'יפ, מכרתי את האוטו, מכרתי את האופנוע. יש לי את הכסף עכשיו. הוא בא אליי הביתה. בזכרון דברים אמר לי קח את הכסף. אמרתי לו אני לא לוקח בלי חוזה".... "אני רציתי שיהיה כל סגור פיקס אתה מבין?"

רייק מביע בשיחה חשש שנתנאל חוזר בו ומושך את כל הענין, אך עו"ד קלמר מבהיר:
"לא, לא, זה לא תלוי בו. הוא מבחינתו היה חותם מחר
משה: טוב
עו"ד קלמר: אני עכשיו אומר לו שאני סגרתי שיש בטוחה"
משה: לא. אני רוצה, אל תגיד לו שום דבר. אני רוצה לקרוא את החוזה..."
גם בשביל מה להכניס אותו אני לא יודע מה כתוב שמה בדיוק."

למחרת היום התקיימה שיחה נוספת שבה משה אומר שלא שלחו אליו החוזה ושנתנאל לא עונה לו כבר שלושה שבועות. עו"ד קלמר שואל את מזכירתו וזו עונה "פעם שניה שלחתי להם"...
"משה: אני אגיד לו שאני מצטער וזהו"....
"עו"ד קלמר: הוא רוצה להתקדם. הוא רוצה
משה: הוא דיבר איתך בכלל?
עו"ד קלמר: כן. הוא דיבר איתי הוא רצה"
עו"ד קלמר מציע לשלוח לו שוב את החוזה שיקרא ויקבעו מועד
ומשה בשלו: "לא, לא אני...
הוא לא עמד בזה, אני לא יודע מה אני עושה. אה...אני...הייתי צריך לשלם ואני לא משלם בגלל זה. טוב נראה מה אני עושה. אני אצלצל אליו ונראה מה אני עושה. "

התנהלות הצדדים באמצעות עורכי דינם
ביום 9.12.18 שולחת עו"ד צרפתי באת כוחו של רייק מכתב לנתנאל ובו היא טוענת כי הפרוטוקול מהווה הסכם מכר מחייב לכל דבר וענין, הסכם שנתנאל מפר אותו, ושאם לא ייחתם הסכם בתוך 3 ימים יפעל רייק לאכיפת ההסכם באופן מיידי.
עו"ד קלמר משיב ביום 12.12.18 שטרם לובנו כל הסוגיות, ושרייק לא העיר הערותיו לנוסח המוצע, בעוד שנתנאל עשה כן, וכדי להגיע להסכמה ניתן לעשות זאת "רק בישיבה מושתפת בין הצדדים! כך שכלל ההליכים להסכם מחייב טרם הושלמו. מדובר בעיסקה מורכבת ולא שגרתית המחייבת שיקול דעת וזהירות מירבית!!" (נספח ז' בתיק מוצגיו של רייק ).

פגישה בין הצדדים מיום 31.12.18
ביום 31.12.18 התקיימה ישיבה ובה נכחו הצדדים באי כוחם ועו"ד קלמר. בפגישה נאמר בין היתר כי לרייך הוצעה הצעה נוספת, כי מחיר העסקה שנקבע הוא מתחת למחיר השוק, בשל כך שרייק סבר שהיא מיידית, שדרישת הבטוחה לא הועלתה קודם לכן בזכרון הדברים או בפרוטוקול. רייק ביקש להעלות מחיר העסקה ב-250,000 ₪ נוספים, אולם נתנאל סירב. באת כוחו של רייק הציעה במכתב מיום 3.1.19 ש"הבטוחה שתינתן ע"י מרשי תהא רישום הערה בספריו של עו"ד קלמר, המנהל את ספרי הישוב" ו"ייקבעו מנגנונים ראויים ע"י באי כוח הצדדים ביחס לסיטואציה שבמסגרתה לא יוכל מר נתנאל לקבל את האישורים לפיצול, הנובעים מטעמים אוביקטיביים בלבד". לא הוצעה כל בטוחה אחרת מצד רייק.

במקביל ביום 2.1.19 פנתה באת כוחו של נתנאל לעו"ד קלמר ודרשה רישום הערת אזהרה ודיווח לרשויות המס. עו"ד קלמר רשם שלא יאשר כל עסקה סותרת בשל המחלוקת בין הצדדים.
באת כוח רייק דרשה ביום 7.1.19 את מחיקת ההערה, משום שרייק הבהיר "באופן שאינו משתמע לשני פנים כי תוקפו של זכרון הדברים והפרוטוקול פקע"
עו"ד קלמר השיב שימחק ההערה, אלא אם תתקבל החלטה שיפוטית בתוך 45 ימים.

התביעות שלפניי
רייק הגיש תביעתו להצהיר כי אין הסכם בתוקף וכי הוא זכאי לפיצוי בגין נזק שנגרם לו בסך 350,000 ש"ח ואילו נתנאל ביקש צו מניעה זמני למניעת עסקאות נוגדות בנכס ואכיפת הסכם.

התביעות הוגשו לביהמ"ש המחוזי לוד, ניתן צו ארעי במעמד צד אחד לטובת נתנאל ולאחר שהתביעות הועברו לביהמ"ש המחוזי ירושלים, והתקיים דיון שבו ניסה ביהמ"ש להביא הצדדים להסכמה, ניתנה החלטה לפיה בקשתו של נתנאל למתן צו מניעה זמני, התקבלה בכפוף להפקדת ערבות בנקאית בסך 750,000 ₪, ואילו בקשתו של רייק נדחתה. לאחר מכן הועברו התביעות לבית משפט שלום ירושלים בשל כך שמדובר בזכויות חוזיות ששווין בתחום סמכותו של בימ"ש שלום, וכך הגיעו התביעות ונדונו בפניי במאוחד.

הראיות
בפניי העידו בעלי הדין, שני ילדיו של רייק, עו"ד קלמר והאדרכלית כרמן שניאור. כמו כן הוגשו מסמכים והתכתבויות.

בעלי הדין העידו על השתלשלות האירועים ואומד דעתם לפני חתימה על זיכרון הדברים ולאחריו, עו"ד קלמר והאדריכלית שניאור העידו על המסמכים וההליכים הדרושים לצורך פיצול המבנה לשתי יחידות דיור נפרדות, ואילו שני ילדיו של רייק העידו על מתן הלוואה לאביהם לצורך תשלום למינהל, ששולם לבסוף ב-27.2.19.

לאחר שמיעת הראיות סיכמו ב"כ הצדדים בע"פ והגישו באותו מעמד רשימותיהם בכתב.

טענות הצדדים
ב"כ רייך טוענת שזכרון הדברים והפרוטוקול אינם מהווים הסכם מחייב, בשל כך שנעדרים מסוימות וגמירות דעת, ולכן אינם ניתנים לאכיפה. בזכרון הדברים חסר סכום התמורה ופרטי הנכס, לטענתה "הדבר הכי בסיסי לא קיים, אנחנו אפילו לא יודעים מהו הנכס" (פרו' סיכומים עמ' 52). גם במסמך המכונה פרוטוקול חסרים פרטי הצדדים, ובכל מקרה שני המסמכים היו כפופים לחתימה על הסכם מכר מפורט והסכם שיתוף - שאמור להגדיר את הממכר ואופן חלוקת שתי יחידות הדיור. המסמכים הנ"ל הם חלק מהליך ארוך ומורכב כפי שהעדי עו"ד קלמר (פרו' עמ' 9-11).

עוד נטען כי אל לו לביהמ"ש להשלים החסר על ידי הכתבה לצדדים מה הם גבולו הנכס, ומה יהיה מנגנון תשלום מס השבח. עוד היא מפנה להערותיה של באת כוחו של נתנאל שחלקן מהותיות, כדי ללמד על כך שטרם לובנו כל הסוגיות בין הצדדים.
בנוסף נטען כי נדרשת חתימת אשתו של רייק בשל היותם בני זוג וכי זו סירבה לעסקה.
כמו כן נטען כי ממילא עסקת המכר היתה פוקעת, באשר הזמנים שהצדדים אמורים היו לאפשר את קיומו של התנאי המתלה לא היו מספיקים, נוכח עדותו של האדריכלית כרמן, לפיה רק באוגוסט 2019 התקבל אישור מינהל התכנון להקלה שהתבקשה, שמהווה רק אחד השלבים עד לסיום התהליך, בעוד שהמועד המוארך לקיום כל התנאים היה ספט' 2019.

בענין הבטוחה שדרש עו"ד קלמר – שעבוד כל המבנה על שתי יחידותיו, לצורך הבטחת השבת סך 750,000 ₪ אם ההסכם יבוטל בשל אי התקיימות התנאי המתלה, טענה באת כוחו של רייק כי מדובר בדרישה חדשה שהעלה נתנאל, וכי הוא זה שהתמהמה והפר הסכם, מדובר בבטוחה שאינה סטנדרטית לעסקה מורכבת, היא אף כינתה אותה דרסטית היורדת לשורשי הזכות הקניינית של רייק ומעמידה אותה בסיכון.

ב"כ נתנאל טענה כי במועד חתימת שני המסמכים היו לשני הצדדים גמירות לדעת להתקשר ביניהם בחוזה. נתנאל פעל לקיומו, מכר רכוש ארגן הסכום ושילם ההוצאות לאדריכלית ולמודד. הדרישה לבטוחה כלשהי היא סבירה, סוג הבטוחה יכול היה להשתנות, אלא שרייק לא היה מעונין. הטענה כי רישום הערה על כל הנכס יפריע לו למכור את היחידה העליונה חסרת משמעות בהינתן שהנכס טרם פוצל וכי ניתן היה לרשום בטוחה על נכס אחר של רייק, מה עוד שרייק עצמו הסכים לרישום הערה, אם סכום התמורה יעלה ב-250,000 ₪ נוספים.

גם סוגיית מס השבח הוא ענין סטנדרטי שלא קובעים אותו בזכרון הדברים, ואם רייק לא בדק את גובה המס שהוא אמור לשלם, זו אינה עילה להתנער מההסכם.

בנוגע להסכם השיתוף והאופן שבו השטחים יחולקו, השיבה ב"כ נתנאל כי לכל יחידה ממילא חייבים להצמיד שטח חניה ולכן היא לא רואה מקום למחלוקת, מה עוד שעל הבקשה להיתר חתמו שני הצדדים, וכי גם האדריכלית העידה כי התכנית היתה זהה, גם לו היה מדובר בבעל נכס שמבקש לפצל, טרם המכירה.
בעניין המועד לקיומו של התנאי המתלה, השיבה כי ניתן היה להאריכו, ככל שהיה צורך בכך, וכי קציבת מועד לפקיעת ההסכם הוא תנאי המגן על הקונה ולכן יכול הוא להסכים להאריכו.

הטענה בדבר אי הסכמת בת הזוג לא הועלתה בכתבי הטענות ולכן מהווה הרחבת חזית, וכי בכל מקרה יכולה לקום לבת הזוג הזכות לקבל חלקה בתמורה.

ב"כ נתנאל מפנה לסתירות בגרסת רייק לענין המועד שבו נודע לו לראשונה על הצורך בבטוחה, ללמדך שאין להאמין לו, גם לא לכך שהיה לחוץ ונטל כדורים פסיכיאטריים. כל אלו הם תירוצים, ואם ביהמ"ש לא יורה על אכיפת ההסכם, נוכח נזקיו של נתנאל, מדובר במי שרצח וגם ירש, רוצה לומר חוסר תום לב של רייק.

הכרעה
הדין הנוהג
כידוע, על פי דיני החוזים והפסיקה הנוהגת, שני תנאים מצטברים דרושים להתגבשות הסכם מחייב – גמירות דעת ומסוימות, ובעסקה במקרקעין גם דרישת הכתב. נכון הדבר שעם השנים רוככה דרישת המסוימות, כאשר התנאים החיוניים לעסקה ניתנים להשלמה לפי הוראות שבדין או לפי הנוהג המקובל, ברם השלמה כזו לא תיעשה כאשר בין הצדדים קיימת אי הסכמה מפורשת או משתמעת לגבי אותם פרטים חסרים. (ראו ע"א 9255/11 דניאל נ' פלונית (11.8.2013) והפסיקה המצוטטת שם לרבות ע"א 5332/03 רמות ארזים חב' לבנין והשעות בע"מ נ' שירן (20.9.2004) וכמובן ע"א 158/77 רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ (בפירוק), פ"ד לג(2) 281)), שם אגב קבלת סכום בעת חתימה על זכרון הדברים הכריעה את הכף להכרה בזכרון הדברים כחוזה מחייב.

בע"א 8872/18 פני וייס נ' משה בן מנחם (18.7.21) קבע בית המשפט העליון בנסיבות אותו מקרה, כי הסכם אופציה לרכישת מקרקעין היווה הסכם מכר מחייב שניתן לאכיפה ולהשלמה, אף ש נכתב בו כי הסכם מכר ייחתם בתוך 14 ימים מיום הודעת מימוש האופציה, אף שהצדדים לא סיכמו את כל הפרטים, כמו שאלת המע"מ, פריסת תשלומים ו מועד מסירת החזקה. נקבע כי לא מדובר בחוזה המחייב ניהול משא ומתן בלבד, וכי העסקה הנדונה היא עסקת מקרקעין סטנדרטית.
"לעיתים ההבחנה בין סוגים שונים של "חוזה לכרות חוזה" איננה כה חדה. כפי שמציינים המלומדים דניאל פרידמן ונילי כהן:
"עם זאת, קיימים לא מעט מצבי ביניים בטווח שבין חוזה לכרות חוזה במובן הראשון שנדון לעיל, כגון חוזה אופציה, לבין חוזה לניהול משא ומתן. כך הדבר, כאשר הצדדים מסכימים על נושאים אחדים, אך משאירים נושאים אחרים למשא ומתן נוסף ביניהם. זו הסוגיה של זכרון דברים והסכם להסכים... כל הסדר כזה טומן בחובו חוזה לנהל משא ומתן על נושאים שנשארו עדיין פתוחים" (דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך א 362 (מהדורה שנייה, 2018) ).

סעד אכיפה
גם כאשר לא קיימת מחלוקת בשאלת תוקפו של המסמך לשמש כהסכם מחייב, נשאלת השאלה האם תרופתו של הנפגע תהא באכיפתו.
סעיף 3 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א-1970 מונה המקרים בהם הנפגע לא יהיה זכאי לאכיפה: כאשר החוזה אינו בר ביצוע, כאשר האכיפה אינה מוצדקת בנסיבות הענין, או כאשר ביצוע צו האכיפה דורש מידה בלתי סבירה של פיקוח מטעם בית משפט או לשכת הוצאה לפועל.

נפסק, כי "אמנם חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א-1970, קובע כי אכיפת ההסכם תהיה תרופה עיקרית לבעל דין שחוזה שהוא צד לו הופר (סעיף 3 לחוק), אולם תרופה זו אינה בלעדית, ואותו סעיף 3 הקובע את הזכות לאכיפה, מביא גם את הסייגים לה". (ראו ע"א 18/77 בית חלקה 731 נ' מיכקשווילי, ( 2.3.78)).

את אופיו של ההסכם ואת הפגיעה באמון בין הצדדים ניתן להביא בחשבון גם במסגרת סעיף 3(4) ל חוק התרופות. יישומו של סייג הצדק דורש הכרעה ערכית בהתאם לחוש הצדק של השופט (דברי השופט חשין בע"א 3023/91 ינאי נ' יחיא,(1993)).

בע"א 4232/13 אנגלו סכסון סוכנות לנכסים בע"מ נ' אלי בלום ( 29.1.2015) נאמרו בין היתר הדברים הבאים:
"יישומו של סייג הצדק דורש הכרעה ערכית בהתאם לחוש הצדק של השופט. בגדרי סייג הצדק ישקול ביהמ"ש את התנהגותם של הצדדים ואשמתם המוסרית ("מאזן האשמה"), לצד בחינת האינטרסים שלהם והנזק שייגרם לכל אחד מהם אם ייאכף החוזה אם לאו ("מאזן הנזק"). השיקולים הנכללים תחת סייג הצדק אינם מהווים רשימה סגורה. יש לבחון הסייג בכל מקרה ומקרה על פי נסיבותיו, הן בכריתת החוזה והן לאחריו. כחלק מנסיבות המקרה ניתן להביא בחשבון את אופיו של ההסכם ואת הפגיעה באמון בין הצדדים. כן יש לתת את הדעת לחלוף הזמן מתחילת המחלוקת בין הצדדים ומיום ביטול החוזה ועד להכרעה, הגם שאין בחלוף הזמן כשלעצמו כדי למנוע אכיפה מטעמי צדק. "

על אף שאכיפת ההסכם היא מלכת הסעדים, באופן פרקטי, נדמה שסעד האכיפה ניתן במשורה ע"י בתי המשפט.

מהכלל אל הפרט
זכרון הדברים והפרוטוקול אינם מהווים הסכם מחייב
זכרון הדברים בוודאי שלא יכול לעמוד לבדו כמסמך מחייב באשר חסרים בו תנאים מהותיים רבים, ומשום שהתשלום הראשון נקבע למועד חתימת ההסכם ולא קודם לכן.

גם הפרוטוקול שהוא מסמך מפורט יותר ביחס לזכרון הדברים, אינו יכול להוות תחליף להסכם מכר מחייב, משום שאף הוא מפנה לחתימה על הסכם מכר ולחתימה על הסכם שיתוף במקרקעין, אשר אמור להסדיר בין היתר את השטח הצמוד לכל יחידת דיור, את זכויות הבניה הבלתי מנוצלות או העתידיות, את הרכוש המשותף, את מעמדו של גג המבנה וכיו"ב, שהרי פיצול בית בן שתי קומות לשתי יחידות דיור נפרדות לרישום, הופך את המבנה לבית משותף. פרטים רבים אלו שטרם נדונו בין הצדדים אינם ניתנים להשלמה בהתאם לדין הנוהג , וכי יש לרצון החופשי של הצדדים מעמד עודף.

הצדדים גמרו בדעתם בזמן אמת להתקשר ביניהם בעסקת מכר מקרקעין, אולם שניהם הבינו שרק הסכם מכר אליו יצורף הסכם שיתוף במקרקעין יהווה מסמך מחייב, כך הוסבר להם גם על ידי בא כוחם המשותף, עו"ד קלמר, שאינו חשוד בנטיה לטובת מי מהצדדים (ראו עדותו ומכתבו שצוטט לעיל). נתנאל שהיה כה להוט לרכוש הנכס היה מוכן לשלם לרייק סכומים נכבדים, ואולי אפילו את כל ה-750,000 ₪ עם חתימת זכרון הדברים, אולם רייק סירב. לסירוב זה יש גם משמעות לגבי אומד דעתו להתחייב על סמך זכרון הדברים. באותה עת שני הצדדים לא ידעו כלל האם פיצול הבית לשתי יחידות אפשרי ובמה זה כרוך.

שונה המצב בעת חתימתם על הפרוטוקול. בשלב זה התמונה היתה ברורה יותר, ועדיין איש מהצדדים לא טעה לחשוב שהפרוטוקול הוא ההסכם, או שיהפוך לכזה אם מי מהצדדים לא יחתום על ההסכם.

להבנתי יש לסווג שני מסמכים אלו כהסכם המחייב את הצדדים לנהל משא ומתן ובתום לב.

סעד האכיפה אינו מתאים
גם לו היה מי שיסבור כי ניתן לראות בפרוטוקול הסכם מחייב, ושניתן להשלים הפרטים החסרים: לנסח הסכם שיתוף מקרקעין ובו יחולק המגרש בין שתי היחידות באופן שווה , לקבוע בטוחות לתשלום שישולם לרייק ולמס השבח שהוא צריך לשלם, לא הייתי נעתרת לבקשה לאכוף על רייק ביצוע העסקה, משום שמדובר בעסקה מורכבת המותנית בתנאים מתלים, ובפעילות משותפת של שני הצדדים לצורך קידומה. בהעדר שיתוף פעולה מצד רייק, יקשה על בית המשפט לפקח על ביצועה, יהא עליו למנות כונס נכסים וליפות כוחו לחתום במקום רייק על מסמכים מהותיים, כמו הצהרה למס שבח, מסמכי הסכמה לבנק למשכנתאות, שספק בעיניי אם ייאות ליתן משכנתא בתנאים כאלו, לחתום במקום רייק על בקשה להיתר בניה שתוקפה בינתיים פג ועוד.

התנהלות רייק אינה תמת לב
אין לי ספק שבמעמד החתימה על זכרון הדברים וגם במעמד החתימה על הפרוטוקול, שני הצדדים מאוד רצו לקיים העסקה ביניהם, כל אחד מטעמיו שלו, נתנאל משום שחי ביישוב זה שנים רבות וכנראה שלא היו נכסים אחרים שהולמים את אמצעיו הכספיים. רייק לא שלל המכירה, כל עוד יוכל להפיק רווח נאה, משהתעורר אילוץ כספי, ניאות למכור לנתנאל, אולם במקביל, רייק לא הפסיק לבחון אופציות אחרות שעומדות לרשותו לצורך מימון התשלום למינהל. משיכת הזמן בין חתימת זכרון הדברים לבין הפרוטוקול ולאחריו לא היתה של נתנאל, הוא פעל בהתאם להנחיות שקיבל ואף הקדים והוציא הוצאות לצורך קידום העסקה, עוד טרם נחתם ההסכם.

רייק ידע שה-750,000 ₪ עומדים לרשותו מיד עם חתימת ההסכם, ולו רצה יכול היה לקבלם כבר במעמד חתימת זכרון הדברים, אך ניסיונו העסקי וזהירותו מנעו ממנו לעשות כן, ולכן לטעון אחר כך כי לרייק לא היה הכסף לביצוע ההסכם, זו טענה פשוט לא נכונה ומהווה ניסיון נוסף להסיט האשמה מרייק לנתנאל.

דרישת התשלום של המינהל מרייק נדחתה במספר חודשים נוכח ההשגה שהגיש והמשא ומתן שנערך בשמו להפחתת הסכום, כך שהיה לו זמן לשקול צעדיו. מכאן, שהטענה כי ביקש עסקה מהירה ונכזב אינה נכונה. הוא ביקש תשלום ראשון מהיר, לגבי היתרה, היה ברור לו שיקח זמן, בשל הפרוצדורה שיש לבצע מול רשויות התכנון. את הסכום הראשון יכול היה לקבל באופן מיידי, לו היה מתגמש בענין הבטוחה או מציע נכס אחר, אולם הוא רצה לאכול העוגה ובה בעת להשאירה שלמה.

לרייק היו נכסים אחרים, הא הראיה שהשתמש בדירה בת"א כדי שתהווה בטוחה להלוואה שנטל, ויש לו בנוסף מחצית מדירה אחרת שירש, כך שכל בנק היה נלהב להלוות לו, על אף גילו, בכפוף לבטחונות טובים שעולים פי כמה וכמה מסכום ההלוואה.
לא זו אף זו, אם ממילא שקל למכור גם את היחידה העליונה כדי לממן המשך פיתוח המתחם באלקנה והפיכתו למתחם מגורים, ההערה או המשכון על שתי היחידות לא היו מונעות זאת, לו היה מתעורר הצורך למכור את כל הנכס כפי שהוא, בשל סירוב הרשויות לפיצולו.

נכון הדבר שהבטוחה למחצית התמורה לא הועלתה, לא בזכרון הדברים ולא בפרוטוקול, אך גם סוגית מס השבח והמימון לתשלום לא הועלו, והיה ברור לרייק כי הוא זה שצריך לשלמו, כך התרשמתי מהשיחה המוקלטת עם עו"ד קלמר ומהאמור בטיוטת ההסכם שהכין.
סוגית הבטוחה הועלתה למעשה ביוזמתו של עורך דין קלמר, שחש אחריות לכספיו של נתנאל, כמי שייצג בשלב עריכת הפרוטוקול את שני הצדדים. גם בעדותו הבהיר כי יחטא לתפקידו באם לא ירשום בטוחה והוא צודק. סכום משמעותי לחוזה שתלוי בתנאי מתלה, אשר משולם למי שקצר במזומנים חייב להיות מובטח בבטוחה טובה.

הטענה כי מדובר בתנאי בלתי סביר, ושרייק אינו יכול לסכן נכס ששווה פי שתיים מהעסקה, או שהוא צריך לחשוב על ילדיו, כל אלו הם תירוצים קלושים שנסתרו בהתנהלותו המאוחרת של רייק עצמו אשר נטל הלוואה ושעבד נכס אחר שלו ששווה פי כמה מסכום ההלוואה שנטל, ואישר שלולא ההערה שנרשמה לטובת נתנאל היה יכול לשעבד את הנכס נשוא התביעה לבנק. ברי כי שעבוד כזה היה חל על כל הנכס ולא על חלקו, שהרי טרם פוצל ואף עו"ד קלמר בשיחה המוקלטת הסביר זאת לרייק. האם בטוחה ששוויה פי 4 מסכום ההלוואה, כאשר מדובר בבנק זה תנאי סביר וכאשר מדובר בקונה זה בלתי סביר?

הדאגה לירושת ילדיו כאילו יפסיד את כל רכושו אם הבטוחה תמומש אף היא חסרת כל בסיס, שהרי עו"ד קלמר הציע לו שתירשם תקופה ארוכה לאחר שהחוזה יבוטל להחזיר הכסף, וכפי שרייק הסתדר בדיעבד ומצא מימון אחר לתשלום החוב למינהל, כך יכול היה לעשות, לו חלילה ההסכם היה מבוטל מטעמים אוביקטיביים. ההצעה של רייק שנתנאל יתבע אותו אם לא יקבל את כספו, בהבינו את משך הזמן שהליך משפטי אמור לקחת, מלמדת אף היא על חוסר תום לב וניסיון למשוך זמן, כדי שיוכל בינתיים להפיק רווחים נאים מעסקאות אחרות שתכנן לבצע.

רייק ידע שהסיכוי שרשויות התכנון יסרבו לפצל הבית לשתי יחידות קלוש, ההיתכנות אף נבדקה קודם לעריכת הפרוטוקול על ידי האדריכלית כרמן, ולכן כפועל יוצא מכך, קלוש גם הסיכוי שהעסקה תבוטל ושהוא יאלץ להחזיר את ה-750,000 ₪ שקיבל, ולכן יש לראות את התעקשותו בענין זה כניסיון להתחמק מחתימה על ההסכם.
כרמן נחקרה ארוכות אודות התכנית שהוגשה וההערות על גביה בניסיון להוכיח שישנם עוד דברים רבים שלא סוכמו, ברם מתשובותיה עולה כי ההערות הן שגרתיות וברות ביצוע ותיקון, ככל שרייק היה ממשיך לשתף פעולה.

הסכמת בת הזוג
אף שרייק אדם מבוגר, מדובר בקבלן שיפוצים, בעל נכסים וידיעותיו בנדל"ן טובות פי כמה וכמה מאלו של נתנאל. כאשר מצא מקור מימון אחר לתשלום שהיה צריך לשלם למינהל, החליט רייק שהעסקה לא כדאית לו, ולכן חיפש תירוצים כיצד להכשילה, אחד התירוצים שהועלו במהלך המשפט ולא בתחילתו, הוא שאשתו אמיליה לא הסכימה למכירה.

ראשית, יש לדחות הטענה בהיותה הרחבת חזית אסורה. שנית יש לדחותה לגופה, משום שאמיליה ידעה על העסקה והסכימה לה. הסכמתה המפורשת באה לידי ביטוי בחתימתה על התכנית שהוגשה לצורך קבלת היתר בניה ופיצול היחידות. לפי תצהירה ותצהירו של נתנאל, אמיליה ידעה על רצונו של נתנאל לרכוש, היא היתה נוכחת בעת החתימה על זכרון הדברים. לגבי אמרתה בתצהיר לפיה אמרה לשני הצדדים כי היא "לא חותמת על שום דבר" עד שתקבל הסכם מפורט שתנאיו יהיו מקובלים עליה, הרי שמדובר בעדות כבושה. להתנגדות זו לא היה זכר בכל הליכי המו"מ והתכתובות בין עורכי הדין, והיא גויסה רק במועד הגשת תצהירי עדות ראשית.

גם הדין אינו תומך בטענה זו. אמיליה אינה רשומה כבעלת מחצית הזכויות בנכס, אך כדי להקדים תרופה למכה, הבנקים למשכנתאות נוהגים לדרוש קבלת אישורו של בן הזוג, ולעתים מוסיפים זאת גם עורכי הדין, כפי שמופיע בטיוטת ההסכם שערך עו"ד קלמר.
בני הזוג נשואים למיטב הבנתי באושר ועושר, הזכות למחצית שוויים של כלל הנכסים, קמה לבן הזוג בעת התרת הנישואין או פקיעתם ולא קודם לכן (ראו ס' 5 לחוק יחסי ממון בין בני זוג תשל"ג-1973). משלא הוכח מועד התגבשות השיתוף של אמיליה בנכס נשוא כתב התביעה, הרי שלו היה נחתם הסכם מחייב, היה זה גובר על זכותה כבת הזוג, בהיותו ראשון בזמן. זאת ועוד, לו היה נתנאל נקלע לסיטואציה כזו, מי שהיה מוגדר כמפר ההסכם הוא רייק ולא נתנאל, באשר מן הסתם היה נדרש להצהיר כמו כל מוכר, כי הוא הבעלים היחידי והמחזיק הבלעדי של הנכס ושהוא נקי משעבודים ומכל זכות של צד שלישי (ראו טיוטא להסכם, ה"הואיל" הרביעי). אזכיר כי בנכס המדובר לא התגוררה משפחת רייק, למשה היו נכסים נוספים ולא היתה כל מניעה לבצע איזון משאבים, גם מבלי להכשיל העסקה, מה עוד שמחצית התמורה אמורה הייתה להשתלם עבור חוב של נכס אחר של בני הזוג.

סוף דבר
נוכח כל האמור לעיל, אני דוחה את תביעת מנחם נתנאל להצהיר כי נחתם בין הצדדים הסכם מחייב וכי יש לאכפו על משה רייק, אולם, אני קובעת כי משה רייק הפר חובתו לנהל משא ומתן בתום לב. סעד הצהרתי זה מתבקש מדחיית תביעתו לפיצוי של רייק, ויכול להינתן גם מכוח סמכותו של בית המשפט ליתן סעד הצהרתי כפי שנראה לו צודק בנסיבות הענין, ולאחר שכל הראיות בענין זה נשמעו בפניו (ראו: ע"א 10576/06 בזק בינלאומי בע"מ נ' תדיראן בע"מ, פסקה 8 (‏12.8.2009); ע"א 8596/07 בנק ירושלים בע"מ נ' גלברט, פסקה 4 (15.3.2010); ע"א 1546/11 בן גור נ' מנהל מקרקעי ישראל (8.9.11); ע"א 2976/12 בר אל נ' קאופמן, פסקה 17 (23.11.2014); ע"א 8570/09 חגולי נ' עיריית ראשון לציון (15.3.11)).

אף שתביעתו של רייק להורות על ביטול הפרוטוקול וזכרון הדברים נענתה, אני דוחה את תביעתו של רייק לפיצוי כספי. בכתב תביעתו טען כי מגיע לו פיצוי מוסכם של 10%, ברם פיצוי מוסכם מופיע בטיוטת ההסכם, שטען כי מעולם לא קיבל, ולא בפרוטוקול או בזכרון הדברים, ולכן הוא אינו יכול להסתמך עליו, הטענה לאובדן עסקאות פוטנציאליות והפסד כספי לא הוכח, כך גם הריביות במימון החלופי, ואילו עוגמת הנפש שנגרמה לו, נגרמה באשמו המוחלט.

מי שהפסיד מסירובו של רייק לחתור לחתימת הסכם מחייב ולבצע העסקה, הוא נתנאל, שנשא בהוצאות הגשת התכניות לשווא, ואשר נאלץ להפקיד סכום השווה למחצית הדירה, עד לסיום ההליכים, כשהוא מצפה, ציפיה שסיכוייה להתממש נמוכים, כך העיר כב' השופט אברבנאל בהחלטתו בענין צו המניעה הזמני, עוד ביום 5.4.19 , לאכוף על רייק את ביצוע העסקה.

לשם הזהירות יובהר כי ניתנת הרשות לנתנאל לפצל סעדיו, משנדחתה תביעתו לסעד הצהרתי לאכיפת ההסכם, רשאי הוא לתבוע בגין סעדים אחרים העומדים לרשותו על פי הדין.

הוצאות משפט
אף שתביעת נתנאל לאכיפה נדחתה, נוכח דחיה חלקית של תביעת רייק, כמו גם הנסיבות המתוארות, אני מחייבת את רייק לשלם לנתנאל הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסכום כולל של 35,000 ₪. הסכום יישא הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד התשלום בפועל.

ביטול הערת האזהרה בספר המקרקעין מותנה בתשלום ההוצאות הנ"ל ובחלוף המועד להגשת הערעור.

ככל שיוגש ערעור על ידי מי מהצדדים, ההערה וצו המניעה הזמני יוותרו על כנם עד קבלת פסק דין חלוט.
אותו הדבר לגבי הפיקדון בסך 750,000 ₪. הסכום יוחזר בחלוף מועד הגשת הערעור על ידי מי מהצדדים, או יוותר בקופת ביהמ"ש עד מתן פסק דין חלוט.

ניתן היום, ח' אלול תשפ"א, 16 אוגוסט 2021, בהעדר הצדדים.