הדפסה

בית משפט השלום בירושלים ת"א 18001-01-14

בפני
כבוד ה שופטת מרים קסלסי

התובע

מאהר סלהב
ע"י ב"כ עוה"ד מדחת דיבה
נגד
הנתבעים
1.נביל מוחטסב
2.סלימאן מוחתסב
ע"י ב"כ עוה"ד רמי וכילה

פסק דין

בפני תביעה לפינוי הנתבעים מהדירה בקומה רביעית בבנין מס' 13 ברח' אלסהב ב שועפט.

מבוא
התובע רכש דירה מאמו של נתבע 1 ביום 5.11.13. בטרם קיבל החזקה בדירה תפסו אותה מי מהנתבעים. נתבע 1 שמ תגורר בדירה בקומה שניה, טוען בתמצית כי גם הדירה בקומה רביעית שייכת לו ולא לאמו, ולכן זכותו קודמת לזו של התובע, ככל שזה האחרון יוכיח שההסכם שחתם אותנטי וכי שילם תמורה מלאה עבור הדירה.
מטעם התובע העידו: התובע ואחיו, עו"ד ונוטריון אחמד עדילה (אשר הכין את הסכם המכר), ועו"ד זלום אחיינו של הנתבע 1, אשר מתגורר עם אמו באותו בנין , ובאמצעות חשבו ן הבנק שלו הועבר החלק השני של התמורה החוזית.
מטעם הנתבע, העידו הנתבע וטארק אבו עייש - שוכר הדירה האחרון לפני שמי מהנתבעים תפס חזקה בדירה. נתבע 2 שהיה נוכח בדיון, לא העיד ותצהירו נמשך מתיק הראיות, בהתאם לבקשת בא כוחו (פרו' עמ' 41 ש' 17, נוכחות נתבע 2 - עמ' 35 ש' 20).
לתצהירי הצדדים צורפו מסמכים שונים שאעמוד על טיבם, בעת שאתאר את השתלשלות האירועים והעסקאות שנרקמו לאורך 40 שנים, בנוגע לחלקת המקרקעין עליה נבנה הבנין ובו הדירה נשוא התביעה.
בין המסמכים והראיות מצויים פרוטוקולים ופסקי דין של בית המשפט לענייני משפחה וערכאת הערעור, בהליך של תביעה לסעד הצהרתי, שנקט נתבע 1 נגד אמו, בנוגע לאותם מקרקעין וגם עליהם תינתן הדעת. עוד אקדים ואומר כי אף שכל צד חשד במהימנותם של חלק מהמסמכים שהצד השני הציג, היות שאיש מבעלי הדין לא הרים את הנטל הראייתי הנדרש להוכחת מרמה או זיוף, התייחסותי אליהם כאל מסמכים אותנטיים, אך דנתי בהשפעתם על הזכויות בדירה נשוא התביעה.
השתלשלות האירועים והעסקאות
חלקת האדמה עליה נבנה הבנין רשומה בלוח הזכויות הירדני כחלקה 50 בגוש 19, כיום חלקה 30559. המקרקעין רשומים בלוח התביעות של פקיד הסדר המקרקעין בירושלים, ע"ש ניהאד עליאן אבו גרביה. (להלן: " ניהאד"). בהיות המקרקעין בלתי מוסדרים, הרישום מהווה ראיה לכאורה לזכויות , אולם אין מחלוקת בין הצדדים שלפני כי ניהאד היה בזמנו הבעלים של המקרקעין הללו.

1971 - רכישת מקרקעין
ב-1971 חתם ניהאד על יפוי כח בלתי חוזר לסלימאן אלמוחתסב (אביו של נתבע 1 וסבו של נתבע 2) כבא כוחו "בכל התהליכים הנדרשים לעסקת המכר הסופי והבלתי חוזר לטובת גב' רפקה בת רשאד אלמוחתסב בנדון כל חלקת האדמה שבבעלותי..." (נספח י' לתצהיר הנתבע, תרגום צורף בנפרד ביום 27.10.16). הנתבע טוען כי אביו הוא זה שרכש את הקרקע. המסמך בכתב מלמד אחרת. מי מימן את הרכישה הדעות בתוך משפחת מוחטסב חלוקות, אולם מבחינה חוזית, קניינית, אין לנו אלא את מה שעינינו רואות – מכר בין בעל הזכויות לרפקה.

1975 – עסקה נוגדת
ב-26.8.1975 ביום שבו שולמה אגרה לצורך היתר בניה שהוצא על שם רפקה, חתם סלימאן בשם ניהאד על הסכם מכר המקרקעין ל רפקא ושלושת בניה: נביל (נתבע 1) הבכור , סאלם וג'מאל. (נספח י' לתצהיר התובע). אין זכר לשלוש הבנות ובנוסף חלקה של רפקה במקרקעין הצטמצם ל-1/4. הסכם זה נחתם לכאורה תוך חריגה מסמכות מיופה הכוח סלימאן , שהרי ניהאד הסמיך אותו לחתום על המסמכים המיועדים להעברת הבעלות המלאה לרפקה " או מי שירצה בו" (כפי שתרגם מתורגמן ביהמ"ש לאחר הויכוח בין הצדדים, פרו' עמ' 43).
הנתבע טוען כי אביו הוא זה שקנה מניהאד (עמ' 43 ש' 5) וכי אביו מונה על ידי ניהאד למיופה כוחו להעביר זכויותיו לרפקה או למי שירצה מיופה הכח (סעיף 16 ג' בתצהירו ), ואילו התובע טוען שרפקה היא זו שמוגדרת כקונה באותו יפוי כח בלתי חוזר ולא האב, ולכן אין תוקף להסכם משנת 1975.
יפוי הכח הבלתי חוזר ניתן "לטובת גב' רפקה בת רשאד אלמוחתסב בנדון כל חלקת האדמה שבבעלותי " (שורה שלישית ורביעית בתרגום, הדגשה לא במקור).
להבנתי הביטוי "למי שירצה בו" על אף שהוא בלשון זכר צריך להתייחס ל"קונה" ולא למיופה הכוח. למיופה הכוח לא אמור להיות רצון עצמאי, הוא שלוחו של בעל הזכויות ואמור לקיים את ההסכם לטובת הקונה.
הסכם שבו מוכר הזכויות, באמצעות מיופה כוחו מעביר את הזכויות במקרקעין לשלושת בניו של מיופה הכוח, ומותיר את הקונה עם 1/4 מהזכויות, נוגד את ההסכם הראשון, אינו פועל לטובתה, באשר הוא גורע 75% מזכויותיה, ואף פוגע במעביר הזכויות שחשוף לתביעה מצד רפקה, והרי זו לכאורה שילמה לו עבור 100% מהמקרקעין. ראו הוראות חוק השליחות תשכ"ה-1965.
בדיון בבית המשפט לענייני משפחה טען הנתבע 1 : "אבי היה חולה והוא רצה שיעשו את הסכם לפני שהוא ייפטר כדי שהאחים לא יסתכסכו." "כי אני שילמתי כסף" (פרו' מיום 20.11.14 תמ"ש 44916-11-13, נספח ז' לתצהיר הנתבע), כנראה שעל מריבה עם האחיות לא חשב האב או הנתבע.
הנתבע לא טען ולא הוכיח כי הסכם זה הוא תולדה של רצון האם רפקה, וגם התנהגותה במשך 40 שנים לאחר מכן לימדה בדיוק את ההיפך.
מכוח הסכם שחתם אביו של הנתבע 1 בלבד, טוען הנתבע 1 כי הוא הבעלים של 1/4 מהמקרקעין עליו מצוי הבנין.
נדמה כי העובדה שבאותו היום שולם פקדון על חשבון היתר הבניה שהתבקש על שם רפקה (ראו בתחתית העמוד של היתר הבניה), יחסיו הפחות טובים עם האם, כפי שהוא עצמו טוען, וימיו הספורים של האב השפיעו על יצירתו של ההסכם מיום 26.8.75, עליו חתום רק האב, ללא שהוכחה ידיעת השולח, אישורו וחשוב מכל ידיעת הקונה-האם.
הנתבע היה מודע לכך שההסכם משנת 1975 אינו תואם את יפוי הכח הבלתי חוזר משנת 1971 שנתן ניהאד ואשר הוא נקודת המוצא לכל הזכויות במקרקעין , ולכן טען כי גם עם אמו הגיע להסכם דומה בכתב, אחרי שאביו נפטר, אלא ש"הבית שלהם נשרף פעמיים וכל המסמכים היו אצלם" משעומת עם תצהירו שם כתב שהסכמתה ניתנה בעל פה, השיב:
"לפעמים שוכחים. סיכמתי איתה שאני אבנה את הבנין ואעמוד על זה. אני לא זוכר בדיוק עשיתי איתה הסכם שאני אמשיך את הבניה מהכסף שלי ואקבל 3 דירות"..."עשיתי את ההסכם עם אבא ואמא. לאחר שאבא נפטר עשיתי הסכם עם אמא". (פרו' בתיק המשפחה, עמ' 7-8).
כב' הש' ערן שילה לא האמין לגרסה זו והיא אף לא היתה הגיונית בעיניו, כיוון שבאותם זמנים שלוש דירות מתוך שמונה שאמורות להיבנות או נבנו, הן יותר מ-1/4 – החלק שטען לו הנתבע. (פסק הדין בתמ"ש 44916-11-13, נספח א' לתצהיר הנתבע).

בניית שמונה דירות על המקרקעין
ביום 23.1.76 קיבלה הגב' רפקה אלמוחתסב היתר בניה וסמוך לאחר מכן נבנה בנין בן שתי קומות ובו שמונה דירות, אשר בחלקן התגוררו וחלקן הושכרו. נתבע 1 ובני משפחתו התגוררו בדירה בקומה שניה.
בשנות ה-80 עזב הנתבע 1 את משפחתו ונסע לארה"ב. משפחתו המשיכה לגור עם ילדיהם באותה דירה בחסות רפקה. לפני נסיעתו מכר הנתבע את החנות שהיתה לו ברח' צאלח א-דין ו הותיר אחריו הלוואה שלא שולמה, ואשר נפרעה ע"י אשתו, לאחר שהוגשה תביעה משפטית, נטען כלפיו שאמו היא זו שכיסתה חובותיו, הנתבע הכחיש. (מתוך הפרוטוקול בתמ"ש 44916-11-13 הנ"ל).
הנתבע עזב את ישראל ב-1989 וחזר אליה ב-2008, ב-1997 הגיע לביקור בן חודשיים. בכל השנים הרבות הללו אין חולק שרפקה נהגה מנהג בעלים בכל הבנין ואיש אינו פוצה פה. אם הנתבע היה זכאי ל1/4 מהמקרקעין, בעת ההיא היה עליו להחזיק בשתי דירות, והנה הוא ומשפחתו החזיקו בדירה אחת. הנתבע טען בתביעתו לסעד הצהרתי, כי הוא זכאי לחלק בירושת אביו במקרקעין ולכן "מגיע לי יותר מרבע" (עמ' 8 פרו' מיום 20.11.14 בתיק המשפחה). אם להסכם מיום 26.8.75 יש תוקף משפטי כלשהו, הרי שלאביו של הנתבע ערב פטירתו לא היה כל חלק במקרקעין הנ"ל.

1983 – מכירת הדירה בקומה שניה
ב-7.4.83 הנתבע ואשתו מכרו כביכול את הדירה שבקומה השניה לידי רפקה. (יפוי כח בלתי חוזר, נספח י"א לתצהיר נתבע 1). אם מלוא הזכויות הן של רפקה הכיצד רוכשת היא מעצמה דירה ועוד משלמת 9,000 דינר?!
הנתבע טען כי מדובר במכירה פיקטיבית שנועדה למנוע מאשתו טענה לזכויות כלשהן בדירה (ס' 16 לתצהירו), אולם בעדותו בביהמ"ש לענייני משפחה טען כי המכירה נועדה לפדות את כספי אשתו, הוא לקח את הזהב שלה ומכר אותו לצורך הבניה, אשתו כעסה עליו, ולכן "הסכמתי עם אמי שאשתי תחתום והיא תיתן לה את הכסף ואמא לא נתנה לה כסף" (שם בעמ' 11).
הנתבע טען כי יפוי הכח הבלתי חוזר מיום 7.4.83 בוטל. בין אם מדובר בעסקה פיקטיבית ובין אם מדובר במסמך שנועד לאשרר פעם נוספת את זכויותיה של רפקה בדירה בה התגורר הנתבע ובני משפחתו, מסמך שמוכיח את זכויות הנתבע 1 בדירה שבקומה שניה לא הוצג בפני, למעט אותו הסכם מוקדם משנת 1975 שמכוחו שואב הנתבע את טענתו ל-1/4 במקרקעין. אקדים את המאוחר ואציין כי במועד כלשהו לאחר פטירתה של רפקה ב-2015, הגיע נתבע 1 להסכם בכתב עם שלוש אחיותיו לפיו הן מוותרות על כל טענה בדבר זכויותיהן בדירה זו, לכאורה מכוח ירושת אמם, בתמורה לוויתור הנתבע 1 על טענות כלפיהן, וכי גם לגבי הדירה נשוא תביעה זו, אין להן כל עניין בה. כך עלה מחקירתו של עו"ד זאלום, בנה של אחת האחיות (פרו' מיום 15.1.17 עמ' 36). ההסכם לא הוצג בפני ובכל מקרה אין בו כדי להשפיע על ההכרעה בשאלת זכותו של התובע בדירה בקומה הרביעית .

1987 – יפוי כח בין ניהאד לרפקה
ביום 13.9.87 חותם ניהאד בשנית על יפוי כח בלתי חוזר , הפעם מיופ ה הכוח היא הקונה – רפקה. יפוי כח זה תואם את המכירה מ-1971 וסותר את ההסכם מ-1975 שבו מוכר לכאורה ניהאד, באמצעות סלימאן את המקרקעין לרפקה ושלושת בניה.
אם הזכויות הועברו כבר ב-1971 לשם מה חותם ניהאד פעם נוספת? ב"כ הנתבעים טען לחוסר אותנטיות של המסמך ( המקור שלו הוצג בפני והופקד בכספת ביהמ"ש). ההסבר לחתימה נוספת של ניהאד יכול להיות הגיוני ופשוט - מיופה הכוח הקודם-הבעל סלימאן נפטר, והיות שהמקרקעין , מתום השלטון הירדני ועד היום לא הוסדרו , ורפקה ביקשה למכור חלק מהדירות, לילדיה או לאחרים, התבקש בעל הזכויות הרשום ניהאד, שהיה עדיין בחיים, לייפות כעת את הקונה בעצמה. אין כל מניעה חוקית לעשות כן מצדו, אלא אם הוא ורפקה אישרו בזמנו את ההסכם מ-1975, או אז, יפוי כח זה סותר את ההסכם מ-1975 ומשמיט את הבסיס החוקי גם לעסקה הבאה, עסקת הקומבינציה.
הנתבע טען כי יפוי הכח מזויף (ס' 30 לתצהירו), על אף שהנוטריון ש. רחמים מאשר כי החותם הופיע בפניו והמקור של המסמך הוצג. ב"כ הנתבע לא ביקש לבדוק את המסמך על ידי מומחה, אלא חקר את הנוטריון אחמד עדילה שערך את עסקת המכר של הדירה בקומה רביעית כיצד לא ניעורו חשדותיו נוכח הכרונולוגיה ההפוכה של המסמכים (היתר בניה מ-1976 ע"ש רפקה ויפוי כח בלתי חוזר מהמוכר בשנת 1987). תשובתו על סמך נסיונו היתה: "לא יודעים מתי בעלה נתן לה את הקרקע, אולי נתן לה לפני זה בהסכם אחר. אני יכול לבנות ולרשום על שם אשתי" (פרו' עמ' 12 ש' 27-28). ברי כי הסבר זה לא רלוונטי לענייננו, שהרי נותן יפוי הכח לא היה בעלה של רפקה אלא צד שלישי, ואלמלא נפטר בעלה של רפקה לא היה צורך בהוצאת יפוי כח חדש.

"מושכלות ראשונים הם, כי הטוען טענת תרמית, או כי המסמך שבידי בעל הדין שכנגד מזויף, נטל ההוכחה מוטל עליו. הנטל הוא כמקובל במשפט אזרחי, קרי עליו להוכיח טענתו על פי מאזן ההסתברויות, אך עליו לעמוד ברף ראייתי מחמיר, בעל משקל גבוה יותר מזה הנדרש בתביעה אזרחית רגילה, והכל בהתחשב בנסיבות המקרה, במהות הטענות ובחומרתן" (ע"א 292/64 כהן נ' אשד, פ"ד יט(1) 414, 416 (1965); ע"א 475/81 זיקרי נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מ(1) 589, 603 (1986); ע"א 260/82 סלומון נ' אמונה, פ"ד לח(4) 253 (1984); ע"א 6095/97 ישראל איטר בע"מ נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פ"ד נו(4) 721, 734 (2002)).
יפוי הכוח המקורי הנ"ל היווה את הבסיס לכל העסקאות הבאות במקרקעין אלו . מצבו הרעוע (ראו תיאורו ע"י ביהמ"ש בעמ' 12 ש' 8-12), אינו מחייב דווקא את המסקנה שהמסמך מזויף, ויותר סביר שנעשה בו שימוש רב, בשל היות המקרקעין בלתי מוסדרים.

1996 – עסקת קומבינציה - בניית 8 דירות נוספות
בזכות יפוי הכח הבלתי חוזר מ-1987 שנתן ניהאד לרפקה, יכולה היתה רפקה למכור או להעניק, לא רק את שמונה הדירות שנבנו ב-1976, אלא גם את זכויות הבניה העתידיות במקרקעין.
ב-1996 נחתם הסכם הקומבינציה עם ד"ר פאהים עתאמנה ושנה לאחר מכן הושלמה בנייתן של שתי הקומות הנוספות. כל אחד מהצדדים קיבל ארבע דירות לחזקתו. אחת מהדירות שהוחזקו על ידי ד"ר עתאמנה נמכרה לתובע שהפך להיות שכנם של משפחת מוחתסב. כך נודע לו שנים לאחר מכן, כי הדירה בקומה רביעית עומדת למכירה (עדות התובע, פרו' עמ' 15 ).

נתבע 1 הגיע לביקור ב-1997, לטענתו נבנו שתי הקומות ללא ידיעתו וללא הסכמתו, אמו מחזיקה כעת ב-13 דירות, משפחתו שנשארה בארץ בדירה אחת, שנמכרה כנטען באופן פיקטיבי לאמו ב-1983, וד"ר עתאמנה החזיק ב-4 דירות. הנתבע השלים עם כשירותו של יפוי הכוח הבלתי חוזר בכל הנוגע לצדדים שלישיים – ד"ר עתאמנה ואלו שרכשו ממנו הדירות, האם השלים עם פעולתה של אמו, שפוגעת בזכותו במקרקעין לפי ההסכם מ-1975?
קשה לי להאמין שהנתבע לא ידע על עסקת הקומבינציה אף טרם הגעתו לארץ, האם אשתו או ילדיו לא סיפרו לו? לא שמעתי מפיו האם נקט במהלך כלשהו למימוש זכויותיו הנטענות במקרקעין. אם להסכם מ-1975 היה תוקף משפטי, והנתבע זכאי מכוחו ל-1/4 מהזכויות במקרקעין , הרי שב-1997 היה עליו לדרוש מרפקה ארבע דירות לחזקתו – שתיים מתוך הבניה המקורית ושתיים מתוך הבניה החדשה, רכוש מכובד לכל ה דעות, שלא בנקל יוותר עליו איש כמו נתבע 1, שהחזיק חנויות וניהל כספים, ואף על פי כן הנתבע חוזר משהותו בישראל בת החודשיים כלעומת שבא, ולא נראה בארץ עוד 11 שנים. משפחתו ממשיכה לגור בדירה בקומה השניה, ללא הסכם בכתב המייחד להם דירה זו, ורפקה ממשיכה להתנהג מנהג בעלים ביתר הדירות שבחזקתה. כב' השופט ערן שילה העיר כי למעשה התיישנה זכותו של נביל ביחס לחזקה הנוגדת של אמו, אך הבהיר כי לא השתית את פסק דינו על טענת ההתיישנות שנטענה שם ע"י רפקה . (ס' 16 ו-17 לפסה"ד, נספח א').

בתצהירו מיום 3.12.13 (נלווה לכתב התביעה בביהמ"ש לענייני משפחה), מצהיר הנתבע כי כשחזר ארצה בשנת 2008 הופתע לגלות שאמו שוב מכרה שלא בידיעתו או הסכמתו חמש דירות בשתי הקומות הראשונות שנבנו על ידו ושלוש דירות בקומה השלישית והרביעית. ושוב אני מסופקת בענין ההפתעה ואי הידיעה, אך אני מאמינה כי הנתבע דרש נתח לעצמו, במיוחד כששמע שאמו משתמשת בכסף הזה כדי לממן את עסקיהם הכושלים של שני אחיו ולא אותו.
" לאחר סכסוך שהתגלע ביני לבין הנתבעת שהיא אימי הוסכם בינינו בעל פה כי אני אקבל דירה בקומה השלישית ודירה נוספת בקומה הרביעית וכפיצוי ויתרה הנתבעת על גג הבנין לטובת בני סלימאן." ..."הדירה בקומה השלישית מושכרת על ידי הנתבעת בהסכמתי כדי שדמי השכירות ישמשו למחיה מכיוון שהנתבעת מכרה את כל הנכסים ולא נשאר לה כסף למחיתה" (ס' 25-27, צורף כנספח ג', הדגשה לא במקור).
על סמך הסכמה בעל פה של אמו וההסכם עליו חתם אביו ב-1975, ניסה הנתבע לשכנע את ביהמ"ש לענייני משפחה שיצהיר על זכויותיו בשלוש הדירות, לרבות זו שנמכרה לתובע שבפני ב-5.11.13.
הנתבע טוען כי סיכם עם אמו בעל פה, והנה, בענין הזכויות בגג הסכמתה הועלתה על הכתב. העדר מסמך בכתב, מאותה תקופה שבה התקבלה "ההסכמה" גם לגבי הדירות בקומה השלישית והרביעית, תומך במסקנה כי רפקה לא הסכימה לתת לנתבע דירות בקומה שלישית ורביעית , אלא את הזכויות הערטילאיות נכון לאותו מועד, בגג הבנין בלבד. (ערטילאיות, משום שקומות שלוש וארבע נבנו שלא כחוק, משום שלא הוכח שבכל הסכמי רוכשי הדירות נכלל סעיף המחריג את הגג מהרכוש המשותף ומשום שלא ידוע האם ארבע קומות מהווה ניצול מלא של זכויות הבניה במקרקעין הנ"ל).
תמיכה למסקנה כי רפקה לא הסכימה להעביר לנתבע דירות בקומה השלישית והרביעית, ניתן למצוא לא רק בפסק הדין של ביהמ"ש לענייני משפחה שדחה תביעתו, אלא גם בתצהירו האחרון של הנתבע בהליך שלפני, מיום 17.1.15, בו הוא מספר על הסכמה אחרת בע ל פה שהשיג מאמו והיא: החלפת דירה נוספת על זו שגר בה, שהחזיק באחת משתי קומות הבנין הראשונות, עם הדירה בקומה רביעית כשהוא נותר עם שתי דירות בלבד ולא עם שלוש .
"חלוקת הזכויות הקנייניות בדירות בבניין נעשתה בהסכמת הצדדים (הבעלים במושע של חלקת האדמה בהתאם להסכם משנת 1975). אעיר כי בהסכמת אמי, אני החלפתי איתה אחת הדירות שהיו בבעלותי בבניין המקורי בן שתי הקומות בדירה בקומה ה-4 נשוא המחלוקת בתיק זה שנבנתה בהתאם להסכם הקומבינציה". (ס' 18 לתצהירו).
יש להדגיש כי גרסה זו התגבשה אחרי שניתן פסק הדין בביהמ"ש לענייני משפחה, שם נדחתה תביעתו. זאת ועוד, שתי דירות מתוך 16 הדירות שנבנו, מהווים 1/8 מהזכויות במקרקעין ולא 1/ 4.

חלוקת השימוש במקרקעין
הנתבע טען הן בתביעתו לביהמ"ש לענייני משפחה והן בהגנתו כי הוא זכאי להחזיק בשלוש דירות ואח"כ טען בשתי דירות, על בסיס ה-1/4 מ-1975, זו שבה הוא מתגורר וזו שבקומה רביעית, שהחליפה דירה אחרת בבנין המקורי. הסעד ההצהרתי שביקש היה "על בעלותו של התובע על שלושת הדירות וגג הבנין ובנוסף על חלקו בירושת אביו המנוח" (תצהיר מיום 3.12.13, נספח לכתב התביעה שם). הכיצד אם כן טוען בא כוחו כי " לא הוכח שקיימת חלוקת שימוש בבניין" ושרפקה אינה יכולה למכור חלק מסוים במקרקעין (עמ' 49 לסיכומים בע"פ).
על כך יש לומר את הדברים הבאים:
סעיף 13 לחוק המקרקעין המורה כי אין תוקף לעסקה בחלק מסוים במקרקעין , אינו מונע עריכת הסכמים חוזיים, אליהם נלווית חלוקה של "ההחזקה והשימוש במקרקעין, באופן המייחד לצדדים זכות להחזקה בחלק הפיזי אשר הוסכם כי יהיה בבעלות כל אחד מהם." (ע"א 2731/07 אסעד חמוד נ' סעיד חטאב (נבו) (29.3.09). כך נוהגים בשלב החוזי הטרום קנייני וכך נוהגים כאשר חלוקה בעין של המקרקעין אינה אפשרית מסיבות תכנוניות או אחרות הקשורות עם הרשויות. ראו גם הערתו של כב' הש' הנדל ברע"א 6948/11 אורי חזקיהו נ' עזבון המנוח עוזיאל לוי ז"ל (נבו)(28.2.12):
"לעתים דומה שמעמדה של הבעלות הרשמית נחלש בעידן המודרני, והיא איבדה את מקום בכורתה לטובת זכויות השימוש וההחזקה המעשיות יותר. זאת בייחוד בשיטה משפטית שבה הבעלות תלויה ברישום במרשם המקרקעין, המחזיק בכללים משלו בנוגע להסדרת רישום ופרצלציה", ואוסיף, על אחת כמה וכמה הדבר ים נכונים במקרקעין בלתי מוסדרים, במזרח ירושלים, שבעלי הזכויות הרשומים בלוח התביעות, וגם זאת לכאורה, הם רק אלו שרכשו המקרקעין לפני 1967.
אחטא לדברי כב' הש' הנדל אם לא אמשיך את ציטוט דבריו: "אפשר שכך הוא. ברם, מקרה כגון זה ממחיש שעוד נותרה לה השפעה רבה, ואין להקל בה ראש". באותו מקרה שהובא לפניו חלקו השותפים את ההחזקה בחלקה באמצעות חכירה צולבת ל-99 שנים, במסגרתה כל אחד חכר את זכויותיו של השני במחצית בה הוא החזיק, ועל אף שנהוג לראות בחכירה ארוכת טווח שכזו זכות שוות ערך כמעט לבעלות, תחושת הצדק הביאה להדגשת ההבדל בין הזכויות ולהחלת ההפסד בגין הפקעה שביצעה הרשות בחלק מסוים, על כל השותפים, ולא רק על זה שאתרע מזלו וההפקעה הוחלה על חלק מהשטח בו השתמש והחזיק. נחזור לענייננו.

בעל הזכויות הקנייניות היחידי במקרקעין הנ"ל וגם זאת לכאורה, הוא ניהאד אבו עליאן, ולא הנתבע 1 ו"עוד שמונה תשעה בעלים במושע" כפי שטען בא כוחו (עמ' 49 ש'25). אם התכוון בדבריו לבעלי הזכויות החוזיות והמחזיקים בדירות במקרקעין, שיש לשאול את הסכמתם לחלוקת השימוש, כי אז ניתן לומר שחלוקת השימוש במקרקעין, בדירות בקומות השלישית והרביעית, בוצעה על ידי רפקה וד"ר עתאמנה שהחזיקו ביחד לפחות 10 דירות מתוך ה-16: הוא 4 דירות חדשות בקומות השלישית והרביעית שבנה, והיא לפחות 6 - ארבע החדשות ושתיים ישנות לפי ההסכם משנת 1975 עליו הנתבע רוצה לסמוך. (על יכולת של הרוב להחליט על השימוש במקרקעין ראו סעיף 30 לחוק המקרקעין), ואם מתעלמים מההסכם מ-1975 הרי שרפקה היתה בעלת כל הזכויות במקרקעין עת חולק השימוש לפי דירות.

החזקה בדירה בקומה הרביעית
אם חלוקת הזכויות הקנייניות בדירות בבנין נעשתה על פי בעלי הזכויות המנויים בהסכם משנת 1975, היכן ממוקמות ארבע הדירות השייכות לשני אחיו, האחד מתגורר בירדן והשני בארה"ב. מעדות עו"ד זאלום עולה כי סבתו מכרה דירה ל סאלם (עמ' 34 ש' 8). מדוע סאלם לא קיבל שתי דירות כחלק ממימוש ההסכם מ-1975? היכן הראיות להחזקת הנתבע בדירה נוספת על זו שהתגורר בה? מתי בוצעה "ההחלפה" עם הדירה בקומה רביעית? לכל השאלות הללו לא ניתנה תשובה, אין זאת כי אם מדובר בגרסה חדשה שנועדה להתאים למצב העדכני של החזקות הדיירים השונים בבנין: דירה אחת בקומה שניה מוחזקת מזה 40 שנים על ידי משפחת הנתבע ודירה שניה – היא זו שתפס בה הנתבע חזקה חדשה כאשר הורה לבנו לעבור להתגורר בה.
הטענה כי בדירה בקומה רביעית החזיק הנתבע שנים רבות, או כטענת בא כוחו "לפחות עשר שנים" (פרו' ישיבה מקדמית מיום 3.12.15), ולכן זכותו עדיפה על פני התובע, לא רק שלא הגיונית נוכח הגעתו של הנתבע לארץ ב-2008, אלא שאינה רלוונטית, כיוון שאיננו עוסקים בטענה ל"חזקה נוגדת" שיכולה להקנות זכות בעלות במקרקעין בלתי מוסדרים, שהמדינה טוענת לבעלות בהם (סעיף 78 לחוק הקרקעות העותומני ), כי אם בשאלה למי הזכות להירשם כבעלים על הדירה בקומה רביעית – לתובע מכוח זכויות רפקה, אם אכן רכש אותם, או לנתבע מכוח ה סכם המכר שחתם עליו אביו ב26.8.75.
בכל מקרה, אם כבר עסקינן בהחזקה של הנתבע או מטעמו, רק השוכר האחרון טארק אבו עיישה, שהחזיק בדירה למשך שנה או שנה וחצי לערך, במהלך 2012-2013, אישר כי שילם לנתבע את דמי השכירות. לא הוצג הסכם שכירות עמו, אלא אישור שהתבקש לחתום אחרי שעזב את הדירה, אישור זה הוכן לצרכי תביעה זו על ידי בא כוח הנתבע וככל הנראה אחד המועדים הנקובים בו שגוי. אם תאריך החתימה נכון – 25.1.13 , במועד זה לא יכול טארק לאשר : " הייתי שוכר... עד ליום 5.9.13 " – מועד צופה פני עתיד ולא עבר (ראו נספח י"ג, הדגשה לא במקור), ואם מועד החתימה נכון, כי אז מדובר על שכירות ב-2012.
עדותו של טארק היתה כזו לא מדויקת ולא רצינית, כל המעמד בידח אותו (עמ' 31 ש' 3). העובדה היחידה שאני יכולה לסמוך שיצאה מפיו היא שהחל לגור בדירה מספר חודשים לפני נישואיו ואלו התרחשו בחודש יוני 2012.
עו"ד זאלום אישר שאכן טארק היה השוכר האחרון בדירה בקומה הרביעית, וכי סמוך למועד החתימה על הסכם מכירת הדירה, הדירה היתה ריקה, ולכן אגב גם הטענה כאילו התובע כלל לא ראה את הדירה לפני שקנה אותה, משום שהיתה מוחזקת ברציפות על ידי הנתבע או מי מטעמו, אינה נכונה. התובע העיד שביקר בדירה טרם רכישתה ואף תיאר אותה.

פסק הדין בתמ"ש 44916-11-13
הנתבע ביקש מביהמ"ש לענייני משפחה "לתת פסק דין הצהרתי על בעלותו... על שלושת הדירות וגג הבנין ובנוסף על חלקו בירושת אביו המנוח ". ביהמ"ש לענייני משפחה דחה את תביעת נביל מוחתסב ואלו היו נימוקיו:
גרסתו של התובע אינה סדורה וסותרת עצמה , לא הוכח שמי מבין הוריו או שניהם התחייבו בעל פה להעניק לו שלוש דירות ומתי ניתנה התחייבות כזו. ספק אם התחייבות בע"פ לגבי מקרקעין תקפה נוכח ס' 8 לחוק המקרקעין תשכ"ט-1969, בה בשעה שהסכמים אחרים בנוגע לאותם מקרקעין נעשו בכתב.
אם אכן ההסכם משנת 1975 תקף, ובאותה עת תוכננו להיבנות 8 דירות, 3 דירות הן יותר מ-1/4 מהזכויות ולשם השגתן היה עליו להגיע גם להסכמה עם שני אחיו.
התובע לא הצליח להוכיח שאכן נשא בעלויות הבניה, אמו ועדיה כפרו בכך. מהעדויות עלה כי האב הספיק בחייו לשאת בחלק מעלות הבניה מכיסו, הגב' זאלום ( אחותו) העידה כי האב הספיק לבנות את הקומה הראשונה ו-3/4 מהקומה השניה.
"נמצא אפוא, כי אין בידי להיעתר לתביעה למתן סעד הצהרתי בדבר בעלות התובע בשלוש דירות בבנין ( מעבר לזכויותיו הנטענות בשתי דירות מכוח ההסכם משנת 1975)... גם אין בידי להיעתר – במבט צופה פני עתיד – לסעד הראשון שהתובע עתר לו: "הוצאת צו מניעה קבוע כנגד הנתבעת האוסר עליה לעשות עסקאות בנכס בטרם יכריע בית המשפט בענין זכויותיו של התובע בנכס".
"סוף דבר, אין בידי להיעתר לשני הסעדים שהתובע ביקש את הכרעת בית המשפט לגביהם ( הטענה לזכות לשלוש דירות והבקשה לצו מניעה כסעד קבוע), ולפיכך אין מנוס מדחיית התביעה" (ס' 26 לפסק הדין).
בבקשת רשות להגן בתביעה שלפני שהוגשה טרם מתן פסק הדין נטען כי "ההכרעה בו משליכה באופן ישיר וחד סטרי על ההכרעה בהליך דנן" (ס' 27), כך טוען גם התובע כאן, שהרי לא הוצא צו מניעה קבוע למכירת הדירה בקומה רביעית ונדחתה טענת הזכות של נביל בדירה זו ובשתי הדירות שטען לזכות בהן. היות שהתובע הוא חליפה של רפקה, רכש ממנה את הזכויות בדירה הרביעית, יכול הוא על אף שלא היה צד לדיון, לסמוך על השתק הפלוגתא לחובת הנתבע.

הערעור ומה שנותר מפסק הדין
על פסק הדין של ביהמ"ש לענייני משפחה הגיש הנתבע ערעור (עמ"ש 54275-12-14). בטרם נדון הערעור, ביום 12.2.15 נפטרה רפקה. בדיון שהתקיים ביום 12.5.15 נכחו שלוש בנותיה, הנתבע 1 ובאי כוחם של שני אחיו, דהיינו היה ייצוג לכל היורשים על פי דין של רפקה. הצדדים הגיעו לידי הסכמה שקיבלה תוקף של פסק דין וזו לשונה:
"אין בפסק הדין של בית משפט קמא נשוא הערעור כדי לקבוע מעשה בי-דין בנוגע לטענת המערער בדבר זכותו ברבע מהקרקע מכוח העברה שקיבל בשנת 197 5. מובהר כי יתר הילדים שומרים על כל טענותיהם בנדון, להוציא טענת מעשה בי-דין. פרט לעניין זה לא יחול כל שינוי בפסק דינו של בית משפט קמא. כן מובהר כי בשלב הנוכחי בו לא ניתן צו ירושה, הסכמה זו ניתנה על ידי הילדים ככל שייקבע בעתיד כי מוקנות להם זכויות בעיזבון."

יוצא אם כך שעל אף שפסק הדין נותר על כנו ודוחה את תביעת התובע להצהרה כי הוא בעל הזכויות בדירה בקומה רביעית, רשאי הנתבע כלפי אחיו ואחיותיו להמשיך ולטעון שהוא זכאי ל-1/4 מהקרקע, האם הוא זכאי להמשיך ולטעון בתביעה שלפני כי הדירה בקומה רביעית היא שלו ושלאמו אין כל זכות בה? זו שאלה שהתשובה לה אינה פשוטה.
מצד אחד, התובע הוא חליף של האם, ככל שיוכרע כי אכן רכש את זכויותיה כדין, ו "העובדה כי אין זהות מלאה בין בעלי-הדין בשני ההליכים לא תמיד תמנע את האפשרות להסתמך על טענת השתק פלוגתא. יתכן כי למרות חוסר הזהות של בעל-הדין קיימת זהות אחרת מבחינה משפטית, שדי בה כדי להשתיק את הצד. זהות כאמור תתקיים מקום שבו בעל-הדין בהליך השני הוא חליף או מעין חליף של אחד מבעלי-דין בהליך הראשון, או כשקיימת " קרבה משפטית" או " זהות אינטרסים" בין בעלי-הדין בשני ההליכים באופן שמצדיק יצירתו של השתק". (ע"א 2576/03 אהובה וינברג נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים (פורסם בנבו, 21.02.2007).
מצד שני, יתכן וניתן ולו בדוחק לפרש את פסק הדין ככזה שאינו קובע ממצא פוזיטיבי, אלא ממצאים הנובעים מהעדר הכרעה , או להגדיר את הפלוגתא באופן מצומצם כפי שטוען ב"כ הנתבעים: "הפלוגתא היחידה שהייתה שם האם התובע בהליך בבית משפט לענייני משפחה, הוכיח את זכאותו לקבלת שלוש דירות מכוח השקעה בבנין בשלב הראשוני שלו שהיה מורכב משתי קומות עם שמונה דירות. ההכרעה של בית משפט בסופו של הליך שהתובע לא הוכיח זכותו לקבלת גמול בגין ההשקעה שלדידו של התובע השתקפו בשלוש דירות בבנין.". (סיכומים בע"פ, פרו' עמ' 48).
להבנתי הפלוגתא בביהמ"ש למשפחה היתה האם זכאי התובע לשלוש דירות, וההכרעה היתה חד משמעית שלא. ביהמ"ש קמא הגיע למסקנה זו מבלי לפסול את תקפותו של ההסכם משנת 1975, והיות שההסכם משנת 1975 זה הדבר היחידי שהצליח הנתבע "לחלץ" מאותה הכרעה, בביהמ"ש המחוזי, דנתי אני בהסכם ונפקותו. יש לציין כי סמכותו של ביהמ"ש לדון בזכויות במקרקעין היא סמכות שבגררא לתביעת הפינוי שבפני, וכי טענת חוסר הסמכות העניינית שנטענה בתחילה על ידי ב"כ הנתבעים נזנחה בסיכומיו ובצדק.
תצהירי הצדדים הוגשו בתביעה שלפני אחרי פסק הדין של כב' הש' שילה ולפני ההסכמה בערעור, עת התביעה התנהלה בפני המותב הקודם שפרש בינתיים לגמלאות.
ביום 3/12/15 טען בפני ב"כ הנתבעים את הטענות הבאות: "הרבע של הנתבע 1 חל על כל המקרקעין, ואם הוא אכן חל וזו תביעת בעלות, בהכרח שהתובע הולך להפסיד כי הוא לא יכול לקנות חלק מסוים ממקרקעין לא מחולקים."
"הנטל הוא על התובע להוכיח שהוא קנה חלק מסוים...אני לא מצפה שבית משפט, כשהוא ידחה את תביעת התובע, יקבע שהנתבע הוא הבעלים משום שלא טענתי את זה ולא הגשתי תביעה להצהרה על זכות שאני הבעלים. אין מחלוקת שהחזקתי בדירה לפחות עשר שנים קודם לכן, ומכוח החזקת מקרקעין לא מוסדרים, אני המחזיק הראשון ולכן אני נשאר המחזיק. בימים הקרובים בדעתנו להגיש לבית משפט לענייני משפחה בקשה לפירוק שיתוף במקרקעין/מטלטלין" (פרו' עמ' 5).

ביום 6.9.16 הודיע ב"כ הנתבעים כי הסכסוך המשפחתי בין הנתבע לאחיותיו הסתיים, מבלי שפירט כיצד. פרטים על ההסדר מסר עו"ד זאלום בחקירתו : "שנביל מוחתטסב אומר שהדירות שמתגוררות בהן אחיות שלו נבילה וחנאן ונג'ח הן שלהן כאילו, והם גם אומרים מצד שני שהדירה בקומה השניה שהוא מתגורר בה היא שלו" למרות שהיא על שם המנוחה "והם הבטיחו שלא ידרשו אותה, ומצד שני לגבי הדירה הזו נשוא התביעה הסכימו ככה – שהבנות לא רוצות כלום מהדירה הזו והיא שייכת איך שהנתבע טוען, שהיא שייכת אליו...הם אישרו שהיא שלו על סמך הטענות שלו " (פרו' עמ' 36).
ברי כי הצהרת בנותיה של רפקה אינן משפיעות על ההכרעה בשאלת זכות התובע לדירה בקומה הרביעית, אולם יש בהסכם זה כדי לתמוך במסקנתי לפיה המחזיקים במקרקעין בשלבים השונים במהלך השנים הסכימו על חלוקת השימוש במקרקעין, בהתאם לדירות שנבנו בבנין. על אף שב"כ הנתבע המשיך לטעון לאורך כל ניהול התביעה כי לנתבע יש 1/4 מכל המקרקעין, טענה זו לא הוכחה ואף נסתרה על ידי הצהרות הנתבע עצמו. הנתבע טוען להחלת ההסכם משנת 1975 על שתי דירות ספציפיות האחת בקומה שניה בה מתגוררת משפחתו מזה 40 שנה והשניה בקומה רביעית שהחליפה דירה אחרת שהוקנתה לו קודם לכן. שתי הדירות מהוות לכל היותר 1/8 מכל המקרקעין (בהנחה ששטח 16 הדירות זהה).

סיכום ביניים
לאור הראיות שהוצגו בפני והניתוח דלעיל, אני קובעת לצרכי ההכרעה בין הצדדים שלפני בלבד, כי שוכנעתי שההסכם עליו חתום האב סלימאן מיום 26.8.75, בעשותו שימוש ביפוי הכח הבלתי חוזר שניתן לו ב-1971 מידי ניהאד לטובת רפקה, אינו תקף, והנתבע לא רכש זכויות מכוחו. בחתימתו על ההסכם חרג האב סלימאן מיפוי הכח הבלתי חוזר שניתן לו לטובת רפקה, הוא אינו לטובתה בעליל, שהרי הוא שולל 3/4 מזכויותיה. לא הוכח שרפקה פעלה או הסכימה לפעול על פיו, נהפוך הוא, היא דאגה לקבל יפוי כח בלתי חוזר חדש מהמוכר, ביום 13.9.87 ומכוחו חתמה על הסכם הקומבינציה מ-1996, הסכם שהנתבע לא פעל לביטולו, על אף שיש בו כדי "לדלל" את זכויותיו לכאורה מ- 1/4 ל-1/8 . הסכמי המכירה שנערכו בין רפקה לבנותיה ובין רפקה או בא כוחה לשוכרים (עמ' 14 פרו' נספח ז), כל אלו מחזקים את המסקנה כי היא ולא אף אחד מילדיה החליט מה ייעשה בכל אחת מהדירות, לרבות הדירה בקומה שניה שבה הרשתה למשפחתו של הנתבע לגור, כפי שהרשתה גם לבנותיה ובשלב מסוים המירה את הרשות למכירה, כפי שנעשה למשל עם אמו של עו"ד זלום.

אשר על כן אני קובעת כי רפקה יכולה היתה למכור את הדירה בקומה הרביעית, היא לא מכרה ולא מסרה אותה לנתבע 1 כפי שטען. אם היתה עושה כן, היתה חותמת על מסמך בכתב, יפוי כח או הסכם.
אעבור כעת לדון בהסכם בין רפקה לתובע ובטענות ב"כ הנתבע כנגד תקפותו .

ההסכם בין התובע לרפקה
עיקרי ההסכם שנחזה להיות חתום ביום 5.11.13 הם כדלקמן:
הנכס מתואר כ"דירת מגורים בצד צפוני מערב הנמצאת בקומה רביעית מהכניסה הצפונית מערבית של הכניסה המערבית לבניין הנמצא ברח' אלסהל (13) הבנויה על חלקת קרקע מס'(50) בגוש (30559) מאדמות שועפט-ירושלים".
מחיר הדירה ( ללא זכויות בניה בגג) – 230,000 דולר. 110,000 דולר ישולמו במעמד חתימת ההסכם והיתרה תשולם בשני תשלומים שווים, האחד בתוך 90 ימים והאחרון בתוך 180 ימים.
אחיו של התובע נאסר שהיה נוכח בעת חתימת ההסכם, חתם עליו כערב לחיובי אחיו.
היות שהמקרקעין אינם מוסדרים, נרשם בהסכם כי " המוכר מתחייב בזאת להעביר את הבעלות...בהאצעות ( צ"ל "באמצעות"-מ.ק.) יפוי כח נוטריוני בלתי חוזר וזאת מיד לאחר פרעון מלוא תמורה הממכר למוכר וכן מתחייב המוכר לפנות את הנכס מכל אדם וחפץ. והקונה מתחייב בזאת לשלם את המחיר המוסכם השלם עפ"י תנאי הסכם זה".
התובע הצהיר כי ידוע לו שהדירה נבנתה ללא רישיון.
רפקה התחייבה כי "במידה והתברר כי הנכס שייך לבעלים אחר מלבד המוכח ודבר הבעלות האחר הוכח, אזי המוכר מתחייב להשיב לקונה כל הכספים ששולמו בעד דרישת הקונה." (הדגשה לא במקור).

האם עסקת המכר אותנטית
מועד חתימת ההסכם
הנתבע טען כי מדובר בעסקה פיקטיבית וכי ההסכם לא נחתם ביום 5.11.13, אלא מאוחר למתן צו המניעה הזמני שהוצא לבקשתו בביהמ"ש לענייני משפחה ביום 24.11.13 . הנוטריון עדילה העיד, ועדותו היתה נאמנה עלי, כי ביום 5.11.13 הגיעו למשרדו רפקה, התובע ואחיו, מסרו מסמכים ונתונים והוא ערך ההסכם בו במקום, כשהצדדים חתמו עליו בנוכחותו.
טענת הנתבע כי ההסכם נחתם אחרי 24.11.13 כדי להכשיל את תביעתו בבית המשפט לענייני משפחה, כבר אינה רלוונטית נוכח דחיית התביעה, ואף נסתרה במסמך ההעברה הבנקאית מיום 11.11.13 של סך 107,650 דולר.
אשר על כן אני קובעת כי ההסכם נחתם ביום 5.11.13 ובעקבותיו תפס נתבע 2 את החזקה בדירה בהוראת אביו, וזה האחרון אץ להגיש תביעה ובקשה לצו מניעה זמני בנוגע לדירה זו ושתיים נוספות.

תשלום התמורה על פי ההסכם
תשלום ראשון בסך 110,000 דולר שולם כאמור במזומן לרפקה, במעמד חתימת ההסכם, בנוכחות הנוטריון, התובע ואחיו. כל אלו העידו כי היתה העברת כספים במזומן. ב"כ הנתבע כופר בכך בהעדר אסמכתא בכתב. הנוטריון עדילה לא רשם על גבי החוזה את אישורו לביצוע התשלום ( פרו' עמ' 10), אך אישור כזה אינו מהווה תנאי לתקפות ההסכם, מה עוד שנרשם בסע' 1 בהסכם כי "חתימת המוכר על הסכם זה מהווה קבלה ממנו על סכום זה".
ראיה נסיבתית תומכת להעברת כספים לרפקה במועד החתימה על ההסכם ניתן למצוא בדברי עו"ד זאלום שהביא את רפקה והחזיר אותה: "פתחה את הכיס ואמרה לי יש לי כסף, אמרה לי סע לאט, תיזהר, אתה נכד טוב, מזה אני מבסוטה ממך שאתה שומע ומקשיב לי" (עמ' 38 ש' 27-28).
האמנתי לנוטריון ולעו"ד זאלום, ואף אחיו של התובע עשה עלי רושם של אדם הגון הבקי בפרטי העסקה, יותר מאחיו, ולכן אני קובעת כי שולם תשלום ראשון במזומן במעמד חתימת ההסכם.

תשלום שני – במקור סך של 120,000 דולר היו אמורים להשתלם בשני תשלומים, בתוך 90 ימים ובתוך 180 ימים מיום חתימת ההסכם, אולם התשלום השני הוקדם, לא משום ש"אלוהים שלח לי כסף ושילמתי" (תשובתו המתחכמת של התובע – פרו' עמ' 18 ש' 1), אלא משום שרפקה ביקשה מנאסר סלהב אחיו של התובע. זה העיד כי רפקה פנתה אליו ואמרה
"שהבן שלה ג'מאל מוחטסב במצוקה והוא חייב ניתוח מהר הבן אדם, הוא נכה ידיים ורגליים, ואני הלכתי וביקרתי אותו, שהוא במצוקה ומצבו היה..הוא היה בדובאי פשט רגל בא לירדן לא היתה ברירה.
ש. רצית לעזור לה.
ת. לא רציתי לעזור. אמרה לי נאסר אם תתן לי את הכסף שנשאר במקום שתיתן לי בתקופה שסיכמנו בה, אני מוכנה להוריד לך עוד 10 אלף דולר מהקניה, הלכת, הסתדרתי וארגנתי כסף, עשיתי העברה בנקאית על פי בקשתה של 107.5 אלף דולר ביום 11.11 לפי החותמת, לבנק ירדן, על פי בקשתה להעביר את הכסף לנכד שלה שיעביר את הכסף לבן שלה ג'אמל בירדן. מציג תדפיס העברה". (פרו' עמ' 24).
התדפיס הוצג לראשונה בדיון ההוכחות, ב"כ הנתבעים התנגד להגשתו. בישיבה נוספת שנקבעה במיוחד לצורך זה זומן הנכד- בעל החשבון, הוא עו"ד עלאא זלום וזה אישר את ההעברה הכספית לחשבונו. בעקבות כך חזר בו ב"כ הנתבעים מהתנגדותו, אולם טען בסיכומיו שזה התשלום היחידי שהוכח.
וכך העיד עו"ד זאלום:
"ואני זוכר שביקשה ממני את מספר החשבון שלי ואז אמרה לי שהיא רוצה להפקיד סכום כסף בחשבון שלי לצורך לשמור לה על זה עד שהיא תבקש ממני שאשלח את זה לבן שלה שנמצא בדובאיי." (עמ' 33 ש' 9-12).
ש. מפנה למסמכים שהוגשו על ידי התובע נספח ב'.
ת. זה כאילו אישור על הפקדה בסכום של 107,650 אלף דולר, המפקיד נאסר עומר סלהב.
ש.ת. ....זה חשבון הבנק שלי". (עמ' 34 ש' 21-22)
הסיבה להפקדה דרכו היתה שעל חשבון הבת שלה נבילה הוטל עיקול
"ואז אומרת לי אין מנוס אני רוצה פתרון לזה, אולי אפקיד את זה לחשבון שלך? ואז אמרתי לה טוב מה אני יכול לעשות? טוב". (שם ש' 27-28).
ביום 25.11.13 נחתם יפוי כח בלתי חוזר במשרדו של הנוטריון עדילה ולאחר מכן הביאה רפקה את מפתח הדירה לתובע, אולם היא כבר נתפסה על ידי הנתבעים.

סיכום ביניים
מהראיות שהובאו בפני אני קובעת כי הוכח ש התובע שילם 110,000 דולר במעמד החוזה ביום 5.11.13 ו-107,650 דולר ביום 11.11.13 ובסה"כ 217,650 דולר במקום 230,000 דולר. לגבי ההפרש, בין אם רפקה ויתרה על 10,000 דולר בתמורה להקדמה משמעותית של יתרת התשלום ובין אם לאו, חתימתה על יפוי הכח הנוטריוני ביום 25.11.13 מהווה עדות לכך שהמוכרת ויתרה על מלוא זכויותיה לטובת התובע ולכן טענת ב"כ הנתבע כי לא שולמה מלוא התמורה ולכן העסקה לא השתכללה – נדחית.
בהתחשב בכך שהוכח בפני תשלום מלא או כמעט מלא של כל התמורה, לפני תחילתו של הליך משפטי על ידי בנה (נספח ו' לתצהיר הנתבע בבקשת רשות להגן מלמד כי רפקה קיבלה את הבקשה לצו מניעה ביום 24.11.13), מסקנתי היא שהעסקה עם רפקה בוצעה על ידה קודם להוצאת הצו, ולמעשה יש בכך תמיכה לעדות התובע כי הנתבע ידע על התשלום הראשון ששולם ב-5.11.13 וזה מה שהניע אותו לפתוח בהליך משפטי נגד אמו.
לא מצאתי כי נפל פגם בתום הלב של התובע ואחיו. בהילותה של האם להשלים העסקה ולקבל את יתרת התשלום, נבעה מצורך אמיתי שלה , ואם ניחשה כי בנה מתכוון להשתלט על הדירה וביקשה להקדימו, לא הוכח בפני שהתובע היה מודע לכך, אחרת לא היה משלם, אלא לאחר שהיה בטוח שיקבל החזקה בדירה.
ב"כ הנתבע ביקש לבסס את חוסר האותנטיות של ההסכם מחקירת התובע ואחיו כאילו רכש התובע את הדירה מבלי לראות אותה אפילו, מה שיכול ללמד על חוסר סבירות בנסיבות עריכת ההסכם. מעדות התובע עלה כי הוא עובד אצל אחיו, מי שהיה פעיל יותר בעסקה ומעודכן בפרטיה היה אחיו שנלווה אליו, "והוא מי שמבין במשפטים וקניית רכוש" (פרו' עמ' 15). לתובע דירה נוספת באותו בנין, בכניסה השניה. את הדירה קנה מ"דוקטור" (עמ' 15 ש' 17ׂ), (ד"ר עותמאני מכוח עסקת הקומבינציה). התובע העיד כי כשהחליט לקנות הדירה, כששמע מהשכנים שהיא עומדת למכירה, הדירה היתה ריקה (עמ' 15 ש' 32) והוא נכנס אליה, הוא ידע לתאר את הדירה: "אתה נכנס מהדלת, צד ימין יש מטבח טיפה קדימה יש שני חדרי שינה, סלון ועוד פינת ישיבה. יש באחד מהחדרים מרפסת" (עמ' 16 ש' 28). לא נטען בפני כי תיאור זה שגוי ולכן המסקנה היא שהדירה סמוך למכירתה היתה ריקה ולא תפוסה כפי שטען הנתבע. גם עו"ד זאלום תמך בטענה כי כשהדירה נמכרה היא היתה ריקה, לאחר שעזב טארק אבו עיישה ולפני שנכנס לדירה נתבע 2. (פרו' עמ' 35 ועמ' 38 ש' 20-24).
התובע העיד כי קיבל את המפתח רק לאחר שנחתם יפוי הכוח הנוטריוני ב-25.11.13, אולם אז "השכנים נכנסו לבית וידעתי שהם פרצו לבית" (עמ' 19 ש' 5). הם נכנסו "בין הפעם הראשונה שהיינו אצל הנוטריון לבין הפעם השנייה. כשהם ידעו שאני קניתי ושילמתי כסף בפעם הראשונה הם נכנסו לבית". (שם ש' 19-20). לפי עדות זו יוצא כי מי מהנתבעים נכנס לדירה במועד כלשהו בשבוע השני של חודש נובמבר 2013. טוען ב"כ הנתבעים כי התובע לא היה צריך להשלים את העסקה בטרם תבע את סילוקו של הפולש הטרי לכאורה, אולם מלוא התמורה כבר הועברה לרפקה ב-11.11.13, ורק יפוי הכח הבלתי חוזר נחתם על ידה ביום 25.11.13, למחרת היום שבו קיבלה את צו המניעה הזמני במעמד צד אחד, בנוסף הסברו לפיה היה ניסיון להוציאו בטוב שלא צלח התקבל על ידי.

סוף דבר
מכל האמור לעיל, אני מקבלת את התביעה ומורה על סילוק ידם של הנתבעים מהדירה בקומה רביעית, בבנין מס' 13 ברח' אלסהב בשועפט, גוש 30559 חלקה 50 (חלקה 19 ברישום הירדני), נשוא תביעה זו.
אני מחייבת את הנתבעים בהוצאות משפט ביחד ולחוד בסך 10,000 ₪.

ניתן היום, 16 אוגוסט 2017, בהעדר הצדדים.