הדפסה

בית משפט השלום בירושלים ת"א 1153-09

לפני כבוד השופטת דורית פיינשטיין

התובעת:
אלסה אינבסטמנט

נגד

הנתבעים:

  1. עווד סלימאן זוו אהרה
  2. ג'לאל זוואהרה
  3. הנה אשת ג'לאל זווארה
  4. סעוד סלימאן זוואהרה
  5. סוהד אשת סלימאן זוואהרה
  6. חאלד זוואהרה
  7. נאהדה אשת חאלד זוואהרה
  8. וליד סלימאן אלזוואהרה
  9. יוסף סלימאן אלזוואהרה
  10. מחמד סלימאן אלזוואהרה
  11. סלימאן קאסם אלזוואהרה

פסק דין

לפני תביעה לפינוי וסילוק יד ממקרקעין הנמצאים בשכונת בית צפפא בירושלים, הידועים כחלקה 8 בגוש 30286 ( להלן: "המקרקעין").
עיקרי העובדות
המקרקעין שבמחלוקת הם מקרקעין שאינם מוסדרים ורשומים בפנקס השטרות על-שם ארבעה בעלים שונים בחלקים שווים.
התובעת הציגה ייפויי כוח בלתי חוזרים מהם עולה שבשנת 1997 רכשה היא 3/4 חלקים מחלקה 8 ממי שרכש חלקים אלו מהבעלים הרשומים בשנת 1973. אציין כבר עתה שהנתבעים טוענים טענת זיוף בקשר למסמכים אלה.
הנתבעים מתגוררים ומחזיקים בחלקות קרקע שכנות באותו גוש מקרקעין.
שני הצדדים טוענים לבעלות במקרקעין וחזקה בהם. התובעת – מכוח ייפויי הכוח הנ"ל המעידים על רכישת המקרקעין על ידה. הנתבעים – מכוח רכישה שנעשתה בשנות ה-30 של המאה הקודמת, שאינה מגובה במסמכים בשל שריפה שלכאורה כילתה אותם. לחילופין טוענים הנתבעים להתיישנות רוכשת מכיוון שהם מחזיקים ומעבדים את המקרקעין כבר עשרות בשנים. לעומת זאת התובעת טוענת כי מיד עם פלישת הנתבעים לשטחה, הגישה את התביעה שלפני. לשם הוכחת טענותיהם בעניין זה הגישו שני הצדדים חוות דעת של מומחים בפיענוח תצלומי אויר שיעידו על השימוש שנעשה בחלקה בעשרות השנים האחרונות.
בנסיבות העניין ולאור טענת הנתבעים להתיישנות רוכשת הוריתי על היפוך נטל ההוכחה בעניין זה שכן על הנתבעים להוכיח שהתמלאו התנאים לכך. היות וזו המחלוקת המרכזית בתובענה, אביא להלן את טענות הנתבעים תחילה ולאחר מכן את טענות התובעת.
עיקרי טענות הצדדים
טענות הנתבעים
חוסר סמכות עניינית
6. כבר בכתב ההגנה טענו הנתבעים לחוסר סמכות עניינית. טענה זו חזרה על עצמה גם בסיכומים. הנתבעים טוענים שמהות התביעה היא בעלות במקרקעין ועל כן הסמכות מסורה לבית המשפט המחוזי ולא לערכאה זו. גם מן הטעם הזה יש לדחות את התביעה, כך לשיטת הנתבעים.
טענת התיישנות
7. הנתבעים טוענים שאבות אבותיהם החזיקו במקרקעין לכל המאוחר מאז שנות ה-30 של המאה הקודמת. לטענת הנתבעים היו בידיהם אף מסמכים המעידים על בעלותם במקרקעין, אך אלה נשרפו בשנת 1956 כאשר פרצה שריפה בביתם. הנתבעים טוענים שהם הבעלים של כל מתחם המקרקעין בשטח של כ-50 דונם ובתוכו גם חלקה 8 שבמחלוקת, שהיא בת כ-5 דונם.
8. הנתבעים טוענים כי חרף אובדן המסמכים הרי שחל בעניינם סעיף 78 לחוק הקרקעות העותומאני החל על המקרקעין הקובע את הכללים להתיישנות רוכשת במקרקעין מסוג " מירי". על פי הוראות חוק המקרקעין בשילוב עם הוראות חוק ההתיישנות שהאריך את המועדים הקבועים בחוק העותומאני הרי שמחזיק יכול לרכוש בעלות במקרקעין בנסיבות מסוימות אם החזיק בהם 15 שנים לפחות.
9. הנתבעים טוענים כי על-פי חוות הדעת שהגישו הרי שכל מתחם המקרקעין וחלקה 8 בפרט היו מעובדים עיבוד חקלאי כבר משנות ה-40 למאה הקודמת בהיקף של 75% מהשטח. עוד טוענים הנתבעים במישור העובדתי שכל המתחם, לרבות חלקה 8, מוקף גדר ונמצא בשליטתם הבלעדית.
10. לשיטת הנתבעים גם חוות הדעת שהגישה התובעת מצביעה על שימוש ועיבוד חקלאי במקרקעין כבר עשרות בשנים.
11. מעבר לכך העידו עדים רבים מטעם הנתבעים על כך שהנתבעים מחזיקים במקרקעין ובחלקה 8 בפרט כבר שנים רבות ומעבדים אותה עיבוד חקלאי לפרנסתם.
12. מכל מקום, הנתבעים טוענים שהתיישנות דיונית בוודאי מתקיימת בנסיבות העניין ועל כן יש לדחות את התביעה.
טענת הזיוף:
13. בכל הנוגע למסמכים שהציגה התובעת המוכיחים לכאורה את בעלותה במקרקעין הנתבעים טוענים כי הם מזויפים. התובעת הציגה ייפויי כוח שקיבלה מאת מי שרשומים כבעלים של המקרקעין, או מיורשיהם. הבעלים הרשומים נמנו על חברי הקהילה הארמנית בירושלים, לפיכך צווי הירושה שלהם נחתמו ע"י הכנסייה הארמנית בירושלים. הנתבעים הזמינו לעדות גורמים בכירים בכנסייה הארמנית שיעידו על החתימות שעל גבי צווי הירושה.
לטענת הנתבעים המסקנה המתבקשת מעדויות אלה היא שהחתימות מזויפות ואינן אותנטיות. פועל יוצא מכך הוא שהעסקאות שנעשו על סמך צווי ירושה אלה בטלות.
על-כן, הרכישה שביצעה לכאורה התובעת מאת מי שרכש את המקרקעין מיורשי הבעלים הרשומים בטלה אף היא. מכאן נובע שהתובעת לא הוכיחה עילת תביעה שכן היא איננה הבעלים של המקרקעין.
14. בסיכומיהם העלו הנתבעים טענה נוספת ולפיה בשל דרישת הכתב הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין הרי שלא ניתן להסתמך על ייפוי כוח בלבד כדי להוכיח עסקת מכר במקרקעין ויש להציג את הסכם המכר.

טענות התובעת
התיישנות רוכשת:
15. ראשית כל טוענת התובעת שטענתם של הנתבעים להתיישנות רוכשת איננה מתיישבת עם טענת הנתבעים לבעלות מכוח רכישה כבר בשנות ה-30 למאה הקודמת. טענות אלה סותרות אחת את השנייה. טענה להתיישנות רוכשת מחייבת שתתקיים חזקה נוגדת, כלומר שהחזקה תהיה בניגוד לזכות של הבעלים הרשום של המקרקעין. לכן לא ניתן לטעון בעת ובעונה אחת לבעלות מכוח רכישה ומנגד להתיישנות רוכשת המחייבת חזקה נוגדת – כלומר: היעדר בעלות במקרקעין אלא חזקה בהם בלבד.
16. מכל מקום התובעת מצביעה על כך שבעוד שהנתבעים טוענים לבעלות בכל מתחם המקרקעין המשתרע על שטח של כ-50 דונם המחולקים ל-33 חלקות, הרי שאף אחת מן החלקות לא רשומה על שמם של הנתבעים או בני משפחה שהם ירשו מהם לכאורה. כל החלקות במתחם רשומות על-שם אנשים אחרים.
17. סעיף 78 לחוק העותומאני אמנם חל על המקרקעין ואמנם אִפשר בעבר רכישת בעלות במקרקעין מכוח חזקה אלא שלטענת התובעת התנאים הקבועים בסעיף לצורך רכישת הבעלות מכוח חזקה ממושכת לא מתקיימים בעניינם של הנתבעים. התובעת מציינת שהתנאים להתיישנות רוכשת לפי הדין העותומאני הם חזקה נוגדת במשך 10 שנים רצופות בדרך של עיבוד חקלאי. מעבר לכך מדגישה התובעת שהתיישנות רוכשת אפשרית רק כלפי המדינה ולא כלפי אדם פרטי. מכיוון שכך ומכיוון שחוק יסוד: מקרקעי ישראל קבע בסעיף 1 שבו שהבעלות במקרקעי ישראל לא תועבר בשום דרך הרי שאין עוד מקום לטענת התיישנות רוכשת מאז נחקק חוק יסוד: מקרקעי ישראל ( ס' 23 לסיכומי התובעת).
18. עם זאת התובעת מסייגת ואומרת שבהתאם להוראות המעבר שבחוק המקרקעין תשכ"ט-1968 (להלן: "חוק המקרקעין") הרי שניתן להסתמך על סעיף 78 לחוק העותומאני אם תקופת ההתיישנות הושלמה לפני כניסת חוק המקרקעין לתוקף בשנת 1970. אלא שבמקרה שלפנינו לא הוכח שהנתבעים עיבדו את המקרקעין עיבוד חקלאי רציף במשך 15 שנה לפני 1.1.1970 ( בהתאם לפרק הזמן הקבוע בחוק ההתיישנות תשי"ח-1958 שהאריך את המועד הקבוע בחוק העותומאני). בהקשר זה מפנה התובעת לחוות הדעת של המומחים בפענוח תצלומי האוויר וטוענת שיש להעדיף את חוות הדעת של המומחה מטעמה ובכל מקרה שתי חוות הדעת מצביעות על כך שלא היה בחלקה עיבוד חקלאי של ממש, בפרט לא ב-15 השנים שלפני 1970. גם אם היה עיבוד קל כלשהו הרי שלא הוכח שהנתבעים הם אלה שהיו אחראים לו. על כן יש לדחות את טענת הנתבעים להתיישנות רוכשת מכוח סעיף 78 לחוק הקרקעות העותומאני.
התיישנות דיונית:
19. התובעת מפנה בהקשר זה לסעיף 20 לחוק הקרקעות העותומאני העוסק בהתיישנות דיונית. התובעת עומדת על כך שהתנאים להתיישנות דיונית במקרקעין לא מוסדרים הם חזקה רצופה במשך 15 שנים במקרקעין, בתנאים של חזקה נוגדת אך מכוח זכות כלשהי של המחזיק. התובעת מדגישה שכדי שתתקיים התיישנות דיונית הרי שעל המחזיק להוכיח שהחזיק במקרקעין במשך 15 שנים רצופות עובר להגשת התביעה. לשיטת התובעת תנאים אלה לא התקיימו בעניינם של הנתבעים והוכח שהם לא החזיקו במקרקעין באופן רצוף בעשרות השנים האחרונות וכי הם עזבו את המקרקעין לתקופות כאלה ואחרות. כמו-כן, גם בהקשר זה טוענת התובעת כי חרף טענת הנתבעים לבעלות בכל מתחם המקרקעין הרי שאין שום אינדיקציה לכך אף לא ברישומי מס רכוש המהווים ראיה לכאורה לחזקה או לזיקה למקרקעין. היעדר רישום שכזה מחזק אף הוא את המסקנה שהנתבעים אינם מחזיקים במקרקעין ובפרט לא בחלקה מס' 8, ב-15 השנים שלפני הגשת התביעה. על כן יש לדחות את טענת הנתבעים להתיישנות דיונית.
רכישת המקרקעין וטענת הנתבעים לזיוף המסמכים:
20. התובעת מפנה לנסח הרישום ממנו עולה שבשנת 1935 נרשמו ארבעה אנשים כבעלים של חלקה 8 בחלקים שווים: מהראן קלאיג'יאן, דקראן קלאיג'יאן, אוואדיס מחג'יאן ו- קלג'יאן אוהנס.
השניים הראשונים ( מהראן ודקראן) נפטרו זה מכבר ויורשיהם מכרו את חלקם במקרקעין לבישוף הארמני שהה עג'מיאן ( להלן: "עג'מיאן") בשנת 1973 ( ר' נספחים ה/1, ו', ח', ט', לתצהירו של מר אריה קינג שהעיד מטעם התובעת). גם אוואדיס מכר את חלקו לעג'מיאן בשנת 1973. כך שב-1973 היה אוהנס הבעלים של 1/4 מהחלקה ועגמיאן היה לבעלים של 3/4 מהחלקה.
21. בשנת 1997 מכר עג'מיאן את חלקו לתובעת ומאז היא הבעלים של המקרקעין.
22. לשם הוכחת בעלותה במקרקעין מכוח העסקאות הנ"ל הציגה התובעת ייפוי כוח בלתי חוזר שנעשה בינה ובין עג'מיאן וכן את צווי הירושה של מהראן ודקראן וייפויי כוח בלתי חוזרים שנעשו בין עג'מיאן ובין אוואדיס ויורשי מהראן ודקראן.
23. התובעת מצביעה על כך שחרף טענת הנתבעים לזיוף צווי הירושה כאמור לעיל, הרי שהם אינם טוענים שמי שמכרו לעג'מיאן את חלקם במקרקעין הם אינם היורשים האמתיים של הבעלים הרשומים או שישנם יורשים נוספים. בנסיבות אלה למעשה אין מחלוקת שמי שמכרו לעג'מיאן את המקרקעין הם הם היורשים של הבעלים הרשומים ורשאים למכור את המקרקעין. לכל הפחות לא הוכח אחרת. בנסיבות אלה, טוענת התובעת, אין כל משמעות לטענת הזיוף.
24. לגופו של עניין טוענת התובעת שטענת הזיוף לא הוכחה. שני עדים העידו בהקשר זה ושניהם זיהו את החתימות כחתימות של הכנסייה ושל בעלי תפקידים בה. אמנם העד הראשון מצא אי אילו פגמים בחתימות ובחותמות שעל גבי הצווים אך עדותו לא הסתיימה ונקבע שעליו להמציא מסמכים שונים ודוגמאות חתימה כדי להמשיך ולחקור את טענת הזיוף. מסמכים אלה לא הומצאו על-ידי העד והלה גם לא הגיע להשלים את עדותו. רק כעבור למעלה משנה הושלמה העדות על-ידי אב אחר מהכנסייה, העד גרציאן. מעדותו של העד גרציאן עלה בבירור שלא מדובר בזיוף.
25. אשר לטענה להצגת ייפוי כוח בלבד ולא הסכם מכר – התובעת טוענת שבהתאם לפסיקה ייפוי כוח בלתי חוזר עונה על דרישת הכתב הקבועה בחוק.
דיון והכרעה
הטענה לזיוף מסמכי התובעת:
26. ראשית אתייחס לטענת הנתבעים לזיוף מסמכי התובעת כדי להסיר את המכשול הטמון בכך שכן אילו התקבלה הטענה הרי נמצא שאין לתובעת עילת תביעה.
אומר כבר עתה שדין הטענה להידחות, שכן התובעת הגישה את המסמכים, עם חותמות וחתימות מתאימות וממכלול הראיות ששמעתי עולה כי מסמכים אלו הם אוטנטיים. הנטל להוכיח שמסמך איננו אותנטי, שעה ששני הצדדים למשפט אינם צדדים ישירים לאותו מסמך, הוא על הטוען לזיוף. הנטל האמור הוא נטל מוגבר, נוכח חומרת הטענה שנילווה לה גוון מעין-פלילי. נטל ההוכחה כבד עוד יותר אם שני הצדדים למסמך שאמיתותו מוטלת בספק, אינם בין החיים ואינם יכולים לבאר את פני הדברים ( ר' ע"א 45/15 חלימה נבולסי נ' נביל נבולסי [ פורסם בנבו] (15.5.17)). מכאן שטענת הזיוף דינה להידחות.
כאמור, הנתבעים טוענים שהמסמכים המעידים על רצף של עסקאות בין הבעלים הרשומים בפנקס השטרות ( שהיו חברי הקהילה הארמנית בירושלים) ובין שהה עג'מיאן שמכר את זכויותיו במקרקעין בסופו של דבר לתובעת, הם מזויפים.
כדי להוכיח טענה זו ביקשו הנתבעים בפתח ישיבת ההוכחות הראשונה שהתקיימה ביום 10.7.14 להעיד את האב פקארד ברגקיאן, מי שהיה מנהל הנכסים של הפטריארכיה הארמנית וחבר בבית הדין הארמני, חרף העובדה שלא הוגש תצהיר מטעמו. התרתי את העדות מטעמים של חשיפת האמת והעד נחקר בחקירה ראשית ובחקירה נגדית.
בחקירתו הראשית אמר העד פקארד שנעשתה בדיקה בתיק המשפחה בארכיון של הקהילה הארמנית הנמצא בפטריארכיה, אך צו הירושה המקורי, שמסמך הנחזה להיות עותק נוסף שלו הוצג בבית המשפט על-ידי התובעת, לא נמצא. העד הבהיר שנעשה חיפוש גם לפי מספר סידורי אך גם הוא לא הניב תוצאות ( עמ' 9, ש' 14).
27. בפתח עדותו התייחס העד פקארד לצו הירושה של דקארן ואמר שהנייר והחותמת נראים אותנטיים.
עם זאת העד פקארד הצביע על כמה פגמים לכאורה בעותק הצו:
ראשית הצביע העד פקארד על כך ששתי החתימות הנמצאות בתחתית הצו שייכות לאותו האדם, הארכיבישוף דרדריאן, שחתם גם במקום של חתימת המזכיר וגם במקום של חתימת ראש בית הדין הארמני. בחקירתו החוזרת הבהיר העד פקארד שהארכיבישוף דרדריאן היה מוסמך לחתום על כל מסמך אך לא היה אמור לחתום על צו ירושה בשל מעלתו הרמה.
מעבר לכך העד טען שבתקופה הרלוונטית לחתימת הצו ( שנת 1961) זהות בעלי התפקידים הרלוונטיים לחתימה על הצו הייתה שונה מזו של מי שחתם בפועל על הצו ( דרדריאן). העד טען שההוכחה לכך טמונה בלוחות השנה שהפטריארכיה מדפיסה בכל שנה המעידים על בעלי התפקידים בתקופות השונות. לפיכך התבקש העד להמציא את לוחות השנה כדי לבסס את הטענה.
בעיה נוספת שהצביע עליה העד היא שהתאריך הנקוב בראש המסמך הוא משנת 1961 ואילו בתחתית המסמך מופיעה השנה 1974.
לסיום התייחסותו לצו הירושה של דקארן אמר העד פקארד כך:
"אני לא מומחה בזיופים. ההרגשה שלי שהמסמך נגעתי בו ובדקתי אותו עכשיו זה כאילו חדש ולא משנת 1961, החותמת גם חדשה, הצבע של הדיו נראה חדש. השנים 61 ו-74 זה לא מסתדר ולא אותנטי". ( עמ' 10, ש' 4-6)
28. לגבי צו הירושה של מיהראן קאלאג'יאן חזר העד והצביע על פגם בחתימות שנראות זהות לאלה שעל הצו הראשון שהוצג לו.
ביחס למסמך זה הוסיף העד ואמר שבניגוד לצו הראשון הרי שבצו הזה החותמת איננה נכונה. מדובר בחותמת של הכנסייה הגריגוריאנית ואילו הם אינם נוהגים לקרוא לעצמם גריגוריאנים.
העד הצביע על כך שגם חלוקת הירושה היא תמוהה שכן לפי התאריך המופיע בסוף המסמך (1974) צריך היה לחול הדין הישראלי שהכנסייה אימצה אותו באותה תקופה, ואילו החלוקה בצו הירושה מתאימה יותר לדין השרעי שהיה חל קודם לכן עד לשנת 1967.
29. אשר לבעלים השלישי, אוואדיס מחג'יאן, שמכר אף הוא את זכויותיו לעג'מיאן עוד בחייו, אמר העד פקארד שיש משפחת מחג'יאן אך היא איננה חברה בכנסייה הארמנית האורתודוכסית אלא בכנסייה הארמנית הקתולית כך שאין להם תיק אצלם והוא לא יכול להעיד לגביהם.
30. בתום חקירת העד פקארד הוריתי שהעד ימציא את כל המסמכים שעליו נשענת עדותו. כמו-כן נעניתי לבקשת התובעת והוריתי על המצאת דוגמאות חתימה של הארכיבישוף דרדריאן כדי שניתן יהיה לאמת אותן.

31. העד פקארד עזב את הארץ בטרם המציא את המסמכים הנדרשים. בסופו של דבר ולאחר לא מעט בקשות והחלטות בנושא, ולא לפני שהוגשו כבר חלק מהסיכומים, ביום 27.3.16 הוגשו המסמכים מהפטריארכיה הארמנית. בשל הגשת המסמכים החלקית ושוב מטעמים של גילוי האמת נעתרתי לבקשת התובעת והתקיימה ישיבת הוכחות נוספות ביום 31.1.17 במהלכה נחקר האב גרציאן, במקומו של האב פקארד שלא השלים את עדותו.
32. העד גרציאן העיד אף הוא שלא נמצאו עותקים של צווי הירושה המקוריים בארכיון הפטריארכיה, אך הלה גם העיד שהתיוק בארכיון " לא מאוד מסודר"; "מסודר אבל לא מתויק היטב"; "אין לנו ארכיב מסודר"; (ר' עמ' 73, ש' 28; עמ' 76, ש' 11-16).
העד גרציאן, בשונה מהעד פקארד, דווקא העיד שמדובר בשתי חתימות שונות ושרק אחת מהן היא של הארכיבישוף דרדריאן. כלומר העד גרציאן סתר את הפגם שהצביע עליו העד פקארד לפיו לכאורה הצווים אמורים היו להיחתם על-ידי שני אנשים שונים אך נחתמו בפועל על-ידי אותו אדם.
עדותו של העד גרציאן הייתה מהימנה ומקובלת עלי. העד גרציאן לא הצביע על הפגמים שהצביע עליהם העד פקארד ומעדותו לא נשמעה טענת זיוף כלפי המסמכים שהוצגו לו. העובדה שהוכח שמלאכת התיוק בפטריארכיה איננה כה מוצלחת ועקבית מרפאת את הפגם שקיים לכאורה בכך שלא נמצא עותק מקורי של צווי הירושה בפטריארכיה.
העד גרציאן הציג שלוש דוגמאות חתימה של הארכיבישוף דרדריאן. אמנם לא הוגשה חוות דעת מומחה בעניין, אך גם בהיעדר מומחיות ניתן להבחין שדוגמאות החתימה שהציג גרציאן דומות למדי לאלה המופיעות על גבי צווי הירושה. על-כן אני קובעת שהארכיבישוף דרדריאן חתם על צווי הירושה. אין מחלוקת שדרדריאן היה מוסמך לחתום על הצווים ( כפי שהעיד העד פקארד, ר' לעיל), גם אם אין זה מתבקש בשל דרגתו הרמה.
כמו-כן אני קובעת שהצווים נחתמו על-ידי שני אנשים שונים. העדים פקארד וגרציאן אינם מומחים לדבר ועל כן אינם יכולים להעיד האם מדובר בחתימת אותו אדם אם לאו. לא הוגשה חוות דעת בעניין. בנסיבות אלה " אין לו לדיין אלא את שעיניו רואות" ובראותי את שתי החתימות המופיעות בתחתית הצווים הן אינן נראות לי זהות כלל ועיקר, ואינני יכולה להסיק מהן שמדובר בחתימת אותו אדם.
33. אוסיף ואומר כי התרשמתי שהאח פקארד היה מאוד מעורב בהליך שבפני, וביקש לסייע לנתבעים, ואילו עדותו של האח גרציאן הייתה אובייקטיבית ונטולת פניות.

34. לאור כל האמור ולאחר שבחנתי את העדויות ואת הראיות הגעתי לכלל מסקנה שצווי הירושה, כמו גם ייפויי הכוח הבלתי חוזרים שהוצגו לפני הם מהימנים ואותנטיים. טענת הזיוף נדחית.
הטענה להיעדר סמכות עניינית:
35. הנתבעים טוענים להיעדר סמכות עניינית בשל כך שלשיטתם המחלוקת האמתית כאן היא בשאלת בעלות במקרקעין ולא בסילוק יד. על כן הסמכות מסורה לבית המשפט המחוזי. כך לטענת הנתבעים.

36. אין בידי לקבל את הטענה.
סעיף 51( א)(3) לחוק בתי המשפט [ נוסח משולב] תשמ"ד-1984 קובע כך:
"בית משפט שלום ידון באלה:
...
תביעות בדבר חזקה או שימוש במקרקעין או בדבר חלוקתם או חלוקת השימוש בהם, לרבות תביעות הכרוכות בהן שענינן חזקה או שימוש במיטלטלין, יהיה שוויו של נושא התביעה אשר יהיה; אך בית משפט שלום לא ידון בתביעות בדבר חכירה לדורות ובתביעות אחרות הנוגעות למקרקעין;"
התביעה שלפני היא תביעה לסילוק יד ועל כן נופלת בגדר "תביעה לחזקה או שימוש במקרקעין".
המבחן המקובל לעניין קביעת הסמכות העניינית בתחום האזרחי בכל הנוגע לבתי-המשפט שחוק בתי המשפט עוסק בהם, הוא מבחן הסעד, גם כאשר טיב הסכסוך באופן מהותי מעורר שאלות החורגות מתחום סמכותו של בית המשפט (ע"א 24/77 טובי נ' רפאלי פ"ד לא(3) 561); ע"א 472/83 אריאלי נ' אריאלי פ"ד מא(3) 200, 208; רע"א 483/88 מפעלים מטרוכימיים בע"מ נ' מדינת ישראל - אגף המכס והבלו פ"ד מד(3) 812, 815; ע"א 4769/95 אלעוברה נ' אלעוברה פ"ד נא(2) 669 );ע"א 8130/01 מחאג'נה נ' אגבאריה [פורסם בנבו] (4.5.03); ע"א 2846/03 אלדרמן, עו"ד נ' ארליך פ"ד נט(3) 529) ).

37. על כן הטענה לחוסר סמכות עניינית נדחית.
התיישנות רוכשת – המסגרת הנורמטיבית:
38. בשנת 1969 נחקק חוק המקרקעין שנכנס לתוקף ביום 1.1.1970.
ס' 162 לחוק המקרקעין קובע כך:
"על אף האמור בסעיפים 152 ו-158 עד 161, אין בהוראות חוק זה כדי לבטל או להביא שינוי –
(1)...
(2) בדין שהיה קיים ערב תחילתו בנוגע להתיישנות במקרקעין לא מוסדרים"
(סעיפים 152 ו-158-161 לחוק המקרקעין עניינם ביטול דברי חקיקה קודמים וביטול סיווג הקרקעות שהיה קיים בחוק העותומאני).
כלומר שלגבי התיישנות במקרקעין לא מוסדרים לא חל חוק המקרקעין אלא יש לפנות ולפעול על-פי הדין הקודם. כל העקרונות של ביטול החקיקה העותומאנית והמשפט האנגלי אינם חלים בנוגע להתיישנות במקרקעין לא מוסדרים.
למען שלמות התמונה נציין ונזכיר שבמקרקעין מוסדרים כלל אין התיישנות מאז נחקק חוק המקרקעין ( ס' 159(ב) לחוק המקרקעין; ר' גם פליאה אלבק, על התיישנות במקרקעין בישראל, 335 (2001)).
39. חוק ההתיישנות תשי"ח – 1958 קובע בסעיף 5 כך:
"התקופה שבה מתיישנת תביעה שלא הוגשה עליה תובענה... היא –
...
במקרקעין – חמש עשרה שנה; ואם נרשמו בספרי האחוזה לאחר סידור זכויות קנין לפי פקודת הקרקעות ( סידור זכויות קנין) – עשרים וחמש שנה".
כלומר, שבמקרקעין שאינם מוסדרים ההתיישנות היא 15 שנה ובמקרקעין מוסדרים תהא תקופת ההתיישנות 25 שנה בתנאי שתקופה זו הושלמה לפני יום 1.1.70.
אילו תנאים צריכים להתקיים כדי שיתחיל מרוץ ההתיישנות?
40. הצדדים התייחסו באריכות לסעיף 78 לחוק הקרקעות העותומאני שהסדיר בשעתו את עניין החזקה הרוכשת. אלא שסעיף זה איננו רלוונטי לעניינו מכיוון שהוא חל רק על סכסוכים שבין אדם למדינה ולא על סכסוכים שבין אדם לחברו ( ר' בג"צ 5439/09 אחמד עבדאלקאדר נ' ועדת העררים הצבאית שלפי צו בדבר ועדות עררים מחנה עופר [ פורסם בנבו] (20.3.12), פסקה 18 לפסק דינה של הנשיאה ( בדימ') ביניש; פליאה אלבק, שם, 347).
הסעיף הרלוונטי להתיישנות במקרקעין פרטיים הוא סעיף 20 לחוק הקרקעות העותומאני המורה כך:
"אין שומעים תביעות בקשר לקרקעות המוחזקות על-פי שטר טאבו, שהחזיקו בהן עשר שנים ללא עורר...".
( מתוך פסק דינה של הנשיאה נאור בבג"צ 7893/14 עלי ח'ליל מחמד חאג' אלרחמן דבאבסה נ' המפקד הצבאי בגדה המערבית [פורסם בנבו] (11.7.16)).
סעיף 22 לחוק ההתיישנות האריך את המועד הנ"ל ל-15 שנה.
כפי שמורה החוק העותומאני מדובר בהתיישנות דיונית ("אין שומעים תביעות") ולא מהותית (ר' מ. דוכן, דיני קרקעות במדינת ישראל, 322-323 מהדורה שניה, תשי"ג,).
41. סעיף 26 לחוק ההתיישנות ביטל סעיפים מסוימים מהמג'לה – המקור הנורמטיבי שהיה קיים ערב קום המדינה. לענייננו חשוב להתמקד באותם סעיפים שלא בוטלו וביניהם סעיף 1673 למג'לה שקבע כך:
"מי שהודה שהיה שוכר נחלה וטין לו חזקה לקנין בעלות בה מחמת שדר בה חמש עשרה שנה. אבל אם באו וטענו הבעלים לאמר: 'נחלה זו שלי היא, השכרתיה לך לפני כך וכך שנים והייתי נוטל שכרה בקביעות', הרי אם שכירות זו היה לה קול, נזקקים לתביעה, אם אין לה קול – אין נזקקים לתביעה"
בסעיף זה מעוגן עקרון יסוד בדיני התיישנות במקרקעין והוא עקרון החזקה הנוגדת. בשביל שיתחיל מרוץ התיישנות לא די בכך שהנתבע מחזיק בקרקע במשך תקופת ההתיישנות אלא צריך שהחזקתו תהיה נוגדת לזכות הבעלים של המקרקעין. אדם המחזיק במקרקעין ברשות הבעלים ( כשוכר למשל) הרי אין כל עילת תביעה לפנות אותו מהם ועל כן לא מתחיל מרוץ ההתיישנות בעניין.
התנאי הראשון הוא אם כן – חזקה נוגדת. זהו תנאי שאין בלתו.
42. בע"א 639/04 כאיד אל קימרי נ' חמיס מוחמד חוסיין אל קימרי [פורסם בנבו] (28.9.07) התייחס בית המשפט העליון (בפסק דינו של כבוד השופט ג'ובראן) לתנאים להיווצרות התיישנות דיונית במקרקעין מכוח סעיף 20 לחוק הקרקעות העותומאני:
"סעיף זה (סעיף 20 לחוק הקרקעות העותומאני – הערה שלי) מעלה שתי דרישות לשם זיהוי חזקה ככזו שאופייה מצדיק קבלת טענת התיישנות – על החזקה להיות " חזקה נוגדת", ועל טענתו של המחזיק להישען על טענתו לזכות בעלות (ראו ע"א 69/85 להבי נ' רשות הפיתוח, פ"ד מ (3) 624, 633-637 (1986))".
43. כלומר שהתנאי השני לקיומה של התיישנות דיונית הוא שהחזקת הנתבע במקרקעין תישען על טענת זכות כלשהי ולא על פלישה אליהם.

44. יוצא מכל האמור כי יש לבדוק בענייננו האם אכן הוכחה חזקה רצופה של הנתבעים במקרקעין במשך 15 השנים שקדמו להגשת התביעה, כמצוות ס' 20 לחוק העותומאני. ככל שנמצא שבמישור העובדתי יש להשיב לשאלה זו בחיוב הרי שיהא עלינו לבחון האם החזקה שטוענים לה הנתבעים הייתה חזקה נוגדת וככל שכן האם היא נשענה על זכות בעלות. רק בהתקיים שלושת התנאים הללו (חמש-עשרה שנה; חזקה נוגדת; טענת זכות) ניתן יהיה לומר שהתקיימו התנאים הקבועים בסעיף 20 לחוק העותומאני ולקבל את טענת ההתיישנות הדיונית המובילה לדחיית התביעה.
אומר כבר עתה שלאחר שבחנתי את הדברים הגעתי לכלל מסקנה שתנאים אלה לא הוכחו ועל כן טענת ההתיישנות הדיונית נדחית אף היא.

45. למען הסר ספק מובהר שטענת ההתיישנות הרוכשת נדחית בשל כך שסעיף 78 לחוק הקרקעות העותומאני, שהוא הסעיף היחיד המאפשר רכישת בעלות מכוח התיישנות וחזקה ממושכת, אינו חל על ענייננו.
לא הוכחה חזקה רצופה במקרקעין ב-15 השנים שקדמו להגשת התביעה.

46. התביעה הוגשה ב-2009. על-כן על הנתבעים היה להראות שהחזיקו באופן רצוף במקרקעין החל משנת 1994, שהחזקתם הייתה חזקה נוגדת ושהיא הייתה מבוססת על טענת זכות מצדם.

47. הראיות שהוגשו היו תצלומי האוויר וחוות הדעת מטעם שני הצדדים וכן עדים שונים מטעם שני הצדדים שהעידו בעניין.

48. אשר לעדויות עדי הנתבעים אינני יכולה לבסס עליהן ממצא לפיו הנתבעים החזיקו בחלקה 8 (דווקא) ב-15 השנים שקדמו להגשת התביעה. אין מחלוקת שהנתבעים מתגוררים בסמוך למקרקעין הנדונים. על-כן כל העדויות המעידות על כך שראו את הנתבעים באזור המקרקעין מבלי שידעו להצביע דווקא על החלקה הנדונה אינן יכולות לשמש ראיה לחזקה דווקא בחלקה 8.
מעדויות עדי הנתבעים עולֶה שהם לא ידעו להבחין בין חלקה מס' 8 ובין יתר המקרקעין, ורק העידו על כך שלדידם הנתבעים היו ועודם בעלי המקום שם מכיוון שמילדות ראו אותם באזור הזה של הכפר והיה ידוע שביתם נמצא שם. בנסיבות אלה בהן אין מחלוקת שאכן הנתבעים התגוררו בקרבת מקום, הרי שאין ערך של ממש לעדויות על כך שהנתבעים נראו חורשים ועובדים, מתגוררים ומקיימים את שגרת חייהם באזור המקרקעין הנדונים, מבלי שידעו העדים להצביע על כך שהיה זה דווקא בחלקה מס' 8 ולא באופן כללי. אף אחד מהנתבעים לא ידע להצביע דווקא על החלקה הנדונה ולהתייחס אליה בנפרד מכל שאר האדמה הסובבת אותה. היו מבין העדים אף כאלה שהתייחסו לחלקה בה מצוי בית הנתבעים, כאשר אין מחלוקת שמדובר בחלקה שכנה, וזו איננה חלקה מס' 8 הנמצאת במחלוקת כאן. (ר' למשל עמ' 19, ש' 1; עמ' 21, ש' 3; עמ' 29, ש' 25; עמ' 33, שורה 18; עמ' 34, ש' 2-3 ועוד).

49. הנתבעים טענו שהם הבעלים של כל מתחם המקרקעין שהוא כמקשה אחת ועל כן אין מקום להבחנה או הפרדה בין חלקה 8 ובין שאר החלקות. כדי לחזק טענה זו טענו הנתבעים שכל המתחם מגודר ונמצא בשליטתם הבלעדית.

50. מעדויות שנשמעו מטעם הנתבעים ניתן להבין שה"גידור" המדובר הוא טרסות המקיפות לכאורה את מתחם המקרקעין. העדים נשאלו מה מטרת הטרסות הללו והשיבו שהן משמשות גם להגנה מפני סחף אדמה וגם כגבול.
טענה זו, שהטרסה משמשת לשתי התכליות הנ"ל היא בעייתית.
ראשית מוסכם על הכל שתפקידה המעשי של הטרסה הוא חקלאי ונועד להתמודד עם הטופוגרפיה ולמנוע סחף אדמה. לא הובאה ראיה לכך שטרסה משמשת גם כסימן גבול באופן כללי. אם לא מוסכם על הכל שטרסה מסמנת גבול הרי אין כל משמעות לכך שהאדם הפרטי שהתקין את הטרסה עשה זאת כדי שיכירו את גבולו. סימון הגבול לא נועד רק כלפי בעל המקרקעין אלא הוא נועד בעיקר כלפי כולי עלמא. על כן אמור להיות זה סימן מוסכם ולא הובאה ראיה לכך שאכן כך הם פני הדברים.
אין זה פשוט ומובן מאליו שטרסה מהווה באופן מוסכם גדר וסימן גבול מכיוון שאין היא מונעת באופן פיזי את הגישה למקרקעין.
גם אם נניח שמדובר בסימן מוסכם לא ברור בנסיבות העניין כיצד קרה שדווקא באזור גבול המקרקעין נדרשו הטרסות לשתי התכליות גם יחד. הרי אין הכרח שדווקא בגבול המקרקעין יידרש פתרון לטופוגרפיה של השטח ולמניעת סחף אדמה. מהעדויות שהעידו עדי הנתבעים עולה שהטרסות הספציפיות הנמצאות במקום משמשות גם כדי "לתפוס את החול" ולמנוע סחף אדמה (ר' למשל עמ' 22, ש' 5") וגם כגדר.
העד אלרגוב עבדאלחמיד העיד ש"יש טרסות של הגבול ויש טרסות לתיקון האדמה" (עמ' 38, ש' 12). ואמנם לא הוכח שהטרסות הקיימות בשטח משמשות דווקא כציון גבול ולא כפתרון מעשי לבעיית הסחף ולתיקון האדמה.
51. לצד האמור לעיל, עדי הנתבעים העידו שישנה גדר תיל המקיפה את המקרקעין. העדים מטעם הנתבעים לא ידעו לומר מתי הוצבה הגדר, מה בדיוק התוואי שלה והאם היא אכן מקיפה את כל מתחם המקרקעין, וחלקה 8 בתוכו, באופן המאפשר לנתבעים שליטה בלעדית בקרקע (ר' למשל עמ' 51, ש' 23-24).
מנגד, העד אריה קינג שהעיד מטעם התובעת העיד שהיום אין במקום גדר תיל (עמ' 57, ש' 5-6) אלא גדר אחרת. כמו-כן העד קינג העיד שישנה טרסה בחלק הדרומי של חלקה 8 ואין לו מושג מי שם אותה. העד חיים זילבר שהעיד אף הוא מטעם התובעת העיד שבשנות ה-70, ה-80 וה-90 לא היו גדרות במקום ואילו מתחילת שנות ה-2000 הוצבו גדרות במקום (עמ' 63, ש' 16-22).
המומחים מטעם שני הצדדים לא התייחסו בחוות דעתם לגדרות בכלל ולגדר התיל בפרט ולא ציינו האם היא נמצאת או לא נמצאת או שמא לא ניתן לקבוע זאת על סמך התצלומים. על כן לא ניתן לקבוע ממצא בעניין זה על-סמך חוות הדעת.
בחקירתו נשאל המומחה אלקלעי ע"י בא-כוח הנתבעים האם חלקה 8 מוקפת בגדרות אבן מסורתיים. המומחה השיב שרק בדופן המזרחית נראית טרסה ובשאר גבולות החלקה לא נראה משהו ברור. מעבר לזה לא הייתה התייחסות לגידור של כל מתחם המקרקעין.
52. אסכם ואומר שלא מצאתי ראיה לגידור מקיף וכולל של המקרקעין. לא מצאתי שכל מתחם המקרקעין מגודר באופן כזה המצביע על שליטה בלעדית של הנתבעים במתחם כולו לרבות חלקה 8. הראיות והעדויות מלמדות על כך שבמקום ישנן טרסות ונדמה שעל כך אין חולק. עם זאת לא הוכח שהטרסות האלה משמשות דווקא כסימון גבול ולא כפתרון חקלאי או מעשי לטופוגרפיה של השטח וכן לא הוכח שהטרסות אכן מקיפות את כל מתחם המקרקעין שהנתבעים טוענים לבעלות, החזקה ושליטה בלעדית בו.
53. אפנה לבחון את חוות הדעת שהוגשו מטעם שני הצדדים.
שני המומחים התייחסו רק לעניין העיבוד החקלאי, ולשאלה האם היה או לא היה קיים בחלקה 8 בעשרות השנים האחרונות. עניין העיבוד החקלאי זכה להתייחסות רחבה מטעם שני הצדדים בשל היותו תנאי הכרחי לטענת ההתיישנות הרוכשת מכוח סעיף 78 לחוק הקרקעות העותומאני. אמנם, כפי שהבהרתי לעיל, סעיף זה אינו רלוונטי לענייננו מכיוון שהוא לא חל על סכסוכים בין שני גורמים פרטיים ולפיכך אף דחיתי את טענת ההתיישנות הרוכשת. עם זאת לשאלה האם היה או לא היה עיבוד חקלאי במקרקעין יש השפעה על הקביעה האם הייתה או לא הייתה לנתבעים חזקה במקרקעין בתקופה הרלוונטית לטענת ההתיישנות הדיונית והיא 15 השנים שקדמו להגשת התביעה דהיינו מ-1994.
שני המומחים מצאו שהיה עיבוד חקלאי כלשהו בקרקע ובחלקה 8 בעשרות השנים האחרונות ולצורך העניין גם ב-15 השנים שקדמו להגשת התביעה. המומחים חלוקים ביניהם בשאלה מה היה היקף העיבוד החקלאי: בעוד שהמומחה מטעם התובעת מצא שהיה זה עיבוד בהיקף שולי וזניח ה"גולש" מחלקות שכנות, הרי שהמומחה מטעם הנתבעים מצא שמדובר בעיבוד בהיקף של כ-70% מהחלקה במשך רוב הזמן.
אלא ששני המומחים היו תמימי דעים לגבי העובדה שלא היה מדובר בעיבוד של ממש ואולי אף לא בעיבוד מכוון. כפי שתיאר זאת המומחה מטעם הנתבעים, בחלקה קיימים עצים שגדלו "איפה שהגרעין נפל" (עמ' 65, ש' 14-15). העיבוד החלקי והדל המשתקף בתצלומי האוויר, גם לשיטת המומחה מטעם הנתבעים שהעיד שמדובר בעיקר בסיקול אבנים מעת לעת, מחזק את המסקנה שמדובר בשימוש אקראי, פעם כאן ופעם שם בשל ההזדמנות והאפשרות הפיזית שהייתה לנתבעים באותו הזמן.

54. סעיף 15 לחוק המקרקעין מגדיר "מחזיק" כמי שהשליטה הישירה במקרקעין היא בידיו או בידי אדם מטעמו.
כלומר, כדי שתתקיים חזקה במקרקעין יש להוכיח שליטה בהם. שימוש אגבי או אקראי במקרקעין הנעשה על-ידי מאן דהוא באופן שאינו שולל שימוש דומה מכל אדם אחר, אינו מהווה חזקה מכיוון שהוא חסר את רכיב השליטה במקרקעין מתוך כוונה למנוע זאת מאחרים (ר' ויסמן, דיני קניין – החזקה ושימוש, 9-10 (תשס"ו)).
בענייננו לא הוכח שהנתבעים עשו בחלקה 8 שימוש שיש בו להצביע על שליטה ישירה במקרקעין. מהעדויות והראיות מצטיירת תמונה לפיה, כפי שכבר תיארתי לעיל, ביתם של הנתבעים שכן בחלקה סמוכה (חלקה מס' 14) ומכיוון שהשטח הסובב את הבית לא היה בשימוש של אדם אחר, ראו עצמם הנתבעים רשאים לעשות שימוש בכל מרחבי המקרקעין שבקרבת ביתם, מבלי להבחין בין החלקות השונות ומבלי לתת את הדעת על הבעלות בהן. כך, באופן אקראי, יתכן שהחזיקו והשתמשו הנתבעים גם בחלקה 8 אך לא באופן בלעדי שיש בו משום שליטה ישירה על המקרקעין. הגישה לחלקה 8 נותרה חופשית (הראיה לכך שבשנת 2008 העד אריה קינג נכנס אליה ללא קושי ונתקל שם בנתבע 4 שהתנגד לנוכחותו), מתחם המקרקעין לא היה מגודר באופן המפריד את כולו מיתר הקרקע שסביבו ומקנה לנתבעים שליטה ישירה ובלעדית עליו.

55. על-פי תצלומי האוויר רק בשנת 2008 נראו עיבוד משמעותי וסימני חריש ברורים הניכרים גם לעין בלתי מיומנת וחסרת מומחיות. תצלום זה שונה באופן ממשי מיתר התצלומים שקדמו לו. המומחה מטעם הנתבעים לא התייחס לתצלום זה כלל. בחקירתו הסביר המומחה שהוא התייחס רק למועדים שהתבקש לבדוק ע"י בא-כוח הנתבעים (עמ' 70, ש' 16-17). הדבר אומר דרשני. הנתבעים פנו אל המומחה מטעמם הרבה אחרי שהוגשה חוות הדעת מטעם הנתבעים ובה התצלום משנת 2008. מדוע ביקש בא-כוח הנתבעים להתעלם מהתצלום משנת 2008? והרי תצלום זה היה בידיו באותה העת.
אין זאת אלא שתצלום זה לא משרת את הנתבעים וסותר את טענתם לחזקה ושימוש בקרקע בשנים שקדמו לו. הפער הברור והמשמעותי בין העיבוד שנצפה בשנת 2008 ובין זה שנצפה בשנים הקודמות (בשנת 2003 למשל, המועד האחרון שנבדק ע"י המומחה מטעם הנתבעים), מלמד על כך שעד לשנת 2008 הנתבעים לא עשו שימוש של ממש במקרקעין, כזה שיש בו כדי להעיד על שליטה ישירה בהם, ואילו השימוש שעשו בשנת 2008 בא בעקבות הסכסוך שפרץ בין הצדדים בעקבות ביקורו של אריה קינג במקום חודשים ספורים קודם לכן. זו המסקנה המתבקשת.

56. בשולי הדברים אוסיף ואומר, מעבר לאמור לעיל, שלא הוכח שסיקול האבנים שנצפה בתצלומי האוויר נעשה דווקא על-ידי הנתבעים ולא על-ידי מישהו אחר. עם זאת אני מוכנה להניח, לאור העדויות מטעם הנתבעים לפיהן הנתבעים התגוררו לבדם בחלק זה של הכפר, שהנתבעים הם אלה שסיקלו את האבנים במקרקעין במהלך השנים. אלא שכפי שהבהרתי לעיל אין בכך כדי להקנות לנתבעים חזקה במקרקעין.

57. לאור כל האמור אני קובעת שלא הוכחה חזקה של הנתבעים בחלקה 8 בכלל, ובפרט לא ב-15 השנים שקדמו להגשת התביעה.

58. חרף קביעתי זו ובבחינת למעלה מן הצורך אדון להלן בדרישת החזקה הנוגדת ובדרישה לטענת זכות, שני התנאים לקבלת טענת ההתיישנות הדיונית כפי שהבהרתי בהרחבה לעיל. תנאים אלה לא התקיימו בענייננו.
האם הוכחה חזקה נוגדת:
מה היא חזקה נוגדת?
"החזקה היא נוגדת כאשר כרוכה בה התנגשות אינטרסים בין המחזיק, מחד גיסא, ליריבו, מאידך גיסא. מדוע נדרש הניגוד? משום שהן ההסתמכות והן הוויתור נוצרים במצב של ניגוד אינטרסים. הוויתור כאן הוא במשמעות של מחילה על זכות. ובמילים אחרות: השלמה עם פגיעה בזכות. מנגד, ההסתמכות היא על כך שהאחר מחל על הפגיעה בזכותו".
(ישראל גלעד, התיישנות במקרקעין – קוים לרפורמה, 209 משפטים י"ח, תשמ"ח)
59. כלומר, חזקה נוגדת מתקיימת כאשר פלוני מחזיק בנכס מקרקעין של אלמוני בלי שקיבל את רשותו של אלמוני לכך. אלא שהדברים אינם כה פשוטים. לא בכל מצב בו אדם מחזיק במקרקעין מבלי לקבל את רשות הבעלים לכך הופכת החזקה לנוגדת.
בע"א 69/85 להבי נ' רשות הפיתוח פ"ד מ(3) 624 (1986) אמרה כב' השופטת נתניהו בהקשר זה כך:
"יש שחזקה, שתחילתה נובעת מזכות הבעלים, מהסכמתם או מרשותם, הופכת מאוחר יותר לחזקה, הנוגדת את זכות הבעלים. ויש שהחזקה תחילתה חזקה הנוגדת את זכות הבעלים, אך כשהיא מתמשכת זמן רב, עשויה היא, בנסיבות מסוימות, להפוך לחזקה מזכות הבעלים. כך הוא, כשהיא מעידה שהבעלים השלימו בזמן מן הזמנים עמה ובשתיקתם התירו את המשכה. המחזיק שהחזיק תחילה בניגוד לרצונם הפך לבר-רשות, ומאותה עת חדלה החזקתו להיות חזקה נוגדת. ראה בבג"צ 45/71 [ 16], בעמ' .796 בעבור הזמן יש, לכן, לעתים כדי להצביע יותר על הסכמת הבעלים מאשר על חזקה הנוגדת את זכותם. שאלה זו היא בעיקר שהטרידה את סגן הנשיא, אשר בצדק הצביע על הקושי שביישומו של הכלל הנ"ל ובפירוש אשר יש לתת לשתיקת הבעלים, כשהם עצמם לא נתנו לה הסבר. יפה הצביע על האבסורד העולה בבחינת השאלה, אם החזקה הנוגדת הפכה לחזקה בהסכמה, כשהתשובה משתנה בהתאם לשלב שבו נטענת הטענה ולצד המעלה אותה: לאחר שמלאה תקופת ההתיישנות, ינסה המחזיק להתגונן נגד תביעת סילוק יד בטענה, כי בניגוד להסכמת הבעלים הוא מחזיק, ואילו הבעלים מצדם ישיבו: "לא כי, שתיקתנו כהסכמה דמי". אך בתביעת סילוק יד, אשר תוגש בסמוך לפני השלמת תקופת ההתיישנות, יטען המחזיק "בר רשות אני", ואילו הבעלים ישיבו: "לא כי, פולש ומסיג גבול הנך". המסקנות עשויות להיות אחרות, כשמדובר במי שהיה שוכר או בר- שרות, והשכירות נסתיימה או תקופת הרשות פגה, כי אז עליו להוכיח, כי חל שינוי במעמדו. ועשויות הן להיות אחרות, כאשר מדובר במי שחזקתו הייתה נוגדת מלכתחילה, ולא החלה בשכירות או ברשות, שאז הנטל על התובע".
60. כלומר אותה סיטואציה, של החזקת מקרקעין על-ידי מי שאינו הבעלים שלהם ואין בידו הסכם שכירות או בר-רשות להחזיק בהם, יכולה לבסס טענת חזקה נוגדת ובאותה מידה יכולה גם לסתור טענה זו. יש לבחון כל מקרה לגופו. כפי שאמר בית המשפט בעניין להבי לעיל, מקום בו החזקה לא התחילה מכוח הרשאה מפורשת של הבעלים אלא הייתה נוגדת מלכתחילה, הנטל יוטל על הנתבעים להוכיח שהחזקה שהתחילה כחזקה נוגדת נעשתה ברבות השנים חזקה שאינה נוגדת מכוח הסכמתו שבשתיקה.
61. ולענייננו - על הנתבעים להוכיח שהתובעת הסכימה לשימוש שעושים הנתבעים במקרקעין שבבעלותה.
קודם לכן אזכיר שכפי שקבעתי לעיל כלל לא הוכחה חזקה של הנתבעים במקרקעין. לכל היותר עשו הנתבעים שימוש אקראי ואגבי במקרקעין מבלי שהייתה להם בהם תפיסה ושליטה של ממש.
אך גם אם ניתן היה לראות בשימוש שעשו הנתבעים במקרקעין משום חזקה בהם, הרי שבנסיבות העניין אין ללמוד על הסכמה שבשתיקה מצד התובעת לשימוש זה במקרקעין שלה.
התובעת דאגה לשלוח שליחים מעת לעת שיוודאו שאין פלישה אל המקרקעין שלה. התובעת גילתה דעתה שמבחינתה פלישה היא תפיסה ממשית של המקרקעין על-ידי בניה או עיבוד משמעותי שלהם. כל זמן שלא נעשה שימוש כזה לא התנגדה התובעת לכל שימוש אחר, לרבות רעיית צאן בשטח המקרקעין, סיקול אבנים וכיוצא בזה.
כך גם העיד העד אריה קינג שנשלח מטעם התובעת לבדוק שאין פלישה למקרקעין:
"כל פעם כשראיתי אנשים כשהיו אנשים, לדוגמא הייתה תקופה שמישהו אחסן שם בלטות וחומרי בניין, התקשרתי לאיתן גבע ודיווחתי לו. אפילו אני חושב שאת עמוד החשמל באיזה שהוא שלב הזיזו, משהו כזה, אני חושב, דיווחתי לגבע. לגבי עדרי צאן אז על זה לא דיווחתי, אם הם לא שהו שם ז"א מכלאה או שוקת של מים שמראה על קביעות, אז אני רגיל לעדרים שמסתובבים מבית צפפא עד בית לחם".
(עמ' 8, ש', 15-19)
62. עדות זו לא נסתרה והיא מהימנה בעיני ומקובלת עלי. הדברים גם מתיישבים עם תצלומי האוויר ועם קביעתי לעיל שלא הוכחה חזקה של ממש במקרקעין ומנגד מקובל עלי שהנתבעים עשו שימוש מסוים בקרקע, לרבות חלקה 8, אך שימוש זה היה אגבי ואקראי ולא ביסס אחיזה בקרקע.
משמע הוכח שהתובעת, ששלחה שליחים שיקפידו על כך שלא פולשים אל המקרקעין שלה, הרשתה בפועל ובזמן אמת את השימוש האגבי שעשו הנתבעים במקרקעין. העובדה שהתובעת דאגה לבדוק את המקרקעין מעת לעת באמצעות שליחים מעידה על כך שאין כאן ויתור על זכותה במקרקעין אלא הרשאה והסכמה לשימוש שנעשה בהם.
על-כן, גם אילו הייתי מגיעה למסקנה לפיה הוכחה חזקתם של הנתבעים במקרקעין – מה שלא הוכח, כאמור לעיל – הרי שחזקה זו הייתה בהסכמת התובעת ,הבעלים, ועל כן איננה חזקה נוגדת.
63. בשולי הדברים אתייחס לדרישה הנוספת והיא טענת זכות מצד המחזיק. כאמור, הנתבעים טוענים שהם היו הבעלים של המקרקעין עוד קודם שהתובעת רכשה אותם אלא שהמסמכים להוכחת טענה זו נשרפו ואבדו לפני כ-60 שנים.
מאחר ונדחתה טענת החזקה הנוגדת הרי שאין עוד צורך להידרש לטענת הזכות. הדרישה לטענת זכות מצד המחזיק היא רק בנוסף לחזקה הנוגדת ונדרשים לה רק משהוכחה החזקה הנוגדת.
לא זו אף זו, אלא שישנה מחלוקת האם דרישה זו היא דרישת חובה הכרחית אם לאו.
המלומד ישראל גלעד דן בשאלה זו בהרחבה בחיבורו הנזכר לעיל ואמר, בין היתר, כך:
"טענת-זכות היא דרישה נוספת שאינה חיונית לטענת ההתיישנות. תוכנה, בקליפת האגוז, הוא שבנוסף (ההדגשה במקור) על "החזקה נוגדת", המחזיק צריך לטעון כי הוא הבעלים של הזכות שעליה הוא מבקש להגן באמצעות ההתיישנות. אנו נעסוק בהרחבה בשאלה האם אכן נדרש יסוד נוסף זה במשפטנו" .
כך גם אמר בית המשפט בבג"צ 5439/09 אחמד עבדאלקאדר נ' ועדת העררים הצבאית שלפי צו בדבר ועדות עררים מחנה עופר [פורסם בנבו] (20.3.12)
"לפי ההלכה, אין המחזיק חייב להוכיח את מקור חזקתו בדרך-כלל, אלא רק את העובדה שהחזיק בקרקע ללא עוררין במשך תקופת ההתיישנות; אולם החריג לכך הוא שכאשר גילה המחזיק את מקור החזקתו עליו לבסס ולהוכיח את זכותו החוקית בהתאם לטענותיו (בן שמש, בעמ' 64; וכן ראו דוכן, בעמ' 306)".
64. על כן, משטענו הנתבעים לבעלות במקרקעין יתכן ויש מקום לדרוש מהם לבסס טענה זו היטב, ולא די בכך שיטענו כי המסמכים נשרפו. על כל פנים אינני נדרשת להכריע בכך במקרה שלפני משנדחתה הטענה לחזקה בכלל ולחזקה נוגדת בפרט.
סיכום:
65. התביעה מתקבלת. טענות הנתבעים נדחו אחת לאחת: לא הוכח זיוף במסמכי התובעת ועל כן נקבע, לצורך ההליך כאן, שהתובעת היא הבעלים של המקרקעין, חלקה 8 בגוש 30286 בשכונת בית צפפה בירושלים, בהתאם למסמכים שהוצגו לפני המוכיחים שהתובעת רכשה את המקרקעין מאת מי שרכש אותם כדין מהבעלים הרשומים בפנקס השטרות; לא הוכחה חזקה של הנתבעים במקרקעין באופן המקנה להם שליטה ישירה בהם; ממילא גם לא הוכחה חזקה נוגדת של הנתבעים במקרקעין ומכל מקום קבעתי שהשימוש האגבי והאקראי שעשו הנתבעים במקרקעין היה בהסכמת התובעת ועל כן אינו בבחינת חזקה נוגדת גם לו הוכחה חזקה של הנתבעים במקרקעין; משהגעתי למסקנות לעיל התייתר הצורך לדון בטענת הנתבעים לבעלות במקרקעין שהמסמכים להוכחתה לדבריהם נשרפו ואבדו.
66. היות והנתבעים אינם מתגוררים במקרקעין נשוא התובענה הרי שאני קובעת כי הנתבעים יפנו את המקרקעין בתוך 30 יום, ויותירו אותם כשהם פנויים מכל אדם או חפץ. הנתבעים ויישאו בהוצאות התובעת בגין הליכים אלו בסכום של 7,000 ₪ ובשכר טרחת בא כוח התובעת בסך 8,500 ₪ כולל מע"מ.

ניתן היום, י"ז חשוון תשע"ח, 06 נובמבר 2017, בהעדר הצדדים.