הדפסה

בית משפט השלום בירושלים ת"א 11184-03-16

בפני
כבוד ה שופטת חוי טוקר

התובעים:

  1. יצחק רלבג
  2. אברהם שפרמן
  3. מרדכי זרביב

על-ידי עו"ד אברהם משה סגל

נגד

הנתבעים:

  1. יוניס שחאדה
  2. נעימה שחאדה
  3. טאהא שחאדה
  4. דינה שחאדה
  5. נעים שחאדה
  6. מונא שחאדה
  7. אבראהים שחאדה
  8. רביחה שחאדה
  9. יוסף שחאדה
  10. ח'תאם שחאדה
  11. מחמד שחאדה
  12. מונא שחאדה
  13. מוחמד עלי שחאדה
  14. סנאא שחאדה
  15. עלא אל דין שחאדה
  16. אשוואק שחאדה

על-ידי עו"ד יזיד קעואר

פסק דין

תביעת התובעים שהוגשה בסדר דין מקוצר, להורות על סילוק ידם של הנתבעים ו/או מי מטעמם ו/או מי הבא מכוחם ממקרקעין הממוקמים בכפר השילוח (סילוואן) בירושלים שנרשמו בפנקסי השטרות התורכיים בספר 3 דף 6, שטר מספר 4 לחודש אלול (ספטמבר) שנת 1299 להג'רה (1881), ואשר זוהו גם חלקות 95 ו- 96 (בין היתר) בגוש שומה 29986 (להלן: "המקרקעין").
תמצית העובדות וגדר המחלוקת:
התובעים הנם נאמנים של הקדש על שם משה בנבנישתי ז"ל. הקדש על שם משה בנבנישתי ז"ל הוקדש על-ידי חיים וראינה, שני ילדיו ויורשיו של הרב מושון (משה) בנבנישתי ז"ל ונוסד על פי שטר הקדש שנחתם בפני בית הדין השרעי המוסלמי ביום 22 לחודש שאוואל (החודש העשירי) בשנת 1316 להג'רה (כג' באדר תרנ"ט, 5.3.1899) (שטר ההקדש צורף כנספח א1 לתצהיר ברק וינברג מטעם התובעים (להלן: "וינברג", "ההקדש" , "שטר ההקדש" ו- "נאמני ההקדש" בהתאמה). נאמני ההקדש מונו לתפקיד כנאמנים בהחלטת בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 15.11.01 (ה"פ 750/01 הרב שלום משאש שליט"א נ' רשם ההקדשות ואח', (לא פורסם) (ההחלטה צורפה כנספח ב' לתצהיר וינברג) ).
הנתבעים 1-2 הם בני זוג ויתר הנתבעים הם ילדיהם ובני זוגם.
התובעים טענו בכתב התביעה כי ההקדש הוא הבעלים של המקרקעין (העתק מרישום המקרקעין בפנקסי השטרות התורכיים צורף כנספח ג' לתצהיר וינברג) וכי הנתבעים פלשו למקרקעין והם או מי מטעמם ביצעו בהם עבודות בניה, שלא כדין ומבלי שקיבלו את הסכמת התובעים.
באשר לרקע ההיסטורי של מקרקעי ההקדש אפנה לבגץ 7446/17 מאהר סרחאן ו- 103 אח' נ' האפוטרופוס הכללי והכונס הרשמי, (21.11.18) (להלן: "סרחאן"), פיסקה 3, וכך תוארו הדברים שם:
"בשנת 1939, לרקעה של מלחמת העולם השנייה, נחקקה על-ידי השלטון הבריטי פקודת המסחר עם האויב (להלן: הפקודה), אשר קבעה בין היתר את אופן הטיפול במה שהוגדר בה כ"נכסי אויב". בתום תקופת המנדט, נקלטה פקודה זו אל המשפט הישראלי, וכן אל המשפט הירדני, בהתאמה. לאחר הקמתה של מדינת ישראל הוכרזו תושביה כנתינים של מדינת אויב בירדן. בהתאם לכך הוחלה הפקודה על נכסים רבים שהיו בבעלות יהודית ובעקבות מלחמת העצמאות נכללו בשטח שנשלט על-ידי ירדן. נכסים אלה נתפסו על-ידי הממונה הירדני על רכוש האויב לצורך ניהולם ושימורם (להרחבה, ראו: איל זמיר ואיל בנבנישתי 'אדמות-היהודים' ביהודה, שומרון, חבל עזה ומזרח ירושלים 54-47 (1993)). בתום מלחמת ששת הימים הוחל המשפט הישראלי על מזרח ירושלים, בתוקף צו שהוצא לפי סעיף 11ב ל פקודת סדרי השלטון והמשפט, התש"ח-1948. בהמשך נחקק חוק הסדרי משפט שנזכר לעיל, אשר קבע בסעיף 5 לו כי אותם נכסים שהוקנו לממונה הירדני על רכוש האויב יועברו לניהולו של האפוטרופוס הכללי, בהתאם לסמכויותיו המוגדרות בסעיף 2(ב) ל חוק האפוטרופוס הכללי, התשל"ח-1978 (להלן: חוק האפוטרופוס הכללי)".
ביום 30.9.02 הוציא האפוטרופוס הכללי תעודת שחרור לנאמני ההקדש בנוגע למקרקעי ההקדש (נספח ד' לתצהיר וינברג).
ביום 26.1.05 פורסם ברשומות דבר רישומו של ההקדש בפנקס ההקדשות הציבוריים המתנהל ברשם ההקדשות (ילקוט פרסומים 5390, עמ' 2381; נספח ה' לתצהיר וינברג).
ביום 19.5.14 נתקבל אישור רשויות המס לרישום ההקדש בפנקסי המקרקעין (חלקות 95 ו- 96 בגוש 29986; ר' נספח ו4 לתצהיר וינברג).
ביום 18.1.15 הוציא האפוטרופוס הכללי תעודת שחרור מתוקנת (נספח ז' לתצהיר וינברג).
הנכס נשוא התביעה הינו מבנה בן ארבע קומות הממוקם ברח' חארת אל-ימן בשכונת סילוואן בירושלים (ר' תיאור הנכס בחוות דעת השמאי מטעם הנתבעים מחמד קיימרי; להלן: "הנכס" ו- "קיימרי" בהתאמה).
בכתב התביעה טענו התובעים כי הם הבעלים הבלעדיים של מקרקעי ההקדש, ובכללם הנכס נשוא התביעה ולפיכך, כאמור, עתרו להורות על פינויים של הנתבעים ו/או מי מטעמם מהנכס.
הנתבעים הגישו בקשה למחיקת כותרת ולמתן רשות להתגונן. בבקשתם לרשות להתגונן כפרו הנתבעים בטענת התובעים לבעלות בנכס וטענו כי הבעלות בנכס מוקנית להם החל מיום 2.2.67 עת רכש אותו הנתבע 1 (הסכם הרכישה מיום 2.3.67 צורף כנספח א' לתצהיר הנתבע 7 (להלן: "הסכם הרכישה"; תרגום הסכם הרכישה הוגש וסומן ת/1 ). כן טענו הנתבעים כי התובענה הוגשה בשיהוי ניכר של למעלה מחמישים שנה ואחרי יותר מ- 116 שנים מהתאריך הנקוב על המסמך שנטען לגביו שהוא שטר ההקדש.
הנתבעים הכחישו את זיהוי הנכס הן לפי השיטה התורכית (ספר דף) והן לפי השיטה החדשה (גוש וחלקה) וטענו כי זיהוי המקרקעין אינו חל על הנכס.
לטענת הנתבעים בבקשת הרשות להתגונן, המרכז למיפוי ישראל השיב לנתבעים כי לא ניתן לאתר את מיקום המקרקעין לפי שיטת הרישום הישנה (ספר דף). לפיכך, נטען כי מעת שהמרכז למיפוי ישראל הוא הגוף הרשמי האמון על זיהוי מקרקעין ומיקומם, לא ברור כיצד האפוטרופוס הכללי הוציא תעודת שחרור למקרקעין. הנתבעים טענו כי האפוטרופוס הכללי פעל בחריגה מסמכויותיו ופעולותיו בטלות מעיקרן. מכל מקום, נטען כי התובעים אינם נמנים על יורשיו של חכם מוסטון בן בניסטה הרשום כבעל הזכויות במקרקעין ולכן אין במסמכי השחרור של האפוטרופוס כדי להעניק להם כל זכות במקרקעין. לטענת הנתבעים, המקרקעין מעולם לא נרשמו על שם ההקדש בפנקסי המקרקעין ו/או המיסים ורישומם על שם ההקדש אצל האפוטרופוס הכללי אינה מקנה להם זכות קניין במקרקעין.
הנתבעים טענו עוד כי לא צורפה לכתב התביעה מפה מאושרת ו/או תוכנית מדידה, בניגוד להוראות תקנה 82 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד – 1984. הנתבעים טענו בנוסף כי כל הרישומים, לרבות רישומי גביית השומה לא מציינים שההקדש, שקיומו מוכחש, הוא בעל המקרקעין. מכל מקום, נטען כי רישום בפנקסי מס רכוש אינו מהווה ראיה להוכחת בעלות במקרקעין. לכך הוסיפו הנתבעים וטענו כי האמור ברישומי המס נוגד גם את הרישום בפנקס השטרות התורכי, לפיו בעל המקרקעין הרשומים לפי ספר 3 דף 6 אינו ההקדש.
כן הכחישו הנתבעים את עצם קיומו של ההקדש ואת האותנטיות של המסמכים הנחזים להיות שטר הקדש. הנתבעים הכחישו כל זיקה בין ההקדש הנטען והמוכחש למקרקעין וטענו כי בתקופה העותומאנית לא ניתן היה להקדיש את המקרקעין ובפועל המקרקעין לא הוקדשו. מכל מקום, נטען כי גם לפי שטר ההקדש, שהנתבעים כפרו באותנטיות שלו, ההקדש מתייחס רק ל- 72 חדרים ובאר מים, ולפיכך, לא ברורה טענת התובעים לבעלות במקרקעין. הנתבעים טענו כי הנכס אינו חלק מ- 72 החדרים ובוודאי שהוא לא באר מים. מעבר לכך נטען כי ההקדשה היתה אך ורק למבנה בית הכנסת והמגורים, ולא של האדמה, שנותרה בבעלות חכם מוסטון בן בניסתה. כמו כן, נטען כי המקרקעין הם מסוג "מירי" ולכן לא ניתן היה להקדישם, אלא בצו מאת הסולטן העותומאני להסבת סוג המקרקעין ממירי למולכ. הנתבעים טענו כי צו כזה לא הובא על-ידי התובעים.
הנתבעים טענו כי אין בפסקי הדין שניתנו עובר להגשת התביעה ושאליהם הפנו התובעים בכתב התביעה כדי להקים כלפיהם מעשה בי דין, מאחר ולא היו צד להליכים אלה.
לחילופין נטען כי ככל שבית המשפט יקבל את טענת התובעים לבעלות הרי שהנתבעים זכאים לרכוש את המקרקעין מכוח הוראות פרק ד' לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין") ובמיוחד הוראות סעיף 23 ו/או סעיפים 6 ו- 7 לחוק המיטלטלין, תשל"א-1971 (להלן: "חוק המיטלטלין"), וזאת משעלות ההקמה של המבנה הקיים עולה על ערך הקרקע.
לחילופי חילופין נטען כי הנתבעים הם ברי רשות בלתי הדירה במקרקעין ולכן לא ניתן להורות על פינויים.
בהחלטת בית המשפט מיום 22.11.17 נקבע כי "...עשויה לקום לנתבעים הגנה ולו גם דחוקה נוכח טענותיהם לענין מיקומם של המקרקעין כמו גם לשאלת זכותם של התובעים, מבלי שיהיה באמור משום הכרעה בנוגע לפסקי דין שניתנו בעניינם של המקרקעין בהליכים שהתנהלו מול בעלי דין אחרים. בנוסף, הועלתה טענת התיישנות וטענה בנוגע להחזקה במרוצת השנים וההשלכות בגין זאת על זכויותיהם להמשיך להחזיק במקרקעין...". בנסיבות, ניתנה לנתבעים רשות להתגונן.
ביני לביני הגישו 13 נתבעים מבין 16 הנתבעים שבתובענה שבכותרת (נתבעים 1-7, 9-14) ואח' עתירה לבית המשפט העליון, שבה עתרו ליתן צו על תנאי שיורה מדוע לא תבוטלנה תעודות השחרור שהוציא האפוטרופוס ומדוע הן לא תבוטלנה ביחס לחלקות 95-96 ( פרשת סרחאן הנ"ל).
ביום 21.11.18 ניתן פסק דין בפרשת סרחאן. בפסק הדין בעתירה נדחתה הטענה כי לא ניתן היה לשחרר את המקרקעין לידיהם של הנאמנים מאחר ואינם הבעלים של המקרקעין. בעניין זה נקבע בפיסקה 52 לפסק הדין, כי:
"במישור הסמכות, העלו העותרים שלל טענות. הטענה ה"טהורה" ביותר הייתה זו שלפיה כלל לא ניתן היה לשחרר את המקרקעין לידי נאמני ההקדש שכן שחרור המקרקעין הוא אפשרי לפי חוק הסדרי משפט לידי "בעלם" של המקרקעין בלבד. אולם, כאמור, סעיף 5 לחוק הסדרי משפט קובע כי ניתן לשחרר את המקרקעין שהוקנו לאפוטרופוס "למי שהיה בעלם... או לחליפו של אותו בעל". בהקשר זה אנו סבורים כי הדין עם המדינה, שטענה כי נאמני ההקדש הם "חליפיו" של בעלי ההקדש. אכן, בית משפט זה כבר קבע בפסיקתו, גם אם בהקשרים אחרים, כי "חליף" הוא מי שהוסבה אליו זכותו או חבותו של בעל הזכות או החבות המקורי, מכוח חוק (כגון מנהל עזבון, יורש, נאמן בפשיטת רגל ועוד) או בנסיבות אחרות, רצוניות. מדובר אפוא ב"אדם 'המחליף' את חברו לענין זכות או חבות פלונית", כך שהוא נכנס באופן מוחלט בנעלי בעל הזכות המקורי, כשהאחרון "נעלם ואיננו" (ראו בהקשר של חליף לעניין התיישנות: ע"א 242/66 יעקובסון נ' אוסקר גז ומוזיאון תל אביב, פ"ד כא(1) 85 (1967); ע"א 700/88 אסטרחאן נ' בן-חורין, פ"ד מה(3) 720 (1991); ובאשר לחליף לעניין בוררות, ראו: ע"א 10892/02 נאות אואזיס מלונות בע"מ נ' זיסר, [פורסם בנבו] פסקה 16 וההפניות שם (6.6.2005); רע"א 3925/12 רונן נ' כהן, [פורסם בנבו] פסקה 13 (17.6.2013)). הדברים יפים גם לענייננו. משהתמנו נאמני ההקדש לתפקידם על-ידי בית המשפט המחוזי, אין ספק כי הם הגורמים היחידים הפועלים בשמו של ההקדש, והם "מחליפים" את נאמני ההקדש הקודמים לחלוטין בכל הנוגע לניהול ההקדש, לזכויותיו ולחובותיו (בשים לב לכך שהקדש הוא למעשה מקרה פרטי של נאמנות. ראו: פרקים ב' ו- ג' לחוק הנאמנות, התשל"ט-1979 (להלן: חוק הנאמנות); רע"א 46/94 אברמוב נ' הממונה על מרשם המקרקעין, פ"ד נ(2) 202 (1996); ע"א 8168/09 ועד חברת עולי משהד (אירן) ירושלים נ' הועד המרכזי לעולי (אנוסי) משהד אירן בישראל, [פורסם בנבו] פסקה 18 (23.10.2012); אברהם טננבוים ואברהם קפלן "הקדשות בישראל – הדין הרצוי והמצוי" שערי משפט א 67 (1997)) ".
בנוסף, דחה בית המשפט העליון בפרשת סרחאן את הטענה בדבר זיהויים של המקרקעין בתעודת השחרור, וכך נאמרו הדברים בפיסקה 53 לפסק הדין:
"טענות נוספות רבות שהועלו מצד העותרים נגעו, בדרך זו או אחרת, לסוגיה של התשתית העובדתית. כך למשל, הטענות שנסבו על זיהויים של המקרקעין, היינו האם המקרקעין שתוארו בכתב ההקדש הם אותם מקרקעין שסומנו בתעודת השחרור. בעניין זה עומדת לאפוטרופוס הכללי, כמו לכלל רשויות המינהל, חזקת תקינות המינהל. בהתאם לחזקה זו, הרשות אינה נדרשת להראות שפעולתה היא תקינה, אלא לכאורה עומדת לה החזקה שאלה הם פני הדברים ועל הפרט הטוען לאי-תקינות להרים את הנטל לשם סתירת החזקה (ראו: ע"א 3901/11 מחקשווילי נ' רשות המיסים בישראל, [פורסם בנבו] פסקה 22 לפסק דיני (7.8.2012)). בהתאם לכך, הנטל מוטל על העותרים להביא ראיות הסותרות את החזקה, ובכלל זה לסתור את המסמכים שפירטה המדינה, שלטענתה מעידים על זהות בין המקרקעין ששוחררו לבין המקרקעין שהוקדשו (ראו לעיל בפסקה 29). זאת ועוד: כידוע, חלוף הזמן הוא פרמטר המשפיע על העוצמה הנדרשת של הראיות המשמשות לסתירת החזקה (ראו: עע"ם 4072/11 עיריית בת-ים נ' לוי, [פורסם בנבו] פסקה 31 (6.11.2012); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ד – משפט מינהלי דיוני 35-34 (2017)). הנטל שהוטל על העותרים היה אפוא לא קל. בעיקרו של דבר, אנו סבורים כי העותרים לא הצביעו על ראיות שהיה בהן כדי לסדוק את חזקת התקינות בכל הנוגע לשאלת זיהויים של המקרקעין (השוו: ע" א 1171/02 עיריית חולון נ' ארגון הקבלנים והבונים חולון, פ"ד נח(5) 933 (2004))".
בפרשת סרחאן נדחתה גם הטענה כנגד סמכותו של האפוטרופוס בהוצאת תעודות השחרור ואופן הפעלת שיקול דעתו (סעיפים 55-59 לפסק הדין). עם זאת, נקבע כי טענות העותרים ביחס להתיישנות, חזקה נוגדת, לסיווג הקרקע, לזכויות מי מהעותרים במקרקעין וזיהויים הן טענות עובדתיות שתידונה במסגרת ההליכים האזרחיים התלויים ועומדים.
לטענת התובעים, לאור פסק הדין בפרשת סרחאן הסוגיות היחידות שנותרו לבירור במסגרת התובענה שבכותרת הינן אלה שפורטו על-ידי בית המשפט העליון.
התובעים טענו כי הנתבעים לא הכחישו כי הנכס נמצא בחלקה 96 ואף בעצם הגשת העתירה לבג"צ יש מעין הודאת בעל דין ולפיה הנכס נמצא במקרקעי ההקדש, ופסק הדין שניתן בעתירה מקים מעשה בי דין כנגד הנתבעים. מכל מקום נטען כי עיון בתעודות השחרור מלמד כי שוחררו לידי התובעים כל אותם מקרקעין שנרשמו בפנקסי הרישום התורכיים ואין בתעודת השחרור המתוקנת כדי להעלות צל של סברה כאילו שוחררו לידי התובעים רק חלקות 95 ו- 96.
מעבר לכך נטען על-ידי התובעים כי גם לולא העתירה שהוגשה על-ידי הנתבעים ופסק דינו של בית המשפט העליון, קיימות הכרעות של בתי המשפט שקדמו להגשת התובענה ולאחריה שבהן נקבע כי התובעים הם הבעלים של מקרקעי ההקדש בכלל ושל חלקות 95 ו- 96 בפרט. לטענת התובעים, לקביעות אלה של בתי המשפט יש משקל ראייתי גם ביחס לנכס שביסוד התובענה.
התובעים סברו שדי בכך, ודי בראיות שצורפו על-ידם בהליכים הקודמים, אשר צורפו גם להליך שבכותרת. מעבר לכך, הפנו התובעים לראיות נוספות, שיש בהם, לטענתם, כדי לחזק את המסקנה כי הם הבעלים של המקרקעין, ביניהם, העתק מספרי השומה (מס רכוש) ליום 19.5.14 (נספח ו4 לתצהיר וינברג) ונסח הרישום בפנקס ההקדשות (נספח ח לתצהיר וינברג), שלטענתם, די היה בכל אחד מהם כשלעצמו כדי להוכיח את זכותם של התובעים במקרקעין.
באשר לטענת הנתבעים כי מדובר במקרקעין מסוג מירי שאותם לא ניתן להקדיש נטען על-ידי התובעים, בין היתר, על יסוד עמדת המדינה שהוגשה לבג"צ במסגרת פרשת סרחאן, כי על-פי חוק הפיכת הקרקעות מסוג מירי למולכ, מס' 41 לשנת 1953 (להלן: "חוק הסיווג הירדני"), סווגו מקרקעי ההקדש מחדש בתקופת שלטונה של ירדן כאדמות מולכ וסיווג זה חל על מקרקעי ההקדש גם כיום. התובעים הפנו בעניין זה גם לעדויות המומחים מטעם הנתבעים בהליכים אחרים ו להכרעות בית המשפט בהליכים אחרים, לגביהן נטען כי הן מחייבות ולמצער מהוות משקל ראייתי. מבלי לגרוע מן האמור, טענו התובעים כי קיימות ראיות עצמאיות המוכיחות טענה זו. מכל מקום, נטען כי גם אם סיווג המקרקעין לא היה משתנה, לא היה בכך כדי למנוע את האפשרות להקדיש את המקרקעין ולהורות על פינויים של הנתבעים מכוח זכויות התובעים בהם.
בנוסף, טענו התובעים כי טענת הנתבעים כי ההקדש פקע וכי ההקדש לא חל על מרכיב הקרקע אלא רק על המחוברים נדונה והוכרעה במספר הליכים, ובעניין זה קיים מעשה בי דין. מבלי לגרוע מן האמור, הפנו התובעים לראיות המוכיחות, לשיטתם, כי ההקדש חל גם על המקרקעין. מכל מקום, נטען כי גם אם ההקדש היה חל רק על המחוברים, הרי שלא הוכח כי אלה נהרסו כליל, ולכן ההקדש לא פקע גם תחת הנחה זו, שכן, סעיף 89 לחוק הקרקעות העותומאני משנת 1858 דן רק במקרה שבו המחוברים נהרסו מבלי להשאיר להם סימן ואין הממונה מתקנם. מכל מקום, נטען כי גם הריסת המבנים כליל אינה מפקיעה את ההקדש, אלא נדרשת פעולה אקטיבית של הריבון על מנת להפקיע את הזכות, וכזאת לא נעשה.
באשר לטענת הנתבעים להתיישנות וחזקה נוגדת נטען על-ידי התובעים כי מקרקעי ההקדש הוקנו כדין לממונה על רכוש האויב והם הוקנו עם חקיקתו של חוק הסדרי משפט ומנהל [נוסח משולב], תש"ל – 1970 (להלן: "חוק הסדרי משפט") לאפוטרופוס הכללי. שחרור מקרקעי ההקדש לידי התובעים ביום 30.9.02 נעשה אף הוא בהתאם להוראות חוק הסדרי משפט. אם כן, האפוטרופוס קנה כדין זכות בעלות בכל הנכסים שהיו בהחזקתו ובניהולו של הממונה, לא כל שכן בנכסים שהוקנו בשעתו לממונה, ובכלל זאת בנכסי ההקדש. לפיכך, נטען כי לפי סעיף 113(ב) לחוק המקרקעין תקופת ההתיישנות מתחילה רק מיום הקניית המקרקעין לתובעים בשנת 2002 ולכל המוקדם מיום 15.11.01 שהוא מועד מינוי התובעים כנאמני ההקדש. גם בעניין זה נטען לקיומו של מעשה בי דין.
לכך הוסיפו התובעים וטענו כי מאחר והמקרקעין סווגו מחדש כמקרקעין מסוג מולכ הרי שתקופת ההתיישנות היא לא זו הנזכרת בסעיף 5(2) לחוק ההתיישנות, תשי"ח – 1958 (להלן: "חוק ההתיישנות") אלא זו הקבועה בסעיף 1661 למג'לה הקובעת תקופת התיישנות של 36 שנים.
מכל מקום, לטענת התובעים, מיום ששוחררו המקרקעין לידיהם הם פעלו כדי לממש את זכויותיהם, ונדרשה מלאכת מחשבת לאיתור הפולשים בעשרות מבנים, וכי התביעה הוגשה בסמוך למועד גיבוש תוצאות הסקר ומלאכת המיפוי. לכן , טענו התובעים כי עילת התובענה התגבשה רק בסמוך להגשת התביעה.
גם בהתעלם מן האמור, נטען על-ידי התובעים כי מאחר ומדובר במקרקעין לא מוסדרים על הנתבעים היה להוכיח חזקה נוגדת וזכות בקרקע, אך הם כשלו בהוכחתם של שני תנאים מצטברים אלו. כמו כן, דחו התובעים את הטענה להתיישנות רוכשת לפי סעיף 78 לחוק הקרקעות העותומאני לאור קיומו של מעשה בי דין. מבלי לגרוע מכך, טענו התובעים כי סעיף 78 חל על קרקעות חקלאיות ולא על קרקעות עירוניות כבענייננו.
באשר לטענת הנתבעים לבנייה ונטיעה במקרקעין לפי סעיף 23 לחוק המקרקעין, נטען על-ידי התובעים כי רוב הבניה הנטענת הסתיימה עד שנת 1998. מאחר ומקרקעי ההקדש הוקנו לאפוטרופוס הרי שהם מקרקעי ציבור ולפי סעיפים 107 ו- 112 לחוק המקרקעין סעיף 23 אינו חל על מקרקעי ציבור. מעבר לכך נטען כי לא ניתן לבצע עסקה בחלק מסוים של מקרקעין. מכל מקום, נטען כי אף אחד מתנאי סעיף 23 לחוק המקרקעין לא התקיים, ביניהם העובדה שהנתבעים לא טענו כי שווי ההשקעות בנכס עלה בשעת הקמתם על שווים של מקרקעי ההקדש כולם, שעה שמדובר במקרקעין בגודל של כ- 5,000 מ"ר, כאשר חלקם הנטען של הנתבעים הוא 110 מ"ר, דהיינו כ- 2% מן המקרקעין.
כמו כן, כפרו התובעים בטענת הנתבעים לקבלת התביעה מכוח עקרון תום הלב ורשות בלתי הדירה. לטענת התובעים, מעולם לא ניתנה לנתבעים הרשאה מפורשת או מכללא לעשות שימוש במקרקעין והנתבעים, אשר פלשו למקרקעין בניגוד לדין, אינם יכולים להישמע בטענת הגנה מכוח עקרון תום הלב.
הנתבעים טענו שגם לאור פסק הדין בפרשת סרחאן, משהתביעה נסמכה על טענת התובעים לבעלות במקרקעין, ומשלא הוכחה הטענה לבעלות במקרקעין ולא תוקנה התביעה, דין התביעה להידחות.
מכל מקום, נטען על-ידי הנתבעים, כי התובעים לא הצליחו להראות כי המקרקעין הינם חלק מן המקרקעין שביסוד כתב ההקדש או בפנקס התורכי. הנתבעים טענו כי התובעים אינם יכולים להסתמך על מסמכים שנערכו על-ידי מי שאינם עדים במשפט. לטענת הנתבעים, התובעים אינם יכולים להיתלות בתעודת השחרור המתוקנת שכן, לפי עמדת רשמת המקרקעין בירושלים, הגורם הרשמי היחיד המוסמך לבצע זיהוי של מקרקעין שנרשמו בפנקסים התורכיים הוא המרכז למיפוי ישראל, ומשלא הוגשה כל ראיה מטעם גורם זה יש לדחות את הטענה, הנסמכת על המודד שפעל עבור האפוטרופוס ולא עבור המרכז למיפוי ישראל, ומכל מקום, כאמור, משלא העיד במשפט.
לכך הוסיפו הנתבעים וטענו כי מאחר ואין מחלוקת כי במועד עריכת שטר ההקדש בשנת 1899 המקרקעין היו מסוג מירי, הרי שלא ניתן היה להקדיש אותם אלא בצו מאת הסולטאן העותומאני להסבת סוג המקרקעין, וזאת לפי סעיף 4 לחוק הקרקעות העותומאני. בעניין זה הפנו הנתבעים להוראת סעיף 162(1) לחוק המקרקעין, שלפיה הדין הקודם החל על ענייני הקדשות ימשיך לחול ולא יבוטל סיווגם של המקרקעין.
לפיכך, נטען כי המבחן הוא האם במועד עריכת ההקדש המקרקעין היו רשומים כמקרקעין מסוג מולכ במקור וזו הוקדשה בהתאם לדרישות החוק הדתי. משמעות הדבר היא שמי שהיה בדעתו להקדיש קרקע מסוג מירי בהקדש אמיתי, היה עליו לפנות בבקשה לשלטון ולבקשת המרת סוג המקרקעין למולכ ורק לאחר מכן לפנות לבית הדין השרעי ולבקש את הקדשת המקרקעין. בהעדר אישור מסוג זה הוקדשו אך ורק המחוברים למקרקעין ולא המקרקעין עצמם, מאחר ורק המחוברים היו למולכ. במקרה זה, טענו הנתבעים כי הדבר עולה גם מלשון שטר ההקדש שממנו עולה כי מה שהוקדש הוא 72 חדרים ובאר לאיסוף מי הגשמים, וברור כי תיאור המקרקעין בפנקס התורכי נועד אך ורק כדי להצביע על מיקומם של החדרים ובאר המים שהוקדשו.
כמו כן, נטען על-ידי הנתבעים כי בתקופה העותומאנית תנאי לקיומו של תוקף להקדש הוא שנאמני ההקדש יפנו למנהל ספרי האחוזה ויקבלו שטר שהנכס נרשם בשמו. במקרה זה, לא זו בלבד שלא הוגש שטר כאמור, אלא שמנספח יח' לתצהיר וינברג עולה כי המקרקעין רשומים בספרי האחוזה העותומאניים על שם חכם מוסטון בן בניסתה ולא נרשמו על שם ההקדש. מכאן, ביקשו הנתבעים ללמד, כי ההקדשה לא נגעה אי פעם למקרקעין עצמם, אלא רק למחוברים וכי לא ניתן היה להקדיש את המקרקעין בהיותם מסוג מירי.
הנתבעים טענו כי אין בסעיף 89 לחוק הקרקעות העותומאני כדי להועיל לתובעים שכן, המבנים שהם טוענים לקיומם אינם קיימים עוד. מכל מקום, נטען כי התובעים טעו בפרשנות סעיף 89. לטענת הנתבעים, לא נדרש שתהיה הריסה טוטאלית ודי אם המבנה נהרס חלקית, וזאת ניתן להסיק מהמילה "לתקנם" שבסעיף. לטענת הנתבעים התובעים לא הוכיחו כי הם דרשו לתקן את המבנים או להקים אותם מחדש, ומכל מקום, הוכח שהמבנים אינם קיימים היום במקרקעין. משנהרסו המבנים, זכויות ההקדש על המבנים פוקעות בתוך שלוש שנים.
מכל מקום, נטען על-ידי הנתבעים כי התובעים לא הוכיחו כי המקרקעין היו בתוך גבולות העירייה הירדנית או בתוך גבולות כפר סילוואן לפני שנת 1967, ולכן אין בחוק הירדני אשר המיר את כל המקרקעין שהיו בגבולות העירייה ושסווגו כמירי למקרקעין מסוג מולכ, כדי להועיל לתובעים. לטענת הנתבעים, צירופה של סילוואן לגבולות עיריית ירושלים בדין הישראלי לאחר מלחמת ששת הימים אינה מפעילה את הוראות החוק הירדני. הנתבעים טענו כי בהתאם לרישומי הממשל הירדני שטח כפר סילוואן היה מחוץ לגבולות המוניציפליים של העירייה הירדנית.
בנוסף, טענו הנתבעים כי מאחר ומדובר במקרקעין שאינם מוסדרים תקופת ההתיישנות הינה 15 שנים, וזאת לפי סעיף 5 לחוק ההתיישנות וסעיף 162 לחוק המקרקעין המפנה לדין שהיה קיים ערב תחילתו בנוגע להתיישנות במקרקעין לא מוסדרים. הנתבעים טענו כי התביעה התיישנה מאחר ומתקיים יסוד החזקה הנוגדת. את הטענה לחזקה נוגדת סמכו הנתבעים על הטענה כי הנתבעים החזיקו בנכס במשך עשרות שנים, החל מיום 2.2.67 עת נרכש הנכס על-ידי הנתבע 1 ונהגו בו מנהג בעלים. נטען כי חזקתם של הנתבעים היתה ממשית, ייחודית, רצופה וגלויה לעין ואף התבטאה בהקמת בניה מסיבית בשלבים וחזקה ושליטה בה. לטענת הנתבעים, עובדות אלה נתמכות בתצהיר הנתבע 7 ובהסכם הרכישה המקורי שהוצג לפני בית המשפט, אותו התובעים לא ביקשו לבדוק. לטענת הנתבעים, לא קמה עליהם החובה לצרף חשבונות מים או חשמל, כאשר מפתחות הנכס הוחזקו תמיד בידי הנתבעים, ואין הכרח כי בעל הדין יתגורר בנכס. בעניין זה נטען כי יש להבדיל בין חזקה בחלקה ריקה לחזקה בחלקה אשר על גביה מבנה קיים שמוחזק על-ידי הנתבעים.
הנתבעים גם סמכו טיעונם לחזקה נוגדת על חוות דעת של מומחה לפענוח תצלומי אוויר, מר שרון אסיף (להלן: "אסיף"), ביחס להתקדמות הבניה בנכס משנת 1971, שהיא שנת תצלום האוויר הראשון שנבדק ונמצא לאחר שנת 1967, ועד לשנת 2004. לטענת הנתבעים התובעים מעולם לא טענו, ובוודאי שלא הוכיחו, כי החזקת הנתבעים בנכס היתה מטעם התובעים. להיפך, הנתבעים היו אלה שהדגישו מראשיתו של ההליך, כי חזקתם בנכס אינה מטעם התובעים אלא דווקא מכוח רכישתם את הנכס מבעליו הקודם, שאין לו קשר לתובעים. בהקשר זה נטען עוד כי אין בין בעלי הדין, שהינם זרים לחלוטין , כל זיקה, ואין זה דרכו של אדם להסכים להחזקת זר במקרקעין.
הנתבעים טענו כי התובעים שוגים בפרשנות תנאי החזקה הנוגדת, כאשר הכוונה במינוח זה היא שהמחזיק איננו בא מטעם הבעלים או הטוען לבעלות. הנתבעים הפנו בעניין זה לסעיף 1663 למג'לה ולסעיף 23 לחוק הקרקעות העותומאני שבוטל בסעיף 158(1) לחוק המקרקעין. לטענת הנתבעים משך הזמן הרב שבו מוחזק הנכס על-ידם מאשש את המסקנה כי התובעים וויתרו על זכותם, ככל שהיתה קיימת, במקרקעין וכי ציפיות הנתבעים יסוכלו אם תילקח מהם החזקה. הנתבעים טענו כי אין דרישה לקיומה של זכות בעלות לטוען להתיישנות.
לטענת הנתבעים, סעיף 9 לחוק ההתיישנות מאפשר במפורש מצב שבו יטען המחזיק להתיישנות, על אף שהוא מודה כי התובע הוא בעל הזכות במקרקעין, ובכך, לכאורה, מבטל הסעיף את הדרישה לטענת זכות של המחזיק. לטענת הנתבעים, התובעים לא טענו כי הנתבעים מחזיקים מטעמם במקרקעין, ועצם הגשת התביעה כנגד הנתבעים יש בה משום הודאה של התובעים כי הנתבעים הם אלה שמחזיקים בנכס ויש לראות בחזקתם של הנתבעים כחזקה נוגדת, וזאת מבלי לגרוע מטענתם כי הם הבעלים של הנכס.
מכל מקום, נטען על-ידי הנתבעים כי גם אם יסוד טענת הזכות של המחזיק עדיין דרוש להחלת ההתיישנות, גם אז היו הנתבעים עומדים במבחן זה, שעה שהם טענו לאורך ניהולו של כל ההליך, כי הנתבע 1 הוא בעל הזכויות בנכס מכוח הסכם הרכישה. לטענת הנתבעים התובעים לא הוכיחו זיופו של הסכם הרכישה ולא ביקשו לאורך ההליך לקבל את המסמך המקורי, שהוצג לבסוף לבית המשפט במהלך ישיבת ההוכחות.
הנתבעים כפרו בטענת התובעים כי המקרקעין הינם מקרקעי ציבור, לטענתם מדובר במקרקעין פרטיים המנוהלים על-ידי האפוטרופוס, דבר שאינו הופך אותו לבעליו של המקרקעין. הנתבעים טענו כי הפסיקה אליה הפנו התובעים אינה רלוונטית באשר היא מתייחסת למקרקעין שהיו בבעלות רשות הפיתוח, קק"ל, ממ"י או רשות מקומית. מכל מקום, הפנו הנתבעים לדעה המטילה ספק בעמדה שלא מאפשרת להעלות טענת התיישנות ביחס למקרקעי ציבור, קל וחומר, במקרה כגון זה שלפנינו, שאין מדובר במקרקעי ציבור.
לכך הוסיפו הנתבעים וטענו כי בסעיף 20 לחוק הקרקעות העותומאני אין התייחסות לסיווג המקרקעין, זאת, להבדיל מסעיף 78 המתייחס להתיישנות מנחילה, והתובעים מעולם לא הוכיח ו כי המקרקעין הומרו לקרקע מסוג מולכ. מכל מקום, נטען כי אין מחלוקת שבמועד עריכת שטר ההקדש המקרקעין היו מסוג מירי, ולכן לא חלות עליה הוראות סעיף 1661 למג'לה. כך או אחרת, נטען שחלפה תקופת ההתיישנות בת 36 השנים הקבועה בסעיף 1661 למג'לה, ומכל מקום, אם המקרקעין הומרו למקרקעין מסוג מולכ הרי שחלפה תקופת ההתיישנות בת ה- 15 שנים הקבועה בסעיף 5 לחוק ההתיישנות.
כמו כן, כפרו הנתבעים בטענת התובעים כי תקופת ההתיישנות מתחילה להימנות משנת 2001. לטענת הנתבעים, לפי סעיף 18 לחוק ההתיישנות, חליפות אינה מעכבת את מניין תקופת ההתיישנות. לכך הוסיפו הנתבעים וטענו כי לא היתה כל מניעה שההקדש יגיש תביעה לכל המאוחר לאחר מלחמת ששת הימים בשנת 1967, בעצמו או באמצעות האפוטרופוס שניהל עבורו את הנכס.
בנוסף טענו הנתבעים כי התובעים לא הוכיחו כי עילת התביעה התגבשה רק בסמוך להגשת התביעה, והנטל מוטל על כתפיהם.
לחילופין נטען על-ידי הנתבעים כי להם זכות לרכוש את המקרקעין לפי סעיף 23 לחוק המקרקעין או לפי סעיפים 6-7 לחוק המטלטלין. הנתבעים טענו כי תנאי הסעיף מתקיימים. הנתבע 1 רכש את המקרקעין בתום לב מכוח הסכם הרכישה ועל אותם מקרקעין נבנו מספר דירות בו מתגוררים חלק מהנתבעים, כאשר במשך עשרות שנים לא הועלו טענות כנגד הנתבעים על-ידי התובעים ו/או אחר. לטענת הנתבעים, עצם הבניה במקרקעין מלמד על תום ליבם של הנתבעים , שכן, שום אדם לא היה משקיע ממיטב כספו במקרקעין שאינם שלו. הנתבעים טענו כי יש ליתן פרשנות סובייקטיבית למונח תום הלב, ומאחר ומדובר במקרקעין לא מוסדרים לא היה בידי הנתבעים לבדוק או לדעת כי קיימות, לכאורה, זכויות כלשהן לתובעים בנכס. לבסוף נטען על-ידי הנתבעים כי לא ייגרם לתובעים נזק חמור בהתרת רכישת הנכס על-ידי הנתבעים אשר החזיקו בו במשך עשרות רבות של שנים, שעה שלתובעים אין כל זיקה לנכס והם לא הוכיחו שייגרם להם נזק, לא כל שכן נזק שאינו ניתן לפיצוי הולם. לטענת הנתבעים, הבעלות במקרה זה עוברת לבונה מכוח החוק בעקבות הבנייה, והיא אינה טעונה רישום או הסכמת הבעלים. הנתבעים טענו עוד כי מאחר ומדובר במקרקעין לא מוסדרים, יש להחיל את הוראות הסעיף מכוח קל וחומר.
כן נטען על-ידי הנתבעים כי רכישת המקרקעין מכוח סעיף 23 אינה מהווה עסקה במקרקעין ולכן אינה מנוגדת להוראות סעיף 13 לחוק המקרקעין הקובע כי אין תוקף לעסקה בחלק מסוים במקרקעין. לפיכך, אין כל דרישה להוכחת שווי כל חלקת הקרקע עליה נבנו המחוברים, אלא רק את שוויו של המגרש הספציפי עליו קיים המבנה. הנתבעים טענו גם כי אין בסעיף 23 דרישה כי הבנייה תיעשה בהתאם להיתר בניה כדין, מה גם שאין בהיבט התכנוני כדי להשפיע על ההיבט הקנייני. מכל מקום, נטען כי הנתבעים יכולים לפעול לקבל היתר בניה כדין לאחר שייקבע כי הם זכאים לרכוש את המקרקעין. הנתבעים גם כפרו בטענת התובעים כי יש צורך בבחינת כל שלב של הבניה, וטענו כי סעיף 23 נסמך על הגישה התועלתנית בתוך בחינת שווי המקרקעין ועלות הבניה בהיות הבניה במצב מוגמר. מאחר והתובעים, לטענת הנתבעים, לא דרשו מפורשות את סילוק המבנים, החלופה השנייה שבחוק מחייבת את התובעים לרכוש את המבנים, אך התובעים לא עמדו בדרישה זו ולא הביעו נכונות לעשות כן.
לחילופין, טענו הנתבעים כי דין התביעה להידחות מכוח עקרון תום הלב. לטענת הנתבעים, במסגרת זו על בית המשפט לשקול את עוצמתה של הזכות הקניינית שנפגעה, את היקף הפגיעה ומשך הפגיעה, את עוצמת התוצאות של הסרת הפגיעה ואת התנהגות בעלי הדין, ובכלל זאת, בין היתר, את העובדה שהנתבע 1 רכש את הנכס ממיטב כספו, בתקופת השלטון הירדני, באין קיומו של רישום כלשהו, בנה עליו, נהג בו מנהג בעלים ואילו התובעים לא עשו דבר במשך עשרות שנים.
לחילופי חילופין נטען כי הנתבעים הם ברי רשות בלתי הדירה במקרקעין, וזאת לנוכח שתיקת התובעים והשקעת הנתבעים בנכס.
דיון:
באשר לשאלת תוקפן של תעודות השחרור וזיהוי מקרקעי ההקדש ככאלה הנכללים בתעודות השחרור קיים מעשה בי דין מסוג השתק פלוגתא וזאת לאור פסק הדין שניתן בפרשת סרחאן (לעניין זה ר' רעא 2464/19 נג'אח רג'בי נ' אברהם שפרמן, (18.7.19), שם התייחס בית המשפט גם להלכה הקיימת בדבר תחולתו של מעשה בי דין מכוח פסק דין מנהלי בהליך אזרחי).
שלושת הנתבעים שלא היו צד לעתירה בפרשת סרחאן (נתבעים 8, 15-16) לא טענו כי פסק הדין אינו מחייב אותם. לא בכדי לא נטען כן, שכן, להם זיקה משותפת למקרקעין כמו יתר הנתבעים, שהרי נתבעים 3-16 טוענים לזכות מכוח הרכישה הנטענת של אביהם (הנתבע 1), והדעת נותנת כי הם ידעו על ההליך בפרשת סרחאן והיה בידם להצטרף להליך (לעניין זה ר' עא 735/07 צמרות חברה לבניין נ' בנק מזרחי-טפחות, (5.1.11) (להלן: "צמרות") , פסקאות 27-28).
סוגיית זיהוי מקרקעי ההקדש, בין היתר, כחלקות 95 ו- 96 בגוש 29986 נדונה והוכרעה בתא (י-ם) 9403/07 הרב יצחק רלב"ג נ' מאזן דוויק, (25.5.12) (להלן: "דוויק"); ערעור על פסק הדין נדחה בנקודה זו (עא 5522/12 מאזן דוויק נ' הרב יצחק רלב"ג, (27.7.14)). למשמעות הקביעה של בית המשפט בפרשת דוויק גם כאשר בעל הדין לא היה צד לאותו ההליך ר' עא (י-ם) 8932-07-14 הרב יצחק רלב"ג נ' רג'אי ערפאת אחמד אבו נאב, (10.2.15) (להלן: "רג'אי"; נספח יב' לתצהיר וינברג). בקשת רשות ערעור שהוגשה על פסק הדין נדחתה ברעא 1889/15 רג'אי אבו נאב נ' הרב יצחק רלב"ג, (31.5.15) (נספח יג' לתצהיר וינברג). במקרה האחרון הפנה בית המשפט העליון לפסק הדין שניתן בתא (י-ם) 21674/08 יצחק הרב רבל"ג נ' אברהים סילואדי ג'מיל, (10.3.14) ביחס לנכס שכן.
בפסקי דין מהעת האחרונה שבו בית המשפט וקבעו כי שאלת זיהוי מקרקעי ההקדש, בין היתר, כחלקות 95 ו- 96 בגוש 29986 והיכללותם בשטר ההקדש נדונה והוכרעה (לעניין זה ר' תא (י-ם) 55978-12-15 אברהם שפרמן נ' נג'אח רג'בי, (20.1.20) (להלן: "רג'בי" ; ערעור על פסק הדין תלוי ועומד בבית המשפט המחוזי בירושלים (ע"א 8086-03-20)); תא (י-ם) 35534-02-16 יצחק רלבג נ' אסמהאן שוויקי, (3.2.20) (להלן: "שוויקי"; ערעור על פסק הדין נדחה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי מיום 18.11.20 (ע"א 8727-05-20)); תא (י-ם) 67449-12-15 אברהם שפרמן נ' עבד אלפתאח רגבי, (3.9.20) (להלן: "אלפתאח"; על פסק הדין תלוי ועומד ערעור בבית המשפט המחוזי בירושלים (ע"א 59185-10-20)).
בפרשת סרחאן, פסקאות 57-59, נקבע כי נותרו להכרעה סוגיות עובדתיות שאותן יש לברר בהליכים האזרחיים, שעניינן מיקום המקרקעין (פיסקה 58 לפסק הדין) ולבחינת השאלה האם בעלי הדין רכשו זכויות במקרקעין מכוח ישיבתם הממושכת במקרקעין, שהינה פרי של הסתמכות על רכישת זכויות ממחזיקים קודמים או הסתמכות על רשות נמשכת לשבת בהם ולהסדרים של התיישנות ושאלת החזקה הנוגדת (פיסקה 58 לפסק הדין) וכן לשאלת סיווג המקרקעין (פיסקה 59 לפסק הדין; ר' לעניין זה גם תא (י-ם) 60182-10-13 מרדכי זרביב נ' חליל בצבוצ ואח', (5.3.19)).
מטעם התובעים הוגש תצהירו של אברהם שפרמן שלאחר מכן הוצא מתיק בית המשפט ובמקומו הוגש תצהירו של מר ברק וינברג (ר' החלטה מיום 12.7.19). בהחלטה מיום 16.9.18 הותר לתובעים להגיש ראיות הזמה ביחס להתיישנות, לנטיעה במקרקעין ושיעור ההשקעות, שהנטל להוכחתם מוטל על הנתבעים (להלן: "תצהיר ההזמה של וינברג") .
מלכתחילה צורפו לראיות התובעים גם חוות דעת מודד, שמעון ורזגר. ביום 14.7.19 הודיעו התובעים כי הם מבקשים למשוך את חוות הדעת לנוכח טענתם כי חוות הדעת הובאה מראש כדי להוכיח כי הנכס מושא התובענה מצוי בחלקה 96, אך לשיטתם, אין על כך עוד מחלוקת והדבר אף עולה מחוות הדעת שהגישו הנתבעים.
הנתבעים צירפו לראיותיהם את תצהירו של הנתבע 7, בנו של הנתבע 1. כמו כן, צירפו הנתבעים לראיותיהם את חוות דעתו של המודד יצחק אברבוך (להלן: "אברבוך"); שתי חוות דעת של אסיף (אחת מתייחסת לשלבי הבנייה של הנכס והשנייה מתייחסת לאיתור מקרקעי ההקדש בשנים שבין 1884-1967); חוות דעת של השמאי קיימרי לעניין אומדן שווי שוק לקרקע ועלויות בניה וחוות דעתו של עו"ד סמיח בשיר. בהמשך הוסיפו הנתבעים את חוות דעתו של ד"ר אמארה. חוות דעת עו"ד סמיח בשיר נמשכה מהתיק בהודעת ב"כ הנתבעים שניתנה במעמד הדיון שהתקיים ביום 14.7.19.
כפי שצוין לעיל, שאלת תוקפן של תעודות השחרור וזיהוי מקרקעי ההקדש נדונה והוכרעה ואלה אינן עומדות עוד לדיון. השאלה היא האם הנכס שביסוד התובענה מצוי בחלקות 95-96 בגוש 29986 שזוהו, כאמור, כמקרקעי ההקדש.
התובעים סמכו את הטענה כי הנכס מצוי על חלקה 96 על תצלומי אוויר שצורפו כנספחים ט1 – ט2 לתצהיר וינברג. אין בחוות דעת אברבוך כדי להעלות או להוריד בסוגיה זו. חוות דעתו של אברבוך הינה כללית, מתייחסת לזיהוי מקרקעי ההקדש בכללותם , ואין בה התייחסות לנכס הספציפי שביסוד התובענה. אברבוך אישר בעדותו כי חוות הדעת שהוגשה בתובענה שבכותרת היא דומה לחוות הדעת שצורפה לעתירה שהוגשה בפרשת סרחאן וכי זו מתייחסת לזיהוי מקרקעי ההקדש (ר' עמ' 101 לפרו'). עצם הגשת חוות הדעת במסגרת ההליך שבכותרת והדיון בה ביחס לזיהוי מקרקעי ההקדש, מלמד על כך כי המודד סבר כי הנכס מצוי במקרקעי ההקדש (אף שחלק על זיהוים, כאמור). לא נדרשתי במסגרת התובענה שבכותרת לשאלה האם חלקים מתוך חוות הדעת, שאינם אלא ניתוח ראיות והחלטות שיפוטיות, מצוי בגדרי מומחיותו של המודד אברבוך.
מסקנה דומה ניתן להסיק מחוות דעת אסיף מטעם הנתבעים המתייחסת לאיתור מקרקעי ההקדש. בסעיף 1-2 לחוות דעתו ציין אסיף כי הוא נתבקש לעקוב אחר מצב המבנים ההיסטורי במרחב בתי התימנים בכפר סילוואן/כפר השילוח, בגוש 29986 באזור חלקות 95,96 הנמצא בכפר סילוואן בירושלים. גם חוות דעתו זו אינה מתייחסת באופן ספציפי לנכס שביסוד התובענה, אלא לכלל מקרקעי ההקדש. כאשר נשאל אסיף בעדותו מדוע לא התייחס לזיהוי הנכס לפי גוש חלקה ענה כי ברגע שהוא מזהה את הנכס הוא אינו נדרש לגוש חלקה. הוסיף אסיף וציין כי "אז הפה זה לצורך העניין זה לחלקות 95 ו-96, מרגע זה ... וכל המיקום בתוך צילום האוויר" (עמ' 82-83 לפרו').
בחוות דעת אסיף המתייחסת לנכס הספציפי שביסוד התובענה ולשלבי הבניה צוין במפורש בסעיף 1 כי מדובר בנכס הממוקם בגוש 29986 חלקה 95,96 בכפר סילוואן (ר' פסקאות 1, 8 לחוות הדעת). בחוות דעת השמאי קיימרי צוין במפורש כי הנכס מהווה חלק מחלקה 96 בגוש 29986.
אם כן, אף לפי ראיות הנתבעים הנכס מצוי בחלקה 96 בגוש 29986 ומששאלת זיהוי מקרקעי ההקדש נדונה והוכרעה ונקבע כי מקרקעי ההקדש מתפרשים, בין היתר, על חלקות 95 ו- 96 בגוש 29986, הרי שהמסקנה היא כי הנכס ממוקם במקרקעי ההקדש.
מכאן לשאלת סיווג המקרקעין לנוכח טענת הנתבעים כי מדובר במקרקעין מסוג מירי שאותם לא ניתן להקדיש, משום שהבעלות בהם הינה רק ביחס למחוברים.
סעיף 3(1) לחוק הסיווג הירדני מיום 27.1.1953 קובע כי:
"3. החל מיום תחולתו של חוק זה
(1) הקרקעות האמיריות הנמצאות בתחום אזורי העיריות יהפכו ממירי למּולּכ..." .

אין מחלוקת כי המקרקעין סווגו מלכתחילה כמקרקעין מסוג מירי. הצדדים חלוקים, בין היתר, בשאלה האם מקרקעי ההקדש היו בתחומי עיריית ירושלים הירדנית. כמו כן, כאמור, נטען על-ידי הנתבעים כי מאחר והבנוי על מקרקעי ההקדש נהרס, הרי שההקדש פקע עוד לפני הוראת חוק הסיווג הירדני האמורה.
שאלה זו נדונה והוכרעה על-ידי מספר מותבים בבית משפט זה אגב דיון בתביעות שונות של ההקדש ביחס למקרקעי ההקדש.
בפרשת רג'בי התייחס בית המשפט לעמדות המדינה שהוגשו במסגרת הדיון בפרשת סרחאן, שמהן עולה כי המקרקעין סווגו בהתחלה כמקרקעין מירי והם סווגו מחדש בראשית שנות ה- 50 למאה הקודמת כמקרקעין מסוג מולכ (עמדות המדינה צורפו כנספחים L1-L2 לתצהיר ההזמה של וינברג). עוד צוין בפרשת רג'בי, פסקאות 16-17 כי:
"מומחה הנתבעים, עורך דין בשיר אישר שבשנות ה-50 הורחב תחום השיפוט של ירושלים באופן שכלל גם את הכפר סילואן (ע' 76 ש' 29-30) ומכאן שהחוק הירדני ששינה את סיווג המקרקעין חל גם על המקרקעין דנן.
מומחה הנתבעים, המודד אברבוך אישר אף הוא שמפה משנת 1926 (ת/17), מלמדת שהכפר סילואן היה בתוך הגבול המוניציפלי של העיר ירושלים (ע' 87 ש' 1 -14). מכאן שאין בנספח ג' לסיכומי הנתבעים-העתק רישומים של הממשל הירדני כדי לסייע לנתבעים, לאחר העדות המפורשת של המומחים מטעמם.
טענות התובעים וטענות המדינה היו ידועות לנתבעים, אך אלה בחרו שלא לטעון בעניין זה, אלא בסיכומים.
יוטעם שדי באישור המומחה עורך דין בשיר כדי להוביל למסקנה שמדובר במקרקעין מסוג מולכ.
הנתבעים לא הוכיחו שכל המבנים של ההקדש נהרסו (ראו בעניין זה: גם את הנטען בסעיף 12 לסיכומי התשובה) ומסיבה זו הושבה הקרקע לסולטן ולא הוכח כי הסולטן או הריבון בקרקע נטל את הקרקע מההקדש.
מהטעמים האמורים לעיל , מאחר שלפי החוק הירדני הפכה קרקע מסוג מירי לקרקע מסוג מולכ בשטח האמור ומאחר שלא הוכח שכל המבנים שהוקדשו נהרסו, מתבקשת המסקנה כי הזכות שהועברה מהאפוטרופוס הכללי, לידי התובעים, כוללת גם זכות בעלות בגוף המקרקעין, ללא קשר למחוברים וכי אין כל מניעה להקדיש הקרקע ומכאן שלא יכול להיות עוררין על זכאות התובעים כנאמנים במקרקעי ההקדש".

עו"ד בשיר לא העיד במסגרת ההליך שבכותרת, לאחר, שכאמור, תצהירו נמשך מהתיק, ולכן פרוטוקול חקירתו בפרשת רג'בי שצורף כנספח J1 לתצהיר ההזמה של וינברג הינו עדות מפי השמועה. יחד עם זאת, די בעדות אברבוך באותו ההליך אליה התייחס בית המשפט שם, שבה אישר כי בשנת 1926 הכפר סילוואן היה בגבול המוניציפלי של העיר ירושלים, כדי לחייב גם בהליך זה. אברבוך העיד במסגרת ההליך שבכותרת ואישר את דבריו בעדותו בפרשת רג'בי. פרוטוקול הדיון באותו ההליך הוגש במעמד עדותו וסומן ת/33. משאישר העד את תוכן הדברים, אין מדובר עוד בעדות מפי השמועה. חוות הדעת שהוגשה על-ידי אברבוך בפרשת רג'בי הוגשה באמצעות העד וסומנה ת/32. עיון באותה חוות הדעת מלמד כי מדובר בחוות דעת דומה עד זהה לחוות הדעת שהוגשה במסגרת ההליך שבכותרת.
טענת הנתבעים כי אין כל משקל לפרוטוקולים של עד מהליך אחר שעה שבית המשפט לא יכול היה להתרשם מהעד לאו טענה היא. בית המשפט שמע את העד והתרשם ממנו. קבלת טענת הנתבעים כי כדי שבית המשפט יתרשם מעדות עד על העד לציין בעל-פה את כל הדברים, אף אם חלקם מובאים בכתובים, כגון באמרות חוץ, אינה מתיישבת עם הוראות סדרי הדין, שבעיקרם גם האפשרות כי עדות של עד תינתן בכתב, דהיינו, בדרך של תצהיר. לפי דברי הנתבעים גם עד שמגיש תצהיר בכתב יידרש לחזור על כל תוכן הדברים לפני בית המשפט. אין זה הדין החל.
בפרשת שוויקי הסתמך בית המשפט במסקנתו כי מדובר במקרקעין מסוג מולכ גם על סעיפים 152 ו- 153 לחוק המקרקעין, אשר מהם עולה כי בעל זכות תצרוף בקרקע מירי ערב חקיקת חוק המקרקעין נהיה בעלים מלאים של הקרקע. לעמדת בית המשפט שם, סעיף 153 לחוק המקרקעין הופך את הקרקעות שסווגו כקרקעות מירי טרם חוק המקרקעין לקרקעות מולכ. לעמדת בית המשפט באותה פרשה, שנסמכה על עמדת המדינה בפרשת סרחאן, מאחר שמדובר בהקדש שאינו אמיתי לפי סעיף 4 לחוק הקרקעות העותומני, חל על הקרקע סעיף 153 לחוק המקרקעין ללא הסייג ש בסעיף 162 לחוק המקרקעין (שלפיו אין בסעיף 152 כדי לשנות, בין היתר, מהדין שהיה קיים ערב תחילת החוק בנוגע להקדשות ולהתיישנות במקרקעין לא מוסדרים; ר' פסקאות 42-48 לפסק הדין). כאמור, ערעור שהוגש על פסק הדין נדחה על-ידי בית המשפט המחוזי.
בהקשר זה אפנה גם לפסק הדין שניתן בפרשת אלפתאח, שגם בו נקבע כי המקרקעין הינם מסוג מולכ (ר' פסקאות 24-33 לפסק הדין).
בפרשת אלפתאח, כמו במקרה שלפנינו, הוגשה חוות דעתו של ד"ר אמארה. ד"ר אמארה אישר בעדותו כי חוות הדעת שהגיש בהליך שבכותרת היא אותה חוות הדעת שהוגשה בפרשת אלפתאח (חוות הדעת שהוגשה בפרשת אלפתאח כמו גם פרוטוקול חקירת ד"ר אמארה שם והחלטה בבקשה לתיקון פרוטוקול צורפו באמצעות העד וסומנו ת/39, ת/40 ו- ת/41).
בית המשפט בפרשת אלפתאח לא מצא כי יש בחוות דעתו של ד"ר אמארה כדי לשנות מן המסקנה כי מדובר במקרקעין מסוג מולכ, וטעמיו יפים גם לענייננו, במיוחד לנוכח העובדה כי פרוטוקול חקירתו של ד"ר אמארה בפרשת אלפתאח הוגש באמצעות העד בהליך זה, והעד אישר כי חוות הדעת שהוגשה שם הינה זהה לחוות הדעת שהוגשה בהליך שבכותרת, כאמור. אוסיף ואפנה לקביעה שם כי אין לקבל את טענת ד"ר אמארה העד לאחר שהוצגה לו בעדותו מפת העיר ירושלים הרלבנטית לשנת 1926, שנים רבות טרם לחקיקת חוק הסיווג הירדני, כי גם בהנחה שהכפר סילוואן נכלל בתוך שטחי ירושלים, לא היה משנה את דעתו מאחר והתאריך הקובע הוא 1953 שאז חוקק החוק ולאחר מכן 1967.
טענת התובעים כי פסקי הדין שניתנו על-ידי מותבים אחרים ביחס למקרקעי ההקדש, מקימים מעשה בי דין מסוג של השתק פלוגתא גם כלפי הנתבעים בתובענה שבכותרת הינה כבדת משקל. באשר לתנאים לקיומו של מעשה בי דין אפנה לעא 9551/04 אספן בניה ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל, (12.10.09) (להלן: "אספן"), פיסקה 13, ובאשר לתנאים לקיומו של השתק פלוגתא ר' שם, בפיסקה 14.
במקרה שלפנינו לא יכול להיות חולק כי מתקיימים שלושת התנאים הראשונים מבין ארבעת התנאים שנמנו בפרשת אספן; קיומה של זהות עובדתית ומשפטית בין הפלוגתא שהוכרעה במסגרת פסק הדין הראשון לבין זו העומדת לדיון במקרה הנדון; קביעתו של ממצא פוזיטיבי באותה פלוגתא במסגרת פסק הדין הראשון, להבדיל מממצא שנקבע עקב היעדר הוכחה וההכרעה בפלוגתא הייתה חיונית לתוצאה הסופית שנקבעה בהתדיינות הראשונה. השאלה היא האם מתקיים התנאי הרביעי בדבר זהות בעלי הדין. יש מקום ל סברה כי בין הנתבעים לבעלי הדין בהליכים האחרים קיימת קרבה משפטית (פרשת צמרות, פסקאות 27-28). יחד עם זאת, מאחר והתובעים הגישו תביעות נפרדות ביחס לכל נכס, ספק אם ניתן לומר כי היה בידי הנתבעים דכאן להצטרף להליכים האחרים ולהשמיע שם את קולם, שעה שתלוי ועומד נגדם הליך נפרד.
מכל מקום, אף אם לא תאמר כי מתקיים השתק פלוגתא, יש לפסקי הדין שניתנו בהליכים האחרים משקל ראייתי. לעניין זה ר' קביעת בית המשפט המחוזי בפרשת רג'אי הנ"ל ביחס להסתמכות על קביעה שניתנה בהליך אחד ביחס לזיהוי מקרקעי ההקדש שנוהל בין ההקדש לבעלי דין אחרים. במקרה האחרון צוין על-ידי בית המשפט:
"לא ניתן היה להתעלם מהקביעה הפוזיטיבית שבפסק הדין, לפיה ההקדש הוא הבעלים של חלקות 95 ו-96, ולכל הפחות היה צריך לתת לקביעה זו משקל ראייתי מתאים במסגרת פסק הדין".
מכל מקום, השאלות המשפטיות שנדונו בהליכים שאוזכרו לעיל הינן זהות לשאלות המשפטיות הדרושות להליך זה, ומאחר והמסכת העובדתית הנדרשת לשאלת סיווג המקרקעין, כמו גם המארג הראייתי, ניתן לקבוע על-יסוד הניתוח המשפטי והראייתי שנערך בהליכים המקבילים, כי מקרקעי ההקדש הינם מסוג מולכ. ויובהר, קביעות בתי המשפט בהליכים המקבילים מתייחסות למקרקעי ההקדש בכללותם, ולא לנכס ספציפי כזה או אחר.
למעלה מן הצורך, יצוין כי מסקנה זו מתיישבת עם הראיות שצורפו בהליך שבכותרת. לעניין זה אפנה למשל לפרסום ברשומות (ילקוט הפרסומים הירדני) של צו החתום בידי שר הפנים הירדני מיום 12.5.1952 בהתאם לסעיף החמישי של חוק העיריות לשנת 1934 (נספח L3 לתצהיר ההזמה מטעם וינברג).
אוסיף ואפנה בהקשר זה למפות שהוצגו לאסיף במהלך חקירתו שמקורם באתר האינטרנט הרשמי של משרד החוץ (ת/29), מהן ניתן ללמוד כי קו הגבול המוניציפאלי של עיריית ירושלים הירדנית בין השנים 1948-1967 כולל בתוכו גם את אזור כפר סילוואן ומקרקעי ההקדש. המומחה אסיף אישר בעדותו כי מדובר במפות אינטרנטיות של משרד החוץ והסימון בכתב יד על גבי ת/29 נעשה על-ידי אסיף, אם כי, העד הוסיף כי מדובר בהערכה גסה וכי תיתכן סטייה של עשרות עד מאות מטרים (ר' עמ' 92-93 לפרו').
לאחר הגשת סיכומי התובעים, ביקשו האחרונים להגיש ראיות נוספות בדמות תעודות ציבוריות. בהחלטה מיום 26.7.20 הותר לתובעים לצרף את הראיות בהיותן תעודות ציבוריות ולאור מועד קבלתן בידי התובעים. בהחלטה מיום 12.9.20 הותר לנתבעים להגיש ראיות מטעמם שהינן שוות ערך ראייתי לתעודות ציבוריות.
הראיות הנוספות שהוגשו על-ידי התובעים הינן העתק הפרסום ברשומות (ילקוט הפרסומים הירדני) מיום 30.3.1958 שבה הודעה בדבר פרסום רשומות שומא וכן פרסום ברשומות (ילקוט הפרסומים הירדני) מיום 26.9.1959 (נספחים א' ו- ב' לתצהיר וינברג שצורף לבקשה מיום 5.6.20). מפרסומים אלה ניתן ללמוד כי חלקה 29986 נכללת בתוך תחומי עיריית ירושלים הירדנית באותם המועדים . הנתבעים טענו כי תרגום המסמכים אינו נכון וכי אין מדובר בחלוקה לפי תחומים של עיריית ירושלים אלא "באזור של מחוז ירושלים" כאשר הכוונה היא למחוזות המחולקים על-ידי הממשלה ללא קשר לגבול המוניציפאלי. בתשובה הפנו התובעים לחוק הירדני משנת 1954 (חוק מס מבנים ואדמות מס' 11 לשנת 1954) כאשר לפי הגדרת החוק "אזור עירוני" נחשב לרכוש הנמצא במחוז שיפוט העיריה בהתאם לגבולות שנקבעו על המפה השייכת לאותה עיר או כפר.
לאור ההחלטה מיום 12.9.20 הגישו הנתבעים חוות דעת נוספת של ד"ר אמארה (להלן: "חוות הדעת המשלימה") . בחוות הדעת הפנה ד"ר אמארה למפה משנת 1947. לטענת ד"ר אמארה המפה כוללת גבולות שונים – גבול מוניציפאלי, גבול אורבני וגבול כפרי, וממנה ניתן ללמוד כי הכפר סילוואן נמצא מחוץ לגבול המוניציפאלי של העיר ירושלים ואף מחוץ לגבול האורבני. לטענת ד"ר אמארה, הגבולות בקשר לשטח האורבני והכפרי נקבעו לצורכי מס שנתחלק לפי החוק המנדטורי בין מס אורבני למס כפרי והוא אומץ גם במפה ירדנית משנת 1950. לפי דברי ד"ר אמארה במאי 1952 הוציא שר הפנים הירדני צו המרחיב את אזור גבולות עיריית ירושלים. המפה שצורפה לצו לא נמצאה, אך מעיון בעיתון הרשמי הירדני משנת 1958 ניתן להיווכח כי הכפר סילוואן מופיע ככפר נפרד ולא כשכונה וחלק מהעיר ירושלים. לעמדת ד"ר אמארה אין בתעודות הציבוריות שצורפו על-ידי התובעים כדי ללמד דבר על תחומי הכפר סילוואן, באשר מדובר בחלוקה לצורכי הערכות מס ואין לה כל קשר או אינדיקציה לגבולות המוניציפאליים.
מקובלת עלי טענת התובעים כי חוות הדעת המשלימה של ד"ר אמארה אינה עומדת בגבולות ההחלטה שניתנה 12.9.20, באשר אינה מהווה תעודה ציבורית. מכל מקום, ד"ר אמארה התייחס בחוות דעתו המשלימה למפות משנים 1947 ו- 1950. מבלי להיכנס לפרשנות ד"ר אמארה ביחס לגבולות שבאותן המפות, הרי שמחוות הדעת המשלימה עולה כי בשנת 1952 הוציא שר הפנים הירדני צו המרחיב את אזור גבולות עיריית ירושלים. בחוות הדעת המשלימה צוין כי המפות לא נמצאו אך מנתוני מחלקת רישום הקרקעות הירדני משנת 1958 ניתן לראות כי הכפר סילוואן מופיע ככפר נפרד ולא כשכונה וחלק מהעיר ירושלים.
עיון בנתוני מחלקת רישום הקרקעות הירדני משנת 1958 כפי שהובאו בחוות הדעת המשלימה מטעם ד"ר אמארה, מלמד, על פניו, כי האזור הירדני חולק לארבע "חלקות", כאשר אחת מן החלקות הינה Jerusalem. האזורים סומנו באמצעות אותיות, כאשר האזור ירושלים סומן באות J"", שהיא האות המופיעה לצד הכפר סילוואן. לדברי ד"ר אמארה עצמו, הרישום נסמך על שינוי בגבולות שבוצע בשנת 1952.
כאמור, חוות דעת זו הוגשה לאחר השלמת הגשת הראיות על-ידי הצדדים, ואולם, גם לפי דברי ד"ר אמארה לא ניתן להסיק דבר מן המפות שצורפו על-ידו לחוות הדעת המשלימה לאור השינוי שבוצע בגבולות העיר בשנת 1952, לפי דבריו . שינוי זה לא נתמך במפה, למעט הרישום האמור, שעל פניו תומך במסקנה כי סילוואן היתה חלק מגבולות העיר ירושלים הירדנית.
לאור הקביעה כי אין בחוות דעתו של ד"ר אמארה כמו גם בחוות הדעת המשלימה כדי לקעקע את המסקנה כי מדובר במקרקעין שהיו חלק מגבולות העיר ירושלים ולכן הפכו למקרקעין מסוג מולכ עם חקיקת חוק הסיווג הירדני , לא מצאתי להכריע בטענת התובעים כי הלכה למעשה לא ניתנה החלטה המתירה את הגשת חוות דעתו לתיק. ממילא, מעת שחוות הדעת הוגשה לתיק וד"ר אמארה נחקר, אין בידי לקבוע כי חוות הדעת אינה חלק מהתיק רק מפני שלא ניתנה החלטה מפורשת המתירה את הגשתה.
מכל מקום, כאמור, די בעדות אסיף הנ"ל ביחס למפה מאתר משרד החוץ ולעדות אברבוך שהובאה לעיל, כדי להביא למסקנה כי הכפר סילוואן נכלל בתחומי העיר ירושלים הירדנית, ולכן, לפי חוק הסיווג הירדני שונה סיווג המקרקעין ממירי למולכ.
לאור התוצאה אליה הגעתי לא מצאתי לדון בטענת הנתבעים ביחס למשקלם של העתקים מספרים או ממפות שנלקחו מתוך ספרים ושצורפו לתצהיר וינברג (נספחים L5-L14 לתצהיר ההזמה מטעם וינברג).
מקובלת עלי קביעת בית המשפט בפרשת אלפתאח שלפיה טענת הנתבעים כי בכל מקרה ההקדש פקע טרם כניסתו לתוקף של חוק הסיווג הירדני, עומדת בסתירה לשנקבע בפרשת סרחאן.
לאור מסקנה זו, מתאיינת טענת הנתבעים כי מלכתחילה מה שהוקדש זה המחוברים, שכן, מעת שהמקרקעין הפכו למולכ, הזכות שהועברה על-ידי האפוטרופוס הכללי להקדש, כוללת גם את הזכות בקרקע.
למעלה מן הצורך, אפנה גם לקביעות בתי המשפט בפרשות רג'בי ואלפתאח שלפיהן גם אם מה שהוקדש מלכתחילה זה המחוברים בלבד, הנתבעים לא הוכיחו כי התקיימו תנאי סעיף 89 לחוק הקרקעות העותומאני ולא הוכח כי המחוברים נהרסו כליל. גם בהליך שלפניי לא נמצאה ראיה כאמור. להיפך, מחקירתו של אסיף בהליך אחר (תא 11330-12-15, 40939-06-15) שהוגש ה באמצעות העד וסומ נה ת/24 עולה כי אסיף הודה שהמבנים לא נהרסו כליל (ר' למשל עמ' 138, 140).
מכל מקום, אף אם היו הנתבעים מוכיחים כי המבנים נהרסו כליל הרי שלא היה בכך כדי להפקיע את ההקדש, משום שלפי סעיף 89 לחוק הקרקעות העותומאני נדרשת פעולה של נטילה על-ידי הריבון, וזאת בהתקיים שני תנאים מצטברים: שהמקרקעין חרבו ואין רישומם ניכר והממונה על אותו ההקדש אינו מתקדם ואינו משלם לאוצר המלכות דמי שכירות הקרקע. אדרבא, ניתנת האפשרות לממונה על אותה הקרקע לחזור ולבנותם או לשלם לריבון דמי שכירות, ואז הקרקע עומדת בחזקתו כבראשונה. דהיינו, שדי בכך שהממונה על אותה הקרקע מאיין את אחד התנאים המצטברים שבהתקי ימם רשאי הריבון להפקיע מידיו את הקרקע, כדי להשיב את הקרקע לבעליו (לעניין זה ר' גם פרשת אלפתאח, פיסקה 47).
בענייננו, לא זו בלבד שלא הוכח כי הקרקע הופקעה, גם בהינתן כי הבנוי עליה נהרס כליל, הרי שבהעדר מחלוקת שזכות הבעלות בקרקע עצמה שייכת למדינה, ולאור העובדה שהמדינה אישרה כי העבירה את כל זכויותיה בקרקע להקדש, הרי שגם אם הקרקע היתה מירי, בידי המדינה היה להעבירה להקדש, כפי שאכן נעשה (פרשת אלפתאח, פיסקה 49). מטעם זה אין גם כל נפקות לטענת הנתבעים כי מעת שלא ניתן להקדיש קרקע מסוג מירי, הרי שההקדש היה תקף רק אם היה מוקדש מחדש לאחר הפיכת הקרקע למולכ. מכל מקום, בעניין זה אפנה לדברי בית המשפט בפרשת שוויקי, פסקאות 42-48, שמהם עולה שדווקא הטענה כי הקדש של קרקע מסוג מירי אינו הקדש אמיתי, מאפשרת את החלת סעיפים 152 ו- 153 לחוק המקרקעין ללא הסייג שבסעיף 162 לחוק המקרקעין, שלפיהם מקרקעין שהיו ערב תחילתו של החוק מסוג מירי הבעלות בהם תהיה בעלות מלאה בהתאם להוראות חוק המקרקעין. כפי שנקבע בפרשת שוויקי, גם ללא החלת תוצאות הדין הירדני, תוצאת סיווג הקרקע זהה ויש לקבוע כי מדובר בקרקע מסוג מולכ.
במכלול האמור, המסקנה היא כי המקרקעין שביסוד התובענה הינם מקרקעין מסוג מולכ וכי הבעלות בהם מוקנית להקדש, וזאת אף לשיטתם של הנתבעים כי כלל לא ניתן היה להקדיש מקרקעין מסוג מירי.
באשר לטענת ההתיישנות, תקופת ההתיישנות במקרקעין מסוג מולכ הינה 15 שנים. לעניין זה נקבע בפרשת שוויקי, פסקאות 56-59 כי:
"התיישנות בקרקע מוּלכּ – טרם חקיקת חוק ההתיישנות, הייתה תקופת ההתיישנות בקרקע מסוג מוּלכּ מעוגנת בסעיף 1660 למג'לה ולפיה התיישנות חלה חמש עשרה שנה ממועד היווצרותה של עילת התביעה, דהיינו עם תחילתה של חזקה נוגדת. התובעים הפנו לסעיף 1661 למג'לה אשר קובע תקופת ההתיישנות ארוכה יותר כאשר מדובר בהקדש אולם יוער כי סעיף זה חל על קרקע הקדש ועניינו בקרקע מוּלכּ. יחד עם זאת כיום, לא ניתן לטעון על פי התיישנות בקרקע מוּלכּ אלא רק חזקה נוגדת (ראו: טל חבקין התיישנות (תשע"ד- 2014) 315).
התיישנות על פי הדין העותמ'ני (חזקה נוגדת)- סעיף 162 (ב) ל חוק המקרקעין קובע כי לצורך הוכחת חזקה נוגדת בהתאם לסעיף 20 לחוק הקרקעות העות'מאני יש צורך בהתקיימותם של שני תנאים מצטברים:
החזקה אינה יונקת מזכותם של הבעלים אלא נוגדת את זכותם של אלה. כלומר, על הטוען טענת חזקה נוגדת להוכיח כי החזיק בקרקע ברציפות משך כל תקופת ההתיישנות ונהג כבשלו באופן שעמד בניגוד לאינטרסים של הבעלים (טל חבקין, 311).
החזקה צריכה לבוא מכוח טענת זכות בעלות של המחזיק. ע"א 69/85 להבי נ' רשות הפיתוח, פ"ד מ/3) 624, 634 (1986); ע"א 2510/98 למד שין בע"מ נ' חסיד, פ"ד נג(5) 721, 728 ( 1999).
על פי החוק העות'מני נטל ההוכחה של ההתיישנות מוטל על הטוען לכך".
בתא (י-ם) 3681-10-14 מרדכי זרביב (נאמן) נ' מאזן דוויק, (26 .1.20) (להלן: "דוויק 2") נקבע כי מאחר והמקרקעין (שם) נרכשו בשנת 1965, הרי שבמועד כניסתו לתוקף של חוק המקרקעין בשנת 1970 טרם חלפה תקופת ההתיישנות שהייתה עשויה להקנות לנתבעים "חסינות" מתביעה. כן נקבע בפרשת דוויק 2, כי אין למנות במניין ההתיישנות את התקופה שבה החזיק האפוטרופוס הכללי במקרקעין ועד למועד מתן תעודת השחרור לידי התובעים, שכן, בתקופה זו היו המקרקעין שעליהם בנוי הנכס "מקרקעי ציבור", וזאת כעולה משילובן של הוראת סעיף 3 ל חוק האפוטרופוס הכללי, תשל"ח - 1973 עם הוראת סעיף 107 ל חוק המקרקעין ( פרשת דוויק 2, פסקאות 23-24 והמובאות שם). מאחר ומיום שחרור המקרקעין לידי התובעים (30.9.2002), ועד למועד הגשת התביעה טרם חלפו חמש עשרה שנה, וזאת אף אם תימנה תקופת ההתיישנות ממועד מינויים של התובעים כנאמני ההקדש (15.11.2001), נדחתה טענת ההתיישנות. מכל מקום, נקבע שם כי אף אם יש לכלול בתקופת ההתיישנות את התקופה שבה נוהלו המקרקעין על-ידי האפוטרופוס, הרי שמרוץ ההתיישנות בכל מקרה מתחיל מיום שעמד לתובעים כוח התביעה, דהיינו, לאחר שעמדו התובעים על זהותם של הנתבעים, כלומר, סמוך לפני הגשת התביעה (פרשת דוויק 2, פסקאות 26-27). ערעור שהוגש על פסק הדין נדחה על-ידי בית המשפט המחוזי ביום 23.11.20 (ע"א 43693-03-20 דוויק נ' זרביב, (23.11.20)).
לדעה לפיה סעיף 113 לחוק המקרקעין אינו חל על קרקעות שהוקנו לאפוטרופוס ואין לראות בהם מקרקעי ציבור ר' פרשת אלפתאח, פיסקה 54; פרשת רג'בי, פסקאות 20-23 ופרשת שוויקי, פסקאות 51-55. יחד עם זאת, נקבע במקרים האחרונים כי לא הוכחה חזקה נוגדת בקרקע במשך 15 שנים, ולו מפני שכשהקרקע הייתה ברשות האפוטרופוס הכללי, כלל לא היה ידוע לו אודות מיקומה של הקרקע עד לשנת 1997 ולפיכך לא קם לו אינטרס נוגד לקרקע. לאחר מכן הקרקע הועברה לידי נאמני ההקדש שמונו כנאמנים רק בשנת 2001 והיא שוחררה לידיהם רק בשנת 2002. כלומר עד שנה זו לא קמה לנאמנים כל אינטרס או התנגדות לשימוש בקרקע ( פרשת שוויקי, פסקה 60).
בפרשת רג'בי צוין גם כי לנתבעים לא יכולה להיות חזקה נוגדת בקרקע. משום שבשנת 1946, על רקע ההסלמה במערכת היחסים בין יהודים וערבים באזור-השכירו נאמני ההקדש את הנכסים שעמדו במקרקעין לאדם בשם ג'לאג'ל, במטרה שישמור עליהם. זאת באישור רבנות העיר ירושלים. בחלוף השנים, לאחר שעברו המקרקעין לשליטת ירדן, מכרו ג'לאג'ל ואשתו חלקים מהמתחם לצדדים שלישיים. במצב דברים זה ממילא החזקת הנתבעים במקרקעין, ככל שהיא על פי ההסכם הנטען על ידם, היא למעשה מכוחו של אותו הסכם שנחתם עם ג'לאג'ל שיש בו משום הודאה בזכות הבעלות של התובעים. ממילא אין החזקת הנתבעים בנכס יכולה לעלות כדי חזקה נוגדת ( פרשת רג'בי, פיסקה 26).
מכל מקום, נקבע בפרשת אלפתאח כי גם אם היו הנתבעים מוכיחים חזקה נוגדת, הרי שלא היה בידי התובעים את כוח התביעה בזמן שהמקרקעין היו מוקנים לאפוטרופוס הכללי. כוח התביעה קם לתובעים רק בסמוך להגשת התביעה עם השלמת הליכי הזיהוי של המקרקעין ( פרשת אלפתאח, פסקאות 74-76; לעניין זה ר' גם פרשת דוויק, פיסקה 46).
במקרה שלפנינו, טענת הנתבעים לזכות בקרקע נסמכת על טענה כי הנתבע 1 רכש את המקרקעין מבעליהם הקודמים ביום 2.2.1967 (כאמור, הסכם הרכישה הוא מיום 2.3.1967) . אף שהדבר לא צוין בתצהיר הנתבע 7, בעדות הנתבע 7 עלה כי אביו, הנתבע 1, רכש לכאורה ממי שרכש מג'לאג'ל (להלן: "המוכר"; עמ' 42 לפרו'). הנתבע 7 הודה שם כי הסכם הרכישה אינו חתום על-ידי אביו ואינו מבויל, זאת, להבדיל מההסכם שבין ג'לאג'ל למוכר שהוא מבויל (עמ' 43 לפרו'). אביו של הנתבע 7, הנתבע 1, לא הובא לעדות, כמו גם אמו של הנתבע 7 , הנתבעת 2. הנתבע 1 טען כי אביו אינו במצב בריאותי שמאפשר את העדתו. טענה זו לא הוכחה, ולא הובא כל טעם מדוע לא העידה הנתבעת 2. כמו כן, לא הובא לעדות מוכר הנכס אף שהנתבע 7 העיד כי בתו עדיין חיה וכי היא שכנה שלהם. הנתבע 7 ציין כי ייתכן ואם תתבקש לבוא לא תסכים (עמ' 45 לפרו').
בנוסף, לא הומצא הסכם המכר שבין המוכר לג'לאג'ל, אף שהנתבע 7 טען כי מסרו לעורך דינו (עמ' 42 לפרו'). למעשה, טענות הנתבע 7 ביחס לרכישת הנכס, מהוות עדות מפי השמועה, ולבד מעדותו לא הובאו לעדות מי מהנתבעים האחרים. מעבר להיות עדות הנתבע 7 עדות מפי השמועה, הנתבע 7 לא ידע לענות על פרטים מהותיים, כגון אלו בדיקות ביצעו עובר לרכישת הנכס (עמ' 43 לפרו').
הנתבעים גם לא הוכיחו חזקה רציפה בנכס בדמות המצאת חשבונות ארנונה, מים וחשמל, אף שהנתבע 7 העיד כי הכל נמצא (עמ' 53 לפרו'). מעבר לכך, הנתבע 7 הודה בעדותו כי כבר אינו מתגורר בנכס מזה כ- 15-16 שנים, בערך משנת 1999, כי הוא מתגורר בבוסתן, וכי הוא רכש בית בכפר עקב בשנת 2010 (עמ' 49-51 לפרו'). ר' לעניין זה גם תדפיסי יתרות לחשבון ארנונה על שם הנתבע 7 משנים 1999 ו- 2010 בשני נכסים שונים (ת/3 ו- ת/4).
כן הודה הנתבע 7 כי להוריהם 11 ילדים, וחלקם התחתנו ועזבו את הנכס אף הם (עמ' 47 לפרו'). כן ר' לעניין זה תצהירים שהוגשו על-ידי נתבעים 9 ו- 13 בהליך אחר ששם נטען כי הם, כמו גם הנתבע 1 והנתבע 15, מחזיקים בנכס אחר (ת/2). בנוסף, אפנה לתדפיס ארנונה לנתבע 3 לנכס בגוש 30786 חלקה 129 (ת/5), תדפיס ארנונה לנתבע 5 בגוש 30906 חלקה 24 (ת/6) ותדפיס ארנונה לנתבע 15 באותה החלקה (ת/7)).
יוצא אם כן, כי לא זו בלבד שלא הובאו ראיות פוזיטיביות להחזקה הרציפה הנטענת של הנתבעים בנכס אלא שקיימות ראיות פוזיטיביות ואובייקטיביות המלמדות על חזקה של הנתבעים בנכסים אחרים (הראיות שצוינו לעיל מתייחסות לנתבע 1, נתבע 3, נתבע 5, נתבע 7, נתבע 9, נתבע 13 ונתבע 15). יצוין כי בכתב התביעה מתחת לכל נתבע מצוינת בת זוגו. בנסיבות, לבד מנתבע 11 ובת זוגו נתבעת 12, קיימת ראיות לכך כי יתר הנתבעים מחזיקים בנכסים אחרים, וזאת תחת ההנחה כי בנות הזוג מתגוררות עם בני זוגן. חרף האמור, כאמור, נתבע 11 לא הובא לעדות, והדבר פועל לחובת הנתבעים.
המסקנה היא, כי הנתבעים לא הוכיחו חזקה בנכס, ובוודאי שלא חזקה נוגדת. מאחר והנתבע 1 כמו גם הנתבעת 2 לא הובאו לעדות, הרי שלא הוכחה אף חזקה משפטית בנכס בדמות החזקת מפתח, כנטען על-ידי הנתבעים, ולכן אינני נדרשת לטענת הנתבעים כי אין הכרח במגורים בפועל בנכס לשם הוכחת יסוד החזקה הנוגדת .
בניגוד לשנטען על-ידי הנתבעים, אין די בכך כי הנתבעים החזיקו בנכס שלא מטעם התובעים, אלא יש להוכיח חזקה הנוגדת את זכות הבעלים. כפי שנקבע, בין אם תאמר כי התקופה שבה החזיק האפוטרופוס בנכס אינה נמנית בתקופת ההתיישנות וזאת לפי סעיף 113(ב) לחוק המקרקעין בהיות המקרקעין מקרקעי ציבור ובין אם תאמר כי תקופה זו נמנית, הרי שממילא עד למינוי הנאמנים בשנת 2001 לא קמה לנאמנים כל אינטרס או התנגדות לשימוש בקרקע ולכן החזקה עד למועד זה אינה יכולה להיות חזקה נוגדת.
לכך יש להוסיף כי הנתבעים טענו לזכות בנכס מכוח הסכם הרכישה שבו צוין כי זכויות המוכר הינן מכוח ההסכם שבין המוכר לג'לאג'ל. לפיכך, הדברים שהובאו לעיל מפרשת רג'בי ביחס להיות ההסכם עם ג'לאג'ל הודאה בזכות הבעלות של התובעים השוללת מניה וביה טענה לחזקה נוגדת, יפים גם לענייננו.
מכל מקום, עילת התביעה נולדה רק בסמוך להגשת התביעה, שכן, לתובעים נדרשו פעולות איתור ומיפוי (ר' פסקאות 101-103 לתצהיר ההזמה מטעם וינברג) ולכן לפי סעיף 8 לחוק ההתיישנות התקופה מתחילה מאותו המועד (ר' לעניין זה פרשת שוויקי, פיסקה 60 ופרשת דוויק 2, פיסקה 25). בכך נדחית טענת הנתבעים להתיישנות ללא צורך להיזקקות לטענת הנתבעים לזכות בקרקע ולשאלה האם עליהם להוכיחה. מטעם זה נדחית גם הטענה לשיהוי ( פרשת דוויק 2, פסקאות 28-29).
באשר לטענת הנתבעים לבנייה ונטיעה במקרקעי הזולת הרי שכפי שנקבע בפרשת דוויק 2 בהתאם להוראת סעיף 112 ל חוק המקרקעין, סעיף 23 לחוק אינו חל על מקרקעי ציבור. לכן, לפי הגישה שכל עוד לא שוחררו מקרקעי ההקדש לידי התובעים (ביום 30.9.2002) היו המקרקעין "מקרקעי ציבור", הרי שככל ותוספות הבניה בנכס נבנו בתקופה שעד למועד האמור אין תחולה להוראת סעיף 23 ל חוק המקרקעין ( פרשת דוויק 2, פיסקה 31).
תצהירו של הנתבע 7 נעדר כל התייחסות לאותה הבנייה הנטענת, ולמעשה לבד מחוות דעת של מומחה לתצלומי אוויר אין כל ראיה שיש בה כדי להצביע על כך כי בוצעה בניה על-ידי הנתבעים. חסר ראייתי זה מקבל משנה תוקף לאור שצוין לעיל, כי מרבית הנתבעים אינם מתגוררים כיום בנכס. בעדותו העיד הנתבע 7 כי כל הבנייה הנטענת בוצעה עד שנת 1999 (עמ' 53 לפרו'). הנתבע 7 ציין כי מי שבנה בפועל, על פי הטענה, זה אביו ואחיו, אך אלה, כאמור, לא הובאו לעדות. הנתבע 7 גם לא ידע לציין מה היתה עלות הבניה (עמ' 53-54 לפרו').
חוות דעת אסיף ביחס למעקב הבניה אינה מציינת מתי בוצעו, לפי טענת הנתבעים, תוספות הבניה, אלא בחוות הדעת ניתוח של תצלומי האוויר בין פרקי זמן שונים. בחוות הדעת צוין, כי אסיף נתבקש לבחון את מעקב הבניה רק בין השנים 1971 – 2004. התקופה שביחס אליה נערך ניתוח בחוות הדעת הינה התקופה שבין השנים 19 97 – 2004 (ר' עמ' 15-18 לחוות הדעת וטבלת הסיכום שבעמ' 19 לחוות הדעת). אם כן, בחוות הדעת אין כל אינדיקציה לכך כי ככל שבוצעה תוספת בניה, זו בוצעה בתקופה שלאחר שחרור הנכס לתובעים.
מכאן, שאין בפני בית המשפט כל ראיה שיש בה כדי להצביע על כך כי בוצעה בנייה על-ידי הנתבעים, וכי ככל שבוצעה בנייה כזו על-ידי הנתבעים, זו בוצעה לאחר שחרור הנכס לידי התובעים. להיפך, כאמור, אף לשיטתו של הנתבע 7 הבניה נעשתה עד שנת 1999. בנסיבות, לפי הגישה שלפיה כל עוד המקרקעין לא שוחררו לידי התובעים מדובר במקרקעי ציבור, סעיף 23 לא חל.
מכל מקום, אף אם נניח לצורך הדיון כי סעיף 23 חל, הנתבעים לא עמדו בתנאי הסעיף, וזאת מאחר והנתבעים מבקשים לרכוש רק חלק קטן ולא מהותי מהמקרקעין אשר לפי חוות הדעת של אסיף שטח המגרש הוא כ- 110 מ"ר ושטח הבנוי הוא כ- 208 מ"ר, שעה שחטיבת הקרקע של ההקדש משתרעת על פני כחמישה דונם (ר' תיאור הקרקע בפרק 2 לחוות דעת ד"ר אמארה) ושטחן של חלקות 95-96 משתרע על פני כ- 3 דונם (ר' פיסקה 33ו' לחוות דעת אברבוך). אמנם הנתונים שהובאו שם על-ידי אברבוך הובאו מתוך חוות דעת ורזגר, אך אין בחוות דעת אברבוך נתון שיסתור נתון זה. גם אם יימצא מי שיגיד שיש לבחון את גודל הנכס ביחס לחלקה 96 בלבד, הרי שהנתבעים לא הוכיחו מהו שטחה של חלקה 96 (השווה לעניין זה פרשת דוויק 2, פיסקה 31). כפי שנקבע שם, בהתאם לכלל הקבוע בסעיף 13 ל חוק המקרקעין, אין תוקף לעסקה "בחלק מסוים במקרקעין" ובהתאמה, גם רכישה כפויה של מקרקעין לפי סעיף 23 ל חוק המקרקעין כפופה לכלל האמור, באופן שאין לאפשר למקים המחוברים לרכוש חלק מהמקרקעין בלבד, אלא את החלקה בשלמותה (לעניין זה ר' גם פרשת אלפתאח פיסקה 87; פרשת רג'בי, פיסקה 31).
כמו בפרשת דוויק 2 גם במקרה שלפנינו, בחוות דעת השמאי קיימרי לא נעשה כלל ניסיון לבחון את שווי המקרקעין בשלמותם . בנוסף, לא נבחן בחוות הדעת שווי המחוברים בשעת הקמת המחוברים אלא נערכה השוואה בין שווים של המחוברים ביום 1.1.1999 לשווים ביום 1.3.16 (שהוא החודש שבו הוגשה התובענה) , בלבד, וזאת, כפי העולה מסעיף 1 לחוות הדעת , לבקשתם של הנתבעים. גם שווי המקרקעין שנבחן (חלק הנכס שביסוד התובענה בלבד) הוערך למועדים הנ"ל בלבד.
מחוות דעת אסיף לעניין מעקב הבניה עולה כי בשנת 1971 היה הנכס בגודל של כ- 50 מ"ר ובשנת 1977 היה הנכס בגודל של כ- 140 מ"ר, ולאחר מכן, בשנת 1997 כ- 150 מ"ר ובשנת 2004 כ- 208 מ"ר. דהיינו, שמבלי להידרש לטענת הנתבעים כי המועד הקובע הוא מאד סיום הבניה וכי אין לשום את הבניה בכל שלב, הרי שעיקר הבניה לפי חוות הדעת מטעם הנתבעים, נעשתה דווקא לפני שנת 1977, ואין לומר כי רק מאחר שבוצעה תוספת בנייה כלשהי בין השנים 1997-2004 היא היא התוספת המהווה את סיום הבנייה. הדברים יפים גם ביחס לשווי המחוברים וגם ביחס לשווי המקרקעין שבחוות דעת קיימרי. אעיר, כי הקושי הראייתי שצוין לעיל לעצם ביצוע הבניה על-ידי הנתבעים, בא לידי ביטוי במלוא עוזו לתקופה שלאחר שנת 1997 כאשר הנתבע 7 העיד כי הוא אינו מתגורר בנכס משנת 1999.
לכך אוסיף ואציין כי מסעיף 6 לחוות דעת קיימרי (עמ' 15) עולה כי שווי השוק של המקרקעין בחוות הדעת הוערך על-ידי קיימרי בהנחה כי הזכויות הקנייניות רשומות על שם המוכר באופן בלעדי. כן צוין בחוות הדעת כי זו אינה עוסקת בשאלות משפטיות. דהיינו, שאף אם הערכים שבחוות הדעת היו למועדי ההקמה של המחוברים, הרי שאין בערכים שבחוות הדעת ביחס לשווי המקרקעין התייחסות למצב המשפטי של הנכס (כמו גם לעובדה, שאינה שנויה במחלוקת, כי הבניה בו הינה ללא היתר). לכן, לא ניתן ללמוד מחוות הדעת דבר ביחס לשווי המקרקעין ביחס לשווי המחוברים.
באשר למצב המשפטי של הנכס יצוין שכפי שנקבע בפרשת דוויק ג'לאג'ל היה רק שוכר הנכס מאת ההקדש משנת 1946. ג'לאג'ל לא רכש את הנכס מההקדש. כן צוין שם, כי לא הובאה כל ראיה על-ידי הנתבעים שתתמוך בטענתם, כי ג'לאג'ל הנ"ל רכש את הנכס מידי ההקדש, או כי רכש את הנכס מידי הממונה הירדני על נכסי האויב, שכן , האחרון פתח בחקירה נג ד ג'לאג'ל. אין גם כל ראיה כי בוצע רישום של המקרקעין על שם ג'לאג'ל. משמע, ג'לאג'ל מכר זכויות בנכס שלא היו שלו. עוד צוין שם, בפיסקה 42:
"ודוק. זכויות ההקדש היו רשומות בטאבו, ובמרשם המיסים היו המקרקעין רשומים על שם הממונה הירדני על נכסי האויב, ועל ידי בדיקה פשוטה יכול היה מורישם של הנתבעים לברר ולהיווכח, כי למעשה אין לג'לאג'ל ולרעייתו כל זכות שהיא למכור את הנכס או חלקים ממנו. כיוון שכך גם לא היו למוריש הנתבעים כל זכויות להוריש להם. במילים אחרות: מורישם של הנתבעים "שם את כספו על קרן הצבי"".
דברים אלה יפים גם לענייננו. כפי שצוין לעיל, הסכם הרכישה אינו חתום על-ידי נתבע 1 ואינו מבויל ולא הובא מי מטעמו של המוכר לעדות. בכל מקרה, אף א ם אניח כי ההסכם משקף עסקה בפועל, הרי שהדברים שנאמרו בפרשת דוויק לגבי היכולת לבדוק את המצב המשפטי, יפים גם לענייננו.
הסכם השכירות עם ג'לאג'ל מיום 26.3.1946 צורף כנספח קנ"ג לנספח 6 לנספח B לתצהיר ההזמה מטעם וינברג. התכתבות בין השנים 1926-1943 עם המושל ביחס לתשלומי מיסים בגין המקרקעין בתקופת שלטון המנדט הבריטי צורפה כנספחים פט – קיא לנספח 6 לנספח B לתצהיר ההזמה מטעם וינברג ורישומים מספרי המיסים צורפו כנספחים קנ"ד – קנ"ח לנספח 6 לנספח B לתצהיר ההזמה מטעם וינברג. המסמכים האחרונים צורפו כשהם אינם מתורגמים. יחד עם זאת, בהמשך לאותם מסמכים צורפו מסמכי חקירה שבוצעו על-ידי הממונה על רכוש האויב (ר' למשל דוחות מימים 30.11.1965 ו- 17.9.1966 שצורפו כנספחים קס"ד – קס"ה לנספח 6 לנספח B לתצהיר ההזמה מטעם וינברג).
מדובר בנתונים משפטיים אודות הנכס שהיו ידועים ורשומים עוד מראשית שנות ה- 90 של המאה הקודמת, וכדי להעריך את שווי הקרקע, נדרש היה לשכללם בהערכת שווי המקרקעין .
לכך השפעה גם על בחינת תום הלב שבסעיף 23(א)(1) לחוק המקרקעין. שכן, כפי שנקבע בפרשת דוויק, על-ידי בדיקה פשוטה אצל הממונה על רכוש האויב ניתן היה להיווכח כי ג'לאג'ל, ולא כל שכן מי שמכר לנתבעים, לטענתם, אינו הבעלים של הנכס. דברים אלה מקבלים משנה תוקף שעה שלפי טענת הנתבעים הנכס נרכש על-ידי אביהם (הנתבע 1) בשנת 1967, ובמועד זה כבר בוצעו חקירות על-ידי הממונה על רכוש האויב, כאשר בדוח מיום 30.11.1965 כונה ג'לאג'ל על-ידי הממונה "העבריין".
מכאן, שגם אם נניח לצורך הדיון כי הבנייה בוצעה בתקופה שלאחר שחרור הנכס לידי התובעים, או אף לפניה, לגרסת הסוברים כי בתקופה שבה נוהל הנכס על-ידי האפוטרופוס אין מדובר במקרקעי ציבור, ואף אם היו הנתבעים מוכיחים את שווי המחוברים בעת הקמתם ושווי המקרקעין בשלמותם באותה העת, הרי שלא היו עומדים התובעים במבחן תום הלב שבסעיף 23(א)(1) לחוק המקרקעין. משום, שכאמור, בדיקה פשוטה אצל הממונה על רכוש האויב או ברישומי המס, היתה מעלה כי מי שהתיימר למכור את המקרקעין, ג'לאג'ל, לא היה רשאי למכרם מאחר ולא היה הבעלים של המקרקעין. ויוטעם – בהסכם הרכישה שבין הנתבע 1 למוכר רשום שזכויות המוכר הינן מכוח רכישתו מאת ג'לאג'ל.
מטעם זה לא מצאתי גם כי קמה עילה לקבלת התביעה מכוח עקרון תום הלב. מכל מקום, התובעים שוב וטענו כי הם נכונים לפצות את הנתבעים בפיצוי כספי, וזאת, לפנים משורת הדין.
הנתבעים טענו להבדל שבין סעיף 20 לסעיף 78 לחוק הקרקעות העותומאני. הנתבעים אינם יכולים להיבנות מסעיף 78 לחוק הקרקעות העותומאני באשר נקבע בפסיקה כי הקרקע שבגינה נטענת טענת התיישנות צריכה להיות קרקע חקלאית שניתנת לעיבוד, ובענייננו מדובר במקרקעין מסוג מולכ, ומכל מקום הנתבעים לא הוכיחו כי עיבדו ושיבחו את המקרקעין (ר' פרשת שוויקי, פסקאות 62-65). למעלה מכך, לא נטען על-ידי הנתבעים כי הם תפסו חזקה בקרקע פנויה ובנו עליה (ר' פרשת דוויק 2, פיסקאות 19-21).
לסיום יצוין, כי טענת הנתבעים לרשות בלתי הדירה במקרקעין לא הוכחה. אף בהתעלם מן העובדה כי הנתבעים לא הביאו ראיות להוכיח את טענתם לרשות בלתי הדירה במקרקעין, הרי שכפי שנקבע , די בעצם הגשת התביעה כדי להוות הודעה שאפילו אם ניתנה רשות מכללא להחזקה במקרקעין, מבוטלת הרשות (השווה לעניין זה פרשת דוויק 2, פיסקה 33; פרשת אלפתאח, פסקאות 88-92; פרשת רג'בי, פיסקה 36) .
סיכום:
שאלת תוקפן של תעודות השחרור וזיהוי מקרקעי ההקדש ככאלה הנכללים בתעודות השחרור נדונה והוכרעה בפרשת סרחאן ובעניין זה קיים מעשה בי דין מסוג השתק פלוגתא. גם סוגיית זיהוי מקרקעי ההקדש, בין היתר, כחלקות 95 ו- 96 בגוש 29986 נדונה והוכרעה. מטעם זה לא מצאתי כי יש ממש בטענת הנתבעים כי המקרקעין נרשמו על שם חכם מוסטון בן בניסתה ולא על שם ההקדש, ולכן אין עילה לתביעה, המבוססת על זכות נטענת של ההקדש במקרקעין.
הוכח כי הנכס שביסוד התובענה בנוי על חלקה 96 בגוש 29986 ולפיכך הוא נכלל במקרקעי ההקדש. הוכח כי מקרקעי ההקדש נכללו בתחומיה המוניציפאליים של העיר ירושלים, ולפיכך, לפי חוק הסיווג הירדני, המקרקעין שסווגו בהתחלה כמקרקעין מסוג מירי סווגו מחדש כמקרקעין מסוג מולכ. למסקנה דומה ניתן להגיע גם ללא היזקקות לחוק הסיווג הירדני, אף לשיטתם של הנתבעים כי לא ניתן היה להקדיש מקרקעין מסוג מירי, וזאת בהסתמך על סעיפים 152 ו- 153 לחוק המקרקעין, שחלים על המקרקעין שביסוד התובענה ללא הסייג שבסעיף 162 לחוק המקרקעין .
גם אם מה שהוקדש מלכתחילה זה המחוברים בלבד , מעת שהמקרקעין הפכו למולכ, הזכות שהועברה על-ידי האפוטרופוס הכללי להקדש, כוללת גם את הזכות בקרקע. מכל מקום, הנתבעים לא הוכיחו כי המחוברים נהרסו כליל ובכל מקרה, גם אם המחוברים נהרסו כליל הרי שלא היה בכך כדי להפקיע את ההקדש, משום שלפי סעיף 89 לחוק הקרקעות העותומאני נדרשת פעולה של נטילה על-ידי הריבון. לא זו בלבד שלא הוכח כי הקרקע הופקעה, גם בהינתן כי הבנוי עליה נהרס כליל, הרי שבהעדר מחלוקת שזכות הבעלות בקרקע עצמה שייכת למדינה, ולאור העובדה שהמדינה אישרה כי העבירה את כל זכויותיה בקרקע להקדש, הרי שגם אם הקרקע היתה מירי, וגם אם ההקדש פקע, בידי המדינה היה להעבירה להקדש, כפי שאכן נעשה .
מאחר והמקרקעין נרכשו בשנת 1967, הרי שבמועד כניסתו לתוקף של חוק המקרקעין בשנת 1970 טרם חלפה תקופת ההתיישנות שהייתה עשויה להקנות לנתבעים "חסינות" מתביעה.
הנתבעים לא הוכיחו חזקה בנכס, ובוודאי שלא חזקה נוגדת. מכל מקום, בין אם תאמר כי התקופה שבה החזיק האפוטרופוס בנכס אינה נמנית בתקופת ההתיישנות וזאת לפי סעיף 113(ב) לחוק המקרקעין בהיות המקרקעין מקרקעי ציבור ובין אם תאמר כי תקופה זו נמנית, הרי שממילא עד למינוי הנאמנים בשנת 2001 לא קמה לנאמנים כל אינטרס או התנגדות לשימוש בקרקע ולכן החזקה עד למועד זה אינה יכולה להיות חזקה נוגדת .
זאת ועוד, עילת התביעה נולדה רק בסמוך להגשת התביעה, שכן, לתובעים נדרשו פעולות איתור ומיפוי ולכן לפי סעיף 8 לחוק ההתיישנות התקופה מתחילה מאותו המועד, שחל בסמוך להגשת התביעה.
הנתבעים אינם יכולים להיבנות מסעיף 23 לחוק המקרקעין, שכן, בהתאם להוראת סעיף 112 ל חוק המקרקעין, סעיף 23 לחוק אינו חל על מקרקעי ציבור , ולכן, ככל שתוספות הבניה בנכס נבנו בתקופה שעד למועד האמור אין תחולה להוראת סעיף 23 ל חוק המקרקעין.
מכל מקום, אף אם נניח לצורך הדיון כי סעיף 23 חל, הנתבעים לא עמדו בתנאי הסעיף, וזאת מאחר והנתבעים מבקשים לרכוש רק חלק קטן ולא מהותי מהמקרקעין ובהתאם לכלל הקבוע בסעיף 13 ל חוק המקרקעין, אין תוקף לעסקה "בחלק מסוים במקרקעין" ובהתאמה, גם רכישה כפויה של מקרקעין לפי סעיף 23 ל חוק המקרקעין כפופה לכלל האמור . בכל מקרה, אף בהתעלם מהוראות סעיף 13 לחוק המקרקעין, הנתבעים לא הוכיחו מהו שווים של המחוברים בעת הקמ תם ושל המקרקעין בשלמותם באותה העת (הנתבעים אף לא הוכיחו את שווי חלקה 96 באותה העת). מכל מקום, לא ניתן ללמוד דבר מחוות דעת קיימרי אשר נערכה תחת ההנחה כי הזכויות הקנייניות רשומות על שם המוכר באופן בלעדי, ואין בה שכלול של כלל ההיבטים המשפטיים של המקרקעין.
לכך יש להוסיף כי בידי הנתבעים היה לבדוק ולעמוד על המצב המשפטי והזכויות בנכס עוד טרם לרכישתו, ומשלא עשו כן, לא מתקיים התנאי שבסעיף 23(א)(1) לחוק המקרקעין שלפיו המקים סבר בתום לב בשעת הקמת המחוברים כי הוא בעל המקרקעין.
מטעם זה לא מצאתי גם כי קמה עילה לקבלת התביעה בשל עקרון תום הלב. מכל מקום, התובעים שוב וטענו כי הם נכונים לפצות את הנתבעים בפיצוי כספי, וזאת, לפנים משורת הדין.
הנתבעים אף אינם יכולים להיבנות מסעיף 78 לחוק הקרקעות העותומאני באשר נקבע בפסיקה כי הקרקע שבגינה נטענת טענת התיישנות צריכה להיות קרקע חקלאית שניתנת לעיבוד, ובענייננו מדובר במקרקעין מסוג מולכ . מכל מקום, הנתבעים לא הוכיחו כי עיבדו ו השביחו את המקרקעין וכי תפסו חזקה בקרקע פנויה ובנו עליה.
טענת הנתבעים לרשות בלתי הדירה במקרקעין לא הוכחה , ומכל מקום, די בעצם הגשת התביעה כדי להוות הודעה שאפילו אם ניתנה רשות מכללא להחזקה במקרקעין, מבוטלת הרשות.

במכלול האמור, דין התובענה להתקבל.
על הנתבעים לסלק ידם מהנכס, שהוא מבנה מגורים בן 4 קומות, שכונה בחוות הדעת מטעם הנתבעים כבניין H, הממוקם בחלק מחלקה 96 בגוש 29986, רח' חארת אל-ימן, שכונת סילוואן, ירושלים.
כפי שנקבע במקרים המקבילים, לאור ההשלכה הקשה הצפויה של פסק הדין על חיי הנתבעים ובני משפחותיהם, לא מצאתי לנכון לעשות צו להוצאות. יחד עם זאת, ככל שהתובעים ישקלו בעתיד פיצוי כספי לנתבעים, יוכלו הם לשכלל במסגרת הפיצויים גם את הוצאות ההליך שבכותרת, שבמסגרתו הועלו טענות אף ביחס לסוגיות שכבר נדונו והוכרעו על-ידי בית המשפט העליון בפרשת סרחאן.
אף שהוכח כי רוב הנתבעים אינם מתגוררים בפועל בנכס, על מנת לאפשר לנתבעים להיערך לפינוי, מועד הפינוי יהיה ביום 10.8.2021.
זכות ערעור כחוק.
ניתן היום, כ"ז שבט תשפ"א, 09 פברואר 2021, בהעדר הצדדים.