הדפסה

בית משפט השלום בירושלים ת"א 10835-12-17

בפני
כבוד ה שופטת בלהה יהלום

תובעים

1.דימטריוס קרוסיס
2.רניה קרוסיס
ע"י ב"כ עו"ד יניב גלבוע

נגד

נתבע

מורד שמואליין
ע"י ב"כ עו"ד אילן שמר

פסק דין

בפניי תביעה ותביעה שכנגד שעניינן טענות להפרת הסכם מכר בית מגורים המצוי בחלקת משנה 60/2 בגוש 30194, ברח' גדעון האוזנר, שנרשם בפנקס הבתים המשותפים ביום 01.01.2014 (להלן: "הנכס" או "הדירה").

א. רקע עובדתי

1. ביום 15.05.08 נחתם בין הצדדים חוזה בו מכר הנתבע לתובעים דירת קוטג' בת חמישה חדרים, לה הוצמדו שתי חניות, מרפסות וגינה להלן: "ההסכם" או "הסכם המכר"). מחיר הדירה היה 2,800,000 ₪ (הסכם המכר נחתם בטרם הסתיימה בניית הדירה, ומועד המסירה נקבע ליום 1.10.08. בהסכם התחייב הנתבע כי במועד המסירה תהיה הדירה בנויה בהתאם להיתר הבניה, לרבות קבלת טופס 4, וכשהיא מחוברת לרשת המים, החשמל, הביוב וכן למערכת אספקת הגז. עוד התחייב הנתבע לפעול לקבלת אישורי אכלוס בתוך ששה חודשים מיום חתימת ההסכם (בתוספת לכל ארכה המותרת בחוזה). מנגד, התחייבו התובעים להעביר את מלוא התמורה במועדה (ס' 2-3 להסכם). הוסכם כי העדר טופס 4 או תעודת גמר לאחר ששה חודשים ממועד מסירת הדירה ייחשבו להפרה יסודית המזכה את התובעים בפיצוי מוסכם (ס' 11ב. להסכם).

2. הסכם המכר כלל התחייבויות נוספות מצד הנתבע: לרשום את הדירה בלשכת רישום המקרקעין כיחידה נפרדת - לאחר רישום הבית המשותף, וזאת בתוך 24 חודש מיום מסירת החזקה בדירה לידי התובעים, ובכפוף למילוי כל התחייבויותיהם במועדן ("הואיל" 6 להסכם; ס' 4א. להסכם), ובאם לא יתאפשר להשלים את רישום הבית המשותף תירשם לזכות התובעים חכירה ל-999 שנים. עוד הוסכם כי התובעים יחתמו על ייפוי כוח בלתי חוזר וימציאו אותו לידי ב"כ הנתבע בתוך 7 ימים מיום החתימה כשנוסחו צורף כנספח לחוזה (ס' 4ב. להסכם); היה ובמועד מסירת החזקה לא היו בידי הנתבע אישורי אכלוס יפקיד הנתבע בחשבון נאמנות, של עוה"ד שי זקן ועו"ד איתי הס במשותף, סכום של 400 אלף ₪ (ס' 6ד. להסכם).
התובעים הצהירו כי בדקו את הבניין והדירה באמצעות מומחים מטעמם והדירה תואמת את רצונם ואין בפיהם כל טענה לפגם, מום או אי התאמה (ס' 2ב. להסכם); הוסכם כי המוכר ישלים העבודות שפורטו בנספח ד', ולמעט עבודות אלו לא תהיה לתובעים טענה כלשהי כלפי הנתבע (ס' 2ג. להסכם). כמו כן הוסכם כי סעיפים 2-7 להסכם הם הוראות יסודיות אשר הפרתן תזכה את הצד הנפגע בפיצוי מוסכם בסך 300,000 ₪ (ס' 12 להסכם).

ב. טענות הצדדים

טענות התובעים
3. התובעים טוענים כי יש לראות בנתבע "קבלן" וכי הסכם המכר נערך על ידי עורך דין מטעמו שייצג את שניהם. משכך, יש להחיל על הנתבע את כל החובות שבדין החלות על קבלן מכוח חוק המכר (דירות), תשל"ג – 1973 (להלן: חוק המכר דירות),  וגם את 'כלל הפרשנות נגד המנסח' הקבוע בדיני החוזים. התובעים עמדו על כך שחתמו על ההסכם ככתבו וכלשונו וכי שילמו את מלוא התמורה טרם המסירה.

4. לטענת התובעים, הנתבע הפר את הסכם המכר מספר הפרות יסודיות כדלקמן:

א. מסר את הדירה ללא טופס 4, ובמשך 9 חודשים נאלצו התובעים להתגורר בדירה עם חיבור חשמל זמני ועם ליקויי בנייה רבים.
ב. לא רשם את הבניין כבית משותף בתוך 24 חודשים ממועד מסירת החזקה, אלא רק בשנת 2014. הנתבע לא רשם את הנכס על שמם, במועד רישום הבית כבית משותף, אלא רשם לטובתם הערת אזהרה בלבד.
ג. לא רשם את זכויות התובעים בדירה בתוך 24 חודשים ממועד מסירת החזקה.

הפרות יסודיות אלו מקנות להם פיצוי מוסכם בסך של 300,000 ₪, כקבוע בסעיפים 4 ו-12א להסכם המכר, בתוספת הצמדה וריבית.
5. מלבד הפרות יסודיות אלו, טוענים התובעים לליקויי בנייה רבים שתוקנו על ידם ועל חשבונם בסך כולל של 250,000 ₪. למרות הבטחות הנתבע להשיב להם את עלות התיקון טוענים הם כי לא השיב הסכומים, והכל כמפורט להלן:
א. ליקויי רטיבות ברחבי הדירה – בחוות הדעת שצורפה לכתב התביעה ונערכה בהסכמת הנתבע, נמצאו ליקויי רטיבות בדירה שעלות תיקונם הועמדה על סך של 142,500 ₪. הנתבע התחייב לפעול בהתאם לחוות הדעת ולבצע התיקונים אך חרף פניות וחוזרות לא עשה כן. במהלך ביצוע עבודות התיקון התגלה כי איטום הדירה רשלני, פגום ובניגוד לתקן;
ב. ליקויים ברצפת החניה – עבודת ריצוף החניה פגומה ורשלנית. בהסכמת הנתבע, שכרו התובעים את שירותיה של חברה המתמחה בריצוף חניה לביצוע עבודות שעלותם הסתכמה ב-50,000 ₪. גם כאן נטען כי הוסכם שעלות התיקון תחולק בין התובעים לנתבע, אולם הוא לא ישלם את חלקו והתובעים נשאו בעלויות התיקונים במלואן. לטענתם, לכתחילה, דרישת הנתבע לחלוקת התשלום חסרת תום לב, מקום שהנתבע הוא הבעלים של 75% מהבית המשותף וצריך לשאת בחלק יחסי בהתאם.
ג. ליקויים בקיר תומך – הקיר התומך בגינת דירתם נבנה באופן לא תקני, ללא יסודות תומכים ובניגוד לכללי הבטיחות. מחשש לקריסת הקיר הובא, בהסכמת הנתבע, מהנדס שבדק את הקיר בנוכחות הנתבע והורה לבצע עבודות חיזוק באופן מידי ובהיקף רחב. תיקון זה עלה לטענתם 50,000 ₪ בהם התחייב הנתבע לשאת, אך לא עשה כן.

6. התובעים טוענים, כי רוב העבודות בוצעו החל משנת 2012, זאת לאחר שהתגוררו בדירה לאורך שנים עם ליקויי בניה ורטיבות שלא תוקנו על ידי הנתבע. התובעים אומדים את עוגמת הנפש, אי הנוחות והסבל שנגרם להם בסך של 100,000 ₪.

7. עוד טוענים התובעים שהנתבע השתלט על רכוש משותף; בנה דירות נוספות ללא היתר ובניגוד לחוק המקרקעין ודיני התכנון והבנייה, תוך העמסה על תשתיות הבית המשותף; שינה ייעודן של חלק מהצמדות דירותיו לא כדין, שחלקן הוגדרו בצו רישום הבית המשותף כ"מילוי", והפך אותן לדירות נפרדות אותן משכיר לצדדי ג'; פרץ חלונות בקירות החיצוניים באופן המקים חשש לפגיעה ביציבות הבניין ויסודותיו; חיבר הדירות הלא חוקיות, לתשתיות חשמל ומים בניגוד לתקן ולדרישות הדין;
התנהלות זו, מעבר להיותה חסר תום לב, הינה הפרה של הסכם המכר.

8. הסעדים המבוקשים בתביעה הם:
א. צו עשה המורה לנתבעים לרשום את זכויות התובעים בדירה;
ב. צו עשה המורה לנתבע לפנות לאלתר ולסלק את ידו מכל החלקים ברכוש המשותף עליהם השתלט שלא כדין;
ג. צו מניעה האוסר על הנתבע להמשיך ולעשות שימוש בחלקים נרחבים מהרכוש המשותף באופן בלעדי וכן לאסור על הנתבע מלעשות שימוש בהצמדות דירותיו בניגוד לייעודן;
ד. לקבוע כי הנתבע הפר את ההסכם הפרה יסודית בשל אי רישום בית משותף ורישום זכויות התובעים בדירה, המקנה פיצוי מוסכם בסך 300,000 ₪;
ה. חיוב הנתבע בסך של 250,000 ₪ השבת תשלום עבור תיקון ליקויי הבניה בדירה ששילמו התובעים , ופיצוי בסך של 100,000 ₪ עבור עגמת נפש, אי נוחות וסבל;

טענות הנתבע
9. הנתבע הכחיש את כל טענות התובעים וטען הן לדחייה על הסף והן לדחיית התביעה לגופה, מהנימוקים הבאים:
ההתיישנות- לטענתו, עילות התביעה והסעדים המבוקשים בתביעה התגבשו, אם בכלל, בשנת 2008 לכל היותר בחלוף שנתיים ממועד מסירת הדירה;
שיהוי- גם אם התביעה בכללותה טרם התיישנה, הרי שהתובעים השתהו בהגשת תביעתם באופן העולה עד כדי ויתור מוחלט. כל תקופות הבדק והאחריות פקעו והשיהוי הרב גרם לו לנזק ראייתי וביכולתו להתגונן מקום שכל אירועים הרלוונטיים, הנתונים, והמסמכים - הינם מלפני עשור.
מניעות והשתק- בסעיפים 2(ב), 2(ג) ו-3(א) להסכם, הצהירו התובעים כי בדקו את הדירה, אביזריה, מערכותיה ומתקניה, ומצאו אותה לשביעות רצונם המלאה תוך מודעותם לכך שהדירה נמצאת בשלבי הבניה האחרונים. לטענת הנתבע, בהתחשב בהצהרות אלו מנועים התובעים מלטעון אחרת בתביעתם.
חוסר תום לב ושימוש לרעה בהליכי משפט - הנתבע טוען כי התובעים מעלימים מבית המשפט עובדות מהותיות למחלוקת, תוך שימוש לרעה בהליכי משפט, בחוסר תום לב וחוסר ניקיון כפיים. התביעה הוגשה ממניעים זרים ופסולים במטרה לעשיית עושר שלא כדין;

10. לגופם של דברים טוען הנתבע כי בהתאם ל"הואיל" השמיני להסכם נמכר הבית AS IS, ומשכך יש לראות בתובעים כמי שוויתרו על כל טענה לטעות או לפגם בכריתה. המפתחות לבית נמסרו לתובעים בטרם רכישת הנכס כך שהייתה להם ההזדמנות לבדוק את הנכס והם עשו כן בליווי אנשי מקצוע.

11. הנתבע טוען כי אין להחיל עליו את הוראות חוק המכר דירות ואין לראות בו "מוכר" לעניין חוק זה, שכן לא נטל את התחייבויותיו החוזיות כ"קבלן בניין", וכל מטרת בניית הדירות כאמור נעשתה לשימושו האישי, רק בשלב השלמת הבניה נמכרה הדירה לתובעים, כשיתר הדירות נותרו בבעלותו; טענת התובעים למצג שווא עומדת בסתירה למוסכם בסעיפים 13(א) ו-(ב) והתובעים מנועים מלטעון טענה הסותרת את הכתוב וזאת מכוח סעיף 80 לחוק הפרוצדורה העות'מנית;  התמורה שנקבעה בהסכם המכר אינה כוללת את עלות התוספות שהתבקשו על ידי התובעים, שלא שולמו על ידם; אשר לטענת התובעים כי עורך דין מטעם הנתבע ניסח את ההסכם ויש להפעיל את  'הכלל נגד המנסח', טוען הנתבע כי התובעים היו מיוצגים על ידי עו"ד איתי הס מטעמם, נוסח ההסכם גובש לאחר חילופי טיוטות רבות של ההסכם, בגמירות דעת ובהסכמה מלאה של התובעים.

12. באשר לטענות לאי רישום הבית המשותף וזכויות התובעים בדירה, טען הנתבע שהתחייבותו החוזית לרישום הינה בבחינת חיובים שלובים ומשלא שולמה מלוא התמורה עבור הדירה, על אף שהבהיר כי הרישום ייעשה לאחר המועד בו ימולאו ההתחייבויות כלפיו, הרי שהנתבעים הם אלו שהפרו את ההסכם הפרה יסודית, שכן הם מסרבים לפרוע את חובם, מה שמקנה לנתבע פיצוי מוסכם. באשר לאישורי האכלוס (טופס 4), הרי שלטענת הנתבע, אישור האכלוס הופק כבר ביום 12.03.09, וכלל אישורי אספקת חשמל, מים וטלפון, כך שאין כל בסיס לטענות אלו. עוד הוסיף, כי ככל שנגרמו לתובעים נזקים הרי שאלו נגרמו בשל מחדליהם שכן בידם ייפוי כוח בלתי חוזר במסגרתו ניתן לרשום את הדירה על שמם ללא צורך בנתבע, וכן נוכח השינויים והחריגות שביצעו אשר מנעו את הרישום.

13. אשר לליקויים הנטענים בדירה הוסיף הנתבע וטען, כי תיקן ואטם את כל הדרוש, הליקויים אינם מוזכרים בפרוטוקול מסירת הדירה, וככל שאכן קיימים הרי שהם נגרמו כתוצאה מעבודות שביצעו התובעים או מי מטעמם באופן לא זהיר ואינם באחריותו; רצפת החניה היתה תקנית והוא לא נטל על עצמו כל התחייבות לחלוק עם התובעים תשלום עבור עבודות בחניה.

ג. התביעה שכנגד

טענות התובע שכנגד
14. בתביעתו שכנגד, טוען הנתבע כי התובעים פלשו לשטחים ציבוריים, בנו שלא כדין ופלשו לשטחים המסתכמים בכ-20 מ"ר; הנתבע טען כי התובעים נוטעים עצים בשטחים לא להם, פורצים קירות ופתחים בחדר האשפה וההסקה, מאחסנים חפצים ברכוש המשותף ללא הסכמתו, מבצעים בנייה לא חוקית ומנצלים אחוזי בנייה עתידיים השייכים לו תוך פגיעה בחזות הבניין (כגון, חדר שמש בגג וסגירת מרפסת של סלון דירתם); וכן גורמים בעצמם למטרדים שונים בדירת הנתבע, כגון נזילות מים, הצפות וכיו"ב). כל אלו מוערכים על ידי הנתבע בסך של 250,000 ₪. 

15. הנתבע טוען ליתרות תשלום הן בגין התמורה והן בגין תוספות שונות לדירה שהתבקשו על ידי הנתבעים: סך של 9,542 ₪ עבור חוב בגין התמורה עבור הדירה; יתרת תשלום בסך 28,890 ₪ עבור תוספות שונות שהתבקשו על ידי התובעים ותשלום חוב בגין אספקת חשמל לדירת התובעים בחודשים 03-12/2019 בסך של 3,805.2 ₪. לטענת הנתבע, סכומים אלו, בצירוף 24% רבית שנתית כפי שנקבע בסעיף 11(ב) להסכם מסתכמים, על פי תחשיב שערך רו"ח מטעמו, בסך של 275,595 ₪, בגינם הוגשה התביעה שכנגד, כשהסכומים שעל התובעים לשלם לנתבע כך לטענתו, הועמדו בסך של 825,595 ₪, אך הוא העמיד את תביעתו על סך של 450,000 ₪ בלבד .

16. הנתבע עותר, בתביעתו שכנגד, לסעדים הבאים:
א. סילוק יד התובעים משטח הפלישה הנטען, שסומן כנספח ד' וצורף לכתב התביעה שכנגד, לרבות פירוק בנייה לא חוקית והשבת המצב לקדמותו;
ב. לצוות על התובעים בצו קבוע שלא לגרום לנתבע לכל מטרד ו/או מפגע;
ג. לחילופין, ולמען הזהירות, הוסיף הנתבע כי ככל שבית המשפט ימצא לפסוק לזכות התובעים סכום כלשהו הרי שיש לקזז מסכום זה (בהתאם לסעיף 8(ג) להסכם), את סכומי החוב של התובעים בסך 825,595 ₪ כפי שפורטו לעיל.
ד. לחייב את התובעים לפצות את הנתבע במלוא סכום התביעה שכנגד, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית בהתאם לגובה המוסכם בסעיף 11(ב) להסכם המכר;

טענות הנתבעים שכנגד
17. מטרת התביעה שכנגד היא להוות 'משקל שכנגד' לתביעתם המוצדקת ויש לדחות אותה על הסף מחמת התיישנות. בעניין זה אין במכתבי התובע שכנגד, המוכחשים, כדי לעצור את מרוץ ההתיישנות. התחשיב שצירף הנתבע לתביעה שכנגד הוא משנת 2008 ומהווה הודאת בעל דין המבססת טענת ההתיישנות (יצוין כי הנתבעים שכנגד גם כפרו במהימנות התחשיב ועמדו על כך שאין מדובר בחוות דעת ערוכה כדין), ולחילופין, השיהוי העצום בהגשתה העולה לכדי ויתור, חוסר תום לב בהגשת התביעה ומפני שחלק מהסעדים המבוקשים אינם בסמכות בית המשפט דנן אלא בסמכותו של המפקח על מקרקעין.

18. הנתבעים שכנגד עמדו על כך שהיו מיוצגים על ידי עורך הדין של הנתבע- עו"ד שי זקן, וכי התובע שכנגד לא פנה אליהם במהלך השנים בטענה לחוב כלשהו ולא בכדי אין אישור מסירה למכתבים הממוענים אליהם, לכאורה. לא סביר כי איש עסקים כמו התובע שכנגד מסר את הדירה מבלי ששולמה לו מלוא התמורה והוא לא פעל להקטין את נזקו והמתין עשור על מנת להגיש את התביעה שכנגד, לא סביר גם גובה הרבית השנתית לפיה ערך התובעת שכנגד את החישוב המוכחש – 24%.

19. יצוין כי לאחר קדם המשפט הראשון ובהסכמת הצדדים, הפקידו התובעים 20,000 ₪ בקופת בית המשפט ואז, בחודש פברואר 2019, נרשמה הדירה על שם התובעים. עוד יצוין כי מטעם התובעים העיד מר אליעזר אברהמי, קבלן במקצועו (להלן: "אברהמי"). וכן, הוגשו תצהירים וראיות מטעם בעלי הדין. סיכומים נערכו בעל פה.

ד. דיון והכרעה

טענת ההתיישנות
20. טרם אפנה לדון בטענות הצדדים לגופן, אדרש תחילה לטענת ההתיישנות.
כאמור לעיל, הנתבע, טען להתיישנות שכן עילות התביעה התגבשו בשנת 2008 ולכל היותר שנתיים לאחר מסירת הדירה, כך שחלפו מאז למעלה מ-9 שנים. מנגד, טוענים התובעים כי לעניין הפרת ההסכם, עילת התביעה נולדה ביום רישום הבית המשותף, בשנת 2014, כשגילו התובעים כי דירתם רשומה על שם הנתבע ולזכותם נרשמה הערת אזהרה ולא זכות בעלות (עמ' 5, ש. 10-24). לעניין ליקויי הבניה ויתר רכיבי התביעה, טוענים התובעים כי מרבית העבודות בוצעו החל משנת 2012, לאחר שהם התגוררו בדירה משך שנים עם ליקויי בניה ורטיבות שלא תוקנו על ידי הנתבע (ס' 53. לכתב התביעה).

21. ענייננו בתביעה חוזית-כספית, עליה חל סעיף 5 ל חוק ההתיישנות, התשי"ח – 1958 (להלן: "חוק ההתיישנות") הקובע:
"התקופה שבה מתיישנת תביעה שלא הוגשה עליה תובענה (להלן: "תקופת ההתיישנות") היא –
(1) בשאינו מקרקעין – שבע שנים"

סעיף 6 לחוק ההתיישנות, קובע כי "תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה", היום בו מתגבשות העובדות המזכות את התובע בקיום החיוב כלפיו. כשעילת התביעה היא הפרת חוזה, מתגבשת עילה זו, לכל המוקדם, ביום שכלול ההפרה ולא ביום יצירת החיוב (ר' ע"א 3599/94 יופיטר נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד נ(5), 423).

22. ההפרה הנטענת היא אי רשם את זכויות התובעים בפנקסי המקרקעין בתוך 24 חודשים מיום מסירת החזקה בדירה, כקבוע ב סעיף 4א. להסכם, ובכך שלא תיקן את ליקויי הבניה. אשר לאי רישום זכויות התובעים בפנקסי המקרקעין, הרי שבהתאם להסכם המכר, על הנתבע היה לבצע את רישום הבית המשותף בתוך 24 חודשים מיום מסירת החזקה בדירה, כשהמועדים הרלוונטיים לענייננו לצורך הדיון בטענת ההתיישנות הם:

א. מועד מסירה החזקה בדירה- לטענת התובעים המסירה בוצעה בחודש מרץ 2009. מועד זה לא הוכחשה ספציפית, קונקרטית, על ידי הנתבע בכתב הגנתו (כידוע, אין די בהכחשה כללית, ויש להכחיש ולפרט טענה שבעובדה שאין בעל דין מודה באמיתותה (ר' תקנה 85 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984: להלן: התקנות). הנתבע מונה את רשימת התשלומים שקיבל מהתובעיםניתנו לו על ידי התובעים עד למסירת החזקה בדירה, כשהתשלומים האחרונים הועברו לידו ביום 18.03.09 או בסמוך לכך (ר' סעיף 22 ד. לתצהיר הנתבע). מועדים אלו מעידים על כך שהמסירה בוצעה בסמוך לתאריך כאמור, נוכח טענת הנתבע כי בעת מסירת החזקה נותרו התובעים חבים לו בגין התמורה.
אני קובעת כי החזקה בדירה נמסרה לתובעים בחודש מרץ 2009.
ב. בהתאם, המועד האחרון לרישום הבניין בפנקס הבתים המשותפים ולרישום זכויות התובעים בדירה- לאור מועד המסירה- הוא עד לחודש מרץ 2011.
ג. בהתאם לנסח הרישום, הבית נרשם בפנקס הבתים המשותפים רק ביום 01.01.2014, מבלי שנרשמו זכויות התובעים בדירה אלא הערת אזהרה בלבד.
ד. מועד הגשת תביעה זו הינו ביום 06.12.2017.

עולה, כי עילת התובענה, לעניין תחילת מרוץ ההתיישנות , התגבשה בחודש מרץ 2011, בו היה על הנתבע לבצע את הרישום והוא לא עשה כן. התביעה הוגשה ביום 06.12.17 , בתוך תקופת ההתיישנות ומשכך טענת הנתבע להתיישנות– נדחית.

23. אשר לטענות לליקויי הבניה, אף אם נכונה טענת הנתבע כי עילת התביעה ביחס לליקויי הבניה התגבשה בשנת 2008 ולכל היותר שנתיים לאחר מכן, הרי שהמסכת העובדתית שהובאה בפניי עולה שעבודות החניה בוצעו בסמוך ליום 3.7.12 (נספח ב' לכתב התביעה שכנגד, מכתב בכתב ידו של הנתבע מתאריך זה); הריסת הגדר בוצעה בסמוך ליום 1.9.13 (נספח ב' לכתב התביעה שכנגד, מכתבו של עו"ד שי זקן מתאריך זה); הסכמת הנתבע לטיפול בבעיית הרטיבות בחדר המדרגות היתה בסמוך ליום 17.2.12 (נספח ב' לכתב התביעה שכנגד, מכתב בכתב ידו של הנתבע מתאריך זה); וכן מסמך שצורף על ידי התובעים החתום על ידי הקבלן אשר ביצע את עבודות תיקון הליקויים בביתם של התובעים, שלא נסתר על ידי הנתבע, המאשר כי בין השנים 2010-2015 בוצעו עבודות בביתם של התובעים. מכל אלו עולה כאמור, כי אף אם הייתה בידי התובע עילת תביעה הרי שהיא התגבשה לאחר סיום ביצוע העבודות שלכל הפחות הסתיימו בשנת 2013, ולפיכך טענת הנתבע להתיישנות עילת תביעה זו נדחית אף היא. במקביל, גם הטענות כי עילת התביעה ביחס לבנייה בלתי חוקית של דירות נוספות, התיישנה- נדחות. בחקירתו השיב התובע לשאלת ב"כ הנתבע כי דירות אלו נבנו בין השנים 2012-2013 "מתי נבנו הדירות הנוספות?, ת. אחרי 2012-2013.  בשנת 2012 נבנתה דירה אחת..." (עמ' 13, ש. 30-31). אציין כי מסקנה זו משתלבת עם נטיית בתי המשפט לפרש את חוקי ההתיישנות בצמצום על מנת שלא לנעול את שערי בית המשפט בפני תובע בשל טענה דיונית ולבכר את בירור התביעה לגופה (ע"א 169/65 רשות הפיתוח נ' ירקוני פ"ד יט , 597-598).

טענת השיהוי
24. כזכור, הנתבע טוען כי התביעה בגין ליקויי בנייה הוגשה בשיהוי של שנים, באופן העולה עד כדי ויתור מוחלט, שכן כל הליקויים שבאחריותו מכוח ההסכם, תוקנו על ידו. עוד הוסיף כי אף אם חל עליו חוק המכר דירות, הרי שתקופות הבדק והאחריות חלפו, השיהוי גרם לו היזק ראייתי בהוכחת הגנתו. על אף שהנתבע זנח את טענת השיהוי בסיכומיו, אתייחס לכך בקצרה:

25. כידוע, חוק ההתיישנות קובע תקופת התיישנות סטטוטורית לתביעות מסוגים שונים. בנוסף, קובע סעיף 27 ל חוק ההתיישנות כי אין בהוראותיו כדי "לפגוע בכל סמכות, לפי כל דין, לדחות תובענה או לסרב למתן סעד מחמת שיהוי". בע"א 485/90 יוסרא רגא חוסין מזאריב נ' חמדה קאסם מזאריב [31.12.1990] נקבע כי "...דיני השיהוי אינם באים במקום הוראות התיישנות סטטוטוריות, אלא הם מתקיימים לצד הוראות אלה. תקופת ההתיישנות החוקית מהווה 'הגבול העליון' לחסימת זכות התביעה ואילו השיהוי יכול שיחול בתוך תקופת ההתיישנות". וכך גם, בע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, ירושלים, פ"ד נז(5) 433 (להלן: "עניין תלמוד תורה"), נפסק כי: "...תביעה לא תיחסם בשל טענת שיהוי כאמור, אלא מקום שהתנאים המוקדמים לכך נתמלאו, ומקום ששיקול-הדעת השיפוטי מוביל לכך מטעמי צדק והשגת תכליות שבאינטרס ציבורי...". עוד נאמר בפסק דין:

"טענת שיהוי המועלית כנגד תובענה אזרחית בטרם חלפה תקופת ההתיישנות היא טענה קשה ברבדים שונים. מעצם טיבה היא מבקשת להתערב ולשנות תקופת התיישנות שנקבעה בדין על דרך קיצורה העשויה לפגוע בציפייתו של התובע לכלכל צעדיו לפי טעמו במסגרת תקופת התיישנות המוכרת בחוק. היא משנה את נקודת האיזון בין ההגנה על זכויות התובע לבין ההגנה על זכויות הנתבע, וקבלתה מאפשרת דחיית תביעה על הסף בלא דיון לגופה. קבלתה מרחיבה את מניעת הגישה של בעל -דין לערכאות מעבר למה שהציבו כללי ההתיישנות, והיא יוצרת מחסום נוסף לזכות... המוכרת כזכות יסוד בעלת חשיבות מיוחדת במדרג זכויות האדם [...] נוכח ההשלכות הנובעות מקבלת טענת שיהוי התנאים לקבלתה הם מטבע הדברים מחמירים, ונסיבות החלתה נדירות, וקו זה מאפיין את הפסיקה בנושא זה לאורך שנים ." (ההדגשה שלי – ב' י')

ברוח זו כבר נקבע בפסיקה כי ככלל, השיהוי כשלעצמו אינו מצדיק דחיית תביעה, ולא בנקל ישלול בית המשפט סעד מבעל דין בטענת שיהוי, בית המשפט יבחן התקיימותם של תנאים מסוימים הקשורים בנסיבותיו המיוחדות של המקרה לפני שימצא יסוד לדחות תביעה מחמת שיהוי (ר' ע"א 656/79 מוריס גרינפלד נ' יעקב קירשן , לו(2) 309).

26. בפסיקה נקבע כי על הטוען לשיהוי הנטל להראות התקיימותם של שני תנאים עיקריים: האחד, כי השיהוי בהגשת התובענה מבטא וויתור על הזכות נושא התביעה; השני, כי עקב השיהוי הורע מצבו של הנתבע. היו שהוסיפו גם תנאי שלישי שעניינו שיהוי שנגרם עקב חוסר תום לבו של התובע (ר' עניין תלמוד תורה; וכן ר' ע"א 7217/02 רחל רבי נ' מאירה הלוי, נח(5) 529)); מכל מקום, גם כאשר תנאים אלו מתקיימים, עדיין לבית המשפט שיקול דעת להכריע בדבר המשמעות שראוי להעניק לטענת השיהוי במקרה שלפניו (ר' ע"א 2576/03 אהובה וינברג נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים [21.02.07]). איחור בהגשת התביעה כשלעצמו אינו מעיד כי תובע זנח זכות העומדת לו , והנפקות העיקרית של טענת שיהוי היא בהחלת דוקטרינת הנזק הראייתי (רע"א 9788/08 מדינת ישראל- הוועדה לאנרגיה אטומית נ' עזבון המנוח אלקסלסי ז"ל, פס' 97 לפסה"ד של השופט י' עמית).

27. הנתבע לא הוכיח כי התובעים זנחו או ויתרו על זכויותיהם. עולה כי התובעים והנתבע ניהלו דין ודברים במרוצת השנים, ואף רישום הערת האזהרה לזכותם של התובעים על ידי הנתבע, מעיד על כך שהתובעים לא ויתרו על זכויותיהם; הן הנתבע והן התובעים, חזרו והדגישו כי נערך ביניהם דין ודברים במשך השנים על מנת לשמור על יחסי שכנות טובים ולהגיע להסכמות (עמ' 3, ש. 15-17, עמ' 28, ש. 6-7, 10 לפרוטוקול). לעניין ההיזק הראייתי הנטען שנגרם כתוצאה מהשיהוי, הרי שהנתבע לא פירט מה הנזק שנגרם. כלא אך שלא נטען כי מסמכים רלבנטיים אבדו או הוצאו מחזקתו וכד', אלא להפך , ב"כ הנתבע ציין כי "צירף מסמכים בעובי של האנציקלופדיה העברית" (עמ' 5, ש.28) באופן הסותר את האלמנט הנדרש לפיו נגרם לנתבע נזק ראייתי. משכך, טענת השיהוי נדחית. 

הפרה יסודית ופיצוי מוסכם
28. התובעים טוענים כי הנתבע הפר את הסכם המכר הפרה יסודית בכך שלא רשם את זכויותיהם בדירה, בהתאם להתחייבויותיו, ולפיכך הם זכאים לפיצוי המוסכם הקבוע בהסכם המכר בסך של 300,000 ₪.
כפי שפורט לעיל, בפברואר 2019 נרשמה בעלות התובעים בפנקסי המקרקעין, וכעת השאלה שנותרה לבירור היא האם אי רישום זכויות התובעים בדירה בתוך 24 חודשים מיום מסירת החזקה, מהווה הפרה יסודית של הסכם המכר המזכה בפיצוי מוסכם. לשם כך, יש לבחון את ההתחייבויות החוזיות בין הצדדים המעוגנות בהסכם המכר.

29. הכלל הרגיל החל ביחס לפרשנות חוזים הוא עמידה על אומד דעת הצדדים. אומד דעת זה הוא "המטרות, היעדים, האינטרסים והתכנית שהצדדים בקשו במשותף להגשים" (לעניין זה ר' ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ, פ"ד מט (2) 265, 313-311 (1995); וכן ר' ע"א 172/89 סלע חברה לביטוח בע"מ נ' סולל בונה בע"מ, פ"ד מז(1) 311, 326 (1993); ע"א 449/89 פלוק נ' רייט, פ"ד מו(2) 92, 101 (1992)). כאשר סעיף 25 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, קובע –

"חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו" (ההדגשה שלי ב.י.)

בענייננו, אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה. משכך, יש להיצמד ללשון ההסכם ולבחון את הסכמות כפי שהן משתמעות.

30. החוזה שלפנינו הינו חוזה מכר דירת מגורים, הבנוי מ"תבנית" סטנדרטית: הרוכשים נוטלים על עצמם התחייבות לשלם תמורה כספית , בתשלומים ובמועדים מסוימים, ואילו המוכר נוטל על עצמו חיוב לספק לרוכשים את הממכר – דירת מגורים חדשה. הלכה היא כי חיובו של המוכר לספק את הממכר (הדירה) אינו מסתיים במסירת הדירה לרוכש, אלא מורכב משני שלבים: הראשון, שלב מסירת החזקה בדירה כשהיא ראויה למגורים, והשני הינו שלב רישום הזכויות בדירה על שם הרוכשים. כל חוזה וחיוביו, כל מקרה ונסיבותיו (ר' ע"א 3849/09 הר נשגב השקעות בניה ופיתוח בע"מ נ' ברוך ובר (6.7.14), פס' 40, להלן: "עניין הר נשגב")).

31. לצורך בחינת השאלה האם חוזה מסוים הופר על ידי אחד מהצדדים, נקבע בעניין הר נשגב, כי יש לבחון: בשלב ראשון מהם החיובים שנטלו על עצמם הצדדים במסגרת החוזה, על סייגיהם ותנאיהם המצמצמים, ו בשלב שני לבחון האם קיימו את חיוביהם. חיובים אלו חסים תחת החובה לנהוג בתום לב ודרך מקובלת כקבוע ב סעיף 39 ל חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 . במילים אחרות, השאלה האם מעשה (או מחדל) מסוים עולה כדי הפרת חוזה אף פעם אינה שאלה כללית ועקרונית שיש עליה תשובה "נכונה" באופן קטגורי, אלא נבחנת לפי התשתית העובדתית הקונקרטית של המקרה המסוים – ראשית, בתוכנו של החוזה המסוים, ולאחר מכן בהתנהגותם של הצדדים בשלב קיום החוזה.
נבחן איפוא, את חיובי הצדדים מכוח ההסכם והאם קיימו הצדדים את חיוביהם.

חיובי הצדדים
32. במסגרת הסכם המכר נטלו על עצמם הצדדים חיובים שונים ביחס לרישום זכויות, שנוסחם כדלהלן:

ב- "והואיל" הרביעי להסכם המכר צוין כי –
"המוכר מצהיר כי בניית הדירה טרם הסתיימה וכי היא תהיה מוכנה לאכלוס עד ליום מסירת החזרה כאמור בחוזה זה, כאשר כל מערכותיה תקינות ופועלות כראוי וכשהיא בנויה בהתאם להוראות היתר בניה...., לרבות קבלת טופס 4 ותעודת גמר מעיריית ירושלים (להלן: "אישורי אכלוס")."

ב – "והואיל" השישי להסכם המכר, צוין-
"המוכר מצהיר כי הוא מתחייב לרשום את הדירה בלשכת רישום המקרקעין כיחידה נפרדת ועצמאית לאחר רישום הבית המשותף, וזאת בתוך 24 חודש מיום מסירת החזקה בדירה לידי הקונה."

ב- "והואיל" השמיני להסכם המכר, צוין כי -
"והרצון הקונים לקנות מן המוכר את כל  זכויות המוכר בדירה ולהירשם כבעלי זכויות הבעלות בדירה, לאחר רישום הבית המשותף, וברצון המוכר למכור לקונים את הדירה ולרשום על שמם את הדירה, לאחר רישום הבית המשותף ובלבד שעמדו בכל הוראות הסכם זה במלואן."

בסעיף 3א. להסכם המכר הוסכם בין הצדדים, כי -
"המוכר מתחייב לפעול לקבלת אישורי אכלוס לבניין ו/או לדירה לפי תנאי חוזה זה ובהתאם לתכניות וזאת בתוך 6 חודשים מיום חתימת הצדדים על חוזה זה ובתוספת לכל ארכה מותרת בחוזה. המוכר מתחייב למסור לקונים את הדירה מיד לאחר קבלת אישורי אכלוס לבניין ולא יאוחר מתאריך 01.10.2008... ובלבד שהקונים עמדו במלוא התחייבויותיהם ע"פ הסכם זה ובעיקר תשלום מלוא התמורה במועדה."

ה"תמורה" הוגדרה בסעיף 6 להסכם המכר כ –
"תמורת התחייבות המוכר בחוזה זה מתחייבים הקונים לשלם למוכר את הסך של – 2,800,000 ₪..."

כמו כן, בסעיף 4א. להסכם המכר הוסכם בין הצדדים כי -
"המוכר מתחייב כי תוך 24 חודשים מיום מסירת החזקה בדירה לידי הקונים – ובכפוף לכך שהקונים מילאו במועדם ובשלמותם אחר כל התחייבויותיהם בחוזה זה – יגרום שהדירה תירשם על שמם בלשכת רישום המקרקעין לאחר רישום הבית המשותף, כשזכויות הקונים בה יהיו נקיים מכל שיעבוד וזכויות צד שלישי כלשהו... הקונים מתחייבים מצידם למלא אחר כל דרישות המוכר ו/או ב"כ המוכר בקשר לכך."

לעניין הפרה יסודית וגובה הפיצוי המוסכם, נקבע בסעיף 12א. להסכם המכר –
"מוסכם על הצדדים כי הוראות סעיפים 2,3,4,5,6,7 ייחשבו כהוראות יסודיות של הסכם זה אשר הפרתם תזכה את הצד הנפגע בפיצוי מוסכם ומוערך מראש השווה ל-300,000 ₪ (שלוש מאות אלף שקלים חדשים) בתור פיצויים ודמי נזק קבועים ומוסכמים מראש, וזאת בנוסף לכל סעד אחר שהוא זכאי לו לפי חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970."

33. להסכם המכר צורף "נספח עבודות והשלמות" (להלן: "הנספח"), המונה רשימת ליקויים, שינויים ועבודות לביצוע שהוסכמו בין הצדדים אשר "יבוצעו על ידי הנתבע ועל חשבונו". הנספח לא קיבל ביטוי בגופו של ההסכם, ולא הוגדר כהפרה יסודית. לא צוין על גבו תאריך החתימה ועל כן אין לדעת האם נחתם בד בבד עם ההסכם או לאחר מכן. מקריאת הנספח כאמור עולה כי השינויים ותיקון הליקויים באחריות הנתבע. אין בנספח אזכור לתשלום כלשהו המגיע לנתבע, אלא זיכויים כספיים.

34. קריאת סעיפי ההסכם מעלה הסכמות ברורות בין שני הצדדים: האחת, מסירת החזקה בדירה תתבצע רק לאחר תשלום מלוא התמורה עבור הדירה במועד, ולאחר קבלת אישורי אכלוס לבניין, לרבות קבלת טופס 4; השנייה, רישום הבית המשותף וזכויות התובעים בדירה בתוך 24 חודשים מיום מסירת החזקה ולאחר שהקונים מילאו אחר מלוא התחייבויותיהם במועדם ובשלמותם; התמורה בעניין דנן הוגדרה כשתשלום עבור הדירה בסך של 2,800,000 ₪ מבלי שהתוספות שעוגנו בנספח להסכם נכללו בהגדרה זו. שני חיובים אלו הוגדרו כיסודיים אשר הפרתם מקנה פיצוי מוסכם לצד הנפגע מעצם הפרתם.

קיום החיובים על ידי הצדדים
חיובי התובעים – תשלום התמורה ותשלום בגין התוספות
35. לחיזוק טענותיו בדבר חובות כספיים של התובעים כלפיו, צירף הנתבע מכתבים שונים, חלקם חתומים בידי עו"ד שי זקן, וחלקם כתובים, כך עולה, בכתב ידו של הנתבע. במכתבים כאמור צוינו מועדים שונים, החל משנת 2009 וכלה בשנת 2017.
עיון במכתבים הנ"ל שצורפו לתביעה שכנגד, מעלה כי ישנה סתירה בין תוכן המכתבים שנשלחו על ידי עו"ד שי זקן לבין אלו שנשלחו על ידי הנתבע במועדים שונים:

א. במכתביו של עו"ד שי זקן מימים 29.12.09, ו-08.11.10 – נעשתה פנייה לנתבעים בדרישה לתשלום יתרת חוב בגין תוספות, חשבון חשמל, תיקון סתימת ביוב וכיו"ב', כשחוב לעניין התמורה אינו אוזכר בהם.
ב. במכתבו של הנתבע מיום 13.01.12, בחלוף למעלה משנתיים מאז מכתבי עו"ד זקן, לראשונה, אוזכרה הטענה לחוב עקב אי תשלום מלוא תמורת הדירה.
ג. במכתבו מיום 17.01.12, דרש הנתבע מהתובעים סך של 9,542 ₪ שהוגדר כ"יתרת תשלום חוב לדירה מיום 18.03.2009", וכך גם במכתביו מימים 15.10.12, 26.10.14, ו-17.09.17 (המכתבים צורפו כנספח ב' לכתב התביעה שכנגד).

הסתירה בין המכתבים כאמור מעוררת תמיהה. ככל שאכן היה קיים חוב בגין התמורה עת נמסרה הדירה, מדוע הדבר הועלה לראשונה אך ביום 13.01.12, בחלוף למעלה משנתיים מיום מסירת הדירה? מדוע לא אוזכר החוב כאמור במכתביו של עו"ד שי זקן, מכתבים שנשלחו בסמוך יותר למועד מסירת הדירה לנתבעים ?

36. בחינת תוכן המכתבים מעלה כי קיימת סתירה בין מכתב אחד למשנהו ודרישות הנתבע אינן סדורות ועקביות, כמו גם הסכומים הנקובים בהם. כך, במכתב מיום 25.08.10, דרש מהתובעים לשלם חוב בסך של 30,000 ₪, אך במכתבו מיום 13.01.12 דרש הנתבע סילוק חוב נמוך יותר בסך 25,745 ₪ ותוספת סך של 9,542 ₪ יתרת חוב מיום 19.03.09. הסך של 9,542 ₪ לא אוזכר כלל במכתב מיום 25.8.10. בנוסף, במכתבו מיום 17.02.12, כחודש מיום שליחת המכתב הקודם, דורש הנתבע תשלום על סך 28,745 ₪ עבור חוב, 1050 ₪ עבור תיקון ביוב, יתרת חוב לדירה מיום 18.03.09 בסך של 9,542 ₪, וכן דמי אחסון חפצים עבור 9 חודשים בסך של 33,000 ₪ - דרישה שלא אוזכרה במכתבים קודמים על אף שלכאורה היו בידיעת הנתבע משך 9 חודשים. לעומת זאת, במכתבו מיום 15.10.12, מצוין תאריך שונה מהמכתבים הקודמים: סך של 29,795 ₪ "החוב שלכם מיום 15.08.2008", סך של 700,000 ₪ עבור פלישה לשטח 25 מ"ר בהתאם "למחיר משוער ל15.08.2008", סך של 55,000 ₪ "דמי אחסון תכולת בית שלכם בבית שלי 9 חודשים" - גם במכתב זה, הדרישה אינה סדורה ואחידה ביחס למכתבים הקודמים, כל זאת כאמור, בחלוף כ-8 חודשים בלבד משליחת המכתב הקודם.

37. מלבד מכתבים אלו, לא צירף הנתבע לתמיכה בראיותיו כל מסמך אשר יכול לשפוך אור על טענותיו ולהוכיח שאכן התובעים חבים לו כספים. גרסת הנתבע בחקירתו אף היא לא ת מכה בטענותיו, שכן הנתבע הודה שמצויים בשליטתו חשבוניות בדבר תשלום, ומסמכים אשר עשויים לבסס את טענותיו בדבר קיומו של חוב, אך לא טרח לצרפם:

"ש. בוודאי ששילמו לך, לא הוצאת חשבונית.
ת. לא יעלה על הדעת שעל 2,800,000 ₪ אני אוציא חשבונית ועל 9,500 ₪ אני לא אוציא?
ש. גם בדיון הקודם ביקשתי ממך שתביא את החשבוניות, למה לא צירפת לתצהירך את החשבוניות על 2,790,000 ₪ שקיבלת?
ת. חשבוניות יש גם אצלי וגם אצלם." (עמ' 23, ש. 1-5).

כך גם ביחס לאישורי המסירה של המכתבים. כל שצירף הנתבע הוא קבלה אחת של דואר ישראל, מיום 5.12.12, בדבר שליחת דואר רשום, מדובר בקבלה על תשלום ולא אישור משלוח או אישור מסירה, כך שאין כל פירוט באיזה מכתב מדובר למי הוא נשלח, באיזו כתובת וכן הלאה על זו הדרך. אני מקבלת את טענת הנתבעים שכנגד בסיכומיהם כי אין בקבלה כדי להוכיח דבר ( (עמ' 32, ש. 33-35) .

38. אשר לטענת הנתבע לחובות כספיים בגין התוספות, הרי שהנתבע לא צירף מסמך שמעיד כי הוזמנו תוספות שכאלו או כל אסמכתא אחרת להוכחת החיוב הכספי הנטען. מלבד הנספח שצורף להסכם המכר, שמלוא העבודות והשינויים בו הוטלו על הנתבע, לא צורפה כל אסמכתא לתמיכה בטענתו לביצוע עבודות מעבר למוסכם, על אף שבמכתבו של עורך הדין שי זקן מיום 29.12.09, שצורף על ידי הנתבע לכתב התביעה שכנגד נכתב כי "ביום 13.06.2008 נחתם במשרדי הסכם לעניין חש' תוספות בנדון לפיו התחייבו מרשיך לשלם למרשי סך של 13,240 ₪, בגין התוספות שבוצעו בדירתם." ניתן היה לצפות כי יהיה תיעוד כלשהו שמפרט מהו החוב, מהי הקרן, מהי הריבית, לפי מה חושבה, מה כללו התוספות, מאיזה סוג, מתי הותקנו וכן הלאה על זו הדרך , אך לא כן.

39. התובע הכחיש חתימה על הסכם תוספת כלשהו והשיב לשאלות ב"כ הנתבע:

"ש. זה נכון שאתם חתמתם ביום 13/6/08 כחודש לאחר חתימת החוזה במשרד עו"ד זקן על תוספות שאתה רוצה 4 דלתות ברזל, חתמת על זה
ת. לא. מה שהיה כתוב שם, תוספות
ש. מקריא לך מהמכתב שכתב עו"ד זקן מיום 29/12/09 (מקריא) – סה"כ אתם חייבים 27 אלף ₪ לערך – זה נכון שחתמת על הסכם לתוספות
ת. (לאחר עיון במכתב) לא חתמתי על שום הסכם לתוספות חוץ ממה שכתוב בחוזה" (עמ' 17, ש. 14-20).

ככל שאכן קיים הסכם כזה, הרי שהוא אמור להיות מצוי בידי הנתבע. משלא צורף ההסכם הרי שלא הוכחה טענתו. הנתבע לא הוכיח לא את גובה החוב הנטען על ידו ולא כי פנה בעניין זה לנתבעים קודם להגשת התביעה שכנגד. שקלול נתונים אלו עם כך שבהסכם נקבע שהחזקה בדירה תימסר רק לאחר תשלום מלוא התמורה, ושעה שהצדדים בחרו לעגן בהסכם המכר כי אי תשלום התמורה ייחשב להפרה יסודית המזכה את הצד הנפגע בפיצוי מוסכם, הרי שבנסיבות אלו, מאזן ההסתברותיות הוא כי הסכמתו של הנתבע למסירת החזקה בדירה ניתנה לאחר ששולמה מלוא התמורה.

40. לאור כל האמור, טענת התובע שכנגד כי הנתבעים שכנגד לא שילמו את מלוא התמורה עבור הדירה – נדחית.

חיובי הנתבע – אישורי אכלוס, רישום הבית המשותף, ורישום זכויות התובעים
מסירת הדירה לאחר קבלת אישורי אכלוס
41. כזכור, לטענת התובעים, הדירה נמסרה להם ללא אישורי האכלוס כמתחייב על פי דין וכפי שהתחייב הנתבע, כך שנאלצו משך 9 חודשים להתגורר בדירה עם חיבור חשמל זמני וליקויי בנייה רבים. הנתבע טוען כי אישור האכלוס הופק ביום 12.03.09, ואין בסיס לטענת התובעים, ואולם, הנתבע לא צירף כל ראיה התומכת בגרסתו, על אף שככל שאכן ניתן אישור אכלוס במועד כאמור הרי שאישור זה צפוי להימצא ברשותו ובשליטתו של הנתבע, שבנה את הבניין ודרש קבלתו. בנוסף, גרסת הנתבע בחקירתו מתיישבת יותר עם גרסת התובעים שאכן התגוררו במשך מספר חודשים מבלי שהדירה קיבלה אישור אכלוס על אף התחייבותו החוזית של הנתבע:

"ש. מתי קיבלת טופס 4 לבניין?
ת. אחרי שסיימתי את העבודה.
ש. באיזה תאריך קיבלת טופס 4 לבניין?
ת. לא יודע תאריך בדיוק.
ש. באיזה שנה זה היה, בשנת 2009?
ת. או 2008 או 2009 לא זוכר."
(עמ' 21, ש. 33-36, עמ' 22 ש. 1-2).

"ש. בסעיף 3 לאותו מכתב, אתה טוען שהם חייבים לך בגלל צריכת חשמל 3,800 ₪ אתה מסכים איתי שמכיוון שאתה הסכמת שהם יכנסו לדירה לפני טופס 4, אז החשמל הוא זמני והמונה היה רשום על שמך נכון?

ת. החשמל היה קבוע מתחילת הבנייה, שילמתי 3 פאזות לחברת החשמל ושילמתי ממש בהתחלה כדי לקבל חשמל לעבודות הבנייה.

ש. בעבודות הבנייה חברת החשמל מביאה לך חיבור זמני, רק אחרי טופס 4 נותנים חיבור קבוע ומתקינים מונים פרטניים, האם נכון שהמונה היה רשום על שמך והחשמל שנצרך היה לפי מונה זמני?

ת. כן. החשמל לא בשמם." (עמ' 24 ש. 1-8)

42. לאור האמור, כאשר למעשה מאשר הנתבע את טענות התובעים ולמצער מאשר כי בתחילה לא היה להם מונה חשמל נפרד על שמם, אני מקבלת את גרסת התובעים. הנתבע לא עמד בהתחייבותו החוזית כאמור בסעיף 3 להסכם המכר בדבר אישורי אכלוס ומסירת חזקה, שהפרתו בהתאם לקבוע בסעיף 12א. להסכם מהווה להפרה יסודית, המזכה את התובעים בפיצוי מוסכם.

רישום הבית המשותף וזכויות התובעים
43. אשר לקיום חיוביו של הנתבע, הרי שאני מקבלת את טענת התובעים כי הנתבע לא קיים את חיוביו בהתאם להסכם המכר. עיון בנסח הרישום שצורף לכתב התביעה, מעלה כי ביום 01.01.14 נרשם הבניין בפנקס הבתים המשותפים (לפי שטר יוצר 29/2014). בד בבד עם רישום הבית המשותף כאמור, הבעלות בדירה נרשמה על שם הנתבע, ואילו לזכות התובעים נרשמה הערת אזהרה בלבד (לפי שטר 29/2014/1001). עד ליום הגשת התביעה נותרה הבעלות בדירה על שם הנתבע. בחקירתו, לא סיפק הנתבע תשובות מספקות ביחס למחדל זה, מה שמחזק את טענות התובעים לאי עמידתו בהתחייבויותיו החוזיות:

" ש. המכתב שלך מיום 26.10.14, אתה במכתב הזה אתה אומר שאתה מוכן להעביר את הדירה על שמם ואתה נותן רשימה של 10 תנאים, לדוגמא: אתה דורש שהם התחייבו לא להחנות במקום החנייה שלא שלהם, אתה טוען שהם חייבים לשלם על צריכת מים בחנייה שהם לא שילמו כבר 6 שנים?
ת. זה כבר 10 שנים.
ש. אתה דורש מהם להתחייב בכתב שהם יפסיקו לאיים ולהפסיק לקלל את אשתך, ודורש גם לפרק את חדר השמש שבנית, כל הדברים האלה...
ת. לפרק את חדר השמש שלא בניתי.
ש. כל הדברים האלה רשומים בהסכם כתנאי לרישום הבית על שמם בטאבו?
ת. אני לא יודע מה אתה שואל.
ש. למה לא אמרת לעצמך שהם חייבים לך כסף לטענתך והם הפרו את ההסכם, אבל למה לא אמרת שתקיים את חלקך בהסכם ותרשום את הבית על שמם ואחר כך תגיש תביעה כספית?
ת. אני לא רציתי ללכת לבית המשפט ולא לקלקל יחסים, תמיד כתבתי והם שכנים טובים ולכן לא הלכתי לבית המשפט, הם הלכו.
ש. אם לא היינו הולכים לבית המשפט עד היום הדירה לא היתה על שמם וגם על זה הקשית ודרשת 15,000 ₪?
ת. אני לא רציתי לתבוע, אני כתבתי במכתבים שאני לא רוצה מכתבים, אני רוצה שכנות טובה.." (עמ' 27, ש. 31-36, עמ' 28 ש.1-10).

"ש. למה לקח לך 5 שנים לרשום את הבית כבית משותף, התחייבת לרשום אותו תוך שנתיים?
ת. כתוב בפירוש בלבד שהם יפרעו את כל החובות שלהם.
ש. אתה התחייבת בהסכם בכמה פעמים בהסכם, גם בהואיל השלישי ובסעיף 4א', לרשום את הבניין כבית משותף לקח לך לרשום לא שנתיים אלא 5 שנים וזה לא קשור לחובות?
ת. בית משותף זה המכשול שהם לא שילמו. נגרם למישהו נזק?" (עמ' 26, ש. 25-32)

אין בתשובות הנתבע להסביר מדוע לא קיים את חיוביו שבהסכם. הנתבע לא רשם זכויות התובעים בפנקסי המקרקעין בהתאם להתחייבויותיו החוזיות, לא "בתוך 24 חודשים" וגם לא שנים לאחר מכן – לא במועד רישום הבית הפנקס הבתים המשותפים וגם לא במועד הגשת התביעה – ולעניין זה הרי שהתובעים אכן עמדו בנטל ההוכחה הנדרש באופן המזכה אותם בתרופת הפיצוי המוסכם, והצביעו על הפרת הנתבע את ההסכם, שכן רק לאחר התערבותו של בית המשפט נרשמו זכויותיהם בדירה.

44. בשולי הדברים אציין, כי יש להניח שרוכש דירה במיטב כספו, לא היה מתקשר בהסכם לרכישת דירה אילו היה צופה מראש כי הדירה לא תירשם על שמו ותיוותר בבעלות המוכר. בהתאם לכך, ככל שהנתבע טוען לקיומו של חוב כלפיו בגין יתרת הדירה מטעם התובעים, הרי שמצופה ממנו לפנות אל התובעים בסמוך למועד המסירה, באמצעות בא כוחו, בצורה מסודרת ופורמלית ולבהיר כי אי רישום הדירה נובע מיתרת חוב בגין התמורה – מה שלא נעשה בענייננו, ואף אם נעשה, הרי שלא הוכח.

45. סעיף 6 ל חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א - 1970 (להלן: חוק החוזים (תרופות)), מגדיר "הפרה יסודית" לצורך תרופה של ביטול חוזה באופן הבא:

"לענין סימן זה, 'הפרה יסודית' - הפרה שניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה, או הפרה שהוסכם עליה בחוזה שתיחשב ליסודית; תניה גורפת בחוזה העושה הפרות להפרות יסודיות ללא הבחנה ביניהן, אין לה תוקף אלא אם היתה סבירה בעת כריתת החוזה".

לא בכדי נקבע סעד לפיצוי מוסכם, שכן תניית פיצוי מוסכם היא מהתניות הנפוצות בחוזי מכר-קבלנות ומכאן חשיבותה בחיי המעשה. הפיצוי המוסכם נתפס כתרופה פשוטה ויעילה, שיש בה כדי להגביר את הוודאות והביטחון, ושניתן להפעילה בקלות הן במישור הדיוני בדרך של תביעה בסדר דין מקוצר והן במישור המהותי, באשר די לתובע להוכיח הפרת חוזה כדי לזכות בתרופה זו (ר' י' עמית, פיצוי מוסכם – סוגיות והיבטים, עמ' 17).

46. כאמור, הדין עם התובעים. טענת הנתבע לקיומו של חוב בגין התמורה לא הוכחה, נמצאו סתירות בין המכתבים השונים, והנתבע לא צירף מסמכים מהותיים וקריטיים להוכחת תביעתו המצויים בשליטתו, לרבות פרוטוקול מסירה, אסמכתאות בדבר תשלומים שונים ואישורי מסירה, ומשהתובעים הוכיחו כי הנתבע לא מילא אחר התחייבויותיו, הרי שדין טענת התובעים לעניין הפרה יסודית להתקבל.
כלל הפרשנות נגד המנסח
47. לטענת התובעים, יש להפעיל במקרה דנן את כלל הפרשנות נגד המנסח, שכן היו מיוצגים ע"י עורך הדין של הנתבע שערך את הסכם המכר, עליו הם חתמו כפי שהוא. מנגד טוען הנתבע, כי התובעים היו מיוצגים בידי עו"ד איתי הס, אשר בדק את הסכם המכר ואף דרש לערוך בו שינויים כפי שהורה. התובעים דוחים טענה זו וטוענים כי מדובר בחבר קרוב אשר עמו התייעצו, והוא אינו היה מעורב בניסוח ההסכם.

48. בע"א 779/89 יעקב שלו נ' סלע חברה לבטוח בע"מ, מח(1) 221, עמד בית המשפט על משמעותו של הכלל בדבר פרשנות נגד המנסח, ואופן השימוש בו, כדלהלן-

"הכלל בדבר פרשנות נגד המנסח (contra proferentem) הוא כלל פרשנות משני, אשר בא לסייע בפרשנות חוזה, שעה שבכללי פרשנות מקובלים אין להביא לחקר הכוונה של הצדדים בחוזה או בתניה בו... חשוב לזכור, שעסקינן בכלל של סוף הדרך: הוא נכנס לפעולה רק לאחר שבית המשפט ניסה להפעיל כללי פרשנות אחרים על-מנת ללמוד על כוונת הצדדים, אך הדבר לא עלה בידו. במקרה כזה, כפי שמציין חברי השופט ברק, "קיימים כללי פרשנות מיוחדים - בעלי אופי משני - המשחררים את השופט מהנטל של שימוש בשיקול-דעתו ומכוונים אותו אל 'התכלית הסופית'", ואחד מכללים אלה הינו הכלל בדבר פרשנות נגד המנסח. כלל זה אינו אלא מפלט אחרון בשלב הפרשני שלאחר מיצוי השימוש בכללי פרשנות אחרים, שבמסגרתם נלקחים בחשבון שיקולים רבים"

הווה אומר, טענה בדבר שימוש בכלל כאמור נכונה במקום בו קיימות מספרפרשנויות להסכם אשר היתכנותה של כל אחת שווה לאחרת, היינו, ההסתברות שפרשנות מסוימת נכונה שווה להסתברות שהאחרת נכונה גם היא;  אזי, מורה לנו הכלל  כי יש לבחור בפרשנות המרעה עם המנסח. בענייננו, לא מצאתי כי יש צורך להיזקק לכלל פרשני זה, שכן אומד דעת הצדדים עולה מנוסח ההסכם בצורה ברורה. אף אם היה מקום להפעיל את הכלל האמור, הרי שטענת התובעים הייתה נדחית בכל זאת. זאת, לאור העובדה כי עו"ד הס, צוין במפורשות בסעיף  6ד. להסכם המכר כנאמן במשותף עם עו"ד זקן, בחשבון הנאמנות, ואך סביר כי היה מעורב בעת כריתת ההסכם בין הצדדים, שאם לא כך הדבר לא היה מצוין שמו באופן מפורש בהסכם, וגם נוכח עדות התובע לפיה היוועץ עם עו"ד איתי הס ביחס לסעיפי החוזה:

"ש. אתה מכיר את החוזה שחתמתם עליו? ת. מכיר, כמו שאמרתי אני לא מומחה משפטי, סמכתי על העו"ד של שמואליאן שהוא היה משותף לשנינו וגם אני שילמתי לו שכר טרחה, שי זקן אמר שאין בעיה והוא יכול לייצג בהסכם את שנינו, נעזרנו מהצד מחבר שלנו איתי הס והוא לא היה יכול לייצג אותנו כי היה לו תפקיד אחר." (עמ' 11, ש. 31-33).

טענה זו של התובעים – נדחית.

ליקויי הבניה ואחריות הנתבע
תחולת חוק המכר (דירות)
49. התובעים מבקשים להחיל על הנתבע את הוראות חוק המכר דירות. לטענתם, יש לראות בו "מוכר" כהגדרתו בחוק ו להטיל עליו האחריות לליקויים בדירה. מנגד, טוען הנתבע שאין להחיל עליו את ההוראות שבחוק המכר דירות, שכן לא נטל את התחייבויותיו בחוזיות כ"קבלן בניין", ומטרת בניית הבניין הייתה לשימושו האישי בלבד.

50. הוראות חוק המכר דירות, יחולו על מוכר דירה, ככל שהוא עונה על הגדרת לעניין "מוכר", כאמור בסעיף 1 ל חוק המכר דירות:

"מוכר" - מי שמוכר דירה שבנה או שהוא עתיד לבנות בעצמו או על ידי אדם אחר על קרקע שלו או של זולתו, על מנת למכרה, לרבות מי שמוכר דירה שקנה אותה, על מנת למכרה, מאדם שבנה או עתיד לבנות אותה כאמור, למעט מוכר דירה שלא בנה אותה בעצמו ולא קיבל מהקונה תמורה בעד מכירתה;

סעיף 9 לחוק המכר דירות, בדבר חזקה, קובע כדלהלן:

"לענין חוק זה, המוכר דירה שהייתה תפוסה בידי אחר פחות משנה מיום גמר בנייתה או שהוא עצמו גר בה פחות מששה חדשים מיום גמר בנייתה, חזקה שבנה או רכש אותה על מנת למכרה, זולת אם הוכח היפוכו של דבר."

51. בע"א 4050/15 גוברין נ' לבנשטיין, [פורסם בנבו], התייחס בית המשפט העליון לחזקה הקבועה בסעיף 9 ל חוק המכר דירות וקבע כי על מנת לעמוד בנטל לסתור את החזקה כאמור, על הנתבע להביא ראיות פוזיטיביות:

"10. נעבור לענייננו. אין חולק כי החזקה הקבועה בסעיף 9 לחוק חלה במקרה זה מאחר שהבית נמכר מיד לאחר סיום הבניה, ואף אדם לא גר בו למשך תקופה כקבוע בסעיף 9, לפני שנמכר לרוכשת. משמעות תחולת החזקה הינה כי על המוכר מוטל הנטל להוכיח שבנה את הבית שלא על מנת למכרו (להרחבה על החזקה הקבועה בסעיף 9 והעברת הנטל ראו: זמיר, עמ' 856). דהיינו, ברירת המחדל הינה כי הבית נבנה במטרה למכרו, ועל המוכר להצביע על ראיות המוכיחות באופן פוזיטיבי שהוא לא בנה במטרה למכור. בענייננו המוכר לא הרים נטל זה. כך דרכו של משפט, לעיתים קיימת חזקה משפטית ואי-עמידה בנטל הראייתי לסתור אותה מכריעה את גורל התובענה....".

בענייננו, הנתבע לא הציג ראיה שיש בה לסתור את תחולתו של החוק כאמור. עדותו של הנתבע סותרת את הטענה בדבר העדר תחולת החוק כאמור וכן את הטענה כי בניין הדירות כאמור נבנה אך לשימושו האישי. הנתבע בחקירתו חזר והדגיש כי אינו מתגורר בכל הדירות בבית המשותף לאחר בנייתן, והודה שייעודן של לפחות 3 מהדירות אינן לשימושו האישי, לרבות דירת התובעים, אלא לשימוש מסחרי, מה שמחיל עליו את החוק הנ"ל, והכל כפי שעולה מעדותו:

" ש. כמה אנשים גרים בדירות האלה?
ת. זה עניין שלך? 3 זוגות צעירים.
ש. זה נכון שאתה משכיר את הגג למוסד תורני, לפנימייה שעורכים שם כל מיני אירועים?
ת. לפני כן זה היה, עכשיו כבר לא וזה שלי.
ש. למה זה שימש?
ת. זה לא עניינך. יש לי 4 דירות, 3 בניינים נפרדים, אחד הוא דו-אני והם, הגג זה בבניין לחוד, הגג שלהם הם עשו גינה.
ש. זה נכון שהמרפסת והגג שהשכרת לאירועים זה למעשה זה משקיף על הגינה שלהם ועל הכניסה לבית שלהם?
ת. כן, רואים. כל שלושת הגגות רואים את החצר שלהם." (עמ' 26, ש' 15-24).

52. עדותו של אברהמי, שהייתה קוהרנטית וסדורה, תומכת גם בדבר היות הנתבע קבלן: "בשתי מילים, אני חבר של הנתבע שנים רבות לפני שהכרתי בכלל את התובע, שנינו היינו קבלנים .." (עמ' 6, ש. 21-23). הדבר גם עולה מתשובת הנתבע בחקירתו, ביחס לתיקון הליקויים, הנתבע אמר כי מחובתו לתקן את הליקויים . באמירה זו יש כדי ללמד על כך שהנתבע סבר גם בזמן אמת וגם היום כי עליו לתקן הליקויים: "ש. למה טיפלת, אתה אומר בסעיף 15 שאתה לא קבלן בניין והוא קנה דירה יד 2 למה שהייתה רטיבות קטנה טיפלת? ת. חובתי הייתה לתקן נקודה קטנה." (עמ' 29, ש. 6-8). בסיכומיו לא חזר הנתבע על טענה זו. אני מוצאת כי הנתבע עונה על הגדרת "מוכר" כקבוע בחוק המכר דירות, ובהתאם התובעים חוסים תחת ההגנות שבחוק, ולפיכך אדון בכל טענה אחת לאחת.

רכישת הנכס AS-IS וטענת השתק ומניעות
53. הנתבע טוען כי סעיף 2 להסכם מונע מהתובעים לטעון כנגד מצבה הפיזי של הדירה:

"ב. הקונים מצהירים כי בדקו את הדירה והבניין, באמצעות מומחים מטעמם, את מצבה הפיזי, המשפטי והתכנוני ומצאו את הבניין והדירה תואמים את רצונם מכל הבחינות ולרבות מיקומה, מטרותיהם וצרכיהם, וכי בחתימתם על הסכם זה הם מוותרים בזאת על כל טענה מחמת פגם, מום ו/או אי התאמה בקשר לכך, למעט טענות בגין מום נסתר וכי לא יבואו אל המוכר בגין איזה טענה לגבי מצבה הפיזי ו/או המשפטי ו/או התכנוני של הדירה, הכל בכפוף להצהרות והתחייבויות המוכר דלעיל ולהלן.

ג. הקונים מצהירים כי ידוע להם כי הדירה נמצאת במצב עבודות גמר, כי בדקו את אריחיה, אביזריה ומתקניה וכי הנ"ל לשביעות רצונם המלאה..." (הדגשה שלי – ב' י')

וכן בהתאם למוסכם בסעיף 3א. להסכם לפיו:

"...כאשר הקונים מצהירים כי טרם חתימת הסכם זה, בדקו את הדירה ומערכותיה ומצאו אותם לשביעות רצונם המלאה, בכפוף להצהרות והתחייבויות המוכר לעיל ולהלן ובלבד שהקונים עמדו במלוא התחייבויותיהם ע"פ הסכם זה ובעיקר תשלום מלוא התמורה במועדה..."

54. אין חולק כי התובעים חתמו בהסכם המכר כי הם רוכשים את הדירה כמות שהיא- 'AS IS'. ברם כפי שנראה, האמור יפה למועד החתימה אך לא למצב הדירה במועד המסירה המאוחר יותר:
"השימוש בסעיף שעניינו רכישת ממכר 'כפי שהוא' מקובל במיוחד בעסקאות בהן אין לצד המוכר יתרון מובהק על הצד הרוכש. הרעיון בבסיס השימוש בסעיף הוא, כי חרף אי הוודאות המודעת של הקונה, הרי שהוא מקבל על עצמו את קניית הממכר במצבו כפי שהוא- על כל מעלותיו מגרעותיו הנסתרות". ברם, לאור קביעתי לעיל, בדבר תחולת חוק המכר דירות, הרי שמדובר בהסכם שחלות עליו הוראות החוק הנ"ל. היחס בין חוזה רגיל לחוזה כאמור הוא שונה, שכן מדובר בתנאי קוגנטי, וסעיף 7א(א) לחוק המכר דירות קובע כי 'אין להתנות על הוראות חוק זה, אלא לטובת הקונה או קונה המשנה (ע"א 5054/11 ספיר וברקת נדל"ן (הולילנד) בע"מ נ' עו"ד יעקב אמסטר ואח' (04.03.13)).

הסכמת התובעים לקנות את הדירה "as-is" אינה פוטרת את הנתבע מחיוביו מכוח חוק המכר דירות, ובכלל זה האחריות לליקויים בבנייה או לאי התאמה בדירה (ור' ת.א. (חי') 13698-03-11 בובליל נ' גדילן חברה להשקעות ונכסים בע"מ (פורסם בנבו)). איני מקבלת את טענות הנתבע, כי הצהרות התובעים מהוות מניעות והשתק עתידי. הדברים אינם עולים בקנה אחד עם חובת הנתבע לבנות את הדירה בהתאם להתחייבויותיו, כאשר הדירה תקינה ללא ליקויים. משלא ניתן להתנות על אחריות הנתבע לליקויים מהותיים, אי התאמה, וכיוב' הרי שהנתבע הוא אשר אחראי לתיקונם. בעניינו, מועד החתימה על ההסכם היה לפני שבניית הדירה הושלמה. ציפיתם הסבירה מהנתבע כי הם יקבלו את דירתם ללא ליקויים מהותיים וברי כי לא יכלו להתחייב ביחס למוצר שטרם הושלם ואין בהתחייבותם כדי לייצר השתק עתידי, לגבי דבר שטרם בא לעולם. הראיות שצירף הנתבע ננגעו לשלב בו הייתה מצויה הדירה בעת חתימת ההסכם ולא בעת מסירת החזקה בדירה. כך, לא צירף הנתבע פרוטוקול מסירה אשר מצוי בשליטתו ותחת ידו, ומשכך לא ניתן לבחון האם חל שינוי כלשהו לרעה או אם ישנו פער במצב הפיזי של הדירה בין יום חתימת ההסכם ליום מסירת החזקה, וכן מיום מסירת החזקה עד ליום הגשת התביעה, כך שאחריות הנתבע מכוח חוק המכר דירות, בעינה עומדת.

ליקויי הבנייה בדירה
רטיבות ברחבי הדירה
55. התובעים צירפו חוות דעת שנערכה ביום 20.04.10, על ידי חברת בדיקות לליקויי בנייה בדירות מגורים ומבנים פרטיים, לפיה נמצאה רטיבות במוקדים רבים בדירה: מטבח, סלון, חדרי מדרגות, חדר שינה, חדר אורחים, גג ועוד. בחוות הדעת ניתנו הוראות שונות לתיקון הליקויים וכן צוין מהו המקור לרטיבות, כשהיקף תיקון הליקויים הוערכו ב-142,500 ₪:

א. הרטיבות בקירות החוץ בחדר המדרגות ובמקומות הגובלים עם קירות החוץ – נובעים מכך שציפוי האבן מאיכות ירודה והמים נספגים לאבן האמורה להיות עמידה (ס' 1 לחוות הדעת).
ב. רטיבות בחדר המדרגות בקיר מימין לכניסה ובפיר המעלית – יש לבצע בדיקת לחץ בצנרת המים ממחלקי המים, בדיקה אשר הייתה אמורה להתבצע על ידי מכון התקנים מטעמו של הקבלן אך לא נעשתה (ס' 2 לחוות הדעת).
ג. רטיבות במספר מוקדמים במרפסת, קומה ב' וג' – נעשו ניסיונות תיקון "כושלים על ידי הקבלן, מה ש"מלמד שהקבלת יודע (חושב) שלא רותכו יריעות ביטונומיות כנדרש וניסיונותיו הם חובבניים" (ס' 3 לחוות הדעת).

המומחה לא נחקר על חוות דעתו, חוות הדעת לא נסתרה ומשכך – עומדת בעינה.

56. בהתאם לקבוע בסעיפים 4(6) ו-4(7) לתוספת לחוק המכר דירות, תקופת האחריות בגין כשל בצנרת לרבות מים ו/או נזילות, וכשל באיטום מבנה הינה 4 שנים כ"א. כשתקופת האחריות של הקבלן מתחילה להימנות מסיומה של תקופת הבדק. כך שלמעשה, משך 7 שנים כמכלול הנטל על הנתבע לתקן את הליקויים ככל שישנם. עיון במכלול המסמכים שצורפו על ידי הצדדים, מעלה כי הנתבע אכן ידע אודות ליקויי הרטיבות שנמצאו בדירה ואף תיקן חלקם, מבלי להודות באחריותו. במכתב הנתבע מיום 17.12.12, כותב הוא "מבלי להודות ולקבל אחריות רטיבות בחדר מדרגות שלכם מפאת רצון טוב וכבוד מרבי שאני נותן לכם הנני מוכן לטפל ברטיבות בחדר מדרגות...";

57. עדותו של מר אברהמי, שכאמור, היתה אמינה עלי, מחזקת גם היא את טענת התובעים שהנתבע התחייב לשאת בעלות תיקונם יחד עם התובעים: " ת. הצדדים סיכמו בפני שמאחר שקרוסיס כבר הביא בדיקה של אינפרא אדום כדי לראות איפה התקלה ומאחר שהוא כבר הביא פועל לפרק כמה מרצפות לידי שנראה שאין איטום שם, אז שמואליאן אמר לקרוסיס בנוכחותי התחלת תמשיך אני אשלם לך, קרוסיס וגם אני אמרנו לשמואליאן שזה יהיה עבודה לפחות של 150,000 ₪ והוא אמר תעבדו תעבדו אנחנו נסתדר הוא ישלם. הוא הגדיל ועשה והביא אפילו את הפועלים שלו. קרוסיס הוא פרופ' בהדסה והוא לא קבלן בניין והוא נעזר בו." (עמ' 7, ש. 12-17).

58. משקבעתי כי חוק המכר דירות חל בענייננו, והיות שהנתבע עונה להגדרת "מוכר" בחוק זה, הרי שביחס לליקויי בניה ואי התאמה קיימות לו הגנות הקבועות בסעיפים 4, 4א, ו-4ב לחוק המכר דירות, ברם, הנתבע לא הוכיחן . אני מוצאת כי התובעים זכאים לפיצוי בהתאם לחוות הדעת בסכום של 142,500 ₪. באשר לעצם החיוב, בנוסף לפיצוי המוסכם, ראה להלן. מכל מקום, הייתה על הנתבע אחריות לתיקון הליקויים בהתאם לתקופות המנויות בתוספת. אף אם נעשו ניסיונות לתיקון הליקויים על ידו הרי שניסיונות אלו כשלו, והנתבע לא דאג לתקנם כדבעי באופן שיביא להסרתם.

ליקויים ברצפת החניה
59. לטענת התובעים, חניית הדירה נבנתה באופן לא אסתטי ורשלני, ובשל כך הובאה חברה מטעמם המתמחה בריצוף רצפת חניה, שתקנה וריצפה את חניית הבניין. עלות העבודה היתה 50,000 ₪ ועל אף שהנתבע התחייב להשתתף עמם בתשלום לא עשה כן. מנגד, טען הנתבע כי לא התחייב לשאת בעלויות כאמור.

60. מחד גיסא, התובעים לא צירפו אסמכתא המעידה על ליקויים כאלה או אחרים ברצפת החניה, ולא צירפו אישור על תשלום כאמור. מאידך גיסא, עדותו של מר אברהמי, מתיישבת עם טענת התובעים בדבר ליקויים ברצפת החניה, ומעידה שאכן היו ליקויים וכי החניה נמסרה כשהיא ללא ציפוי אלא ב"בטון מחוספס, בטון בניין". (עמ' 8, ש. 16-20). גם אם מדובר בליקויים אסתטיים בלבד, הרי שסעיף 4(4) לתוספת לחוק המכר הדירות קובע: " ליקוי בפיתוח חצר, לרבות שקיעות, בין השאר של מרצפות בקומת קרקע, בחניות, במדרכות ובשבילים בשטח הבניין, וכן ליקויים במשטחים מחומרי גימור שונים – שלוש שנים; לעניין זה, "פיתוח חצר" – לרבות שבילים, משטחים, קירות, גדרות, רכיבים בנויים ומערכות, ובכלל זה מערכות מים, ביוב, ניקוז, חשמל, תאורה ותקשורת". המונח "ליקוי" הוגדר כ"ליקוי בתפקוד ובעמידות המוצר או המערכת, לרבות אי-שמירה על יציבות, שלמות, איכות ומראה, הן של כל מרכיב בנפרד והן של המכלול." כך ש ליקויים אסתטיים נכנסים לגדרי אחריותו של הנתבע. יצוין כי העד אברהמי אישר את טענותיהם של התובעים והעיד כי תיקון החנייה על סביב ה 50,000-60,000 ₪ (עמ' 8 ש.23 לפרוט').

ליקויים בקיר תומך
61. לטענת התובעים, ברבות השנים התגלה כי הקיר התומך בגינתם עתיד לקרוס, לא נבנה באופן תקני ובניגוד לכללי הבטיחות. היות שמדובר בליקוי שבאחריות הנתבע, פנו, בהסכמתו, לקבלת חוות דעת הנדסית, ובה נקבע כי יש לבצע עבודות חיזוק. העד אברהמי אישר טענות אלו בעדותו, והעיד כי בסביבות שנת 2010 התגלתה גם התקלה בקיר וכי הנתבע סיכם עם התובעים, בעל פה, כי יממן את עלות התיקון אך לא עשה כן (עמ' 8 רישא לפרוטוקול) יצוין כי למרות שהתובעים טוענים כי פנו לקבלת חוות דעת הנדסית היא לא צורפה לכתב התביעה.

פיצויים בגין עגמת נפש, אי נוחות וסבל
62. התובעים מבקשים מבית המשפט, כי ייפסקו לטובתם פיצויים בגובה 100,000 ₪ בגין עגמת נפש, אי נוחות וסבל, נוכח כך שנאלצו להתגורר משך שנים עם ליקויי בנייה שלא תוקנו על ידי הנתבע, לרבות רטיבות, ליקויים בחניה, וליקוי בניה בקיר התומך.
בע"א 5602/03 אבי ושרה סגל ואח' נ' שיכון ופתוח לישראל בע"מ (28.02. 05), התייחס בית המשפט לעניין פיצויים בגין עוגמת נפש נוכח ליקויי בניה, וקבע כי אין מניעה לפסוק פיצוי בגין עוגמת נפש בשל ליקויי בנייה, ונראה כי התובעים אכן זכאים לפיצוי בגין הנזק הלא ממוני שנגרם להם.

63. כפי שקבעתי להלן, הליקויים בקיר התומך וברצפת החנייה וכן הפיצוי בגין הנזק הלא ממוני, אינם מזכים בפיצוי עצמאי נפרד מהפיצוי המוסכם ולכן איני דנה בשוויי הליקויים ובפיצוי בגין הנזק הלא ממוני.
בנייה שלא כדין, פלישה לשטחים משותפים
64. הצדדים להליך דנן מעלים טענות הדדיות בדבר פלישה לשטחים משותפים, ובנייה שלא כדין, ועתרו להורות לצד שכנגד לפנות לאלתר ולסלק את ידו מכל החלקים ברכוש המשותף עליהם השתלט שלא כדין. עיון במכלול הראיות שצירף כל צד בענייננו, מעלה כי טענות אלה נטענו על ידי הצדדים בעלמא, לא הונחה כל תשתית ראייתית לטענות אלה, לא צורפו ראיות המעידות מצב הדברים הוא כנטען. מדובר בבתי המגורים של הצדדים, ויש להם גישה לשטחי הפלישה הנטענים, ובמצב זה יכלו הצדדים לכל הפחות לצרף תמונות שמאששות את הנטען על ידם. משלא הוכיחו הצדדים טענותיהם הרי שדין הטענות להידחות (ממילא ספק אם הסמכות לדון בטענות אלו מסורה לבית משפט זה ולא למפקח על המקרקעין).

התביעה שכנגד
65. עיקר טענות הנתבע בתביעתו שכנגד מתייחסות לחובות כספיים של התובעים כלפיו: חוב בגין התמורה בסך 9,542 ₪; חוב בגין תוספות שונות לדירה סך של 27,695 ₪; חוב עבור צריכת חשמל מיום כניסת התובעים לדירה ועד לחודש דצמבר 2009 בסך של 3,805.2 ₪. לטענת הנתבע, בהתאם לשיעור הריבית המוסכמת בשיעור 24% ריבית שנתית, מסתכם חוב התובעים כלפיו בסך של 275,595 ₪, וזאת בהתאם לתחשיב שצורף. מנגד, טוענים התובעים, כי דין התביעה שכנגד ביחס לחובות הכספיים להידחות מחמת התיישנות.

66. לעניין טענת התיישנות, הרי שדינה להידחות. סעיף 4 לחוק ההתיישנות, בדבר התיישנות תביעה שכנגד, נקבע –
" בתובענה על תביעה שלא התיישנה או שהתיישנה אך לא נטענה נגדה טענת התיישנות, לא תישמע טענת התיישנות נגד קיזוז באותה תובענה ולא נגד תביעה שכנגד, כשהיא והתביעה שבאותה תובענה נושאן אחד או כשהן נובעות מאותן נסיבות."

הוראה זו מונעת מהתובע בתביעה העיקרית מלטעון טענת התיישנות נגד טענות הגנה של הנתבע בתביעה שכנגד שנושאה אחד ונושא תביעת התובע אחד הוא, כשהרעיון העומד מאחורי ההוראה כאמור הוא להבטיח שוויון בין בעלי הדין (ר' טל חבקין, התיישנות, הוצאת נבו (2014) עמ' 111).

67. לגופו של עניין, כפי שפירטתי בסעיפים 49-61 לפסק הדין, הנתבע לא עמד בנטל הנדרש על מנת להוכיח קיומם של החובות הכספיים הנטענים, לא צירף על ראיה מהותית אשר יש בה כדי לסייע להוכחת טענותיו, לרבות פרוטוקול מסירה, אישורי מסירה של המכתבים הנטענים, ו/או אסמכתא כזו אחרת שיש בה לתמוך בטענותיו, בהתאם, הוא גם לא הוכיח טענותיו כי התובעים פלשו, השיגו גבול ובנ ו שלא כדי ומשכך הרי שאף התביעה שכנגד דינה להידחות.

68. סיכום ביניים: תביעת התובעים מתקבלת ואני קובעת כי הנתבע יפצה את התובעים בסך של 300,000 ₪ בגין ההפרה היסודית של אי רישום הבניין כבית משותף בתוך 24 חודשים ממועד מסירה החזקה בדירה ו אי רישום זכויותיהם של התובעים בדירה במועד רישום הבית המשותף ולא ב24 החודשים שלאחר מכן.

ה. הפיצוי

69. כפי שנקבע בפסיקה (רע"א 7452/96 מדינת ישראל משרד הביטחון נ' חברה קבלנית האחים אהרון בע"מ, פ"ד נא(5), 874), ככלל לא יהנו תובעים מפיצוי כספי בגין ליקויים מוכנים והן פיצוי מוסכם.
סעיף 2 חוק החוזים (תרופות) מאפשר לנפגע מהפרת חוזה לצרף תרופות שהוא זכאי להן, תוך שזכות זו מסוייגת בכך שאין מדובר בתרופות סותרות (למשל: תביעה לביטול ולאכיפת החוזה בו"ז) ושנית, שאין מדובר בכפל תרופה, המכונה גם "כפל פיצוי (ר' ת.א. (מחוזי ת"א) 9555-08-12 מנסור חנסב נ' י.ד. לוי באלברט (2000) חברה לבנין (1997 בע"מ, פס"ד מיום 10.5.15 להלן: פס"ד מנסור ). הנוסחה המקובלת להגדרתו של סייג זה היא זאת המובאת בספרם של גבריאלה שלו ויהודה אדר, דיני חוזים – התרופות, לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי : "כפל תרופה יווצר כל אימת שצירופן של תרופות מעניק לנפגע יותר מאשר הגנה מלאה על מכלול האינטרסים המוגנים שלו" (שם, עמ' 81 , להלן: שלו ואדר).
סעיף 15ב לחוק החוזים (תרופות) קובע: "הסכם על פיצויים מוסכמים, אין בו כשלעצמו כדי לגרוע מזכותו של הנפגע לתבוע במקומם פיצויים לפי סעיפים 10 עד 14 או לגרוע מכל תרופה אחרת בשל הפרת החוזה". ברם, התובעים בענייננו עותרים למעין "כפל פיצוי" ומבקשים הן השבה של סכומים שהוצאו לתיקון ליקויים, פיצויים בשל עוגמת נפש באי העברת הזכויות במועד והן פיצוי מוסכם בגין אי עמידה בסעיפים ספיציים שלגביהם נקבע כי הפרתם מהווה "הפרה יסודית".

70. מקריאת הסכם המכר עליו חתמו הצדדים, נראה כי הסכימו למתווה המאפשר כפל פיצוי, שכן זו לשון סעיף 12א להסכם המכר:

"מוסכם על הצדדים כי הוראות סעיפים 2,3,4,5,6,7 ייחשבו כהוראות יסודיות של הסכם זה אשר הפרתם תזכה את הצד הנפגע בפיצוי מוסכם ומוערך מראש השווה ל-300,000 ₪ (שלוש מאות אלף שקלים חדשים) בתור פיצויים ודמי נזק קבועים ומוסכמים מראש, וזאת בנוסף לכל סעד אחר שהוא זכאי לו לפי חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970." (ההגשה שלי ב.י.)

בסעיף זה, מסכימים הצדדים כי הסכום שנקבע כפיצוי מוסכם הוא מעבר לכל סעד אחר לו יהיה זכאי הצד שלא הפר את ההסכם, מה שמוביל לשאלה האם זכאי הנפגע מהפרת הסכם לפיצוי כפול? עמדתם של שלו ואדר לשאלה זו – שלילית.

"מהעקרונות בדבר צירוף התרופות נגזר לענייננו כלל פשוט: כאשר לפי פירושו הנכון של החוזה נועד הפיצוי המוסכם לפצות את הנפגע על נזק שאין בתרופה הנוספת שהנפגע מבקש לעצמו כדי לפצות עליו (במישרין או בעקיפין) - הצירוף אפשרי. לעומת זאת, ככל שקיימת חפיפה בין מקורות הפיצוי, במובן זה שצירופם גורם למצב של כפל פיצוי על אותו נזק, ייאלץ הנפגע להסתפק באחד ממקורות הפיצוי. ואמנם, ברוח זו קבע בית המשפט העליון בהזדמנויות אחדות, כי ניתן לתבוע פיצויים מוסכמים לא רק כתרופה עצמאית אלא גם במצטבר לתביעת פיצויים רגילה בהוכחת נזק, כל עוד מתייחסות תביעות הפיצויים לראשי נזק שונים.
על פי אותו קו מחשבה נראה שאין כל מניעה מלצרף לתביעה שעניינה פיצויים מוסכמים תביעה לפיצויים בלא הוכחת נזק מכוח סעיף 11 לחוק החוזים, ואף לפיצויים מוסכמים נוספים הקבועים באותו חוזה- ובלבד שנשמר הסייג השולל כפל תרופה" (שם, עמ' 522-523)

בפס"ד מנסור מצטט בית המשפט ממאמרם של יהודה אדר ומשה גלברד "השבה, פיצויים, צירוף תרופות וחופש החוזים (משפטים מ תשע"א (2011)) ומאמץ את גישתם:
"האם הסייג השולל צירוף שיש בו משום כפל תרופה הוא כלל בר התנאה? התשובה לשאלה זו אף היא, לשיטתנו, שלילית. כמבואר לעיל, כפל תרופה הוא מצב שבו צירוף התרופות המוסכם מעניק לנפגע יותר מאשר הגנה מלאה על מכלול האינטרסים המוגנים שלו. התנאה המתירה כפל תרופה יש בה, לפיכך, משום ניסיון להרחיב את ההגנה התרופתית של הנפגע אל מעבר לגבולות שביקשה שיטת המשפט לקבוע. בכך יש משום ניסיון של הצדדים לחוזה ליטול לעצמם סמכות לא להם ולהעניק גוון משפטי לאינטרסים שלא זכו להכרה בשיטת המשפט. פשיטא שניסיון כזה נדון מראש לכישלון, שאם לא תאמר כך-תימצא שיטת המשפט כבולה, לעניין פסיקתן של תרופות, לגחמתם הפרטית של צדדים לחוזה. ספק אם יש שיטת משפט שבה חופש החוזים זוכה להגנה כה מרחיקת לכת. הדברים הם בבחינת קל וחומר בשיטת המשפט שלנו, שבה עדיין נוהגת גישה מסוייגת למדי- או לפחות מהוססת- כלפי כוחם של הצדדים לקבוע בחוזה תרופות שתכליתן עונשית או הרתעתית. העקרון האוסר על כפל תרופה הוא אפוא עיקרון כופה, קוגנטי, שאין לצדדים לחוזה כוח לסטות ממנו המסקנה הנובעת מכך היא, שהאמירות הנ"ל בסעיפי הפיצויים המוסכמים שבהסכמים דנן, אין בהן – כשלעצמן – כדי להכשיר את כפל הפיצוי" (ס' 23 לפס"ד מנסור).

מכאן, כי לתובע הפרורוגטיבה לבחור בין מסלולי הפיצוי ובענייננו נראה כי הפיצוי המוסכם גבוה יותר. אף אם הצדדים לא התייחסו לטענה זו בסיכומיהם (בכלל) , יש להניח כי זו היתה בחירתו של התובע. על כן, למרות שהתובעים הוכיחו כי ליקויי הבנייה הצריכו תיקון בעלות של 142,500 ₪ (ר' ס' 55 לעיל) וישנם ליקויים נוספים כמו גם נזק לא ממוני, הרי שהפיצוי המוסכם גבוה יותר וזה הפיצוי לו זכאים התובעים.

71. סוף דבר, הנתבע ישלם לתובעים את הפיצוי המוסכם בסך 300,000 ₪ בצירוף שכ"ט עו"ד בסך 25,000 ₪ (בהתאם לכללי לשכת עורכי הדין (התעריף המינימאלי המומלץ), התש"ס – 2000 ובצירוף ההוצאות כאמור בהחלטתי בעמ' 15 לפרוטוקול ישיבת ההוכחות ) וכן הוצאות משפט בסך 15,000 ₪.
המזכירות תשיב לתובעים הפיקדון על סך 15,000 ₪.

ניתן היום, י"ד תשרי תש"פ, 13 אוקטובר 2019, בהעדר הצדדים.