הדפסה

בית משפט השלום בירושלים עש"א 58806-07-18

בפני
כבוד ה שופט גד ארנברג

המערערת

ידיעות אחרונות בע"מ

נגד

משיבה
הרשות להגנת הצרכן ולסחר הוגן

פסק דין

ערעור כנגד החלטת הממונה ברשות להגנת הצרכן להטיל עיצום כספי בסך 396,000 ₪ על "ידיעות אחרונות" (להלן: "המערערת") וזאת בגין פרסום ושיווק המכוון לעידוד קטינים להשתתפות בהגרלות בניגוד לחוק הגנת הצרכן התשמ"א -1981 (להלן: החוק) ובניגוד לתקנות הגנת הצרכן (פרסומת ודרכי שיווק המיועדים לקטינים), תשנ"א -1991 ( להלן: התקנות).
רקע עובדתי כללי
המערערת הינה חברה אשר בבעלותה עיתונים ומגזינים שונים המופצים ברחבי המדינה ובניהם עיתון "ידיעות אחרונות".
כחלק מפעילותה, הייתה המערערת שותפה בשיווק אלבומים ומדבקות של ספורטאים ודמויות אנימציה (להלן: "אלבומי סופרגול" ו"אלבומי אימוג'י" בהתאמה).
בין המערערת לחברת פי.אם.איי סחר וייזום בע"מ (להלן: PMI), חברה שעוסקת בייבוא, ייצור, שיווק והפצה של מוצרי ילדים, נכרת הסכם לפיו יוצרו עבור המערערת מדבקות ייחודיות שיכונו "אסים" ואותם יש להדביק באלבומים. את האסים היה ניתן לקנות בבתי עסק שונים באמצעות הצגת קופון שנמצא בין דפי עיתון "ידיעות אחרונות".
האלבומים והמדבקות הופצו בשני שלבים: תחילה ללא תשלום באזורי ריכוז ילדים כמו בתי ספר. ולאחר מכן התבצעה הפצה באמצעות מכירה בתשלום בבתי עסק כמו חנויות ספרים וציוד משרדי, חנויות החברה, קיוסקים וכדומה. המדבקות נמכרו ארוזות במעטפות אטומות ונועדו להדבקה באלבומים במקומות המתאימים לכך. על פי תקנון האלבומים, כאשר אספן המדבקות ממלא את האלבום כולו ובחלק מהמקרים צריך היה האספן למלא רק עמודים ספציפיים באלבום, הוא זכאי להשתתף בהגרלה נושאת פרסים. המערערת השתתפה בשיווקן ופרסומן של שתי הגרלות ספציפיות (אחת לכל אלבום) שבה השתתפו האספנים שמילאו את עמודי האסים של המערערת. מעבר להגרלות אלו התקיימו הגרלות נוספות בהן השתתפו אספנים שמלאו את כל האלבום, כולל העמודים הספציפיים של המערערת.
ביום 1.1.15 נכנס לתוקפו תיקון 39 לחוק הגנת הצרכן ( להלן: "תיקון 39") המקנה לרשות להגנת הצרכן סמכות אכיפה מנהלית.
ביום 19.2.2017 שלחה המשיבה למערערת הודעה על כוונה לחיוב עיצום כספי בסך 594,000 ₪ לפי 22ה' לחוק. בהודעה זו נכתב כי בכוונת הרשות להטיל על המערערת עיצום כספי בנסיבות מחמירות בשל הפרת ההוראות המנויות בסעיף 22ג(ב)(6) לחוק. המשיבה ייחסה למערערת הפרה של סעיף 7א לחוק בצרוף תקנה 5(3) לתקנות. העיצום כאמור הוטל על המערערת בשל פעילותה לעידוד קטינים להשתתף בהגרלות באמצעות פעילות מתמשכת ולמטרה מסחרית. לטענת המשיבה, בפרסומים השונים בעיתון, עודדה המערערת קטינים להשתתף בהגרלות בהן יזכו בפרסים כגון כרטיסי כניסה למשחקי כדורגל בחו"ל או חדר אימוג'י VIP וזאת בכדי לייצר צורך לרכוש את עיתון "ידיעות אחרונות" (בו קיימים גזרי העיתון לרכישת האסים) ובכך להפיק רווחים כלכליים.
על הודעה זו, השיבה המערערת ביום 6.6.17 ובתגובתה לא שללה כי הייתה שותפה לשיווק ופרסום האלבומים, המדבקות וההגרלות אולם בד בבד העלתה את טענותיה להפחתת העיצום או המרתו בסנקציה מתונה יותר. לאחר בחינת טענותיה, החליטה המשיבה לקבל את טענת המערערת בדבר חומרת העבירה ולהפחית את סכום העיצום ולהעמידו על סך 396,000 ₪.
על החלטה זו הוגש ערעור שלפני.

טענות הצדדים
המערערת טענה כי החלטת הרשות הינה החלטה מוטעית שאינה מתיישבת עם הוראות הדין, אינה סבירה, אינה מידתית ולוקה בחוסר שקיפות. טענות המערערת הסתמכו בעיקרן על היתר שניתן על ידי שר האוצר לעריכת הגרלות בהתאם לסעיף 231(א)1 לחוק העונשין תשל"ז 1977 (להלן: חוק העונשין) (להלן" ההיתר הכללי") וכן על פס"ד שיצא מבית המשפט המחוזי המאשר הסדר פשרה ביחס לפעילות סופרגול (ת"צ (ת"א 19209-03-12 אמבר נ' PMI סחר וייזום בע"מ (פורסם בנבו) (להלן: "עניין אמבר"). על כן טענה המערערת בבסיס טענותיה כי הסתמכה כדין ובתום לב על ההיתר הכללי שניתן לעורכת המבצע PMI. לטענתה, ההיתר הכללי ניתן ע"י רשות מוסמכת אשר היו לפניה מלוא העובדות והתקנונים בהם צוין כי האלבומים מיועדים לבני נוער. לטענתה, הסתמכה על העובדה שהפעילות התבצעה במשך עשרים שנה מבלי שננקטו הליכי אכיפה ומבלי שהממונה התריע בפניה כי הוא רואה בעיתיות כלשהי בפעילותה.
על בסיס זה טענה המערערת להשתק מנהלי. לטענתה, המשיבה מנועה כעת להטיל קנס בגין אותה פעילות אשר קיבלה היתר שהתחדש מידי שנה ממשרד האוצר. לטענתה, הן שר האוצר והן המשיבה הם זרועות של המדינה ואין זה סביר שרשות אחת תאשר ביצוע פעילות ורשות אחרת תטיל עיצום בסכום גבוה ללא התראה או הערה מוקדמת בגין אותה פעילות. בנסיבות אלו ולאור הסתמכותה על ההיתר הכללי נוצר השתק מנהלי למשיבה.

טענה נוספת שהעלתה המערערת היא ביחס למשניותן של ההגרלות המיוחסות למערערת. לטענתה פעילות ההגרלות הינה פעילות משנית לפעולת איסוף המדבקות וזו האחרונה היא פעילות לגיטימית. המערערת טענה כי המשיבה טעתה בכך שהתייחסה לכמות עמודי פרסום ההגרלות והפרסים בכל אלבום ביחס לעמודי האלבום כולו על מנת להציג את מרכזיותה של ההגרלה. לטענתה לא כל הפרסומים עוסקים בפרסים המוצעים על ידי המערערת אלא רק שלושה עמודים בכל אלבום כוללים פרסומים מסוג זה. בהקשר זה טענה המערערת כי גם היקף מעורבותה בחלוקת האלבומים אינו כפי שטענה המשיבה ואינו עולה על 3% מהיקף החלוקה. מכל אלו היקף מעורבותה של המערערת הינו מינורי ולא כפי שסברה המשיבה. לטענתה, מדובר בשגגה כמותית שהיוותה את נקודת המוצא של המשיבה ועליה היא התבססה ועל כן יש להביאה בחשבון בעת חישוב גובה העיצום.

עוד טענה המערערת כי הגרלה אינה עולה כדי "השתתפות בהימורים, משחקי מזל, או הגרלות". לטענת המערערת תכלית החקיקה העומדת בבסיס התקנות היא למנוע עידוד קטינים מלהשתתף בהימורים ממכרים או משחקי מזל אולם לא למנוע "משחקי ילדות". לטענתה, אין מדובר בעידוד להשתתפות בהימורים או הגרלות שעיקרן הוא עצם ההימור ושכרוכים בהם בתחושת הימור מסוכנת שעלולה לעודד התמכרויות מסוכנות. לטענתה, בעניינו מדובר בפעילות נלווית לפעילות העיקרית ועוצמת הפגיעה הנטענת והחשש מהתמכרות הם זניחים.

טענה נוספת היא כי מדובר בשינוי מדיניות ברשות אשר בוצעה ללא כל התראה או אזהרה. לטענת המערערת פעילות סופרגול נמשכה כעשרים שנה מכוח היתר מתחדש שהוצא על ידי הממנה וגם זכתה לגושפנקא מבית המשפט והיועמ"ש. לטענתה הטלת העיצום ללא כל התראה או פרסום בדבר שינוי מדיניות האכיפה אינה כדין ומן הצדק היה להתריע לפני שינוי המדיניות או לכל הפחות לתת סנקציה מתונה יותר מעיצום כספי.

לחילופין טענה המערערת כי יש להמיר את העיצום הכספי במתן התראה מנהלית לפי סימן ב' לחוק, סעיף 22יג או בהתחייבות להימנע מהפרה לפי סימן ג' לחוק ס' 22טז או לכל הפחות להפחיתו. המערערת טענה זאת על סמך כל האמור לעיל, תוך מתן דגש לתום ליבה, להסתמכות על ההיתר הכללי, למתן עדכונים לרשויות בדבר ההגרלות, לאי יכולתה של המדינה לדבר בשני קולות, וכן על הסתמכותה על ההליך המשפטי לפי חוק תובענות ייצוגיות בו נמסרה חוות דעת היועץ המשפטי לממשלה ואשר בה לא הועלתה כל בעיתיות בדבר עריכת ההגרלות. עוד הדגישה המערערת כי לא ערכה בעצמה את ההגרלות אלא רק שיווקה אותם וכי פעילותה הייתה בשתי הגרלות בלבד וכן כי עם הטלת העיצום הופסקה פעילות ההגרלות בהזדמנות הראשונה וניתנה התחייבות על ידה כי לא תיקח חלק בפעילות דומה בעתיד.
לעניין גובה העיצום ואופן החישוב טענה המערערת כי העיצום הכספי בגובה 45,000 ₪ להפרה נקבע בהסתמך על טענת הרשות כי האלבום שווק בתפוצה רחבה והגיע למספר רב של צרכנים. כמו כן טענה כי המשיבה ביססה את סכום העיצום על מכפלת גובה עיצום במספר ההפרות (11 לשני האלבומים) אולם המשיבה השמיטה את הפרטים לעניין חישוב מספר ההפרות. לטענתה לא ניתן להטיל עיצום כספי תוך הסתרת נתונים ששימשו בסיס לחשוב שיעור העיצום בטענה של "סוד מסחרי". לטענתה, הסתרת הנתונים מנעה ממנה יכולת בחינה של ההחלטה וזכות טיעון מלאה בהתבסס על כל הנתונים.
מנגד טענה המשיבה בראש ובראשונה כי ההיתר הכללי עליו הסתמכה המערערת אינו מתיר עריכת הגרלות לקטינים והגרלות מסוג זה נדרשות היתר ספציפי שתנאי לקבלתו הוא שזכות להשתתף באותם הגרלות לא תהא מותנות בתשלום כסף (סעיף 231(א)1) לחוק). מעבר לכך מפנה המשיבה לחוק העונשין, סעיף 231(א)(א) אשר מגדיר עריכת הגרלה לקטינים מכוח ההיתר שניתן לפי סעיף 231(א), כעבירה פלילית. לטענתה, ידעה המערערת כי ההיתר אשר ניתן הוא היתר כללי והדבר היה כתוב בתקנון האלבומים שהמערערת הייתה חלק בניסוחם ואף הדבר נכתב על ידי המערערת עצמה בכתב הערעור. משכך, הסתמכותה על ההיתר הכללי אינה כדין ואינה בתום לב.
באשר להסתמכות על החלטת בית המשפט בעניין אמבר טענה המשיבה כי לא ניתן להסתמך על אישור ביהמ"ש של הסדר הפשרה שאינו נגע כלל בסוגיות הנדונות לפנינו בתיק זה. ודוק, בעניין אמבר השאלה העובדתיות שהונחה בפני ביהמ"ש הייתה שונה ואינה יכולה להשליך על השאלות שבתיק דנן. עוד טענה המשיבה כי יש לדחות את טענת תום הלב של המערערת הן בשל האמור לעיל, כי ידעה כי קיים היתר כללי בעוד שצריך היתר ספציפי והן בשל העובדה שסנקציה של עיצום כספי אינה דורשת יסוד נפשי מהמפר.
על בסיס טענות אלו טענה המשיבה כי אין להחיל את עיקרון השתק המנהלי מאחר שהמערערת כלל לא הוכיחה הסתמכות באורח סביר על מצג אותו הציגה המשיבה וכן כי בעקבות אותו מצג שינתה את מצבה לרעה. יתר על כן, טענה כי יש להחיל את העיקרון האמור רק במקרים חריגים אולם המקרה דנן אינו נמנה בין מקרים אלו.

באשר לטענת המערערת ביחס למינוריות ולמשניות של פרסום ההגרלה טענה המשיבה כי מדובר בהטעיית ביהמ"ש. לטענת המשיבה, המערערת שותפה לכל הפרסומים מאחר שהשתתפות בהגרלה הגדולה מותנת בהשלמת כל האלבום, כולל עמודים המיוחסים למערערת. ודוק: חלקה של המערערת אינו רק בפרסומים להגרלה הספציפית שלה אלא היא לוקחת חלק בכל האלבום וגם בהגרלה הגדולה ועל כן, לטענתה, נפח פרסום ההגרלות באלבומים היה אגרסיבי, עקיף ועמוק ולא כפי שתיארה המערערת.
כמו כן טענה המשיבה כי ההגרלות אינן משניות אלא העיקר. לטענת המשיבה, המערערת חתמה על הסכמים המפרטים את אופן ההפצה מתחילת המבצע ועד ההגרלה עצמה. המערערת חתומה על "מתיחת הפצה" של האסים באופן מתון ולא שחרורם לשוק במקשה אחת על מנת להביא את האספנים לרכוש עוד ועוד מעטפות לצורך השלמת האלבום. לדבריה, אם האיסוף הוא העיקר ולא השלמת האלבום לצורך ההגרלה, לא הייתה ניתנת חשיבות כה גבוהה לעיתוי שחרור האסים לשוק.
עוד טענה המשיבה כי יש לדחות את טענות המערערת כי אין מדובר בהימור אסור. לטענת המשיבה, בסיס הפעילות העסקית הן ההגרלות ולפיכך לא ניתן לייחס להן משניות. לטענתה לא ניתן להשתתף בהגרלות ללא רכישת מלוא האסים ולצורך רכישת האסים נדרש האספן לרכוש את העיתון ולגזור ממנו את הקופון. כמו כן טענה כי כל טענותיה של המערערת בדבר זניחות המסוכנות להימורים וכן כי ההגרלות אינן זהות במהותן להגרלות שבבסיס החוק אינן נתמכו בראיות. יתרה מכך טענה המשיבה כי החוק והתקנות אינם יוצרים הבחנה במידת מסוכנות ההימורים כשיקול להטלת העיצום הכספי.
ביחס לטענת שינוי מדיניות הרשות ונוהל המצאת התראה מנהלית חלף העיצום טענה המשיבה כי סעיף 22יג(א) לחוק קובע שרק במקרים ספציפיים אשר נקבעו בנוהל (הוראה חדשה ושינוי מדיניות אכיפה) תינתן התראה או אזהרה בלבד וזאת לאחר קבלת אישור היועמ"ש או המשנה לו כנדרש בסעיף 22כד לחוק. לטענתה לא מדובר בשינוי מדיניות אכיפה מאחר שלא עסקינן בפרקטיקה שהייתה מותרת והפכה לאסורה וכעת יש לאוכפה ולצורך כך יש ליתן התראה.
כך גם באשר למתן אפשרות לחתום על התחייבות להימנע מעבירה חלף עיצום כספי לפי סעיף 22טז(א) לחוק. אופציה זו תינתן על ידי הממונה רק בהתקיימותם של נסיבות המנויות בנהלים שנקבעו מראש כאשר בוצעה הפרה אחת בלבד מתוך מכלול ההוראות שנועדו להגשים את אותה מטרה. ודוק: כאשר מדובר בהפרה חלקית ולא גורפת. אולם לטענתה, המערערת הפרה את הוראות החוק באופן גורף.
לגבי אופן חישוב העיצום והערך המספרי טענה המשיבה כי הובא לידי המערערת אופן חישוב העיצום הכספי. עוד טענה כי העובדה שלא ניתנו למערערת הנתונים ששימשו בסיס לחשוב אינה פוגעת בזכות הטיעון של המערערת. לטענתה, הרשות שזהו תחום מומחיותה, יצרה עקרונות חישוב שהונחו לפתחה של המערערת ונועדו ליתן ביטוי לחומרת ההפרות. מחשש לפגיעה בחברות אחרות וחשיפת מידע פרטי נמנעה הרשות להעביר למערערת את נקודות החלוקה הספציפיות לפיהן בוצע חישוב העיצום.
לבסוף טענה המשיב ה כי אין מקום להפחית מסכום העיצום בעקבות הפסקת ההגרלות. לטענתה תקנות ההפחתה הינן בבחינת תמריץ לנקיטת פעולות אקטיביות ארגוניות שיש בכוחן למנוע הישנות הפרות אולם בפועל המערערת הייתה פאסיבית ומי שפעלה הייתה PMI.

דיון והכרעה
מדובר בעיצום כספי אשר הוטל מכוח חוק הגנת הצרכן. במסגרת הערעור מושא המחלוקת יש לבחון ראשית מהו היקף הביקורת אשר יש להפעיל בהליך זה, והאם בענייננו קיימת עילה מתחום המשפט המנהלי המצדיקה התערבות בית משפט בהחלטת הרשות להגנת הצרכן בהטלת העיצום הכספי. שנית יש לבחון את התנהלות הרשות בעת מתן החלטה ולבסוף האם ניתן היה להמיר את העיצום בחלופה מתונה יותר.

המסגרת הנורמטיבית
סמכות הממונה להגנת הצרכן וסחר הוגן להטיל עיצום כספי נגזרת מסעיף 22 ג' לחוק:
"(ב) הפר עוסק הוראה מההוראות לפי חוק זה, כמפורט להלן, רשאי הממונה להטיל עליו עיצום כספי לפי הוראות פרק זה, בסכום של 45,000 שקלים חדשים, ואם הוא אינו תאגיד – בסכום של 25,000 שקלים חדשים:
...
(6) פרסם פרסומת או נקט דרך שיווק אחרת שלא בהתאם להוראות לפי סעיף 7א;
סעיף 7א לחוק קובע:
"(א) לא יפרסם אדם פרסומת ולא ינקוט דרך שיווק אחרת אם הפרסומת או דרך השיווק כאמור עלולות להטעות קטין, לנצל את גילו, תמימותו או חוסר ניסיונו או לעודד פעילות שיש בה כדי לפגוע בגופו או בבריאותו הגופנית או הנפשית.
(ב) השר ראשי לקבוע בתקנות, באישור ועדת הכלכלה של הכנסת, עקרונות, כללים ותנאים לפרסומת או דרכי שיווק המכוונים לקטינים, לרבות איסור פרסומת או דרכי שיווק העלולים להטעות קטין לנצל את גילוף תמימותו, או חוסר ניסיונו, או המעודדת פעילות שיש בה כדי לפגוע בגופו או בבריאותו הגופנית או הנפשית; תקנות כאמור יכול שיתייחסו לקטינים דרך כלל, או עד גיל מסוים."

מכוח סעיף 7(ב) לעיל הותקנו תקנות הגנת הצרכן (פרסומת ודרכי שיווק המכוונים לקטינים), התשנ"א-1991 (תקנות הפרסומת לקטינים).

בתקנה 5 (3) נקבע:
"לא יעשה אדם פרסומת ודרכי שיווק המכוונים לעודד קטינים לכל אחד מאלה:
...
(3) השתתפות בהימורים, במשחקי מזל או בהגרלות, למעט בהגרלות חד-פעמיות שאינן למטרות מסחריות.

תקנה 1 הגדירה דרכי שיווק :
"פניה של עוסק, באופן ישיר, עקיף, גלוי או סמוי, לרבות באמצעות דואר, טלפון, רדיו, טלוויזיה, תקשורת אלקטרונית מכל סוג שהוא, פקסימיליה, פרסום קטלוגים או מודעות, שמטרתה להתקשר בעסקה או לקדם מכירות של מוצר או שירות".

סעיף 22יג(א) לחוק קובע את "נוהל התראה מנהלית":
"היה לממונה יסוד סביר להניח כי עוסק הפר הוראה מההוראות לפי חוק זה המפורטות בסעיף 22ג, והתקיימו נסיבות המנויות בנהלים שהורה עליהם הממונה, רשאי הממונה להמציא למפר, במקום הודעה על כוונת חיוב, התראה מינהלית לפי הוראות סעיף זה".

סמכות בית המשפט בערעור על החלטה מנהלית
בעניינו מדובר בערעור על החלטה של טריבונל מנהלי בדבר עיצום כספר אשר ניתן בהתאם לחוק הגנת הצרכן. בדברי ההסבר להצעת חוק הגנת הצרכן (תיקון מס' 33), התשע"ב-2011 (עמ' 18) נכתב: "מהות הליך הערעור היא תקיפה של החלטה מנהלית".
הצדדים הציגו בפני ביהמ"ש פסיקה תומכת לגבי היקף סמכות בית המשפט בערעור על החלטה מנהלית ואכן לא נקבעה הלכה חד משמעית בנושא וישנן גישות שונות: הגישה שטוענת כי היקף הביקורת על דרישת תשלום כספי צריכה להיות רחבה מזו המופעלת במסגרת עתירה תוך מתן התייחסות ומשקל לעובדה שהרשות היא הגורם האחראי ובעל המומחיות המקצועית (עש"א 57740-12-15 אופטיקה הלפרין בע"מ נ' הרשות להגנת הצרכן ולסחר הוגן [פורסם בנבו] (29.8.16)).
הגישה הנגדית טוענת שהתערבות בית המשפט במעשה מנהלי היא מצומצמת ולרוב שמורה להחלטות העוסקות בעניינים משפטיים גרידא (עש"א (ראשל"צ) 44221-09-15 קרביץ ישראל בע"מ נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (11.3.16)).
במסגרת ההחלטה בעת"מ (ת"א)37447-10-13 אפריקה ישראל תעשיות בע"מ נ' רשות ניירות ערך [פורסם בנבו] ( 2.8.14) (להלן: "עניין אפריקה ישראל") סקרה כב' השופטת רות רונן את הדרכים העיקריות לקיום ביקורת שיפוטית על החלטות:
ביקורת de novo במסגרתה נעשית בחינה מחדש של ההחלטה שהתקבלה.
ביקורת ערעורית.
ביקורת מנהלית.
בהחלטה בעניין אפריקה ישראל, בימה"ש הדגיש כי ככלל הביקורת השיפוטית הערעורית הינה רחבה יותר מהביקורת השיפוטית המנהלית, שם שיקול הדעת של בית המשפט הינו מצומצם ועל ביהמ"ש לבחון רק אם ההחלטה מצויה במתחם הסבירות אם לאו.

יחד עם זאת, אין מדובר בקביעה חד משמעית ובקביעת היקף ההתערבות של בית המשפט, על בית המשפט לתת את דעתו גם לסוג ההליך הקיים, לאופיו של הטריבונל בו מתקיים ההליך, טיב הזכויות העלולות להיפגע מההחלטה, המומחיות של הגוף שקיבל את ההחלטה המקורית וכן אם מדובר בעניין משפטי או שמא בקביעות עובדתיות. ודוק: בית המשפט ממעט להתערב בנושאים בהם החלטה ניתנה על ידי גוף מקצועי אשר נושאים אלו הופקדו בידו ואשר הוא בעל המומחיות בהם. כמו כן ביהמ"ש יטה לצמצם את התערבותו בעניין קביעות עובדתיות לבחינת סבירותן בלב וזאת לעומת עניין משפטי בו בית המשפט ייטה לבחון את ההחלטה לגופה. (ע"א 3398/06 הרשות להגבלים עסקיים נ' דור אלון אנרגיה בישראל (1988) בע"מ פ"ד סא(3) 575 (2006).

לאור האמור לעיל, לאחר בחינת החוק והפסיקה דעתי היא כי הביקורת על הטלת עיצום כספי רחבה יותר מאשר ביקורת על החלטה מנהלית גרידא. יש לתת דגש על העובדה כי כמו בעניינו, לא מן הנמנע שייתכן מצב שבו ביהמ"ש ימצא עצמו נדרש גם לשאלות משפטיות ולא רק לשאלות עובדתיות ומשכך דעתי היא כי יש לאפשר ביקורת רחבה ומעמיקה. עם זאת, אין לשכוח כי מדובר בתקיפה של החלטה מנהלית שניתנה על ידי מי שממונה על החלטות מסוג זה וכי המומחיות בתחום נמצאת בידה של הרשות המנהלית.
לאור קביעה זו, אדון בטעות שהועלו לגופן.

השתק מנהלי
סבורני כי טענת ההשתק המנהלי שנטענה בעקבות הסתמכות המערערת על ההיתר הכללי וכן על התנהלות המשיבה ואישור הסדר הפשרה בעניין אמבר, אינה יכולה להביא לקבלת הערעור. השימוש בטענת ההשתק במשפט המנהלי אמנם הוכר בפסיקה במקרים מסוימים, אולם מדובר במקרים מעטים באופן יחסי. נקבע כי אין לקבל טענה זו בנקל שכן החלת ההשתק על רשויות מנהליות עלולה לפגוע באינטרס הציבורי או לפתוח דלת להפרת נורמות של המשפט המנהלי, שלהן אופי קוגנטי והן אינן ניתנות להתניה. (ע"א 6996/97 חברת א. עבאדה בע"מ נ' רשות הפיתוח על-ידי מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נג(4) 117, 123 (1999).

בבג"ץ 840/97 סבית נ' ממשלת ישראל, פ"ד נז(4) 803, (2003) (להלן: "עניין סבית") נקבע:
"...תפיסת הצדק שביסוד תורת ההשתק – בייחוד לנוכח חובת ההגינות המוגברת של הרשות כלפי האזרח – מצדיקה את החלת ההשתק דווקא במשפט המינהלי. אלא שהסעד שניתן לתת נגד הרשות, אכיפה או פיצויים, מותנה באיזון בין אינטרס הציבור ועקרון חוקיות המינהל לבין עניינו של פרט שהסתמך בתום-לב ובסבירות על מצג של רשות מנהלית"

בהמשך עניין סבית הפנה בימה"ש לע"א 6996/97 חברת א. עבאדה בע"מ נ' רשות הפיתוח על-ידי מנהל מקרקעי ישראל, פ"ד נג(4) 117 שם נקבע :
"בגדרו של איזון זה יש להביא בחשבון, בין השאר, את הגורמים האלה: מידת הפגיעה בתקנת הציבור שעלולה לגרום אכיפת מצגה של הרשות; שוויו של השינוי לרעה שחל במצבו של המסתמך לעומת שווי אכיפת המצג והפגיעה באינטרסים של צדדים שלישיים העשויה להיגרם כתוצאה מן האכיפה. אם איזון זה מוביל למסקנה שלפיה אין לאכוף על הרשות את המצג, יש לבחון את אפשרות המרת האכיפה בקיומו של דבר-מה קרוב למצג שבו מעוניין הפרט ('אכיפה תחליפית') או בתשלום פיצויים כספיים לפרט המסתמך".
בעניינו, טענה המערערת כי הסתמכה בתום לב על ההיתר הכללי ועל התעלמות היועמ"ש מעניין זה בהסדר שניתן בעניין אמבר ובכך שינתה את מצבה. המערערת לא הסתירה את פעילותה שהייתה ידועה לכל והסתמכה על כך שניתן דיווח למשרד האוצר אודות ביצוע ההגרלות ע"י PMI ועל העובדה שחרף כל אלו, במשך כעשרים שנה לא אכפה הרשות את ביצוע ההגרלות ושיווקן.
יחד עם זאת באיזון בין אינטרס הציבור ועקרון חוקיות המנהל לבין עניינו של פרט שהסתמך על מצג של רשות מנהלית אני סבור שהכף נוטה לדחיית טענת המערערת. המערערת לא יכלה להסתמך על ההיתר הכללי שניתן מכוח סעיף 231(א)(1) לחוק העונשין ואשר מתייחס להגרלות באופן כללי, בעוד שסעיף 231א(א) יוצר הסתייגות ספציפית להגרלות המיועדות לקטינים. עובדה זו מקבלת משנה תוקף לאור העובדה שהחוק קובע כי הסתמכות על ההיתר הכללי לצורך ביצוע הגרלות לקטינים מהווה עבירה פלילית. קבלת טענת המערערת פוגעת בתקנת הציבור ו באינטרס הציבורי ועשויה להביא להרעה במצבם של צדדים שלישיים, העשויים להיפגע מאכיפת המצג שכביכול הותירה הרשות. עוד יש לתת משקל לעובדה כי ההסתמכות אינה בתום לב. המערערת ידעה כי מדובר בהיתר כללי, כפי שנכתב בתקנונים ואף ציינה זאת בכתב הערעור.
כמו כן איני מקבל את הטענה לעניין ההסתמכות על ההסדר בעניין אמבר. הסתמכות יכול שתהא על פסק דינו של בית המשפט אשר בחן את העובדות והשאלות שלפניו אולם אין להסתמך על שאלות שלא הובאו בפני בית המשפט ולהתייחס אליהם כהסדר שלילי. "דברי בית המשפט במהלך הדיון, יכולים לשקף קו מחשבה של בית המשפט, אך עד שזה לא התגבש לקביעות ולמסקנות בפסק דין מנומק, הבוחן את טענות הצדדים ומכריע בהן, אין דברים אלה יכולים להוות אסמכתא.." (ת"צ (מרכז) 28449-12-14 בת-אל יעבץ נ' סלקום ישראל בע"מ(פורסם בנבו)). בעניינו השאלות המשפטיות שהועלו הן שונות מהשאלה שהועלתה במסגרת עניין אמבר. בית המשפט במתן אישורו של ההסדר "...כי ההסדר ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בעניינם של חברי הקבוצה...וכי סיום ההליך בהסדר פשרה הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין" (סעיף 19 לחוק חוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006).
כמו כן מעבר לצורך אציין כי עצם העובדה שהרשות המנהלית השתהתה ולא אכפה את ביצוע התקנות במועד שנקבע, דבר אשר אולי יכול להיחשב כמחדל, אין בו כדי ליצור מצג לפיו הרשות מתירה למפרים השונים להמשיך ולהפר את החוק והתקנות שנקבעו על פי דין.
בבג"צ 135/75 סאי-טקס בע"מ נגד שר התמ"ס פ"ד ל (1) 673 נדונה שאלת הבטחה מנהלית ונקבע על ידי כב' השופט ברנזון התנאים המצטברים לקיומה של ההבטחה המנהלית: "הבטחה שניתנה ע"י בעל שררה בגדר סמכותו החוקית בכוונה שיהיה לה תוקף משפטי והצד השני מקבל אותה בצורה זו".
הלכה זו סויגה וצומצמה בפסיקה מאוחרת יותר של בית-המשפט העליון ונקבעו בה ארבעה תנאים מצטברים, הדרושים על-מנת לקשור רשות מנהלית להבטחתה, כדלקמן:
א. נותן ההבטחה היה בעל הסמכות לתתה;
ב. לנותן ההבטחה הייתה כוונה להקנות לה תוקף משפטי מחייב;
ג. הוא בעל יכולת למלא אחר ההבטחה;
ד. אין צידוק חוקי לשנותה או לבטלה.
[ראה: בג"צ 142/86 "דישון" כפר שיתופי להתיישבות חקלאית נ' שר החקלאות ואח', פ"ד מ (4) 523, 529; בג"ץ 4915/00 רשת חברת תקשורת והפקות (1992) בע"מ נ' ממשלת ישראל ואח', פ"ד נד (5) 451, 477 – 478; ע"א 2054/98 אחים רויכמן שומרון בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נו (2) 433, 456 – 457].
כאמור תנאים אלו לא הוכחו בפני ואין לראות באי אכיפת הרשות ובאי התייחסות היועמ"ש בעניין אמבר כהבטחה שלטונית. יתר על הצורך יש לציין כי על-פי ההלכה הפסוקה רשאית הרשות המנהלית להשתחרר מהתחייבויותיה על-פי הבטחה שלטונית, ככל שזו ניתנה, וזאת אם צרכי הציבור מצדיקים זאת וטעמי הרשות סבירים. (ראה: בג"צ 580/83 אטלנטיק חב' לדיג ולספנות בע"מ נ' שר התעשיה והמסחר ואח', פ"ד ל"ט(1), 29, 36; בג"צ 715/89 אהרון ויהודית שריג ואח' נ' שר החינוך והתרבות ואח', תק-על 93(3), 1408).

היקף ההפרה ומעמד ההגרלות
כאמור, טענה המערערת שעל המשיבה היה לקחת בחשבון את העובדה שההגרלות הן פעילות משנית לאיסוף מדבקות. לטענתה שיווקן של ההגרלות דנן התנוסס על שלושה עמודים בלבד. מנגד טענה המשיבה כי חלקה של המערערת אינו רק בפרסומים להגרלה הספציפית שלה אלא היא לוקחת חלק גם בהגרלה הגדולה ולכן יש לייחס לה גם את שיווק ההגרלה הגדולה.
ראשית, אציין כי אני סבור שאין משמעות למעמדן של ההגרלות בהטלת העיצום הכספי. בין אם הן הפעילות העיקרית או המשנית של המערערת, שיווקן ופרסומן עומד בניגוד לחוק ולתקנות ובגין אותו פרסום הוטל העיצום הכספי.
שנית, לגופה של טענת המשניות, המערערת הביאה נתוני מחקר שנערך על ידי חברת "רותם" אשר בדק מה היא הסיבה שבגינה רוכשים ילדים את חוברות האיסוף ומצא כי ההגרלות אינן במניין הסיבות. יחד עם זאת לא נתנה הסבר, מדוע על פי ההסכמים ביקשה למשוך את ההפצה ולא לשחרר לשוק את כלל האסים עם תחילת המבצע.. קרי: אם לא הייתה חשיבות להשלמת האלבום לצורך השתתפות בהגרלות וכל המהות היא איסוף הקלפים, הרי שהאספנים היו קונים לאורך כל התקופה על מנת לצבור ולאסוף כמה שיותר קלפים.

באשר לטענה כי מדובר בטעות כמותית אשר אינה משקפת את היקף השיווק והפרסום ולכן יש להפחית מסכום העיצום הרי שדינה של טענה זו להידחות.
אומנם היקף הפרסומים להגרלה הספציפית של המערערת הוא קטן ועומד על כשלושה עמודים, אולם אין להתעלם מהעובדה שמלבד ההגרלות הספציפיות של המערערת ושל חברות נוספות אשר שיווקו אסים ייחודיים להם, התקיימה הגרלה גדולה שלצורך השתתפות בה נאלצו האספנים למלא את כל המקומות המיועדים למדבקות באלבום כולל עמודי "האסים" השייכים למערערת. צדקה המערערת כי היו הגרלות ייחודיות לחברות נוספות ששיווקו את מותגן אולם לא ניתן לומר כי המשיבה לא הביאה נתון זה בחשבון. כפי שציינו הצדדים בכתבי הטענות, לאחר שליחת מכתב למערערת אודות כוונה להטלת עיצום כספי, שלחה המערערת את טענותיה. הטענה באשר לחומרת ההפרה התקבלה והמשיבה צמצמה את מספר ההפרות לשתי הגרלות בלבד – אחת לכל חוברת וכן הורידה את רכיב חומרת העברה מחישוב סכום העיצום שהוטל ובכך הופחת העיצום הכספי ב–198,000 ₪.
וכן אל לנו לשכוח כי חישוב סכום העיצום נמצא בתחום מומחיותו של הממונה. נראה כי החלטתו של הממונה בעניין זה אינה נגועה בחוסר סבירות רצינית אשר מצדיקה את התערבותו של בית המשפט.

הימור אסור
המערערת טענה כי אין להתייחס להגרלות כהימור אסור הן בשל המשניות של ההגרלות והן בשל מהותן כ"משחק ילדות" אשר אין בו פעולה המעודדת התמכרות ושכרוך בה "הימור מסוכן".
תכליתו של האיסור הפלילי על הימורים קבוע בסעיפים 230-224 לחוק העונשין, והיא מכוונת למנוע התמכרות להימורים ואפשרות של התעשרות מהירה התלויה בגורל וזאת בניגוד לתכלית חוק הגנת הצרכן אשר קבע איסור במטרה להגן על הקטין מפני הטעיה או ניצול תמימותו.
נראה כי הן מהפן הפלילי והן מהפן האזרחי, האיסור נועד במטרה למנוע פגיעה בקטין. איני יכול לקבל טענה כי מדובר במשחק ילדות אשר רמות הסיכון בו היא נמוכה וכן כי מדובר בפעילות משנית ולא עיקרית. ראשית, מטרת החוק היא למנוע כל הסיכון או עידוד אף אם הוא מינורי. החוק אינו יוצר מבחן לסיווג עוצמת הפגיעה והוא חל על כל סוג של משחק מזל, הימור והגרלות. מתן לגיטימציה להימור מסוג זה עלולה להביא למדרון חלקלק ואי אחידות בהטלת עיצומים ואכיפת החוק. לאור כך אני סבור כי אין זה משנה אם מדובר בפעולה עיקרית או משנית ועצם קיומה של הגרלה המיועדת לקטינים נדרשת אישור ספציפי כקבוע בחוק. שנית, אין כל משמעות לעבודה אם מדובר בפעילות משנית או עיקרית ועצם הפעילות עצמה אסורה. במקרה דנן לא ניתן היתר לעריכת הגרלות לקטינים וכן לא היה ניתן גם לתת היתר מסוג זה מאחר שההשתתפות כרוכה בהוצאה כספית, ברכישת מעטפת מדבקות.
המרת העיצום ושינוי במדיניות האכיפה
סעיף 22יג לחוק מגדיר את נוהל "התראה מנהלית" וקובע כי בנסיבות מסוימות ניתן להטיל התראה מנהלית חלף עיצום כספי. הסעיף מגדיר שני מקרים ספציפיים בהם ניתן להפעיל את נוהל התראה מנהלית האחד הפרה של חובה או איסור חדש שנקבעו בחוק ומכוחו והשני כאשר קיים שינוי במדיניות האכיפה. המערערת טענה כי היא נכנסת בגדרי המקרה השני בו קיים נוהל אכיפה חדש.
כאמור המערערת טענה כי לאור העובדה שפעילות האלבומים נמשכה במשך 20 שנה ללא כל הטלת סנקציה וכן זכתה לגושפנקא מבית המשפט ומהיועץ המשפטי הרי שהטלת העיצום נובעת משינוי מדיניות האכיפה.
בעקבות תיקון 39 לחוק ניתנו לרשות להגנת הצרכן סמכויות אכיפה מנהליות לצד סמכויות אכיפה פליליות שכבר היו קיימות. תיקון זו הותקן במטרה לעודד אכיפה מנהלית, כפיית ציות להוראות הדין ומניעת הפרות.
כחלק מסמכויות, הממונה או סגנו של הממונה ברשות רשאים להטיל סנקציות על עוסק אשר קיים לגביו יסוד סביר כי הוא הפר אחת מהוראות החוק. הסנקציה החמורה ביותר שנקבעה הינה עיצום כספי. תחת סנקציה זו נקבעו סנקציות נוספות מתונות יותר. בחירת הסנקציה נתונה לשיקול דעת הממונה בהתאם לשיקולים שנקבעו בחוק ובנוהל שנקבע על ידי הממונה עצמו.
בעניינו אין חולק כי לא מדובר באיסור חדש אלא מדובר באיסור שהיה קיים בחוק עוד שנים רבות קודם מתן העיצום. אין חולק כי בידי המשיבה הייתה היכולת לאכוף את ביצוע פעולות שבוצעו בניגוד לחוק הן באמצעות הדין הפלילי והן באמצעים אחרים עליהם עמד כב' השופט עבאס בעש"א 29677-07-18פי.אמ.איי. סחר וייזום בע"מ נ' מדינת ישראל-הרשות להגנת הצרכן ולסחר הוגן דוגמת הגשת תביעה ייצוגית באמצעות הודעה על ההפרה למועצה הישראלית לצרכנות או לבקש צו למניעת עבירה נגד המערערת לפי סעיף 30 לחוק הגנת הצרכן שקובע:
"לפי בקשה של היועץ המשפטי לממשלה או בא כוחו או הממונה, רשאי בית המשפט –
(1)   לצוות על כל אדם להימנע ממעשה שיש בו עבירה לפי חוק זה ולתת ערובה לכך;
(2)   לצוות על כל פעולה הדרושה למניעת עבירה כאמור."

יחד עם זאת אני סבור כי הוספת כלי אכיפה נוספים חלופיים כפי שנקבעו בתיקון 39 הינה לשם ייעול האכיפה, ולצורך מתן דרכים מהירות ובטוחות ללא צורך בהטלת קלון כבדין הפלילי, למניעת ההפרות. אני מסכים לעמדת חברתי כבוד השופטת רחל עורקבי אשר קבעה כי יש ליצור הבחנה בין שינוי מדיניות אכיפה לבין ייעול ושיפור אכיפה:
"... יש הבדל בין שינוי במדיניות האכיפה לבין ייעול ושיפור האכיפה. סבורני כי הפרשנות הראויה שיש ליתן לאמור בנוהל הוא כי לו, טרם תיקון 39 לחוק, המדיניות הייתה שלא לאכוף את הוראות החוק בגין ביצוע ההפרות הנ"ל ומדיניות זו הייתה משתנה לאור תיקון 39 לחוק, מה שלא הוכח בפניי, אזי היה מדובר בשינוי מדיניות האכיפה...".

באשר לטענה להמרת העיצום הכספי בהתחייבות, נקבע בסעיף 22טז לחוג כי התחייבות תוצע במקרים בהם: "בוצעה הפרה של הוראה אחת מתוך מכלול ההוראות המיועדות להגשים את אותה מטרה ולא בוצעה הפרה של יתר ההוראות בעניין". המשיבה טענה כי אין מדובר בהפרה אחת אלא בהפרות מרובות. לאחר בחינת טענות הצדדים איני מוצא כי עמדת המשיבה לוקה בחוסר סבירות המצדיקה התערבות בית המשפט.
לאור האמור לעיל, הרי שיש לדחות את טענות בדבר שינוי מדיניות אכיפה ובדבר המרת העיצום בהתראה או התחייבות.

חישוב העיצום
המערערת טענה כי אופן החישוב גובה העיצום התבסס הן על טענת הרשות לתפוצה רחבה והן על בסיס חישוב מספר ההפרות. לטענתה, המשיבה הסתירה נתונים ששימוש לחישוב הערעור ובכך מנה ממנה את זכות הטיעון. דינה של טענה זו להידחות.
נספח 5 שצורף לכתב התשובה מפרט מודל לחישוב העיצום הכספי שיש להטיל על המערערת.
המשיבה הגדילה לעשות והוסיפה למודל דוגמאות כך שכל אדם יכול להבין כיצד לחשב. ואף בית המשפט היה מצליח להגיע לאותו חישוב אילו היה ניתן מלוא המידע הנחוץ כגון מספר הילדים. יחד עם זאת, לרשות קיימת חזקת התקינות המנהלית לפיה פעלה במידתיות ובהגינות עת קבעה את שיטת החישוב ולכן איני סבור כי העדר פרט זה מוביל לפגיעה בהגינותה של הרשות.
לא מצאתי כי המודל שהוצג אינו סביר, בלתי מידתי או לא חוקי באופן המצדיק את התערבות ביהמ"ש בהחלטה המצויה בתחום מומחיותה של הרשות. יצירת שיטת החישוב בנויה על מומחיותה של הרשות, והיא נוגעת לידיעותיה בנוגע לכמות האלבומים שחולקו או נמכרו, ידיעה באשר לאזורי החלוקה, מספר הילדים בכל אזור חלוקה ועוד, שיקולים וידיעות שאינם בידיעתו השיפוטית של ביהמ"ש והינם בתחום מומחיותה של הרשות.
בענייננו, לטעמי המשיבה איזנה בין האפשרות המוקנית לה בחוק להטיל הפרה על כל אחת מההגרלות ולא נקטה בדרך זו שהייתה עשויה להוביל להטלת עיצומים בלתי סבירים ובלתי מידתיים. מודל החישוב שנערך על ידי הממונה מקל עם המערערת והמשיבה צמצמה את ההגרלות שיוחסו למערערת לשתי הגרלות בלבד (אחת לכל אלבום) ולא חישבה את מספר ההפרות על סמך כל הגרלה.

הפסקת הפעולה האסורה
סעיף 22ח לחוק קובע בסעיף קטן (א) כי "הממונה אינו רשאי להטיל עיצום כספי בסכום הנמוך מן הסכומים הקבועים..." לכלל זה נקבע חריג בסעיף קטן (ב) כי: " השר, בהסכמת שר המשפטים ובאישור ועדת הכלכלה של הכנסת, רשאי לקבוע מקרים, נסיבות ושיקולים שבשלהם יהיה ניתן להפחית את סכומי העיצום הכספי הקבועים בסימן זה, בשיעורים שיקבע".
תקנה 2 לתקנות הגנת הצרכן (הפחתה של סכומי העיצום הכספי), תשע"ה-2014 קובעת:
" הממונה רשאי להפחית למפר את סכום העיצום הכספי, בשיעורים שלהלן, אם התקיימה אחת או יותר מנסיבות אלה:
(1) ...
(2) המפר הפסיק את ההפרה מיוזמתו ודיווח עליה לממונה – 30%;
(3) המפר נקט פעולות למניעת הישנות ההפרה ולהקטנת הנזק, להנחת דעתו של הממונה – 30%"
אני סבור כי אומנם לא הוכח כי המערערת אכן נקטה בפעולות אקטיביות למניעת הישנות ההפרה וכל שעשתה הוא חתימה על התחייבות. כמו כן המערערת לא הפסיקה את ההפרה מיוזמתה אלא ההפרה הופסקה בעקבות הפסקת ההפרה על ידי PMI.
יחד עם זאת, יש מקום לציין כי כל פעולותיה של המערערת היו תלויות ונבעו מפעילות PMI ולכן לא ניתן לצפות כי תעשה מעשה אקטיבי במיוחד לאחר שחברת PMI ביצעה זאת באופן מידי וחדלה עם ביצוע פרסום ההגרלות בהזדמנות הראשונה. לאור כך אני סבור שיש ליתן למערערת את ההקלה לפי סעיף 2(3), קרי הפחתה של 30%.
סוף דבר
לאור כל האמור לא מצאתי שיש לקבל את הערעור (בניגוד לדעתו של חברי כב' השופט עאסי עבאס בתיק שצוטט לעיל), ואולם, לאור ההפסקה של ההפרה ובמיוחד כשהיא מצטרפת לשאר טענות המערערת, אף שלא היה בהן כדי להביא לביטול העיצומים, יש מקום להפחית את העיצום הכספי ב-30% , בהתאם לתקנה 2 דלעיל , וכך אני עושה.
בנסיבות העניין ולאור התוצאה, אין צו נוסף להוצאות.
ניתנה היום, כ"ה סיוון תש"פ, 17 יוני 2020, בהעדר הצדדים.