הדפסה

בית משפט השלום בירושלים בצה"מ 68992-12-18

בפני כבוד השופט דניאל מרדכי דמביץ

מבקש

מחמד סביח
באמצעות ב"כ עוה"ד סאמי ארשיד ו/או מוחמד עליאן

נגד

משיב
מנהל היחידה הארצית לאכיפת דיני התכנון והבנייה
באמצעות ב"כ עוה"ד אמיר ברק

החלטה

החלטה בבקשה לביטול צו הריסה מינהלי אשר הוצא על ידי המשיב.
הצו
ביום 24.12.2018 חתם המשיב, מנהל היחידה הארצית לאכיפת דיני התכנון והבנייה, על צו הריסה מינהלי לפי סעיף 221 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן - החוק) בעניינם של - (1) מבנה קונסטרוקציית ברזל עם יריעות פלסטיק בשטח של כ-90 מ"ר; (2) אחסון פתוח של כלי גינון וצמחי נוי בשטח של כ-500 מ"ר - אשר לא חלפו 6 חודשים מיום שהסתיימה לגביהם העבודה האסורה בעת הגשת תצהיר מפקחת מיום 18.12.2018 ( להלן - הצו). מיקום המקרקעין: חיזמא, ירושלים; גוש 30588, חלקה 81; קואורדינטות: 224863/637188.

הבקשה לביטול הצו
הצו הודבק על הבינוי מושא הצו ביום 26.12.2018. ביום 30.12.2018 הוגשה " בקשה להורות על ביטול צו הריסה מינהלי ובקשה במעמד צד אחד בלבד להורות על עיכוב ביצוע צו עד לדיון בבקשה".
טענות המבקש:
לא צורף לצו דבר ויסודות הצו אינם ברורים: לא ברור איזה תצהיר מפקח נעשה, לא ברור האם המפקח היה מוסמך לעשות את תצהירו, לא ברור אם אכן היתה התייעצות עם תובע.
הקרקע מושא ההליך היא " מחוץ לשטח המוניציפלי של עיריית ירושלים ו/או מדינת ישראל בכלל" (סעיף 4). מדובר במשתלה שמחוברת לתשתיות של כפר חיזמא. מדינת ישראל לא נותנת במקום שום שירותים, למעט שירותי הריסה.
בידי המבקש רישיון עסק לניהול המשתלה מאת משרד החקלאות של הרשות הפלסטינית.
הקרקע רשומה אצל קמ"ט מקרקעין במינהל האזרחי, כאשר אביו של המבקש הוא אחד מבעלי הקרקע.
המשתלה נמצאת במקום שנים ואין מדובר בבניה חדשה, מה גם שהמתואר בצו אינו בגדר " בניה".
השימוש במקום תואם את תכנית המיתאר במקום ( סעיף 11( ב); לא צויינו פרטי התכניות, מספריהן או כיו"ב). מדובר באזור חקלאי שבין השימושים המותרים לגביו הוא לחממות ומשתלות.
הצו הוא תוצאה של מדיניות פסולה, שרירות, אפליה וחוסר סבירות קיצוני. הצו הוצא משיקולים זרים ולא משיקולי תכנון ובניה.
הבינוי מושא הצו משמש מקור פרנסה זה מספר שנים. המבקש הוא נכה, אבא למספר ילדים ולא עובד ( סעיף 27 לבקשה).
הבקשה אומתה בתצהיר המבקש על דרך ההפניה (' תצהיר בג"צי').

תשובת המשיב
אין ממש בבקשת המבקש:
העבודה והשימוש האסורים אותרו ביום 4.12.2018.
עיון בתצלומי אוויר מיום 30.10.2018 שהופקו ממערכת המידע הגיאוגרפי ( GIS) של משרד האוצר ביום 6.12.2018 מלמד כי ביום 30.10.2018 המבנה טרם הוקם. משמע, לא חלפו 6 חודשים מאז הקמת הבינוי ועד הגשת תצהיר המפקחת.
בנוסף, ביום 5.7.2018 צולם השטח על ידי המפקחת במסגרת פעילות להריסת מבנים שהוקמו במקום. השטח צולם בזמנו לאחר הפעילות והסרת המבנים. גם מכאן משמע שלא חלפו 6 חודשים מאז הקמת הבינוי ועד הגשת תצהיר המפקחת.
בוצעו מלוא ההליכים הנדרשים על פי דין לשם הפקת צו ההריסה. אלו פורטו בתשובה.
לשם השלמת התמונה צויין כי בעניין הבינוי מושא הצו הגיש המבקש עתירה מנהלית לבית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים נגד עיריית ירושלים ( עת"מ ( י-ם) 54718-10-18). העתירה נמחקה על הסף הואיל ובית המשפט קבע שהיא מוקדמת - שכן נכון למועד הגשת העתירה טרם נמסרה לעותר ( המבקש דכאן) הודעה טרם סילוק מפגע בהתאם לסעיף 39 לחוק העזר לירושלים ( שמירת הסדר והניקיון), התשל"ח-1978.
לתשובה צורפו: דו"ח פיקוח ותמונות מיום 4.12.2018; תצהיר מפקחת מיום 17.12.2018; מסמך התייעצות מיום 18.12.2018 עם היועץ המשפטי של היחידה הארצית לאכיפת דיני התכנון והבנייה; מסמך התייעצות עם מתכננת מחוז ירושלים מהימים 18-19.12.2018; הודעה מיום 24.12.2018 שנמסרה לראש הרשות המקומית ( ראש העיר ירושלים, מר משה לאון) בעניין הוצאת צו ההריסה המינהלי; דו"ח פיקוח ותמונות מיום 26.12.2018 ( מועד הדבקת הצו בשטח); צילומים מיום 5.7.2018 המראים כי בזמנו השטח כולו היה מיושר וללא בינוי.
לעניין המצב התכנוני של הקרקע, צורפה חוות דעת תכנונית מיום 11.12.2018 שהוכנה על ידי מר גרשון בן ישראל מלשכת התכנון המחוזית של מינהל מחוז ירושלים במשרד הפנים. עולה כי לפי תמ"מ 30/1 השטח מיועד לאזור פיתוח עירוני. מרחק הקרקע מגדר הבטחון הוא כ-21 מטרים. בהתאם להוראות תמ"מ 30/1, פרק 9, סעיף קטן ( ז): "לא תופקד תכנית בתחום רצועת 120 מ' ממכשול קו התפר ולא תופקד תכנית לסלילת כביש החוצה את מכשול קו התפר, אלא אם התקבל אישור בכתב מנציג שר הבטחון בוועדה המחוזית". עוד צויין כי על פי תכנית מתאר ' ירושלים 2000' ( אשר אינה בת תוקף חוקי אולם היא מתווה את מדיניות רשויות התכנון), ייעודו של השטח הוא ' שטח פתוח'.
עוד הוגשה חוות דעתו של מר חגי לייבושור, מנהל מרחב ירושלים במרכז למיפוי ישראל, מיום 2.1.2019, לפיה הקרקע מושא הדיון ( עד שול כביש 437) מצויה בתחום בו חלים השיפוט, המשפט והמינהל של מדינת ישראל ועיריית ירושלים החל מיום 28.6.1967.
המשיב הפנה להגדרת " בניין" בסעיף 1 לחוק ולמד ממנה כי הקמת קונסטרוקציית ברזל עם יריעות פלסטיק בשטח של כ-90 מ"ר הינה בניה לכל דבר ועניין - ולכך נדרש היתר מראש לפי סעיף 145( א)(2) לחוק.
השימוש במקרקעין אינו תואם את תכנית המתאר. זאת גם משום שאין במקרקעין תכנית המאפשר הוצאת היתרי בניה וגם משום שייעוד הקרקע הוא לפיתוח עירוני ולא לייעוד חקלאי ( כפי טענת המבקש).
משהוגשה תשובת המשיב הוריתי כי על המשיב להבהיר כיצד הקרקע מצויה לטענתו בתחום המשפט והשיפוט הישראלי בשעה שהיא רשומה בספרי המינהל האזרחי, וכן מה בדיוק עבירת הבניה הגלומה בהנחת עציצים על הקרקע.

השלמת טיעון מטעם המבקש עובר למועד הדיון
סמוך טרם הדיון הוגשה מטעם המבקש ' בקשה למתן הוראות והשלמת טיעון ברשות בית המשפט'. נטען:
רישיון העסק מוכיח כי העסק קיים לפחות משנת 2017 ( קרי יותר מ-6 חודשים).
צילומי אוויר ממערכת המידע הגיאוגרפי ( GIS) של עיריית ירושלים מלמדים כי הבינוי היה קיים כבר בשנת 2017.
גם ממערכת Google Street View עולה כי הבינוי היה קיים בחודש מרץ 2017.
מוציא הצו לא ידע על פעולות הרשות המקומית ( עיריית ירושלים) לגבי הבינוי, לרבות העתירה המינהלית שהגיש המבקש בעניין זה. לשיטת המבקש, כל שלוחי היועץ המשפטי לממשלה ( הן המשיב בהליך דנן והן הרשות המקומית) הם גוף אחד. אם הרשות המקומית היתה סבורה שיש דחיפות בפינוי הבינוי אזי היתה פועלת להוצאת צווי הריסה מינהליים ולא מסתפקת בהודעות לפי חוק העזר.
ביום 11.12.2018 הוצאה הודעה טרם סילוק מפגע בהתאם לסעיף 39 לחוק העזר לירושלים ( שמירת הסדר והניקיון), התשל"ח-1978. המבקש הגיש ביום 12.12.2018 השגה על ההודעה אולם ביום 3.1.2019 הודיע אגף היועץ המשפטי של עיריית ירושלים על השהיית ביצוע ההודעה מושא ההשגה בשל ההליך האחר שננקט - הצו המינהלי מושא ההליך דנן ( הוצגו כלל מסמכי ההליך).
מכאן, לטענת המבקש, "כי עובדה שבחודש 10/2018 ובניגוד לטענת המשיב היה הנכס קיים בשטח" (סעיף 21).

הדיון
בראשית הדיון שהתקיים הוסכם כי פרוטוקול הדיון שהתקיים ביום 8.1.2019 בפניי ובאמצעות אותם מייצגים ב-בצה"מ ( י-ם) 68959-12-18 (בעניין צו דומה שהוצא לגבי חלקה סמוכה) בעמוד 1 ( שור' 11-22) וכן מעמוד 7 עד סופו, ייחשב ככזה שהתנהל גם בתיק דנן. כל הדברים שנאמרו על ידי העדה ( המפקחת) לגבי צו 54 ייחשבו ככאלה שנאמרו גם לגבי צו 55.
עוד ציין ב"כ המבקש בראשית הדיון כי העסק פועל משנת 2011.
בהתאם לנטען במסגרת הדיון ב-בצה"מ ( י-ם) 68959-12-18 לעניין פסלות אחסון פתוח של כלי גינון וצמחי נוי בשטח של כ-500 מ"ר, ב"כ המשיב מפנה לתקנה 1(1) לתקנות התכנון והבניה ( עבודה ושימוש הטעונים היתר), התשכ"ז-1967. ייעוד הקרקע אינו מאפשר שימוש מסחרי ולפיכך משמבוצע שימוש כזה הרי שהוא שימוש חורג האסור לפי סעיף 145( א)(3) לחוק.
בהתאם לנטען במסגרת הדיון ב-בצה"מ ( י-ם) 68959-12-18, כפילות ברישום שטחים גם בלשכת רישום המקרקעין בישראל וגם במינהל האזרחי היא תופעה מוכרת ואין בה כדי לגרוע מתוקף חוות דעת של מרכז מיפוי ישראל לגבי הימצאותו של אותו שטח בתחומי ישראל.
המפקחת, שביקרה במקום בשתי הפעמים, ביצעה את הצילומים וערכה את הדו"חות, נחקרה ביום 8.1.2019 במסגרת בצה"מ ( י-ם) 68959-12-18. להלן עיקרי הדברים:
המפקחת יודעת מידיעה אישית כי עיריית ירושלים הרסה את כל המבנים בשטח בסוף יוני 2018 - וזאת משום שהיא היתה שם בזמן ההריסה. אחרי כמה ימים חלק מהחממות נבנו מחדש וביום 5 או 6 ביולי 2018 שוב עיריית ירושלים הרסה את כל המבנים ( שוב, כאשר המפקחת היתה בשטח). המפקחת הבהירה מפורשות שמדובר בשטחי צווים מינהליים 54-56 ( התיק דנן מתייחס לצו 55).
המפקחת היא שביצעה הדפסות מתוך מערכת המידע הגיאוגרפי של משרד האוצר. את ההדפסות היא ביצעה לאחר שהיתה בשטח ומצאה את החממות בנויות.
צילום מסמך הנוגע לעתירה המינהלית שהוצג למפקחת על ידי המבקש הוכנס לתיק שהיא העבירה למנהליה לקראת החלטתם בדבר הוצאת צו ההריסה המינהלי. כך גם לגבי מכתב מיום 9.12.2018 שהתקבל מב"כ המבקש ( טרם ההליך דנן) המעדכן לגבי קיומה של העתירה - גם הוא נסרק למערכת הממוחשבת ועמד בפני מנהליה של המפקחת בעת החלטתם בדבר הוצאת צו הריסה מינהלי.
בחקירה נגדית ציינה המפקחת כי בשנת 2017 ביקרה במקום ומצאה מבנים קיימים ולכן לא פעלה להוצאת צו הריסה מינהלי. בזמנו הטיפול בוצע על ידי עיריית ירושלים. הבניה החדשה בוצעה בתחילת דצמבר 2018 ואז המחלקה הארצית נכנסה לטיפול בעניין כי מדובר במבנה חדש.
צילומי האוויר מיום 30.10.2018 שצורפו לתשובה היו בפני נותן הצו בעת מתן הצו. ב"כ המבקש התנגד להגשת אותם מסמכים לתיק.
בחקירה חוזרת ציינה המפקחת כי מנהליה יודעים לגבי הפעולות שביצעה במקום עיריית ירושלים משום שההריסה שבוצעה על ידה בוצעה באמצעות כלים ( ציוד מכני הנדסי) של היחידה הארצית לאכיפת דיני התכנון והבניה של משרד האוצר.
נחקר המבקש.
בחקירה ראשית משלימה הציג המבקש צילומים מדף הפייסבוק שלו משנת 2014 וכן מיום 30.4.2017 המציגים את המשתלה קיימת ( מ/1, מ/2).
בחקירה נגדית אמר המבקש כי את החממות מרכיבים בחורף ומפרקים בקיץ משום שבקיץ הן חמות. הרכבת החממות בתחילת החורף היא בחודשים ספטמבר-אוקטובר וכך היה גם לגבי החממה מושא ההליך דנן.
לעניין פעולת הריסה בחודש יולי 2018 טען המבקש כי זו לא בוצעה כלפי החממה שלו וכי בזמנו ההריסה היתה רק לגבי תחנת דלק שנמצאה אף היא בצד כביש 437, באותו צד של החממות. הוצגו בפני המבקש צילומים מיום 5.7.2018 שבוצעו על ידי המבקש והוא טען שאלו לא בוצעו בשטח שלו. המבקש שלל את זיקת ההריסות שצולמו אליו. לטענת המבקש, המרחק בין אזור תחנת הדלק לבין מקום החממה שלו הוא יותר מקילומטר וחצי.
הוצגו בפני המבקש צילומי אוויר שונים אולם המבקש אמר שאינו יכול להבין אותם.
לעניין תיעוד הפעילות במשתלה באמצעות הטלפון הנייד וחשבון הפייסבוק של המבקש היו לו צילומים מדצמבר 2017, פברואר 2018 וכן מיום 27.12.2018. ב"כ המשיב טען בפני המבקש כי אין צילומים לתקופה שבין יוני 2018 לבין דצמבר 2018 משום שלא היתה סחורה בתקופה זו, אולם המשיב שלל זאת.
המשיב טען כי חידש ( ולא בנה מחדש) את החממה בחודש אוקטובר 2018 והבהיר לשאלת בית המשפט כי בקיץ לא היה שלד ברזל של החממה ( וכמובן גם לא כיסוי פלסטיק). בחקירה חוזרת אמר המבקש כי " יש שלדים שאנחנו מחליפים אותם ויש שלדים שלא" (עמ' 4, שור' 32).
המבקש הבהיר בחקירה חוזרת כי מדובר בשטח על אבא שלו והם הבעלים של השטח. המשתלה פועלת באותו מקום משנת 2011 ואילך באותו מקום.
המבקש ציין כי הוא המפרנס היחיד של משפחתו ובנוסף הוא מפרנס גם את אביו, אמו ואחיו אשר שלושתם חולים ונכים.
המבקש היה עקבי בטענתו שלא הרסו לו את העסק בשום שלב.

סיכומי המבקש
עיקרי טענות המבקש בסיכומיו:
המבקש מפנה ל'מדריך אודות עבודות הפטורות מהיתר בנייה' המפורסם על ידי מינהל התכנון באתר השירותים והמידע הממשלתי, בכתובת https://www.gov.il/he/Departments/Guides/guide_report_building_exempt_from_permit.
בכותרת המשנה של העמוד מצויין מפורשות: "מדריך זה מפרט את סוגי העבודות והמבנים הפטורים מהיתר בניה, על פי תקנות התכנון והבנייה ( עבודות ומבפנים הפטורים מהיתר), התשע"ד-2014".
המשיב התבסס על אמירות שונות במדריך האמור אשר מלמדות לשיטתו על תכליות הפטור ( על פי התקנות האמורות) ומסיק כי אין מדובר כלל בעברות בניה ולפיכך דין הצו הוא בטלות.
בפרט, לגבי החממה נטען כי זו פורקה והותקנה מדי תקופה, בהתאם למזג האוויר, תוך שאין הוכחה שהבנייה היתה ליותר מ-120 יום.
לטענת המשיב, השימוש שהוא מבצע בקרקע אינו סותר את ייעוד הקרקע שכן לפי תכנית מתאר ' ירושלים 2000' המהווה מדיניות ועדות התכנון בשטח זה, מדובר בקרקע שמיועדת לשטח פתוח, והשימוש החקלאי בקרקע פרטית אינו סותר את הייעוד. אף נטען כי לא הונח כל מידע לגבי יעוד הקרקע ולגבי התוכניות שחלות על הקרקע.
לעניין הרכיב השני של הצו, מדגיש המבקש כי צו הריסה מינהלי אינו אמור למנוע שימוש שכבר החל אלא למנוע שימוש בבנייה. ישנם כלים מינהליים מסעיף 216 לחוק ואילך ואין מקום במקרה דנן להוצאת צו הריסה מינהלי לפי סעיף 221 לחוק ( לעניין הרכיב השני של הצו).
הנחת כלי גינון או צמחי נוי אינה עבירת בניה והשימוש בחוק התכנון והבניה לגבי הנחה זו - אינה מידתית. הפריטים המונחים על הקרקע הם ממילא מתניידים מדי יום ( סחורה באה והולכת) ואין לקרוא לעצם הנחתם משום בניה.
לא הוכח שבחודש יולי 2018 הרסה עיריית ירושלים את החממות. ניתן היה להוכיח זאת באמצעות תעודת עובד ציבור מאת עיריית ירושלים - אול כזאת לא הוצגה.
צילומי האוויר שבידי המפקחת אינם יכולים להיות ראיה לאמיתות תוכנם אלא רק לכך שהיא הפיקה אותם ממערכת ממוחשבת. לא הובא מי שהפיק את הצילומים ואשר אולי באמצעותו ניתן להגיש ( עובד חברת סימפלקס; בהשוואה ל-בב"נ 40505-01-18 שבו הובא עד כאמור). חלק מצילומי האוויר גם הופקו אך לצורך הדיון ולא היו בתיק העבירה קודם לכן. הצילומים אינם יכולים להיות תעודת ציבורית כמשמעותה בסעיף 29 לפקודת הראיות.
"בכל חומר החקירה שצורף על ידי המשיב, שהוגש לבית המשפט הנכבד אין ולא בדל ראיה שמלמדת שהעסקים הנ"ל קיימים ופעלים בשטח משנת 2011 לכל הפחות" (סעיף 53).
תצהיר המפקחת הוא תצהיר אוטומטי על פי נוסח מוכן מראש וזה לא תקין.
המשיב, נותן הצו, יודע רק מה שהמפקחת רוצה שידע. הוא לא ידע שמדובר במשתלה ובעסק. הוא לא ידע שמדובר בחממה הקיימת הרבה יותר זמן ממה שתואר בצו. לו צויין בפניו שמדובר במבנה קל העומד בדרישות תקנות הפטור. המשיב לא ידע שמדובר בעסק שפועל משנת 2011. המשיב לא ידע שכבר התנהלו הליכים בעניין העסק המדובר. לא הוסבר מה העבירה ביחס לאחסון הפתוח..
ההתייעצות עם היועץ המשפטי היתה לאקונית וחסרה. לא צויין כי נגד העסק כבר ננקטו הליכים משפטיים.
המפקחת העלימה מידע מפני היועץ המשפטי ומפני המשיב.
לו נפרס בפני המשיב כל המידע הרלבנטי אזי היו לכל הפחות סיכויים גבוהים לכך שלא יוציא את צו ההריסה.
המבקש צריך אישור כניסה ושהייה בישראל שכן אינו אזרח ואינו תושב. מותר לו להכנס לישראל רק לצורך הדיון בעניין הריסת הבית או העסק. המבקש קשה יום והרשות מונעת ממנו לנצל את נכסו.

סיכומי המשיב
עיקרי טענות המשיב בסיכומיו:
ב"כ המשיב חזר על פרטי תשובתו וכן הפנה לממצאיה של המפקחת, כפי שגם פירטה בעדותה. לדידו, די בכך כדי ללמד שאין עילה לביטול צו ההריסה המינהלי מושא ההליך דנן.
טענת המבקש לגבי אי הימצאות הקרקע בתחום השיפוט נזנחה בסיכומיו. ב"כ המשיב הפנה לחוות דעת מנהל מחוז ירושלים של מרכז מיפוי ישראל לפיה הקרקע מצויה בתחום המשפט והשיפוט הישראלי.
הטענה כי המבנה פטור מהיתר הועלתה לראשונה בסיכומי המבקש וכבר מטעם זה יש לדחותה. מעבר לכך, תקנה 2(4) לתקנות התכנון והבנייה ( עבודות ומבפנים הפטורים מהיתר), התשע"ד-2014 (להלן - תקנות הפטור ) מציבה תנאי מקדמי של התאמה לתכניות ולהנחיות המרחביות החלות במקום. במקרה דנן אין במקום תכנית מפורטת ולפיכך ממילא הבינוי אינו יכול להיות תואם לה. בנוסף, הבינוי סותר את הוראות תמ"מ 30/1 לפיה לא ניתן לבנות בתחום של 120 מטרים ממכשול התפר. המבנה גם אינו עומד בכלל דרישות תקנה 25 לתקנות. גם אין עמידה בתקנה 28 לתקנות, ככל שלשם מכוון המבקש.
הבניה סותרת את ייעוד הקרקע - תמ"מ 30/1 האוסרת בניה במרחק של 120 מטרים ממכשול התפר.
לעניין אחסון המלאי על הקרקע טוען המשיב כי סעיף 221 סיפה לחוק קובע כי " צו הריסה מינהלי יכול שיכלול גם הוראות בדבר שימוש אסור". מדובר בשימוש הנעשמה במאוחד במשתלה שבחממה ומחוץ לה. במקרה דנן נכון לכרוך את דברים יחד ולא לפצל לצו נפרד לפי סעיף 216 או 219 לחוק. גם אין נפקות מעשת מבחינת ההשלכה על המבקש אם היה יוצא צו נפרד לפי סעיף 219 ( לעניין המלאי המאוחסן).
הקמת החממה הסתיימה לא יותר מ-6 חודשים ממועד הגשת התצהיר. המפקחת הוכיחה את ההריסה הקודמת ביולי 2018. אם המבקש עצמו טוען שהמבנה נמצא במקום פחות מ-120 יום אזי ממילא הוא מאשר את הטענה שהמבנה אינו נמצא במקום יותר מששה חודשים.
נוכח עדותה של המפקחת מידיעה אישית אין צורך להסתמך על תצלומי האוויר כראיה. גם אם יש בעייתיות ראייתית בצילומי האוויר במסגרת ההליך כאן, הרי שדי בהן כדי ללמד שהמשיב פעל בהליך ראוי תוך ביצוע בדיקות רלבנטיות. ממילא בעת הוצאת צו הריסה מינהלי, הנטל להוכיח את פסלות ההליך מוטל על המבקש.
המפקחת העידה שבפני נותן הצו היה הצילום של ההחלטה בעתירה המינהלית כפי שהציג המשיב בשטח.
את יתרת טענות המבקש יש לדחות. תצהיר המפקחת והמידע שהגישה היה מלא. עדות המפקחת היתה תקינה וללא סתירה לתצהיר בכתב. המפקחת מסרה את מלוא המידע הרלבנטי. גם בפני היועץ המשפטי עמד מידע מלא.
סיכומי תגובה מטעם המבקש
עיקרי המבקש בסיכומי התגובה:
הטענה שמדובר בבניה שאינה דורשת היתר נטענה כבר בבקשה הראשונית. בהעדר הוראות מרחביות, אין להפלות את המבקש כאשר המדינה אינה מתכננת את הקרקע.
בית משפט זה ביטל צו הריסה מינהלי כאשר הבנייה נכללת בתקנות הפטור ותוכנית המתאר לא אפשרה זאת (36265-08-18; החלטה מיום 8.1.2019).
יש סעיפים ספציפיים לאיסור שימוש ואין להתעלם מהם ולכרוך הכל בצו הריסה מינהלי.

התפתחויות עובדתיות לאחר הסיכומים וטרם ההכרעה
ביום 31.3.30219 הגיש המשיב " בקשה לביטול/להימנע מעיכוב ביצוע צו הריסה". נטען כי לבינוי הקיים הוספו 60 מ"ר של תוספת מעץ וחיפוי ניילון. התוספת אותרה ביום 8.3.2019. בהתאם לסעיף 254 ח(ד) לחוק, אין לעכב צו אם לאחר שהומצא נמשכה העבודה האסורה. צרפו מזכר מפקח וכן צילומי העבירה החדשה.
הוגשה תשובה ערוכה אך על ידי ב"כ המבקש. במהותה, התשובה היא מעין כתב הגנה המכחיש הכל וטוען שלא הוכחו הדברים, ובעיקר זיקת העובדות בשטח דווקא אל המבקש בהליך דנן.
נקבע מועד לבירור עובדתי של המחלוקת אולם נוכח קשיים בתיאום מועד מתאים, הוריתי על ביטול הדיון, תוך שממילא ההכרעה בהליך העיקרי מייתרת ( בכל מקרה וללא תלות בתוצאה) את ההכרעה בטענות הביניים.

דיון והכרעה
חזקת תקינות המעשה המינהלי
לטובת המשיב עומדת חזקת תקינות המעשה המינהלי. ראו: רע"פ 1088/86 סברי חסן מחמוד ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה הגליל המזרחי, פ"ד מד(2) 417, 419 (1990); רע"פ 9174/08 גבריאל פרץ ואח' נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה תל אביב (16.11.2008); רע"פ 2958/13 תייסיר סבאח נ' מדינת ישראל (8.5.2013); רע"פ 9242/16 כמאל מרזוק נ' יו"ר הוועדה המחוזית לתכנון ובניה, מחוז צפון (8.5.2018).
הנטל לשלול את החזקה האמורה מוטל על כתפי המבקש.
מיקום המקרקעין
טענת אי הימצאות המקרקעין בשטח השיפוט של מדינת ישראל נזנחה בסיכומי המבקש. הדברים הוכחו כבר בתשובת המשיב ( נספח 9).
מדובר אפוא במקרקעין המצויים בתחום בו חלים השיפוט, המשפט והמינהל של מדינת ישראל ועיריית ירושלים החל מיום 28.6.1967.
למען הסר ספק מובהר כי חוות הדעת היא התקפה ואין בכך שהקרקע רשומה גם במינהל האזרחי כדי לשנות את התמונה.
מועד הקמת החממה ( פריט (1) בצו)
למרות הטענות הרמות מטעם המבקש, אין מחלוקת בין הצדדים לגבי הקמת החממה. החממה הוקמה באזור חודש אוקטובר 2018 - כשלושה חודשים טרם מתן הצו (24.12.2018).
המפקחת העידה באופן מהימן ושקול לחלוטין על יסוד ידיעתה האישית ונוכחותה בשטח בכל המועדים הרלבנטיים, בכללם בהריסות שבוצעו באזור ביוני ויולי 2018.
המבקש עצמו אישר כי הקמת החממה כללה גם הקמת השלד וגם פריסת הניילונים ( עמ' 2, שור' 11-10; עמ' 4, שור' 21-15).
נסיבות הסרת החממה הקודמת אינן מהותיות לעניין העבירה הנוכחית - חממה שהוקמה פחות מחצי שנה טרם מתן הצו.
כלל הדקדוקים של ב"כ המבקש בעניין הצילומים ממערכת המידע הגיאוגרפי ( GIS) - אף הם אינם רלבנטיים. המידע שהופק מהמערכת ( והוצג בתשובת המשיב) אינו היסוד להוצאת הצו אלא בסיס נוסף אשר מאמת את טענותיה של המפקחת. כאמור, אין מחלוקת עובדתית של ממש בין הצדדים. במצב דברים זה עולה כי המידע מ-GIS דווקא מאשש את טענות הצדדים ובעצם גם מקבל תוקף ומהימנות מטענות הצדדים עצמם.
הקמת החממה - בניה הטעונה היתר ( שאיננו)
בסעיף 1 לחוק מוגדר " בניין":
כל מבנה, בין שהוא בנוי אבן ובין שהוא בנוי ביטון, טיט, ברזל, עץ או כל חומר אחר, לרבות -
(1) כל חלק של מבנה כאמור וכל דבר המחובר לו חיבור של קבע;
(2) קיר, סוללת עפר, גדר וכיוצא באלה הגודרים או תוחמים, או מיועדים לגדור, או לתחום, שטח קרקע או חלל;
ברי כי חממה העשויה שלד ברזל אשר עליו פרוסות יריעות פלסטיק היא בגדר מבנה.
קובע סעיף 145( א) לחוק:
לא יעשה אדם אחד מאלה ולא יתחיל לעשותו אלא לאחר שנתנה לו רשות הרישוי המקומית היתר לכך ולא יעשה אותו אלא בהתאם לתנאי ההיתר:
...
(2) הקמתו של בנין, הריסתו והקמתו שנית, כולו או מקצתו, הוספה לבנין קיים וכל תיקון בו, למעט שינוי פנימי בדירה;
משמע, הקמת החממה דורשת היתר.
תקנות התכנון והבנייה ( עבודות ומבפנים הפטורים מהיתר), התשע"ד-2014 קובעות סוגי בניינים, עבודות ושימושים הפטורים מהיתר ובלבד שהתקיימו בהם תנאים כלליים אשר פורטו בתקנה 2:
(1) הם יבוצעו בידי בעל זכות במקרקעין או בעל זכות לגביהם המאפשרת ביצוע עבודות;
(2) הם יבוצעו באופן שתובטח יציבות המבנה או המיתקן המוקם לפי תקנות אלה, ותובטח בטיחות השוהים במבנה או בסביבתו;
(3) הם יבוצעו באופן המפורט בתוספת השנייה לתקנות התכנון והבנייה;
(4) הם מתאימים לתכניות ולהנחיות המרחביות החלות במקום, ואם ניתן היתר הקובע הוראות לגבי הקמתם, הם תואמים את הוראותיו;
(5) הם אינם בתחום מגרש, אתר, מתחם, או בניין המיועדים לשימור לפי תכנית מאושרת או רשימת שימור מאושרת לפי התוספת הרביעית לחוק;
(6) הם אינם בתחום חוף הים, למעט אם העבודות מבוצעות בשטח המיועד למגורים או בשטח מיתקן תשתית.
עיקר ענייננו בתקנה 2(4) הדורשת התאמה לתכניות ולהנחיות המרחביות החלות במקום.
חוות הדעת התכנונית ( נספח 8 לתשובת המשיב), אשר לא נסתרה, מלמדת כי ייעוד הקרקע על פי תמ"מ 1/30 הינו " אזור פיתוח עירוני". עוד נמצאנו למדים מחוות הדעת כי הקרקע נמצאת במרחק של 21 מטרים מגדר הבטחון. בעניין זה קובע סעיף ( ז) בפרק 9 של תמ"מ 30/1 כי כלל לא תופקד תכנית בתחום רצועת 120 מטרים ממכשול קו התפר אלא אם התקבל אישור בכתב מנציג שר הבטחון בוועדה המחוזית.
מורם מן האמור כי תקנות הפטור אינן יכולות לחול על הקרקע מושא דיוננו, נוכח אי עמידה בתנאי המקדמי הקבוע בתקנה 2(4).
הרבה למעלה מן הצורך יצויין עוד בעניין תקנות הפטור:
הנטל להוכיח עמידה בתקנות הפטור מוטל על כתפי הטוען לתחולתן. במקרה זה המשיב לא התקרב להרמת הנטל האמור, תוך שלמעשה אף לא הפנה לתקנה הספציפית אשר חלה לשיטתו בעניין החממה ובוודאי שלא הוכיח את התקיימות כל התנאים לקיום הפטור.
על דרך הסברה בלבד ניתן לשער כי היה רצון להחיל על החממה את תקנה 25 ( שעניינה מבנה זמני) או את תקנה 28 ( שעניינה ' מנהרה חקלאית ורשת צל'). אלא ששתי התקנות דורשות מסירת הודעות לרשות - דבר שלא נעשה ולא נטען שנעשה במקרה דנן.
תקנה 25 מתייחסת למבנה שמידותיו אינן עולות על 50 מ"ר. אלא שבמקרה דנן מדובר על חממה בשטח של כ-90 מ"ר.
תקנה 28 מתייחסת לכיסוי בשטח חקלאי מעובד. אלא שבמקרה דנן לא מדובר על עיבוד קרקע אלא על חממה לעציצים ושתילים המנותקים מן הקרקע.
אין טענה לקיומו של היתר לחממה.
מורם מן האמור כי הקמת החממה היא עבודה אסורה שלא חלפו 6 חודשים מעת שהסתיימה במועד הגשת התצהיר למשיב.
השימוש בקרקע לצורך העסק - טעון היתר ( שאיננו)
הפריט השני של הצו מושא דיוננו הוא " אחסון פתוח של כלי גינון וצמחי נוי בשטח של כ-500 מ"ר".
סעיף 145( א)(3) לחוק קובע כי היתר טעון גם לגבי -
כל עבודה אחרת בקרקע ובבנין וכל שימוש בהם שנקבעו בתקנות כעבודה או כשימוש הטעונים היתר כדי להבטיח ביצוע כל תכנית.
תקנה 1(1) לתקנות התכנון והבניה ( עבודה ושימוש הטעונים היתר), התשכ"ז-1967 קובעת כי שימוש חורג טעון היתר.
"שימוש חורג" מוגדר בסעיף 1 לחוק:
בקרקע או בבנין - השימוש בהם למטרה שלא הותר להשתמש בהם, הן במיוחד והן מהיותם באזור או בשטח מיוחד, לפי כל תכנית או תקנה אחרת שלפי חוק זה החלות על הקרקע או הבנין או לפי היתר על-פי כל חוק הדן בתכנון ובניה
כמפורט לעיל, ייעוד המקרקעין הוא " אזור פיתוח עירוני", תוך שבפועל אין תכנון לקרקע. ממילא יש לקבל את טענת המשיב לפיה שימוש בקרקע לייעוד מסחרי עסקי הוא חורג מהייעוד המקורי שנקבע לה ולפיכך טעון היתר.
אין היתר לשימוש בקרקע לצורך מסחרי ו/או עסקי.
אני דוחה את הטענה שהשימוש בקרקע בפועל הוא לצורך חקלאי ( שכן מדובר בבית עסק לכל דבר ועניין, גם לשיטת המבקש עצמו), אולם בכל מקרה גם אין היתר לשימוש חקלאי בקרקע.
נפקות העדר ההיתר לשטח אחסון - דרך האכיפה המתאימה
עסקינן בשטח נרחב ( כ-500 מ"ר - חצי דונם) שבו מבוצע שימוש אסור.
לטענת המשיב ( עדות המפקחת), הואיל וביוני-יולי 2018 בוצעה הסרה מלאה של כל עסק מהשטח, השימוש דנן חדש, כמו החממה.
ברי כי דרך המלך לטיפול מינהלי בשימוש אסור קבועה בסעיף 219 לחוק, אשר כותרתו היא " צו מינהלי להפסקת שימוש".
המשיב תולה יהבו בסעיף 221( א) סיפה אשר קובע:
צו הריסה מינהלי יכול שיכלול גם הוראות בדבר הפסקת שימוש אסור.
צו מינהלי להפסקת שימוש לפי סעיף 219 לחוק מורה על הפסקת השימוש תוך 15 יום מיום מתן הצו, תוך שהצו צריך להיות מופנה למי מהגורמים המנויים בסעיף 243( ו) לחוק.
בהתאם לסעיף 222 לחוק, צו הריסה מינהלי לפי סעיף 221 לחוק מבוצע על ידי הרשות וזאת בחלוף 4 ( אם העבודה האסורה טרם הסתיימה) או 7 ( אם העבודה האסורה הסתיימה) ימים מהמצאתו.
עולה כי הצווים על פי סעיף 219 לחוק ועל פי סעיף 221 לחוק - שונים.
לא ניתן לקבל את טענתו של ב"כ המשיב לפיה אין הבדל בין צו כזה לצו אחר.
השאלה הנותרת היא נפקותו של סעיף 221( א) סיפה.
ב"כ המבקש טען כי צו הריסה מינהלי אינו אמור למנוע שימוש שכבר החל אלא למנוע שימוש בבנייה.
סבורני כי כפי טענת ב"כ המבקש תכליתה של אותה סיפה היא למנוע אבסורדים שבין איתור מבנה עד להריסתו, כגון שימוש עסקי עד רגע ההריסה ממש.
אפשר שהתכלית היא גם למנוע היוותרות " קצוות בלתי סגורים" בשל טענה של שימוש שאינו בגדר בניה אסורה, בבחינת הולך הטפל אחר העיקר.
סבורני כי במקרה דנן, לא ניתן להוליך שימוש ב-500 מ"ר כטפל לבינוי של 90 מ"ר, בוודאי כאשר מדובר בשטחים שונים. על אחת כמה וכמה אמורים הדברים בעת שבתשריט שהוא חלק מדו"ח המפקחת מיום 4.12.2018 המהווה נספח 2 א לתשובת המשיב כלל אין פירוט של מיקום השטח שבו מבוצע השימוש. כל ששורטט באותו תשריט הוא השטח של ה-90 מ"ר של החממה.
משמע, גם עתה אין לפני בית המשפט תשריט שיבהיר היכן הם אותם 500 מ"ר אשר אותם מתכוונת הרשות להרוס.
לא נעלם מעיניי כי תכליתו הכללית של סימן ד' של פרק י' לחוק ( סימן שעניינו הוא אכיפה מינהלית) היא מתן כלים יעילים לטיפול מינהלי מהיר בעבירות חדשות. פיצול הטיפול באותו עסק לשני צווים שונים נראה מכביד.
עם זאת, באותה דווקנות שבה יש לקיים את החוק, יש גם להקפיד כי לא ייעשה בו שימוש חורג.
במקרה דנן מצאנו אפוא שאין אפשרות לאשר את ביצוע הצו לגבי השימוש האסור ב-500 מ"ר בקירוב לאחסון פתוח של כלי גינון וצמחי נוי.
עוללות
בחירתה של הרשות הפלסטינאית להוציא רשיון עסק לעסקו של המבקש ובחירתו של המבקש לראות את הרשות הפלסטינאית כבעלת סמכות שלטונית על השטח מושא ההליך דנן ( המצוי בתחום בו חלים השיפוט, המשפט והמינהל של מדינת ישראל ועיריית ירושלים החל מיום 28.6.1967) אינן רלבנטיות לעניינם של ההליך דנן ושל הצו דנן.
טענות לגבי אי מתן שירותים מוניציפאליים או אחרים על ידי עיריית ירושלים ומדינת ישראל במקום המקרקעין אינן מהוות צידוק לבניה שלא כדין ואינן מהוות מגן מפני הוצאת הצו או ביצועו. בית משפט זה אינו הערכאה המוסמכת לדון בטרוניה של המבקש לגבי אי מתן השירותים. מבלי לקבוע מסמרות בעניין אף נראה כי היו בידי המבקש שנים לעתור בעניין דנן כלפי המדינה ו/או מי מרשויותיה.
הואיל ומדובר בעסק דינאמי אשר תצורתו בשטח משתנה באופן תדיר, הואיל ומדובר בעסק ולא בבית מגורים ונוכח חלוף הזמן מעת תחילת ההליך דנן, לא מצאתי להורות על דחיית מועד ביצוע חלק הצו התקין.
נוכח התוצאה, אין צורך לדוק בטענה בדבר ביצוע הבינוי הנוסף ( בקשת המשיב מיום 2.4.2019). שימת לב הצדדים להוראות סעיף 223 לחוק.

סוף דבר
אני מורה על ביטול הפריט השני של צו ההריסה המינהלי.
ההתנגדות לביצוע הפריט הראשון של צו ההריסה המינהלי - נדחית.
הצו ( לגבי הפריט הראשון) יבוצע בהתאם להוראת סעיף 222( ב)(1) לחוק.
נוכח התוצאה אין צו להוצאות.

ניתנה היום, ט' ניסן תשע"ט, 14 אפריל 2019, בהעדר הצדדים.