הדפסה

בית משפט השלום בטבריה ת"א 58195-11-10

בפני כבוד השופט סאמר ח'טיב

טולגל דגניה יהלומי תעשיה בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד זאב סלילת

התובעת/הנתבעת שכנגד

נגד

1. קרייטק בע"מ

2. אורן ציוד חימום בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד חיה שפיגל ועו"ד יניב שבו

נתבעת מס' 1 (ניתן פס"ד)

נתבעת מס' 2 / התובעת שכנגד

פסק דין

מבוא
לפני תביעה ותביעה שכנגד, שעניינן עסקה לרכישת מערכת קירור.
התובעת / הנתבעת שכנגד הינה חברה פרטית העוסקת בפיתוח וייצור כלי יהלום לחיתוך, קידוח ועיבוד של אבן, זכוכית ומתכות ( להלן: התובעת).
הנתבעת מס' 1 הינה חברה פרטית העוסקת בייצור, פיתוח ושיווק של מערכות לייצור קרח נוזלי ומערכות אגירת אנרגיה ( להלן: קרייטק). לבקשת התובעת, ביום 25.7.17 ניתן פסק דין בהעדר הגנה כנגד קרייטק. יוער כי הנתבעת מס' 2 שלחה הודעה לצד שלישי לקרייטק, אך היא זנחה הודעה זו ולא הגישה בקשה למתן פסק דין בהעדר הגנה או כל בקשה או הודעה אחרת ולפיכך פסק דין זה עניינו התביעה נגד הנתבעת מס' 2 והתביעה שכנגד.
הנתבעת מס' 2 / התובעת שכנגד הינה חברה פרטית העוסקת בייצור, ייבוא ומכירת ציוד חימום וקירור ( להלן: הנתבעת).
לשם הבנת הדברים, תחילה, אסקור בתמצית את שני ההסכמים שבבסיס הסכסוך בין הצדדים:
האחד, הסכם רכישה מיום 16.3.08 שלפיו רכשה התובעת מקרייטק מערכת לייצור קרח נוזלי ואגירת אנרגיה המורכבת משתי יחידות, יחידה A – TESS-6000A ויחידה B – TESS-6000B ( להלן בהתאמה: הסכם הרכישה – נספח א' לתצהירו של העד מטעם התובעת, מר מוטי יחזקאלי; מערכת הקירור או המערכת). על פי הוראות הסכם הרכישה, התחייבה התובעת לשלם לידי קרייטק סך של 600,000 ₪ עם התקנת המערכת והפעלתה ( סעיף 6.1.1) וסכום נוסף, המהווה 50% מהסכום הנחסך מצריכת החשמל בכל חודש עקב השימוש במערכת הקירור על ידי התובעת, למשך 15 שנים ממועד החתימה על ההסכם או עד החזר מצטבר לידי קרייטק בסך של 810,000 ₪, לפי הקודם ביניהם ( סעיף 6.1.2). מנגד, התחייבה קרייטק לספק לתובעת את מערכת הקירור, כאשר הוצהר כי המערכת הינה בהספק אקוולנטי של 160 טון קירור לשעה וכן כי המערכת תביא להקטנה בהוצאות האנרגיה החשמלית של התובעת לצורכי קירור ומיזוג אוויר, וזאת עקב הסטת העומס החשמלי לייצור הקירור משעות השיא והגבע לשעות השפל בתעריפי החשמל.
השני, הסכם פשרה מיום 8.11.09 שלפיו התובעת תשלם לידי הנתבעת סך של 10,000 ₪ מדי חודש, וזאת עד להחזר החוב בסך של 810,000 ₪ על פי הסכם הרכישה שנחתם בין התובעת לבין קרייטק ( להלן: הסכם הפשרה – נספח 2 לתצהירו של מנכ"ל הנתבעת, מר פסח זיידל). מנגד, התחייבה הנתבעת לתקן ליקויים שונים במערכת הקירור, באופן מידי, עד לסוף שנת 2009 , לרבות אספקת מאייד נוסף שיוצע לתובעת במחיר מיוחד ואחסון אצלה למקרה הצורך ובהחלפה מהירה. כמו כן, הוסכם, כי התובעת תבצע את תחזוקת המערכת בעצמה תחת הנחיית הנתבעת ומשכך היא לא תשלם לנתבעת 2,500 דולר לשנה בגין תחזוקה ולא תחייב את הנתבעת בגין הוצאות התיקון.
טענות התובעת
על פי הנטען בכתב התביעה המתוקן ( להלן: כתב התביעה), קרייטק הפרה את התחייבויותיה על פי הסכם הרכישה וסיפקה לתובעת מערכת קירור פגומה שכלל לא תאמה את המערכת שהוצגה לה על ידי קרייטק בעת רכישתה. לא זו בלבד שקרייטק הפרה התחייבויותיה כי המערכת תפעל בהספק אקוולנטי של 160 טון קירור לשעה ותחסוך בהוצאות החשמל של התובעת, אלא שמיד לאחר הפעלתה עוד בשנת 2008, החלו להתגלות במערכת תקלות רבות אשר גרמו להשבתתה ולהפסקת השימוש בה בתדירות של שלוש-ארבע פעמים בחודש. לטענת התובעת, למעשה, במועד הגשת התביעה, המערכת במצב קריסה והיא תאלץ לרכוש מערכת קירור חדשה במקומה, כפי שעולה מחוות דעתו של המהנדס צביקה שפאץ אשר צורפה לכתב התביעה.
התובעת טוענת כי לא יעלה על הדעת שנוסף על סכום התמורה על פי הסכם הרכישה, היא תישא בהוצאות כבדות ומיותרות ובכללן סך של 400,000 ₪ בגין יצירת תשתית שתתאים למערכת הקירור וסך של כ-136,629 ₪ בגין עלויות התיקונים שבוצעו – ולבסוף תקבל לידיה מערכת במצב של קריסה שאינה ראויה לשימוש.
טענה מרכזית של התובעת היא, כי במהלך שנת 2009 ומסיבות שאינן ידועות לה, הסבה קרייטק את זכויותיה וחובותיה על פי הסכם הרכישה לידי הנתבעת, וזאת מבלי לקבל את הסכמת התובעת לכך ובניגוד להוראות ההסכם. כיום, הנתבעת מכחישה את המחאת הזכויות והחובות לידיה וטוענת להמחאת זכויות בלבד.
עוד טוענת התובעת, כי עקב התנערות הנתבעת מהוראות הסכם הרכישה לאחר הסבת ההסכם אליה ועקב ויכוחים שהתגלעו בין התובעת לבין הנתבעת בעניין גובה החיסכון החודשי, ביום 8.11.09 הגיעו הצדדים לידי הסכם הפשרה שלפיו התובעת תשלם לידי הנתבעת סך של 10,000 ₪ בכל חודש בגין רכיב החיסכון בחשמל ובלבד שהנתבעת תספק לתובעת פתרון קבע לתקלות החוזרות והנשנות במערכת ולפגמים שבה. אלא, שהנתבעת לא עמדה בהתחייבותה כאמור ואף פנתה אל התובעת בטענה חסרת שחר כי היא חייבת לה כספים.
לטענת התובעת, ככל שטענת הנתבעת בדבר המחאת זכויות ללא חובות תתקבל על ידי בית המשפט, הרי שדינו של הסכם הפשרה להתבטל מחמת טעות, הטעיה, מצג שווא, זיוף ומרמה, שכן קרייטק והנתבעת הציגו בפני התובעת מצג לפיו קרייטק המחתה לנתבעת הן את זכויותיה והן את חובותיה על פי הסכם הרכישה. לו התובעת הייתה יודעת, בעת החתימה על הסכם הפשרה, כי הנתבעת לא נטלה על עצמה את התחייבויותיה של קרייטק אלא את זכויותיה בלבד, התובעת לא הייתה חותמת על הסכם זה. כמו כן, אם תתקבל הטענה להמחאת זכויות בלבד, הרי שאין ולא הייתה לנתבעת, מלכתחילה, כל סמכות לחתום עם התובעת על הסכם הפשרה ומשכך הוא בטל מעיקרו.
לאור האמור לעיל, מבקשת התובעת בכתב התביעה להורות על בטלות הסכם הרכישה והסכם הפשרה ולחייב את הנתבעת בסך כולל של 1,338,008 ₪ על פי הפירוט שלהלן: סך של 400,000 ₪ בגין החזר ההשקעה של התובעת לצורך יצירת תשתית שתתאים להתקנת המערכת; סך של 701,379 ₪ בגין תשלומים ששולמו לידי קרייטק והנתבעת בניכוי מחצית מהחיסכון בהוצאות החשמל של התובעת החל ממועד הפעלת המערכת ועד להגשת התביעה; סך של 136,629 ₪ בגין הוצאות והשקעות ששולמו על ידי התובעת לצורך תיקון המערכת; סך של 100,000 ₪ בגין עוגמת נפש.
לחילופין, ככל שטענת הנתבעת בדבר המחאת זכויות ללא חובות תתקבל, מבקשת התובעת לחייב את הנתבעת בגין מלוא נזקיה של התובעת כפי שפורטו לעיל וכן להורות על בטלות הסכם הפשרה מחמת טעות, הטעיה, מצג שווא, חוסר תום לב, רשלנות ומרמה וכפועל יוצא מכך על השבת הכספים ששולמו על ידי התובעת לידי הנתבעת מכוח הסכם זה, סך של 210,000 ₪ בתוספת מע"מ.
טענות הנתבעת
לטענת הנתבעת, עסקינן בתביעה משוללת יסוד ונעדרת תום לב, אשר הוגשה לאחר שהנתבעת הגישה כנגד התובעת בקשת פירוק בשל חובה כלפיה, במטרה לסכל את הליכי הפירוק ותוך ניסיון להציג את החוב כחוב השנוי במחלוקת.
בכתב ההגנה המתוקן ( להלן: כתב ההגנה), טוענת הנתבעת כי דין הסעדים המבוקשים בכתב התביעה להימחק, בהיותם נסמכים על הסכם הרכישה שנחתם בין התובעת לבין קרייטק, כאשר הסכם הפשרה שנחתם בחלוף למעלה משנה וחצי לאחר מכן בין התובעת לבין הנתבעת, גובר על ההסכם הקודם. במסגרת הסכם הפשרה, הודתה התובעת בחובה כלפי הנתבעת בסך של 810,000 ₪ בתוספת מע"מ, ויתרה על מכלול טענותיה וקיבלה על עצמה את תחזוקת המערכת.
לנוכח הסכם הפשרה שנחתם בין הצדדים, טענות התובעת בעניין אי ידיעתה כביכול על הסבת הזכויות בלבד לנתבעת אינן רלבנטיות ומשוללות יסוד. למיטב ידיעתה של הנתבעת, כך נטען, קרייטק עמדה בהתחייבויותיה כלפי התובעת, סיפקה והתקינה מערכת תקינה והעניקה לה שירותי תחזוקה ותיקונים ומנגד, התובעת שילמה לקרייטק סך של 600,000 ₪ בתוספת מע"מ ונותרה חייבת לה את ההפרש.
לטענת הנתבעת, במהלך השנה הראשונה לתקופת הסכם הרכישה, שכרה קרייטק את שירותיה של הנתבעת, כקבלן משנה מטעמה, לצורך מתן שירותי תחזוקה ותיקונים למערכת. במהלך עבודתה זו של הנתבעת, היא נחשפה לחריגה מהותית של התובעת מהוראות הסכם הרכישה ומן ההנחיות שניתנו לה על ידי קרייטק. במשך תקופה ארוכה, חרף החיסכון באנרגיה שהושג באמצעות השימוש במערכת, מיאנה התובעת לשלם לקרייטק את יתרת התמורה על פי סעיף 6.1.2 להסכם הרכישה.
בתוך כך, בחודש אוקטובר 2009, הומחו זכויותיה של קרייטק בלבד, לקבלת כספים מן התובעת, לנתבעת. המחאת הזכויות נעשתה בגין חובות כספיים של קרייטק כלפי הנתבעת. ביום 8.11.09 גובש ונחתם הסכם פשרה בין התובעת לבין הנתבעת. הסכם זה מאוחר להסכם הרכישה ונועד לשים קץ למחלוקות בנוגע לאופן מדידת החיסכון שהושג על ידי המערכת. במסגרת הסכם הפשרה, התחייבה הנתבעת כלפי התובעת לתיקון ליקויים במערכת עד לסוף שנת 2009, כאשר כבר במועד החתימה על ההסכם, כפי שניתן לראות בהערות בכתב ידו של מר זיידל, שהנו המהנדס הראשי של הנתבעת, על גבי ההסכם, התיקונים כבר בוצעו, תוך שהנתבעת נשאה בעלויות אלה.
הנתבעת טוענת כי התובעת שילמה לה סך של 210,000 ₪ בתוספת מע"מ בלבד מתוך חוב בסך של 810,000 ₪, כך שנותרה חייבת לנתבעת את ההפרש, כלומר סך של 600,000 ₪ בתוספת מע"מ. החל מחודש מאי 2010, חדלה התובעת לשלם לנתבעת, תוך הפרה יסודית של הסכם הפשרה ועל אף הפריסה הרחבה שניתנה לה לבקשתה. חשבוניות תשלום ששלחה הנתבעת לתובעת לא נפרעו ומכתבי התראה, לא נענו. התובעת לא צירפה לכתב התביעה ולו אסמכתא אחת המלמדת על דרישותיה לתקן ליקויים לכאורה, בזמן אמת, לאחר החתימה על הסכם הפשרה.
ביום 24.11.10 הגישה הנתבעת בקשת פירוק כנגד התובעת, בעילה של חדלות פירעון. ביום 30.11.10 הגישה התובעת את התביעה דנן. ביום 21.12.10 מחק בית המשפט המחוזי את בקשת הפירוק על הסף, תוך שנקבע כי המדובר בחוב השנוי במחלוקת הטעון בירור ועל כן אין הוא יכול להקים עילה של חדלות פירעון.
לטענת הנתבעת, נוכח העובדה כי התובעת הפרה את הסכם הפשרה עמה, יש לחייבה בסך של 600,000 ₪ ( חוב בסך של 810,000 ₪ בתוספת מע"מ בקיזוז סך של 210,000 ₪ בתוספת מע"מ ששולם). לחילופין, ככל שייקבע כי הנתבעת מחויבת מכוח הסכם הרכישה, יש להפחית את סכום התביעה לסך של 500,000 ₪ לכל היותר ( בהתאם לסעיף 7.4 להסכם הרכישה) ומסך זה יש לקזז את חובה של התובעת כלפי הנתבעת העומד על סך של 600,000 ₪, תוך חיוב התובעת בגין ההפרש.
בכתב התביעה שכנגד, מבקשת הנתבעת לחייב את התובעת לשלם לה סך של 600,000 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 1.5.10 ( סך של 653,514.51 ₪ נכון למועד הגשת התביעה), וזאת בגין הפרת הסכם הפשרה שנחתם בין הצדדים.
בכתב ההגנה לתביעה שכנגד, חוזרת התובעת על טענותיה כפי שנטענו בהרחבה בכתב התביעה כמפורט לעיל.
הנתבעת שלחה הודעה לצד שלישי לקרייטק ובה טענה כי ככל שהיא תחויב בתשלום כלשהו בגין התחייבויותיה של קרייטק כלפי התובעת, על פי הסכם או מכוח כל דין אחר, יהא על קרייטק לשפותה. אלא, שהנתבעת זנחה את הודעתה ולא הגישה כל הודעה או בקשה ביחס להודעה זו, לרבות בקשה למתן פסק דין בהעדר הגנה כנגד קרייטק.

המצהירים מטעם הצדדים
מטעם התובעת העידו מנהל התפעול של התובעת – מר מוטי יחזקאלי ( להלן: יחזקאלי); הממונה על מערכות החשמל והבקרה של התובעת – מר יצחק בורשטיין ( להלן: בורשטיין); הממונה על צוות התחזוקה של התובעת – מר אשר שלמה ( להלן: שלמה); דירקטור, יו"ר ועדת הביקורת וחבר בעדת הכספים של התובעת – מר ישראל שקד ( להלן: שקד).
מטעם הנתבעת, העידו מנכ"ל הנתבעת והמהנדס הראשי שלה – מר פסח זיידל ( להלן: זיידל); מנהל התפעול באחד ממפעליה של הנתבעת – מר בילי גרוסמן; ויו"ר מועצת המנהלים של התובעת משנת 2006 ועד לחודש מרץ 2010 וכן מנכ"ל התובעת בפועל החל מחודש ינואר 2009 ועד לחודש ספטמבר 2009 – מר שלום גרין ( להלן: גרין).
דיון והכרעה
הטענה להמחאת הזכויות והחובות מקרייטק לנתבעת
יש לדחות את טענת התובעת כי הנתבעת נכנסה בנעליה של קרייטק בהסכם הרכישה וזאת מן הטעמים שיפורטו להלן:
בכתב התביעה, טענה התובעת כי במהלך שנת 2009 ומסיבות שאינן ידועות לה, הסבה קרייטק את זכויותיה וחובותיה על פי הסכם הרכישה לידי הנתבעת, וזאת מבלי לקבל את הסכמת התובעת לכך ובניגוד להוראות ההסכם. טענה זו אינה מתיישבת, למעשה, עם טענת התובעת כי יש לחייב את הנתבעת בגין הנזקים שנגרמו לה עקב רכישת המערכת מקרייטק מכוח הסבת הזכויות והחובות מקרייטק לנתבעת.
אמנם, סעיף 8.1. להסכם הרכישה קובע כי קרייטק לא תעביר זכות או התחייבות כלשהי המוקנית לה או המוטלת עליה מכוח ההסכם, ללא הסכמה מוקדמת בכתב של התובעת.
יחד עם זאת, מעיון בהסכם הפשרה עולה, כי התובעת התחייבה לשלם לנתבעת סך של 10,000 ₪ בכל חודש עד להחזר החוב בסך של 810,000 ₪ על פי הסכם הרכישה ( סעיף 1.a.). כלומר, התובעת הסכימה, באופן מפורש, להעברת זכויותיה של קרייטק לקבל את יתרת התמורה על פי הסכם הרכישה לידי הנתבעת.
למעשה, התובעת לא חולקת על כך שקרייטק המחתה לנתבעת את זכותה לקבלת כספים שהתובעת נותרה חייבת לה על פי הסכם הרכישה וזאת בשל חוב של קרייטק כלפי הנתבעת, כפי שעולה ממסמך מיום 28.10.09 שכותרתו " המחאת זכויות" ועליו נחזית חתימתו של מנהלה של קרייטק, מר שמואל פיוריץ ( להלן: פיוריץ; נספח 2 לתצהירו של זיידל). ולראיה, אין חולק על כך כי התובעת שילמה לנתבעת על חשבון החוב סך של 210,000 ₪ בתוספת מע"מ, כפי שיפורט להלן. בהערת אגב יוער, כי טענות הנתבעת בקשר לחובה של קרייטק כלפיה התבררו במסגרת הליך בוררות שניהלו הצדדים ובסופו ניתן, בחודש מאי 2012, פסק בוררות המחייב את קרייטק ופיוריץ, ביחד ולחוד, לשלם לנתבעת סך של 813,901 ₪. פסק הבוררות אושר על ידי בית המשפט המחוזי בירושלים ביום 28.10.12 ( נספח 1 לתצהירו של זיידל).
הנה כי כן, התובעת אינה מכחישה את העברת הזכויות מקרייטק לנתבעת, אלא מוסיפה וטוענת כי אין מדובר בהעברת זכויות בלבד אלא בהעברת זכויות וחובות יחד.
ואולם, התובעת לא ביססה את הטענה כי במסגרת הסכם הפשרה, הנתבעת קיבלה על עצמה את חובותיה של קרייטק על פי הסכם הרכישה באופן שנכנסה בנעליה של קרייטק, בראיות כדבעי. אמנם, במסגרת הסכם הפשרה, הנתבעת נטלה על עצמה התחייבויות כלפי התובעת, ועל כך אעמוד בהמשך פסק הדין, אך אין מדובר בחובותיה של קרייטק על פי הסכם הרכישה. כלומר, מסכים אני עם טענת התובעת כי הסכם הפשרה כלל זכויות וחובות ולא רק זכויות כפי שטוענת הנתבעת, אך אין מדובר בחובות החופפות לחובותיה של קרייטק על פי הסכם הרכישה.
אין חולק כי המחאת החובות לה טוענת התובעת, איננה מוצאת ביטויה במסמך כלשהו או בהסכם הפשרה. התובעת לא סיפקה כל הסבר מדוע המחאת החובות הנטענת לא נכתבה באופן מפורש בהסכם הפשרה גופו. טענת התובעת בדבר הסבת החובות אף איננה עולה בקנה אחד עם מסמך המחאת הזכויות מיום 28.10.09, שאוזכר לעיל.
התובעת נמנעה מזימונו של פיוריץ או נציג אחר כלשהו מטעם קרייטק על מנת לבסס טענתה להמחאת חובותיה של קרייטק לנתבעת. המדובר בעד רלבנטי ביותר נוכח טענת התובעת שלפיה אף קרייטק הציגה בפניה כאילו הסבה את זכויותיה וחובותיה על פי הסכם הפשרה, לידי הנתבעת ( סעיף 12.3 לכתב התביעה). עדותו של פיוריץ, ודאי הייתה יכולה לשפוך אור על נסיבות החתימה על הסכם הפשרה ועל המשא ומתן שקדם לו ובכל זאת, התובעת נמנעה מלהזמין את פיוריץ כעד, מבלי שסיפקה כל הסבר המניח את הדעת לכך. בנסיבות אלה, יש להחיל את ההלכה הפסוקה לפיה הימנעות צד מהבאת עד שיכול לתמוך בגרסתו, משמשת חיזוק לראיות הצד שכנגד ( ע"א 465/88 הבנק למימון ומסחר בע"מ נ' סלמה מתתיהו, פ"ד מה(4) 651).
ויוער, כי לא נעלמה מעיני טענת התובעת בסיכומיה שלפיה בתצהירו, טען זיידל כי מסגרת הליך זה העלה פיוריץ טענה לפיה המחאת הזכות לקבל כספים מן התובעת הייתה בעצם המחאת זכויות וחובות באופן שהנתבעת נכנסה לנעליה של קרייטק בהסכם הרכישה. ואולם, בהחלטתי מיום 16.1.18 קבעתי כי לא ניתן להגיש את תצהירו של פיוריץ כראיה והיה על ב"כ התובעת לזמן את עורכו על מנת להגישו כראיה מטעמו. וודאי שאין בעובדה כי זיידל התייחס בתצהירו לטענות שהועלו בתצהירו של פיוריץ, תצהיר שכאמור אינו מהווה ראיה כלל ועיקר, כדי לפטור את התובעת מזימונו של פיוריץ לצורך ביסוס הטענה להמחאת חובות.
העד מטעם הנתבעת, המשמש כמנהל תפעול באחד ממפעליה – מר בילי גרוסמן, הצהיר, באופן שלא נסתר על ידי התובעת, כי ביום 1.2.12 הוא השתתף בפגישה שהתקיימה במשרדי הנתבעת, בנוכחות פיוריץ וזיידל, ובמהלכה פיוריץ אמר לזיידל שהוא יודע שבשום שלב הנתבעת לא באה בנעלי קרייטק, אלא לצורך קבלת הכספים בלבד. ראו גם עדותו בעמוד 70 שורות 6-11 לפרוטוקול הדיון מיום 16.1.18.
עוד יצוין, כי בחקירתו הנגדית, טען שלמה לראשונה כי זיידל אמר לו באופן אישי כי הנתבעת באה בנעליה של קרייטק. משנשאל מדוע לא העלה טענה זו בתצהירו, השיב שלמה: "לא יודע, לא התייחסתי לזה. אין לי תשובה למה" (עמוד 54 שורות 12-26 לפרוטוקול הדיון מיום 16.1.18).
לאור האמור לעיל, התובעת לא הרימה את הנטל ולא הניחה תשתית עובדתית מספקת להוכיח את טענתה, כי הנתבעת נכנסה בנעליה של קרייטק, באופן שנטלה על עצמה את חובותיה של קרייטק על פי הסכם הרכישה. משהגעתי למסקנה זו, מתייתר הצורך לדון בנזקים שנגרמו לתובעת, לטענתה, עקב הסכם הרכישה.
הסכם הפשרה
נותר לדון, אפוא, בטענות הצדדים באשר להפרת הסכם הפשרה, כאשר כל צד טוען להפרת ההסכם על ידי הצד שכנגד. מחד, התובעת עותרת לביטולו מחמת הטעיה. בנוסף, נטען, כי התשלום כפוף לביצוע תיקון הליקויים ומשלא ביצעה הנתבעת את תיקון הליקויים כקבוע בהסכם הפשרה, לא עד המועד שנקבע בו, שלהי שנת 2009, ואף לא לאחר מכן, היא הייתה רשאית להפסיק את התשלומים. מאידך, הנתבעת עותרת לאכיפתו של הסכם הפשרה ולחיוב התובעת בסכום יתרת החוב, סך של 600,000 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית.
אין חולק, כי בעקבות משא ומתן שקיימו הצדדים, התגבש ביום 8.11.09 הסכם הפשרה, שכותרתו " הצעת סיכום הנושא אגירת האנרגיה" ושנכתב על נייר לוגו של התובעת. ויוער, כי התובעת לא הכחישה וממילא לא סתרה את טענתו של זיידל שלפיה ההערות שנכתבו בכתב יד על גבי הסכם הפשרה, נכתבו במעמד החתימה על ההסכם ומהוות חלק ממנו.
סעיף 1 להסכם קובע כך:
"הצעת הפשרה שגובשה –
טולגל תשלם לאורן עשרת אלפים שקל לחודש עד להחזר החוב של 810 אלפי שקלים כפי שהוגדר בחוזה המקורי של העסקה.
מכיוון שהתחלת ההפעלה מחושבת לפי אוגוסט 2008 יהיה חודש נובמבר 2009 החודש ה-16 להפעלה".
סעיף 4 להסכם קובע כדלקמן:
"הליקויים במערכת שיתוקנו באופן מיידי ( עד סוף שנת 2009) על ידי אורן הם –
פתרון של קבע לבעיית פריצת האטמים המאיידים ( כולל מאייד נוסף שיאוחסן בטולגל למקרה הצורך בהחלפה מהירה – מחיר המאייד יוצע על ידי אורן לטולגל בהנחה משמעותית). (בכתב יד צוין ליד סעיף זה: "אם יהיה כזה", הערה שלי – ס.ח'.)
פתרון טכני לאיתור פריצות על מנת למנוע איבודי נוזלים יקרים ולמנוע את הצורך בסיור לילי במיוחד בסופי שבוע ושבתות. (בכתב יד צוין בסמוך לסעיף זה: "נעשה")
אספקת מערכת מינון למגדל הקירור. לדברי אשר הנושא היה כלול במפרט ולא סופק מעולם ( אם יש לאורן רעיון אחר הוא יישקל בחיוב ובגישה עניינית ויוסכם על ידי הצדדים). (בכתב יד צוין ליד סעיף זה: "לא כלול. בהסכם היה צריך להיעשות ע"י טולגל. מצורף דף מההסכם").
העלאת גובה הנוזלים במכלים לפי האמור במפרט על מנת שנוכל לנצל אגירה מרבית ( בכתב יד צוין ליד סעיף זה: לפי דווח העלאת הגובה נעשתה כבר")."
בסעיף 2 להסכם נקבע, כי הצדדים יוותרו על כל התביעות שהעלו במהלך ההתדיינות ביניהם ובכלל זה הנתבעת תוותר על " התביעה למקדמה" ו"התביעה להחזר בגין שימוש מואץ במכונות בקיץ שעבר" ומנגד התובעת תוותר על " תביעותיה להחזר כספי בגין הוצאות שנגרמו לה בתקופת ההפעלה עד כה". בסעיף 3 להסכם, הסדירו הצדדים את נושא התחזוקה, תוך שנקבע כי התובעת תבצע את תחזוקת המערכת בעצמה תחת הנחיית הנתבעת ותדווח לה על כל אירוע באופן מידי. עוד נקבע, כי התובעת לא תשלם לנתבעת סך של 2,500 דולר לשנה בגין התחזוקה ולא תחייב את הנתבעת בגין הוצאות התיקון.
באשר לנסיבות שקדמו לחתימה על הסכם הפשרה – בתצהירו, טען זיידל, כי כבר בתחילת חודש מרץ 2009, החלה אורן לספק לקרייטק שירותים של תחזוקת המערכת במפעל התובעת, וזאת לאחר שפיוריץ פנה אליו בבקשה לעשות מיקור חוץ לשירותי התחזוקה של המערכת. כשהגיעה הנתבעת למפעל התובעת, התברר כי אכן קיימות מספר תקלות במערכת, אך לא תקלות החורגות מגדר הסביר והמקובל ובמסגרת השירותים שסיפקה הנתבעת לתובעת, נמצאו פתרונות שיושמו ואפשרו עבודה רציפה ויעילה של המערכת בהתאם לייעודה. לטענתו, מיד לאחר החתימה על המחאת הזכויות מקרייטק לנתבעת, הוא פנה לגרין וביקש לקבל את הכספים שקרייטק אמורה לקבל מן התובעת על פי הסכם הרכישה. גרין השיב לו כי הוא מציע שהצדדים יגיעו להסדרה כוללת של סוגיית התשלום מחד ושל נושא תיקון הליקויים במערכת מאידך, כמכלול אחד. באותה הזדמנות גרין הוסיף כי הוא מציע שהצדדים יפשטו את מנגנון ההתחשבנות, לעבר ולעתיד, כדי לצמצם את חילוקי הדעות באשר לאופן חישוב החיסכון בצריכת החשמל.
זיידל ממשיך וטוען בתצהירו, כי במסגרת המגעים שניהלו הוא וגרין, חשפה בפניו התובעת נתונים באשר לחיסכון שהושג בפועל, מחודש אוקטובר 2008 ועד לחודש ספטמבר 2009. על יסוד נתונים אלה, הוסכם בין הצדדים לפשט את מנגנון ההתחשבנות, לעבר ולעתיד, ולנתק את התחייבויותיה הכספיות של התובעת מן החיסכון שהושג ויושג בפועל, תוך העמדתו על סכום חודשי קבוע בסך של 10,000 ₪ בתוספת מע"מ עד להחזר החוב בסך של 810,000 ₪. הנתבעת הסכימה להתפשר על סכום זה, שהוצע על ידי התובעת, לצורך פתרון המחלוקות בעניין.
גם גרין טען בתצהירו, באופן שלא נסתר, כי מנגנון חישוב החיסכון החודשי היה מסובך ליישום ויצר מחלוקות בעניין אופן מדידת החיסכון והעברת התשלום. בשלב מסוים, ביקשה הנתבעת לקבל מן התובעת את הכספים שהגיעו לקרייטק, בהתאם להמחאת זכויות של קרייטק לנתבעת. לאחר מגעים ממושכים בין התובעת לנתבעת במהלך חודש נובמבר 2009, הגיעו הצדדים להסכם הפשרה שהביא לסיום המחלוקות ביניהם. בהסכם הפשרה, עליו חתם גרין מתוקף תפקידו כיו"ר מועצת המנהלים של התובעת, הוסכם כי התשלום החודשי יעמוד על סך של 10,000 ₪, ללא קשר למידת החיסכון שיופק כתוצאה מהשימוש במערכת. פתרון זה הוצע על ידי התובעת אשר העריכה כי הוא משתלם לה כלכלית, משום שעד לאותו מועד, החיסכון החודשי בפועל היה גבוה מסכום של 20,000 ₪.
עוד עולה מחומר הראיות, כי כנגד התחייבות התובעת לשלם לנתבעת, הנתבעת נטלה על עצמה לתקן את הליקויים במערכת באופן יסודי, שכן היה ידוע לה כי התובעת סירבה לשלם את יתרת התמורה בגין רכיב החיסכון בהוצאות החשמל בשל טענותיה באשר לתפקוד המערכת ( סעיף 6 לתצהירו של זיידל). ראו סעיף 22 לתצהירו של זיידל: "מר גרין השיב לי כי הוא מציע שנגיע להסדרה כוללת של סוגיית התשלום מחד ושל נושא תיקון הליקויים במערכת כמכלול אחד... ההצעה נראתה לי נכונה" וכן עדותו בעמוד 95 שורה 1 לפרוטוקול: "הוא ( גרין, הערה שלי – ס.ח'.) אמר לי שהוא ישלם לי אני אתקן והסכמתי".
חיזוק נוסף למסקנה זו ניתן למצוא בעדותו של גרין, בעמוד 61 שורות 8-22 לפרוטוקול הדיון מיום 16.1.18 ( הטעויות במקור – ס.ח'.):
"ש. אני אומר לך, שהמשא ומתן, המגעים הממושכים, נובע מכך שלמעשה אתם סירבתם לדרישה של אורן לשלם כסף על פי המחאת הזכות ונכנסתם למשא ומתן שהוביל להסכם מנובמבר 2009, זה נכון?
ת. לא. כשהתיישבתי על כסא המנכ"ל, כמו כל מערכת אחרת במפעל, גם המערכת הזו היא בעיה שלי, היו תקלות בתפעול של המערכת, חלקם תוקנו ולקח זמן, היה מצב לא טוב ( ההדגשה אינה במקור – ס.ח'.), מעבר לזה, המצב של המפעל היה על סף אסון מבחינת תזרים המזומנים, לכן היה צריך לשבת ולנקוט בפעולה שתבטיח הגעה להסדר כדי שלא יווצרו חובות ונגיע לבימ"ש. שנית, בסוף התהליך הזה אם אני נכנס אליו יש לי מערכת מתפקדת אני יודע מי אחראי עליו, מחלקת אחזה יודעת לטפל במערכת, זה הרציונל של ההסכם ב-2009. על הבסיס הזה התחלתי לדבר עם אורן.
... ... ...
ש. מעיון במסמך, אני מבין שהסכמתם לשלם כספים לאורן בכפוף לכך שאורן תיקח על עצמה לתקן את הליקוים שהיו במערכת כמפורט בסעיף 4 להסכם הפשרה?
ת. כן."
וכן עדותו של גרין בעמוד 63 שורות 22-27 לפרוטוקול:
"... המסמך מה-8.11.2009 הכותרת שלו זה הצעת סיכום, כמו שהסברתי לבימ"ש, כשיצאנו לדרך להגיע לסיכום היה להביא את המערכת הזאת למצב של עבודה ולהסדיר את החוב הכספי שלא יהיו ריביות פיגורים, אלו היו המשימות בהסכם הזה (ההדגשה אינה במקור – ס.ח'.), למיטב הבנתי ההסכם הזה השיג את היעדים האלה, סעיף 4 הוא לא התניה לחתימה על הנייר, היו צריכים לעשות ההליכים במקביל, אנחנו היינו צריכים לשלם והיו סעיפים מיידים והיו סעיפים שלקח זמן למצוא להם פתרון.
... ... ...
ש. נוכח האמור, קרייטק לא הייתה בסיפור בשלב הזה שנכתב ההסכם הפשרה?
ת. כן, אני ראיתי את אורן מטפל בנו".
התובעת לא סתרה את גרסתם של זיידל וגרין באשר לנסיבות שקדמו לחתימה על הסכם הפשרה.
הנה כי כן, מן המקובץ לעיל עולה, כי הצדדים בחרו להתקשר בהסכם הפשרה על מנת להסדיר את המחלוקות ביניהם. מחד, התובעת הסכימה לשלם לנתבעת, במקום לקרייטק, סך של 10,000 ₪ לחודש עד להחזר החוב בסך של 810,000 ₪ בגין רכיב החיסכון בהוצאות החשמל ומאידך הנתבעת נטלה על עצמה לתקן את הליקויים במערכת באופן יסודי.
ואולם, ממכלול הראיות בתיק עולה, כי הן התובעת והן הנתבעת הפרו באופן הדדי את הסכם הפשרה ולא נקטו בפעולות אלמנטריות שהיו יכולות למנוע את המבוי הסתום אליו נקלעו הצדדים, כפי שיפורט להלן. הצדדים הגישו תביעות הדדיות, כאשר כל צד מטיל את האחריות להפרתו של הסכם הפשרה על משנהו.
טענת התובעת בדבר חיובים שלובים
בטרם אדרש להפרות הצדדים, יש להתייחס לטענת התובעת שלפיה התחייבותה לשלם והתחייבות הנתבעת לתקן את הליקויים על פי הסכם הפשרה, הינם חיובים שלובים ומשכך, משלא תיקנה הנתבעת את הליקויים, פקעה התחייבותה של התובעת לבצע את התשלומים.
בפסיקה ובספרות נהוג להגדיר חיובים שלובים כחיובים חוזיים שיש לקיימם בו זמנית. השאלה האם חיובים חוזיים מסוימים שלובים זה בזה היא שאלה של פרשנות החוזה אשר יש להכריע בה על פי כללי הפרשנות המקובלים. ואולם, כבר נפסק בהקשר זה, כי יש קושי לקבוע לגבי חיובים מסוימים כי הם שלובים כאשר הדבר לא נכתב מפורשות בחוזה ועל כן יש לנקוט זהירות כאשר לשון החוזה אינה תומכת בפרשנות לפיה חיוב מסוים מותנה או שלוב בחיוב אחר ( ראו סעיף 43(3) לחוק החוזים ( חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים); ע"א 765/82 אלתר נ' אלעני, פ"ד לח(2) 701 (להלן: עניין אלתר); ע"א 1258/14 מ.מגן אינטרנשיונל יזמות והשקעות בע"מ נ' עירית רמת גן (3.9.15)).
במקרה דנן, ראשית, טענת התובעת בדבר חיובים שלובים לא הועלתה בכתב התביעה ונטענה באופן מפורש רק בהליך ההוכחות ( ראו עמוד 63 שורות 17-19 לפרוטוקול) ובמסגרת הסיכומים ( סעיף 79), לאחר שהתברר כי היא חדלה מלקיים את חיוביה לשלם לנתבעת בהתאם להסכם הפשרה.
שנית, לטענה זו אין כל אחיזה בלשונו של הסכם הפשרה ואף לא מצאתי לה אחיזה בתכליתו. סעיף 1 להסכם הפשרה קובע מפורשות כי התובעת תשלם לידי הנתבעת סך של 10,000 ₪ לחודש עד להחזר החוב בסך של 810,000 ₪ ואינו נוקב בכל תנאי אחר שצריך להתקיים לפני התשלום או במקביל אליו. כמו כן, אין בהסכם הפשרה סעיף אחר אשר ממנו עשוי להשתמע כי תשלום התמורה שלוב או מותנה בתיקון הליקויים והתובעת לא הביאה כל ראייה שיש בה כדי ללמד כי הצדדים התכוונו לשלב את החיובים האמורים.
יתר על כן, העובדה שהתובעת שילמה לתובעת סך של 243,600 ₪ על חשבון החוב עד לחודש אפריל 2010, בעוד שהיה על הנתבעת לקיים את החיובים שנטלה על עצמה עד לסוף שנת 2009, אינה תומכת בטענה לפיה הצדדים התכוונו להתנות או לשלב את תשלום התמורה בתיקון הליקויים במערכת. התובעת אף לא העלתה טענה זו בזמן אמת, עת פנתה אליה הנתבעת בדרישה לתשלום החוב, כפי שיפורט להלן.
על כן, סבורני כי חיובי הצדדים הינם חיובים עצמאיים באופיים. כאשר חיובי הצדדים הינם עצמאיים, חיובו של כל צד לחוזה עומד בפני עצמו, גם כאשר הצד השני לא עמד במילוי חיוב כלשהו שהוטל עליו ( עניין אלתר, בעמ' 708; ע"א ( מחוזי ת"א) 32647-10-12 CSA נתיבי אוויר צ'כיים נ' רבץ השקעות בע"מ (20.3.14)).
טענת התובעת בדבר הטעיה
טענת התובעת כי דין הסכם הפשרה להתבטל מחמת הטעיה, מצג שווא, זיוף ומרמה, שכן קרייטק והנתבעת הציגו בפני התובעת מצג לפיו קרייטק המחתה לנתבעת הן את זכויותיה והן את חובותיה על פי הסכם הרכישה – דינה, להידחות. המדובר בטענות חמורות שנטענו בעלמא ולא הוכחו וממילא, נזנחו בסיכומי התובעת. בתצהירו, בורשטיין טען להטעיה מצד הנתבעת בטרם החתימה על הסכם הפשרה ( סעיף 15), אולם בעדותו, משנשאל בעניין, הוא השיב כי אין מדובר בהטעיה אלא בטעות מצידו של גרין ( עמוד 66 שורות 22-27 לפרוטוקול הדיון מיום 15.1.18). יש לזכור, כי גרין חתם על הסכם הרכישה בשם התובעת.
שקד, אף הוא, העיד כי יש לו טענות כלפי אנשי התובעת אשר היו מעורבים בגיבוש הסכם הפשרה ( עמוד 88 שורות 9-17 לפרוטוקול):
"ש. אתה בא בעצם בטענות לנתבעות, אתה לא היית צד למגעים סביב הסכם הפשרה ומעניין שאין לך כל טענה לגבי אנשי המקצוע של התובעת שהיו מעורבים, לגבי הבקרות, לגבי הוועדות השונות, כספים, דירקטוריון, אני אחזקה להם אין לך טענה
ת. יש לי טענה מאוד קשה, הם קנו מערכת שלא עובדת. יש לי טענה לאנשי התובעת. יש לי טענות לאנשים שלי, הסכם פשרה נוסח באופן מאוד חובבני, לא ראיתי חתימה של התובעת על המסמך הזה, לא ראיתי את החותמת של התובעת ואת החותמת של אורן. הניסוח היה נורא ברור, לא הראו לנו את הנייר, הראו לנו את העקרונות, העקרון היה שמשלמים 10 אלף ₪ ובתנאי שיהיה חסכון באנרגיה ובתנאי שהמערכת עובדת, אבל המערכת לא עובדת ויש לי טענות גם למי שניסח את ההסכם ויש לי טענות לאורן ולקרייטק. לכולם יש לי טענות".
ברי, כי אין בטענות אלה, כדי להקים עילה לביטול הסכם הפשרה. ויוער, כי חרף טענתו של שקד להעדר חותמות של הצדדים על גבי ההסכם, התובעת לא העלתה טענות בעניין זה וממילא אין חולק על כך כי גרין וזיידל חתומים על הסכם הפשרה כאורגנים ונושאי משרה בכירים של התובעת והנתבעת. עוד יוער, כי חרף טענות התובעת כנגד גרין, הוא לא נתבע על ידה.
הפרת הסכם הפשרה על ידי התובעת
אין חולק כי לאחר חתימת הסכם הפשרה, התובעת שילמה לנתבעת סך כולל של 210,000 ₪ ובתוספת מע"מ – 243,600 ₪ ( סעיף 80 לסיכומי התובעת). התובעת לא הכחישה ולא סתרה את הנטען בתצהירו של זיידל כי בחודש נובמבר 2009, מספר ימים לאחר גיבוש הסכם הפשרה, התקבלה במשרדי הנתבעת, באמצעות שליח, מעטפה ובה ארבע המחאות שנפרסו לארבעה חודשים, כל אחת ע"ס 50,000 ₪ ובסה"כ 200,000 ₪, כאשר תשלום זה היה אמור לכסות את החוב בגין 20 חודשי הפעלה, מחודש אוגוסט 2008 ועד לחודש מרץ 2010 ( סעיפים 51-52 ונספח 7 לתצהירו של זיידל). בחודש מרץ 2010 שילמה התובעת לנתבעת סך נוסף של 32,000 ₪ המהווה את תוספת המע"מ בגין התשלום הקודם ( סעיף 53 ונספח 8 לתצהירו של זיידל) ובחודש אפריל 2010 שילמה סך של 10,000 ₪ בתוספת מע"מ (11,600 ₪) בגין חודש אפריל 2010 ( סעיף 54 ונספח 9 לתצהירו של זיידל).
בחשבוניות שהנפיקה הנתבעת לתובעת בגין תשלומים אלה ושצורפו לתצהירו של זיידל, צוין באופן מפורש: "חסכון באנרגיה לפי הסכם עם שלום גרין" (חשבונית מיום 15.2.10 ע"ס 200,000 ₪ - נספח 7); " חסכון באנרגיה לפי הסכם" (חשבונית מיום 18.3.10 ע"ס 32,000 ₪ וחשבונית מיום 13.4.10 ע"ס 11,600 ₪ - נספחים 8 ו-9). כלומר, אין חולק על כך כי עד לחודש אפריל 2010, התובעת שילמה לנתבעת סך כולל של 210,000 ₪ בתוספת מע"מ בגין החיסכון בהוצאות החשמל עבור 21 חודשי הפעלה של מערכת הקירור, 10,000 ₪ לחודש, בהתאם להסכם הפשרה ( מחודש אוגוסט 2008 ועד לחודש אפריל 2010).
עוד אין חולק על כך, כי החל מחודש מאי 2010, חדלה התובעת מלשלם לנתבעת בגין החיסכון בהוצאות החשמל, בניגוד לקבוע בהסכם הפשרה. זאת, חרף העובדה כי אף לטענת התובעת, היא עשתה במערכת הקירור שימוש עד לחודש אפריל 2012 ( ראה סעיף 82 לסיכומי התובעת).
בתצהיר עדותו הראשית, טען שקד לראשונה כי הואיל והנתבעת לא סיפקה פתרון קבע לבעיות ולתקלות במערכת הקירור והואיל ובמסגרת החתימה על הסכם הפשרה הנתבעת הציגה בפני התובעת מצג שווא לפיו המערכת תביא לחסכון של 20,000 ₪ בהוצאות החשמל שלה בכל חודש ומשכך הסכימה לשלם סך של 10,000 ₪ לחודש לידי הנתבעת, וועדת הכספים של התובעת המליצה על הפסקת התשלומים לידי הנתבעת, עד לתיקון התקלות באופן יסודי ומן השורש ( סעיפים 16-20). בחקירתו הנגדית, משנשאל שקד באשר להחלטה הנטענת של וועדת הכספים, הוא השיב באופן מתחמק ולא ענייני ( עמוד 84 שורות 5-16 לפרוטוקול):
" איפה אותה המלצה של וועדת כספים
ת. בפרוטוקול וועדת הכספים
ש. גם אותו לא ראית לנכון לצרף
ת. כן, למה נראה לך שהייתי צריך לצרף
ש. גם אותו ראית שערכת את התצהיר
ת. בוודאי. אני חושב שאנחנו מפספסים את המערכת. השאלה מאוד ממוקדת. וועדת הכספים קיבלה מידע, שהמפעל הזה שקוראים לו טולגל לא עובד. היא קיבלה מידע שכל יום שהתובעת לא עובדת היא מפסידה 100 אלף ₪. וועדת הכספים על סמך הדיווח הזה החליטה להפסיק את כל התשלומים. אני לא מצאתי לנכון לצרף כלום. אם אתה רוצה פרוטוקולים תפנה למזכירות החברה, לעורכי דין, אני לא יודע מה קיים ומה לא קיים
ש. החלטה כזו לא ראית לנכון לצרף
ת. היא לא מהותית למפעל שמפסיד 100 אלף ₪ ביום."
משנשאל שקד מדוע לא טען בתצהירו כי נגרם לתובעת נזק בסכום של 100,000 ₪ בכל יום, הוא שוב השיב, באופן לא ענייני: "לא נתבקשתי להצהיר על סכומי כסף" (עמוד 85 שורות 15-16 לפרוטוקול). ויודגש, כי המדובר בתביעה כספית בגין נזקים שנגרמו לטענת התובעת עקב רכישת מערכת הקירור.
למעשה, התובעת לא הציגה כל ראיה כי בזמן אמת, עובר להגשת התביעה דנן, היא פנתה לנתבעת בעניין התקלות שלא תוקנו על ידה או בעניין החלטתה לחדול מלשלם על פי הסכם הפשרה. ראה עדותו של שקד בעמוד 83 שורות 30-32 לפרוטוקול:
"ש. מפנה אותך לעמוד 10 לתצהירך, סעיף 19, אתה טוען שבסעיף הזה שאורן כביכול לא סיפקה פתרון של קבע לתובעת , איפה הפניות הללו של התובעת
ת. לא יודע הדרישות נאמרו בדירקטוריון"
ובעמוד 85 שורות 21-22 לפרוטוקול:
"ש. אתה יכול להראות לי אסמכתא אחת לשליחת אותה החלטה להפסיק תשלומים לאורן
ת. היום לא מאותה סיבה שאני לא יכול להראות לך אף נייר".
עוד טען שקד בתצהירו, כי עקב המשבר שאליו נקלעו הצדדים לאחר הפסקת התשלומים ואי קיום התחייבויותיה של הנתבעת על פי הסכם הפשרה, הוא יצר, באופן אישי, קשר עם הנתבעת במטרה להגיע עמה להבנות, אולם בקשתו נדחתה על הסף ובהמשך הנתבעת שלחה לתובעת מכתב התראה מיום 27.9.10 בעניין החוב.
בתצהירו, התייחס זיידל לדברים אלה וטען כי המשבר היחיד שהיה קיים באותה העת היה המשבר הכלכלי של התובעת שבעטיו היא לא שילמה לנתבעת את הכספים. למיטב זכרונו, שקד התקשר אליו וביקש כי עקב השינוי בתעריפי החשמל ( תעו"ז – תעריף עומס וזמן) בחודש פברואר 2010, החיסכון לדעתו הורע והוא מבקש כי הצדדים יחזרו למודל ההתחשבנות שהיה קיים לפני הסכם הפשרה, כלומר תשלום של מחצית החיסכון. זיידל טוען כי הוא סירב לשינוי ההסכם ודרש את תשלום החוב ללא דיחוי נוסף.
התובעת לא סתרה את טענות הנתבעת בעניין. נהפוך הוא, דברים אלה קיבלו חיזוק גם מחוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט בתחום ההנדסי – מר הררי נעם ( להלן: המומחה) מיום 9.4.17 ובה התייחס לנושא החיסכון בעלויות האנרגיה. המומחה הסביר בחוות הדעת כי מטרתה של מערכת הקירור איננה חיסכון באנרגיה אלא חיסכון בעלות האנרגיה באמצעות הסטת הצריכה מהיום ללילה ומימי חול לסופי שבוע, דהיינו לשעות השפל בתעריף החשמל. עוד הוסיף המומחה, כי מעקב אחר חשבונות החשמל ששולמו על ידי התובעת במהלך השנים שבהן פעלה המערכת, מראה חיסכון משמעותי בעלות החשמל, כך שאין מקום לטענה כי המערכת אינה ממלאת את ייעודה.
יחד עם זאת, קבע המומחה, כי אין ביכולתו להתייחס לערכים הכמותיים של החיסכון וזאת ממספר טעמים ובכללם העובדה כי תעריף החשמל בשיטת תעו"ז משתנה מעת לעת ובשנת 2010 הוא עבר שינוי מהותי אשר בא לידי ביטוי בקיצור משך הזמן שבו קיים פער גדול בין תעריף הפסגה לבין תעריף השפל. "שינוי זה מוציא את העוקץ מהסטת צריכת האנרגיה מיום ללילה, ומשבש את חישובי החיסכון והחזר ההשקעה", קבע המומחה. כמו כן, במסגרת הרקע העובדתי לחוות הדעת, קבע המומחה כי ככל הנראה בשנת 2012, הושבתה המערכת והתובעת חזרה לעבוד עם מתקן המייצר קירור בזמן אמת.
הלכה פסוקה היא, כי בית המשפט יסטה מחוות דעתו של מומחה מטעם בית המשפט, רק בהימצא נימוקים כבדי משקל המצדיקים לעשות זאת ( ע"א 293/88 חברת יצחק ניימן להשכרה בע"מ נ' מונטי רב (1988)). בענייננו, הצדדים אמנם לא וויתרו על חוות הדעת שהגישו בתחום ההנדסי, אך הם לא הפנו למומחה שאלות הבהרה ולא ביקשו לזמנו לחקירה על חוות דעתו. בנסיבות אלה, לא נסתרו הממצאים שנקבעו על ידי המומחה בחוות דעתו ויש לאמצם.
תימוכין למסקנה ולפיה שינוי משמעותי בתעריפי החשמל בשנת 2010 השפיע על כדאיותו של הסכם הפשרה עבור התובעת, ניתן למצוא אף בתצהירו של בורשטיין, שם נטען כי בניגוד למצג שהוצג על ידי קרייטק, לפיו מחירי החשמל בשעות הפסגה עתידים לעלות וכי היחס בין תעריפי החשמל בשעות הפסגה לעומת תעריפי החשמל בשעות השפל הינו 1:6, הרי שפועל מחירי החשמל ירדו במהלך השנים 2010 ו-2012 והפער בין תעריפי החשמל הצטמצם, כך שהחיסכון של התובעת הלך וקטן, בניגוד למצג שהוצג לתובעת ( סעיפים 17-21). עוד נטען, כי מערכת הקירור הביאה לחיסכון של כ-10,000 ₪ בלבד בהוצאות החשמל בכל חודש, בעוד שקרייטק הבטיחה לאנשי התובעת כי המערכת תביא לחיסכון של מעל 20,000 ₪ בחודש ( סעיף 14).
אלא, שטענות אלה אינן רלבנטיות להסכם הפשרה משום שהועלו ביחס לקרייטק ולא ביחס לנתבעת ומכל מקום, הן לא הוכחו. התובעת לא טענה ולא הוכיחה כי הנתבעת הבטיחה לה חיסכון בהיקף מסוים בהוצאות החשמל בטרם חתימת הסכם הפשרה והדבר אף לא בא לידי ביטוי בהסכם. יתרה מכך, התובעת לא סתרה את גרסתם של זיידל וגרין ולפיה הוסכם בין הצדדים לנתק את ההתחייבויות הכספיות של התובעת מן החיסכון שהושג ויושג בפועל, תוך העמדתו על סכום חודשי קבוע בסך של 10,000 ₪, כאשר פתרון זה הוצע על ידי התובעת אשר העריכה כי הוא משתלם לה כלכלית, הואיל ועד למועד החתימה על הסכם הפשרה, החיסכון החודשי בפועל היה גבוה מסך של 20,000 ₪. כלומר, התובעת וויתרה על מנגנון תשלום בהתאם לחיסכון שמושג בפועל ונטלה על עצמה סיכון שבעתיד ישתנו תעריפי החשמל.
מן האמור לעיל עולה, כי עקב ירידה משמעותית בתעריפי החשמל בשנים 2010 ו-2012 וצמצום הפער בין תעריפי החשמל בשעות הפסגה לעומת שעות השפל, התובעת, כך נטען על ידה, חסכה בהוצאות האנרגיה במידה פחותה מזו שצפתה בעת החתימה על הסכם הפשרה. החלטת התובעת לחדול מלשלם לנתבעת נעשתה מטעמים של טעות בכדאיות העסקה שעל פי סעיף 14( ד) לחוק החוזים, איננה מקימה עילה לביטול חוזה, והיא אף לוקה בחוסר תום לב.
מסקנה זו מתיישבת גם עם עדותו של בורשטיין בעמוד 60 שורה 16-17 לפרוטוקול הדיון מיום 15.1.18: " הבנתי שהמערכת אינה כדאית מבחינת חיסכון"; בעמוד 61 שורה 32 לפרוטוקול: "המערכת לא חסכה בצריכת חשמל, חסכה בהוצאות חשמל, אבל לא מספיק"; בעמוד 62 שורות 4-11 לפרוטוקול: "הכוונה שלי הייתה שהיא לא חסכה בהוצאות החשמל יחסית למה שטול-גל שילמו לפסח אחרי ההסכם של שלום גרין איתו. שלום גרין סיכם איתו שטול-גל משלמת לו 120,000 ₪ בשנה, בשביל זה טול-גל צריכה לחסוך 240,000 בשנה על פי ההסכם הראשוני לחלוקה של 50% מהחיסכון... מערכת הקירור לא חסכה מספיק בהוצאות החשמל"; בעמוד 65 שורה 23 לפרוטוקול: "זה הסכם כובל"; "ההסכם הזה נוגד את ההסכם המקורי של החלוקה של 50%, 50% חיסכון, כמו שאמרתי זה הסכם כובל, שטולגל תשלם 10,000 ₪, והוכח על פי התחשיב שאני עשיתי, שהמערכת אינה חוסכת מספיק שטולגל תהנה גם מזה, מהעניין של 50%, כלומר, אורן קיבלו את כל סכום החיסכון השנתי, כמעט".
משנקבע לעיל כי חיוב התובעת לשלם לנתבעת על פי הסכם הפשרה הינו עצמאי, הרי שהתובעת לא הייתה רשאית, אפוא, להפסיק את ביצוע התשלומים על דעת עצמה. משנמנעה מקיום התחייבותה לתשלום על פי סעיף 1 להסכם הפשרה, היא הפרה באופן יסודי את ההסכם.
עוד יש לזקוף לחובת התובעת, אי חשיפה של נתונים אודות צריכת החשמל שלה. בתצהירו, טען בורשטיין כי נתוני צריכת החשמל שעל בסיסם הוא ערך דו"ח תחשיב חיסכון בהוצאות החשמל משנת 2009 ועד לחודש אפריל 2012, נאספו על ידי מערכת אגירת נתונים שאליה מחובר מונה אנרגיה חשמלית, שאוספת את נתוני צריכת החשמל בזמן אמת, בכל שעות היממה, לפי תעו"ז, ושומרת אותם בקבצים לזמן רב. נתוני צריכת החשמל לא צורפו לתצהיר אך בורשטיין ציין כי ככל שבית המשפט יהיה מעוניין לעיין בקבצים אלה, הם יוצגו על ידו באופן מידי ( סעיף 12). ואולם, בעדותו, משנשאל בעניין, הוא השיב כי הדבר כבר אינו אפשרי והוסיף כי מערכת אגירת הנתונים הוחלפה במערכת חדשה יותר כשנה עובר לעדותו. בהמשך עדותו, שינה בורשטיין גרסתו וטען כי ייתכן שיש בידו עוד את דו"חות צריכת החשמל, אך אלה, לא הוגשו עד כה ( עמוד 62 שורות 12-30 לפרוטוקול הדיון מיום 15.1.18). .
לא מצאתי בחומר הראיות, כל ראיה לכך שהתובעת הייתה נכונה להמשיך לקיים את התחייבותה ולשלם את יתרת התמורה על פי הסכם הפשרה בכפוף לתיקון הליקויים הנטענים או התריעה בפני הנתבעת בטרם חדלה מלשלם. לו זו אף זו, התובעת אף לא השיבה לדרישות הנתבעת לתשלום החוב ולא סיפקה כל הסבר להתעלמותה מפניות הנתבעת בזמן אמת ( מכתבי התראה מיום 24.6.10 ומיום 27.9.10 – נספחים 11 ו-12 לתצהירו של זיידל).
מהאמור לעיל התרשמתי, כי התובעת פעלה בחוסר תום לב וניסתה להתנער מחיוביה על פי הסכם הפשרה בשל טעות בכדאיות העסקה. ראה לעניין זה עדותו של גרין, בה נתתי אמון, בעמוד 65 שורות 11-21 לפרוטוקול הדיון מיום 16.1.18 (ההדגשה במקור – ס.ח'.):
ש. תמוה בעיני שיו"ר ומנכ"ל נותן תצהיר נגד החברה בה הוא עבד, טולגל, זה לא שהוזמנת ע"י בית המשפט, אלא מיוזמתך התנדבת להגיש תצהיר נגד החברה שעבדת בה, למה עשית את זה?
ת. הכל חלק מאותה מערכת טיעונים של הסכם הפשרה, אני חושב שההסכם הזה אם היו ממשיכים לישם אותו היה מביא לפתרון הבעיה. במאמר מוסגר, באותה תקופה לא עסקנו רק המערכת הזאת, עסקנו בפעולות פיתוח לחברה גדולה יותר וגם שם היו תקלות. אני חושב שנעשה אי צדק בהחלטה הזאת לזרוק ולא לשלם, זה לא דבר שאני יכול להיות שותף בו, אני מאיפה שחונכתי יש בעיה אני מתמודד איתה ומנסה לטפל בה, לא רק להגיע לאיומים... עכשיו כששמעתי שזה מגיע לתביעה בבימ"ש ופנה אלי פסח, באמצעות עורכי הדין אם אני מוכן להגיש תצהיר, אני נאמן לצדק וליושר, ואמרתי שאני אגיש תצהיר, אני ידעתי שאני מקים את כל עמק הירדן ודגניה עלי, חרף זאת בחרתי להגיש את התצהיר".
הפרת הסכם הפשרה על ידי הנתבעת
כאמור לעיל, הוכח, כי כנגד התחייבות התובעת לשלם לנתבעת, הנתבעת נטלה על עצמה לתקן את הליקויים במערכת באופן יסודי כך שתהא ראויה לשימוש. על פי סעיף 4, התחייבה הנתבעת לתקן את הליקויים במערכת הקירור באופן מידי, עד לסוף שנת 2009.
ואולם, מחוות דעתו של המומחה, עולה באופן ברור, כי הנתבעת הפרה את התחייבותה. המומחה הסביר כי מערכת הקירור העומדת בבסיס מתקן האגירה מבוססת על ארבע תת מערכות שבכל אחת מהן שלושה מאיידים, המייצרים פתיתי קרח. פתיתים אלה מוזרמים, כשהם מעורבים בתמיסה נוזלית, אל מיכל אגירה ונצברים בו, ובעת הצורך, הם מומסים ומקררים את המים המסוחררים במערכות הקירור ומיזוג האוויר. במהלך התפעול של המערכת, התברר כי למערכת נקודת תורפה, המתבטאת בפריצה של אטם מכני הנמצא על הציר של כל אחד מהמאיידים וגורמת להשבתת אותו מאייד ולאיבוד של תמיסה, שעלותה גבוהה.
המומחה קבע, באופן שלא נסתר כפי שקבעתי לעיל, כדלקמן ( עמוד 4 לחוות הדעת):
"חב' אורן הציעה ואף יישמה פתרון לבעיה, המתבטא באמצעי זיהוי לדליפת התמיסה, והתקנת ברזי ניתוק, המונעים את איבוד החומר היקר במקרה של דליפה. פתרון זה מצמצם, אמנם, את הנזק הכספי, אולם הוא אינו מונע את התקלה עצמה, החוזרת על עצמה בתדירות גבוהה. מדו"ח התקלות שנמסר לידי עולה, כי במהלך כל אחת מהשנים 2010, 2011 נרשמו במערכת למעלה מ-30 תקלות, מהן כמחצית של פריצות האטם. ... תדירות תקלות כזו אינה סבירה ומערכת אינה יכולה להיחשב כמערכת תעשייתית אמינה, שתהליכי יצור תלויים בה".
אף אם אלך לקראת הנתבעת ואקבל את טענתה כי ליקויים 4b-4d תוקנו עוד בטרם נחתם הסכם הפשרה, הרי שאין חולק על כך כי הסעיף העיקרי שעמד על הפרק בעת החתימה על ההסכם הוא סעיף 4a שעניינו תיקון הליקוי העיקרי ממנו סבלה המערכת – בעיית פריצת האטמים אשר נוסחו כדלקמן:
"פתרון של קבע לבעיית פריצת האטמים המאיידים ( כולל מאייד נוסף שיאוחסן בטולגל למקרה הצורך בהחלפה מהירה – מחיר המאייד יוצע על ידי אורן לטולגל בהנחה משמעותית)".
ער אני לטענת הנתבעת כי הוסף בכתב יד בסמוך לסעיף זה – " אם יהיה כזה". ואולם, כותרת הסעיף ברורה " הליקויים במערכת שיתוקנו...", ללא תנאים וסייגים. כמו כן, הנתבעת לא טענה ומכל מקום לא הוכיחה, כי בזמן אמת היא פנתה לתובעת ויידעה אותה בדבר אי מציאת פתרון הולם של קבע לבעיה. הנתבעת אף לא טענה ולא הוכיחה כי מילאה אחר הסיפא של הסעיף ולפיו היא תספק לתובעת מאייד נוסף שיאוחסן אצלה למקרה הצורך בהחלפה מהירה, כאשר מחיר המאייד, כך סוכם, יוצע על ידי הנתבעת לתובעת בהנחה משמעותית.
משנשאל שלמה בעדותו באשר לתיקון שהיה על הנתבעת לבצע על פי סעיף 4a, הוא השיב, באופן שעולה בקנה אחד עם קביעת המומחה, כך: "זה מעולם לא בוצע והבעיות נמשכו" (עמוד 52 שורות 7-9 לפרוטוקול הדיון מיום 16.1.18). כמו כן, טענתו ולפיה הנתבעת לא סיפקה לתובעת מאייד, לא נסתרה ( עמוד 53 שורות 17-19 לפרוטוקול).
אף מעדותו של גרין עולה, כי עד למועד סיום עבודתו אצל התובעת, במרץ 2010, התקלה עוד הייתה בטיפול וטרם תוקנה ( עמוד 64 שורות 18-31 ועמוד 65 שורות 1-3 לפרוטוקול הדיון מיום 16.1.18):
"ש. אם היה מאמץ שלא הוביל לתיקון, מבחינתך אורן לא קיימה את חלקה?
ת. אני לא יודע מה הניסיון שלך בפיתוח טכנולוגיה ותחזוקה טכנולוגית, היה ברור אם להוריד אטם בשניה אז הם היו עושים את זה, יש פה תהליך, צריך להתמודד עם תקלה ולפתור אותו, ספק יכול להתנער או לא, אורן לא התנערה, מטרת ההסכם הייתה להביא לפתור את הבעיה.
ש. אבל לא הצליח לה?
ת. בתקופתי היה עוד בטיפול, לא נגמר, למיטב זכרוני (ההדגשה אינה במקור – ס.ח'.).
ש. נניח שהליקוים בסעיף 4 לא תוקנו, האם מבחינתך אורן לא קימה את חלק למרות שהיא התאמצה?
ת. לא נכון, לא מדובר בכל הסעיפים, הייתה בעיה שהציקה לנו כספית שזה עיבוד נוזלי הקירור, אם נפרץ אטם זה נוזל קירור יקר. זה אחד הדברים שתוקנו במידי, כדי שלא נקבל עוד מכות על הראש, היה בעיה עם גובה פני הנוזל, נדמה לי שזה תוקן. בזמן שאני הייתי היה אטם מרכזי במכונה שהוא נפרץ, אולי פסח יוכל להרחיב יותר, למיטב זכרוני זה לא הסתדר. אבל הדברים בסעיף 4 חלקם הסתדרו וחלקם תוקנו ( ההדגשות אינן במקור – ס.ח'.)".
אף זיידל בעדותו, אישר כי כמות התקלות במערכת לא סבירה בעיניו. אמנם, זיידל הוסיף וטען כי תקלות רבות שתוארו בתצהירו של שלמה אינן משמעותיות וכי אילו התובעת הייתה מתחזקת ומטפלת במערכת כראוי " לא היה מקרה כזה שהמערכת היתה נכשלת" (עמוד 92 שורות 10-14 לפרוטוקול), אלא שנוכח קביעת המומחה ולפיה הנתבעת סיפקה פתרון חלקי בלבד לתקלה העיקרית במערכת, דין טענה זו להידחות.
מן האמור לעיל שוכנעתי, כי משלא תיקנה הנתבעת את כל הליקויים על פי הסכם הפשרה באופן יסודי ומשלא סיפקה פתרון של קבע לבעיית פריצת האטמים, הרי שהיא הפרה את הסכם הפשרה באופן יסודי.

הפרה הדדית
ממכלול הראיות עולה תמונה של הפרה הדדית של ההסכם, באופן שאינו מאפשר קביעה כי מי מהצדדים – התובעת במסגרת תביעתה העיקרית או הנתבעת במסגרת התביעה שכנגד שהגישה, הרימו את נטל ההוכחה המוטל על כתפיהן להוכיח, כי בעל הדין שכנגד והוא בלבד, גרם במעשיו או במחדליו לאי מימוש ההסכם עד לתום תקופת ההתקשרות החוזית. האחריות לכישלון הסכם הפשרה מתחלקת בין שני הצדדים באופן שווה, שכן שניהם הפרו חיובים המוטלים עליהם על פי המוסכם.
נוכח קביעותיי לעיל בדבר ההפרה ההדדית של הסכם הפשרה באופן יסודי ומשלא נסתרה טענת התובעת ולפיה המערכת הושבתה בחודש אפריל 2012, כפי שעולה אף מחוות דעתו של המומחה, ומשלא נטען ולא הוכח לפני כי ניתן לתקן את הליקויים במערכת כך שתפעל באופן תקין וראוי לשימוש כיום, בחלוף כ-6.5 שנים ממועד ההשבתה לכאורה, הרי שאין בידי להיעתר לבקשת הנתבעת להורות על אכיפת הסכם הפשרה.
מכאן, אם כן, יש לדון בשאלת הסעד הראוי. התובעת, על יסוד טענתה כי הנתבעת נכנסה בנעליה של קרייטק והפרה את הסכם הרכישה והסכם הפשרה, טוענת, כי יש להורות על ביטול שני ההסכמים ולחייב את הנתבעת להשיב לה סך של 600,000 ₪ ששולם על ידה לקרייטק וכן סך של 210,000 ₪ בצירוף מע"מ ששולמו על ידה ישירות לנתבעת בהתאם להסכם הפשרה. בנוסף, עותרת התובעת בסיכומיה לחיוב הנתבעת בסך של 528,738 ₪ בגין הנזקים שנגרמו לה ממועד החתימה על הסכם הרכישה עם קרייטק ולחילופין לחיובה בסך של 298,055 ₪ בגין הנזקים שנגרמו לה ממועד החתימה על הסכם הפשרה וכן סך של 100,000 ₪ בגין נזק לא ממוני.
הנתבעת, מנגד, מבקשת להורות על אכיפת הסכם הפשרה ובכלל זה לחייב את התובעת לשלם לה את יתרת החוב – סך של 600,000 ₪ בצירוף מע"מ והפרשי הצמדה וריבית. בסיכומיה, טוענת הנתבעת כי לתובעת לא עומדת זכות לדרוש את ביטול הסכם הרכישה. אלא, שלמעשה, סיכומיה וכתבי טענותיה נעדרים כל התייחסות לעניין ביטול הסכם הפשרה ולנפקויות הנובעות מכך, שהרי לטענתה, טענה שנדחתה לעיל, היא עמדה במלוא חיוביה על פי ההסכם.
בעניין זה, אפנה למבחן שנקבע בע"א 3940/94 שמואל רונן חברה לבנין ופיתוח בע"מ נ' ס.ע.ל.ר חברה לבנין בע"מ, פ"ד נב (1) 210, ולפיו כאשר קיימים מקרים בהם הפרות הדדיות של הצדדים גרמו במשולב לנזק, אין לעשות שימוש במבחנים קשיחים לחלוקת הנזק, אלא " להיעזר בשורה של מבחני עזר וקריטריונים שיסייעו בחלוקה צודקת של הנזק בכל מקרה על פי נסיבותיו. בחלוקת הנזק יש להביא בחשבון את היחס בין חומרת ההפרות של הצדדים, ראוי להתחשב במידת האשם שדבק בפעולותיו של כל אחד מהם, ויש להשוות את התרומה הסיבתית של כל אחת מההפרות לנזק. במקרים מסוימים יש מקום להבחין בין המשקל שניתן לאינטרס ההסתמכות של הצדדים לבין זה הניתן לאינטרס הציפייה. במקרים אחרים יש מקום לבחון אם מטעמים של מדיניות משפטית ראוי להטיל על צד אחד לחוזה אחריות רבה יותר. שיקולים אלו ואחרים יובאו בחשבון כשהמטרה היא חלוקה צודקת של הנזק בהתחשב במאפייניו של המקרה הנדון".
ניתן ליישם את העיקרון של חלוקת הנזק בהתאם לחומרת הפרות הצדדים גם על ידי שימוש בעקרון האשם התורם, לפיו כאשר אחד הצדדים תרם באשמו להפרת ההסכם על ידי הצד השני, יש לחלק בין הצדדים את האחריות לכשלון החוזה ולנזקי ההפרה שלו ( ת.א. מחוזי ב"ש) 25522-01-16 א.ר.ן. (דוקטורי) ניהול ואחזקות בע"מ נ' החברה הכלכלית לפיתוח חוף אשקלון בע"מ (9.10.17)). לעניין זה, אפנה לדברים שנאמרו בע"א 7194/13 טובית דרור חברה לנכסים בע"מ נ' ב.ס.ר מהנדסים בע"מ (22.7.15):
"חובת הצדדים לשתף פעולה ביניהם היא אחד הפנים של חובת תום הלב, והיא נחשבת כמקרה " קלאסי" בו ניתן להחיל את תורת האשם התורם בדיני החוזים ( ראו אריאל פורת הגנת אשם תורם בדיני חוזים 166 (1997) ( להלן: פורת)). עקרון האשם התורם בדיני החוזים קיבל הכרה במשפטנו בפסק דינו של הנשיא שמגר בעניין Eximin ( ע"א 3912/90 Eximin S.A תאגיד בלגי נ' טקסטיל והנעלה איטל סטייל פראררי בע"מ, פ"ד מז(4) 64, 88 (1993) (להלן: עניין Eximin)), שם הצביע הנשיא שמגר על שלוש דרכים אפשריות לחלוקת האחריות בין הצדדים: לפי מידת חוסר תום הלב שדבק בכל אחד מהצדדים; לפי השוואת התרומה הסיבתית של כל אחד מהצדדים לנזק; לפי שילוב מידת חוסר תום הלב והתרומה הסיבתית לנזק ( ראו גם פורת בעמ' 265-261; גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני חוזים – התרופות 384-378 (2009))".
סבורני, כי במקרה דנן, יש לקבוע, בדומה למה שנקבע בע"א 3940/94 לעיל, יש לחלק את הנזק לו טוענים הצדדים כתוצאה מהפרת ההסכם באופן שבו כל צד יישא בנזקים שנגרמו לו כתוצאה מהפרת הסכם הפשרה. דהיינו, התובעת – אשר בחרה להוסיף ולעשות שימוש במערכת עד להשבתתה אך לא לעמוד בהתחייבויותיה לשלם לנתבעת – אינה זכאית להשבת הכספים ששילמה לנתבעת ולפיצוי בגין הנזקים הנטענים על ידה; ומנגד – הנתבעת – אשר לא עמדה בהתחייבותה לתקן, באופן מידי ויסודי, את הליקויים במערכת הקירור – אינה זכאית לכספים נוספים מעבר לאלה ששולמו לה. לטעמי, בתוצאה זו יש כדי לשקף את חלוקת הנזק הראויה בהתחשב באשמם היחסי של הצדדים ובתרומתם להתגבשות הנזק ( ראה ת.א. (מחוזי ב"ש) 25522-01-16 לעיל).
ועתה אבאר. באשר לתובעת – משנדחתה טענתה כי הנתבעת נכנסה בנעליה של קרייטק בהסכם הרכישה, אין מקום להיעתר לבקשתה להורות לנתבעת להשיב לה סך של 600,000 ₪ ששולמו על ידה לקרייטק בגין הסכם הרכישה. כמו כן, שוכנעתי, כי אין מקום בנסיבות העניין להורות על השבת הסכום ששולם על ידה לנתבעת, סך של 210,000 ₪ בתוספת מע"מ, בהתאם להסכם הפשרה, וזאת מן הטעמים שיפורטו להלן:
ראשית, מעיון בסעיף 1 להסכם הפשרה עולה, כי כבר במעמד החתימה על הסכם הפשרה, התובעת התחייבה לשלם חוב בסך של 160,000 ₪ בגין 16 חודשים בהם הופעלה המערכת בטרם נחתם הסכם הפשרה. שנית, כפי שפורט לעיל בהרחבה, התובעת פעלה בחוסר תום לב וניסתה להתנער מחיוביה על פי הסכם הפשרה מבלי שפנתה לנתבעת, בזמן אמת, בעניין הליקויים שלא תוקנו או בעניין החלטתה לחדול מלשלם בהתאם להסכם הפשרה וכן נמנעה מלחשוף נתונים אודות צריכת החשמל שלה במהלך ניהול ההליך. טעם נוסף לדחיית בקשת התובעת להורות על השבת הכספים, הוא העובדה כי מחומר הראיות עולה, כי היא המשיכה לעשות שימוש במערכת עד לחודש אפריל 2012. אמנם, לא הוכח היקף השימוש ואיכותו, בפרט נוכח קביעות המומחה כי המדובר במערכת שאינה אמינה, אך עדיין, אף התובעת אינה חולקת על כך שעשתה שימוש במערכת עד למועד זה.
ביחס לנזקים הנטענים – התובעת טוענת כי יש לחייב את הנתבעת בגין הנזקים וההפסדים שנגרמו לה בתקופה שלאחר חתימת הסכם הפשרה, דהיינו בגין השנים 2010-2012. בתצהירו של אשר שלמה פורטו הוצאות בהן נשאה התובעת, לטענתה, בגין שירותי קירור ותיקון תקלות במערכת הקירור ( סך של 23,152 ₪ בשנת 2010; סך של 23,981.17 ₪ בשנת 2011; סך של 5,003.36 ₪ בשנת 2012). כמו כן, מבקשת התובעת לחייב את הנתבעת בסך של 201,853.22 ₪ בגין רכישת צ'ילר בשנת 2011 וסך של 44,061.21 בגין התקנתו בשנת 2012.
ואולם, כפי שטען זיידל בתצהירו, במסגרת הסכם הפשרה, התובעת נטלה על עצמה את התחזוקה של מערכת הקירור, תוך שנקבע, כי התובעת תדווח על כל אירוע לנתבעת באופן מידי. עוד סוכם בין הצדדים, כי התובעת לא תשלם לנתבעת סך של 2,500 דולר לשנה בגין התחזוקה ולא תחייב את אורן בגין הוצאות התיקון ( סעיף 3 להסכם הפשרה). בנסיבות אלה, אין מקום לפצות את התובעת בגין הוצאות התיקון והתחזוקה הנטענות. מה גם, שהתובעת לא טענה ולא הוכיחה כי היא דיווחה על התקלות הנטענות לנתבעת בזמן אמת, בהתאם להסכם או דרשה פיצוי בגינן. עוד יצוין, כי נוכח טענות התובעת כלפי קרייטק, הרי שלא הוכח כי הנזקים הנטענים נגרמו, ככל שנגרמו, עקב הפרת הנתבעת את הסכם הפשרה או עקב הטענה להפרת הסכם הרכישה מצד קרייטק.
החשוב הוא, כי בכתב התביעה, התובעת טוענת כי ככל שתידחה טענתה להמחאת חובותיה של קרייטק לנתבעת, הרי שיש להורות על ביטול הסכם הפשרה ועל השבת הכספים ששולמו מכוחו. הא ותו לא. אין כל טענה לנזקים מעבר לכך. בנסיבות דנן, יש לדחות מכל וכל גם את בקשת התובעת לחיוב הנתבעת בסך של 100,000 ₪ בגין נזק לא ממוני.
באשר לנתבעת – סבורני, כי בנסיבות העניין, משנקבע כי הנתבעת הפרה באופן יסודי את הסכם הפשרה בכך שלא תיקנה את כל הליקויים במערכת הקירור באופן יסודי ולא סיפקה פתרון של קבע לבעיית פריצת האטמים וכן כי בסופו של יום המערכת נכשלה והושבתה – אין הנתבעת זכאית לתשלום נוסף, מעבר לסכומים ששולמו לה. ויודגש, בהקשר זה, כי במסגרת השיקולים ששקלתי בטרם החלטתי לדחות את בקשת התובעת להשבת הכספים ששולמו על ידה לנתבעת, לקחתי בחשבון את העובדה שהתובעת עשתה שימוש במערכת עד לחודש אפריל 2012 חרף העובדה שחדלה מלשלם לנתבעת בחודש מאי 2010.
אדגיש, כי לאור קביעותיי שפורטו בפסק דין זה, חוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט בתחום הכלכלי – מר טל שיבר, אינה רלוונטית.
בשולי פסק הדין אעיר, כי סבורני כי תוצאה זו צודקת, הוגנת ומאוזנת, בנסיבות, כלפי שני הצדדים: מחד, התובעת לא תחויב להוסיף ולשלם לנתבעת עבור מערכת תקולה שרכשה מקרייטק ושלא תוקנה כראוי על ידי הנתבעת אך גם לא תהא זכאית להשבת הכספים ששולמו על ידה לנתבעת, ומאידך – משנדחתה טענת התובעת להמחאת חובותיה של קרייטק לנתבעת על פי הסכם הרכישה, הנתבעת לא תחויב בגין הנזקים הנטענים הנובעים מרכישת המערכת כפי שביקשה התובעת לפסוק אך גם לא תהא זכאית לכספים נוספים מעבר לאלה ששולמו לה על ידי התובעת.

סוף דבר
על יסוד האמור לעיל, התביעה והתביעה שכנגד – נדחות.
כפועל יוצא מכך, דין ההודעה לצד שלישי להידחות.
בנסיבות, אין צו להוצאות וכל צד יישא בהוצאותיו.
המזכירות תמציא פסק דין זה לצדדים.

ניתן היום, י"ז שבט תשע"ט, 23 ינואר 2019, בהעדר הצדדים.