הדפסה

בית משפט השלום בחיפה תא"מ 23730-07-18

בפני
כבוד ה שופטת סיגלית מצא

התובע:

אשר ויצמן

נגד

הנתבעת:
הפניקס - חברה לביטוח בע"מ

פסק דין

  1. בפניי תביעה לפיצוי התובע בגין נזקים שנגרמו לרכבו (רכב מסוג פג'ו, מ.ר. 46-052-78, להלן: "הרכב") בשל תאונת דרכים שאירעה ביום 1.3.2018, ברחוב העמלים במפרץ חיפה (להלן: "התאונה").
  2. הרכב השני אשר היה מעורב בתאונה, כנטען בכתב התביעה, הנו ג'יפ מרצדס (מ.ר. 48-448-81, להלן: "הג'יפ"), בו נהג מר בלאל נערני.

א - התביעה
3. לטענת התובע אירעה התאונה עת נהג ברחוב העמלים מכיוון צפון לכיוון דרום. כשניסה לעקוף משאית אשר עמדה בצדו הימני של הכביש וחסמה את נתיב נסיעתו, הגיח הג'יפ (שנסע במסלול הנגדי, מכיוון דרום לכיוון צפון) ופגע ברכבו.
4. רכב התובע נגרר למוסך מירון 2000 – חיפה (להלן: "המוסך") (דו"ח הגרירה הוגש וסומן ת/3) ונבדק על-ידי השמאי "כהן תמיר שמאות מקצועית בע"מ" מטעם הנתבעת (להלן: "השמאי") . בהתאם לחוות דעת השמאי מיום 23.4.2018, נפגע הרכב בחלקו הקדמי. עלות תיקון הליקויים הוערכה על-ידי השמאי בסכום של 18,777 ₪. הרכב עומד במוסך עד היום.
5. יצוין כי ביום 10.1.2020 הגישה הנתבעת הבהרה של השמאי תמיר כהן מיום 1.9.2019. בהבהרה צוין כי הנזק הראשוני שנצפה על-ידי השמאי הוערך בכ-49% משוויו המשוקלל של הרכב. משכך, לא נמצא מקום לאשר את תיקון הרכב והשמאי חישב את הנזק על בסיס אובדן להלכה. סך הכל הנזק (שווי רכב משוקלל – שווי הרכב במצבו הניזוק) – 21,207 ₪.
6. אין חולק כי במועד אירוע התאונה בוטח רכב התובע בפוליסת ביטוח מקיף שרכש מאת הנתבעת (פוליסה מספר 17/006/040/1360406, הפוליסה צורפה לכתב התביעה). יצוין כי התובע מבוטח אצל הנתבעת מיום 1.6.2015. כעולה מדו"ח התביעות במפרט הפוליסה, לא הגיש התובע תביעות בחמש השנים הקודמות לחידוש הפוליסה במאי 2017.
7. ביום 4.3.2018 הגיש התובע לנתבעת הודעה על מקרה ביטוח רכב. בפרק המתייחס לתיאור המקרה רשם התובע:
"נסעתי בכביש צר, במסלול שלי עמדה משאית לצד הדרך, בניסיון לעקוף אותה הגיע ממולי ג'יפ מרצדס. ניסיתי לברוח מהתנגשות חזיתית ופגעתי ברכב צד ג' בצדו השמאלי הקדמי".
8. הנתבעת שלחה לתובע חוקר מטעמה, מר עזיז אבו רג'ב (להלן: "החוקר"). החוקר נפגש עם התובע ותחקר אותו במשך כשעתיים. דיסק ועליו השיחה הוגש לתיק בית המשפט (נ/8). כן הוגשו הודעת התובע בפני החוקר (נ/1), דו"ח חקירה (נ/ 2), פלט שיחות ממכשיר הטלפון הנייד של התובע לתקופה של שלושה חודשים עובר לאירוע התאונה שמסר התובע לחוקר (נ/3), ותצהיר החוקר (נ/6).
9. בתצהירו פרס החוקר את השיקולים שעמדו בפניו עת המליץ בפני הנתבעת לדחות את התביעה כדלקמן:
א. בלאל נערני מוכר לחוקר כתובע סדרתי המגיש תביעות בגין נזקים לרכבי יוקרה בבעלותו. בתביעה קודמת שחקר ובה היה מעורב מר בלאל נערני עלו ממצאים המעידים על ביום התאונה (סעיף 2);
ב. ביום 8.1.2018 בוצע תיקון ראש מנוע לרכב. בחשבונית המוסך (הוגשה וסומנה ת/1) נרשם כי הובהר לתובע כי המנוע אוכל שמן ויש להחליפו, אולם הלקוח התעקש להסתפק בשיפוץ ראש בלבד , בטענה כי הוא מתכוון להחליף את הרכב (סעיף 4);
ג. כעולה מהקלטת החקירה, לא זכר התובע פרטים רבים בנוגע לתאונה. התובע לא ידע לומר היכן נפגע רכב צד ג' (הג'יפ) , לא ראה את בלאל נערני יוצא מרכבו או עוזב את המקום, לא ידע לומר אם הוחלפו פרטים באופן הדדי ואף לא תוך כמה זמן הגיעה בת זוגו למקום (סעיף 7 לתצהיר);
ד. לבקשת החוקר מסר לו התובע פלט שיחות הכולל פירוט של השיחות שנערכו מהטלפון הנייד שלו במהלך שלושה חודשים עובר לאירוע התאונה (נ/3). מהשוואת עדות התובע לפלט השיחות עולות סתירות. כך לדוגמא, מסר התובע כי התקשר לבת זוגו ממקום התאונה, סמוך לשעה 18:30, בת זוגו אספה אותו והם נסעו הביתה. מביתו התקשר לסוכנת הביטוח שלומית. בשלב זה שאלה אותו בת זוגו אם צילם את מקום האירוע והוא השיב בשלילה. משכך, חזרו למקום וצילמו את הרכב (תמונה משעה 19:31 הוגשה וסומנה ת/2). ואולם, מפלט השיחות עולה כי התובע התקשר אל בת זוגו רק בשעה 20:01, לאחר שצולמה התמונה ת/2. לעומת זאת עולה מפלט השיחות כי לסוכנת הביטוח התקשר כבר בשעה 18:49 ושוב בשעה 18:50 (סעיפים 5, 6 ו-10 לתצהירו).
10. על בסיס כל אלה המליץ החוקר בפני הנתבעת לדחות את תביעת התובע.
11. במכתב מיום 22.4.2018 קבלה ב"כ התובע בפני הנתבעת על האופן בו נחקר התובע ועל המסמכים שהתבקש להמציא לחוקר. הנתבעת התבקשה לשלם לתובע את הפיצוי המגיע לו על פי הפוליסה שרכש מהנתבעת.
12. במכתב מיום 24.4.2018 הודיעה הנתבעת לתובע כי החליטה לדחות את תביעתו (להלן: "מכתב הדחיה"). במכתב נכתב כדלקמן:
"מבדיקות שנערכו על ידנו ובהתאם לממצאים שברשותנו, אנו סבורים כי נמסרו לנו פרטים כוזבים הן לגבי נסיבות התאונה הנטענת והן לגבי גובה הנזקים אשר יש בכך בכדי להפקיע את הכיסוי הביטוחי לאירוע הנטען" (נספח ח' לכתב התביעה).
13. במכתב מיום 14.5.2018 שבה וציינה ב"כ התובע כי התובע שיתף פעולה עם החוקר ובקשותיו, למרות שמדובר בחקירה בלתי מידתית החורגת מכללי חקירה תקינים. עוד ציינה כי התקשרה לנתבעת וביקשה לקבל את נימוקי הדחיה, אולם הממונה על מחלקת התביעות בנתבעת סירב לפרטם בפניה. ב"כ התובע ציינה כי אינה מבקשת לקבל את דו"ח החוקר אלא את סיבת הדחיה בלבד. עוד עמדה ב"כ התובע על חובת ההנמקה, כפי שזו עוגנה בהנחית הפיקוח על הביטוח ובהלכה הפסוקה, ועל זכותו של התובע לדעת מהם הנימוקים בשלם נדחתה תביעתו.
14. משלא הומצא כל מענה לפנייה, הוגשה ביום 10.7.2018 התביעה. בתביעתו עתר התובע לפיצוי בשיעור שוויו המשוקלל של הרכב. כן עותר התובע לפיצוי בגין הוצאות נוספות שנגרמו לו עקב אי תשלום תגמולי הביטוח במועד. סך הכל ע תר התובע לפיצוי בסך 39,323 ₪.
15. לטענת התובע בתביעתו, דחתה הנתבעת תביעתו שלא כדין. עוד טען התובע כי הנתבעת חדלה לחובתה לנמק כראוי את הודעת הדחייה.
התביעה הוגשה בסדר דין מהיר.
ב – ההליך
16. בהחלטתי מיום 17.10.2018 הוריתי לצדדים להגיש ראיותיהם בהתאם לתקנה 214ט' לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "תקנות סדר הדין האזרחי"). התיק נקבע לשמיעת ראיות הצדדים וסיכומים בעל פה ביום 3.3.2019 – כמקובל בתיקים הנדונים בסדר דין מהיר וכמתחייב מאופיו של הליך זה בו מוגשות כלל הראיות במצורף לכתבי הטענות.
17. לבקשת הנתבעת, ובהסכמת התובע, ניתן צו המורה לחברת איתוראן להגיש דו"ח איכון של הג'יפ (הדו"ח הוגש וסומן נ/5) . כן ניתן צו המורה לחברת גולן טלקום ו/או סלקום להמציא דו"ח איכון לטלפון הסלולרי של התובע ליום 1.3.2018 (דו"ח איכון של חברת סלקום הוגש וסומן נ/4). עוד לבקשת הנתבעת נדחה הדיון ליום 1.7.2019.
18. ביום 1.7.2019 נשמעה עדותו של התובע. התיק נקבע להמשך שמיעת ראיות ביום 21.7.2019. ביום 21.7.2019 העידה בת זוגו של התובע, גב' פרידה הלל (להלן: "פרידה") (בלא שהקדימה תצהיר לעדותה) והחוקר מטעם הנתבעת . דו"ח איכון של הטלפון הנייד של פרידה הוגש וסומן נ/7. בסוף הישיבה הוריתי על הגשת סיכומים.
19. לאחר הדיון הגישה הנתבעת בקשה לצרף לתיק בית המשפט פלט שיחות שנערכו מהטלפון הנייד של פרידה. כן הגישה הנתבעת בקשה להגשת ראיות נוספות.
20. בהחלטתי מיום 2.8.2019 ניתנה לשני הצדדים אפשרות להגיש במקביל ראיות משלימות והתיק נקבע לגמר הוכחות וסיכומים בעל פה ביום 12.1.2020.
21. הנתבעת הגישה בקשה למתן צווים נוספים להמצאת דו"חות איכון טלפון נייד מחברות פלאפון, סלקום וטלקום. ביום 29.9.2019 הגיש התובע בקשה להארכת מועד הדדית להגשת ראיות משלימות. ביום 3.11.2019 הגיש התובע הודעה על הגשת ראיות משלימות. להודעה צורף תצהירה של הגב' שלומית רם, סוכנת הביטוח של התובע (להלן: "שלומית").
ביום 29.12.2019 הגישה הנתבעת שתי חוות דעת: חוות דעת של בוחן התנועה מר רפי וולמרק, המתייחסת להתכנות אירוע התאונה כמתואר על-ידי התובע בשים לב לנזקים שנגרמו לרכבו, וכן חוות דעת של מומחה לסלולר, מר שרון פרי, המתייחסת להיתכנות גרסת התובע ופרידה בשים לב לדו"חות האיכונים ופלטי שיחות הטלפון שהומצאו על-ידי החברות השונות. התנגדויות הדדיות שהגישו הצדדים להגשת הראיות נדחו בהחלטתי מיום 1.1.2020. ביום 10.1.2020 הגיש התובע חוות דעת מומחה בוחן תנועה וחוקר תאונות דרכים – מר פפיסמדו יצחק.
22. ביום 16.1.2020 הגישו הצדדים הודעה מוסכמת לפיה השלימו את הגשת הראיות מטעמם וכי הגיעו לכלל הסכמה לפיה יוגשו סיכומים ללא חקירת עדים נוספים "זאת תוך שמירה על טענות הצדדים לעניין קבילות ו/או משקל הראיות, כאשר הצדדים יוכלו להעלות את כל הטענות במסגרת סיכומיהם".
משכך, ניתנה החלטה המורה על הגשת סיכומי הצדדים. הסיכומים הוגשו, והגיעה עת ההכרעה.
ג – טענות הצדדים
ג.1 – טענות התובע
23. לטענת התובע, לא הרימה הנתבעת את נטל ההוכחה הנדרש מהטוען טענת מרמה. לעניין זה מפנה התובע לפסק הדין שניתן בע"א 475/81 זיקרי נגד כלל חברה לביטוח, פ"ד מ (1) 589 (1986), שם נקבע כי "הנטל להוכיח את שלושת יסודותיו של סעיף 25, לרבות כוונת המרמה, מוטל על המבטחת, כמי שטוענת לפטור מאחריות ביטוחית. מאחר שמדובר בהטלת סטיגמה של ביצוע עבירה פלילית ומאחר שמדובר בתוצאה קשה ומרחיקת לכת של שלילת תגמולי ביטוח מהמבוטח – דרושות ראיות כבדות משקל להוכחת כוונת המרמה".
24. עוד טוען התובע כי הנתבעת עשתה ככל שביכולתה להכפיש, להשחיר, להשפיל ולרמוס את כבודו של התובע, תוך הטחת האשמות שלוחות רסן וחסרות בסיס בו.
עוד טוען התובע בסיכומיו כי הנו אדם מבוגר (72) וחולה וכי אין לייחס משקל לסתירות קלות בין עדותו לבין דברים שנאמרו לחוקר, מה עוד שסתירות אלה נוגעות לעניינים שוליים. לעניין זה מפנה התובע לפסק הדין שניתן בע"פ 993/00 אורי שלמה נגד מדינת ישראל, פ"ד נו (6) 205:
"עקביותה ומהימנותה של עדות אינן נמדדות בפרטי הפרטים היומיומיים שבהתנהלות העד, אלא אם הייתה להם חשיבות בזמן אמת שבעטיה יש לצפות כי יפנימם ויזכרם .... 'סתירות מן הסוג שהמערער טוען להן בקשר ללוח הזמנים שפרטה המתלוננת, אינן מצביעות על היותה בלתי מהימנה, אלא מעידות על חולשה אנושית נפוצה וסבירה לחלוטין ....' דווקא 'זיכרון מופלג' של פרטים שאדם מן הישוב לא היה זוכר אותם, ביחוד לאחר שחלף זמן מעת התרחשות האירועים ועד למתן העדות, עלול לפגום במהימנות של העד".
25. התובע הנו אדם ישר ונורמטיבי. אין כל קשר בינו לבין בילאל נערני ואין לדחות את תביעתו נוכח זהותו של צד ג' אשר ברכבו פגע.
26. אין לייחס משקל לדו"ח החוקר מכל אחד מהטעמים הבאים:
א. לא הוכחו התנאים שנקבעו בע"פ 869/81 מוחמד שניר נגד מדינת ישראל, פ"ד לח (4) 169, בכל הנוגע לקבילות הראיה (הקלטת השיחה, נ/8) : "שהמכשיר ששימש להקלטה פעל כהלכה, שהאדם שטיפול בהקלטה ידע את מלאכתו, שההקלטה מהימנה ונכונה, שלא נעשו בהקלטה שינויים, הוספות או השמטות, שהדברים אשר נאמרו בהקלטה נאמרו מרצונו הטוב של המדבר וללא כל כפיה או פיתוי";
ב. מהשוואת ההקלטה (נ/8) לדו"ח החקירה עולה כי מלל רב וחשוב לא הוזכר בה (ההבדלים פורטו בהודעת התובע מיום 3.11.2019);
ג. כפי שקבע בית המשפט בתא"מ (נצ') 6939-07 פלאח מוחמד נגד סקר עאטף והפניקס (4.8.2009) , גם שם נדחתה תביעת התובע בטענת מרמה, עדות החוקר אינה סבירה ואינה מהימנה. החוקר התיימר להיות את אשר איננו -חוקר תאונות דרכים מוסמך ועדותו לקתה בחוסר אובייקטיביות, נוכח היותו בעל עניין בתוצאות החקירה. עוד קבע בית המשפט כי התשתית העובדתית שעמדה בבסיס חוות דעתו של החוקר לא זו בלבד שלא הוכחה, אלא הופרכה בראיות בעלות משקל. זאת ועוד, ביום 30.3.2020 נעצר החוקר בשל חשד לביצוע עבירת איומים, מסירת הודעות כוזבות ועוד (ה"ת 54789-03-20);
ד. החקירה שבוצעה הייתה אגרסיבית ובוטה. החוקר ניסה להכשיל את התובע, הכניס לו מילים לפה, הפסיק את התובע וניסה להעביר נושא בכל פעם שהתובע רצה להסביר את עצמו. החוקר שיקר לתובע כאשר ציין כי רכב צד ג' (הג'יפ) לבן (לאחר שהתובע אמר כי הוא שחור או אפור כהה) וכאשר טען כי צד ג' אילם, כאשר אמר לתובע כי הג'יפ נפגע מאחור ועוד. התובע, אדם מבוגר ותמים, מצא עצמו ללא מילים וניסה להצדיק עצמו.
27. אף אין לייחס משקל לדו"חות האיכונים שהוגשו, מכל אחד מהטעמים הבאים:
א. לתובע שני מספרי SIM על אותו מספר: SIM ראשי המצוי במכשיר הנייד, מספר 353313070484930 ו- SIM משני ברכב שמספרו 90072080091105902114. ה נתבעת איכנה רק את ה- SIM של הטלפון הנייד ולא את ה-SIM של הרכב;
ב. בהתאם למכתב מחלקת הביטחון של חברת סלקום מיום 23.10.2019, מספר אתרים חולשים על רחוב העמלים בחיפה, ביניהם בנין כור חוצות המפרץ. התובע צרף תמונה שצולמה במקום האירוע בשעה 19:31. מדו"ח איכון הטלפון של התובע עולה כי בשעה 19:29:41 אוכן הטלפון באתר "בנין כור חוצות המפרץ חיפה". האיכון בוצע אגב שיחה. מכאן כי בין השעה 19:05 ועד 19:29 הטלפון הסלולרי אוכן סמוך לאנטנה הסמוכה לזירה (רחוב העמלים) ;
ג. עוד נכתב במכתב חברת סלקום כי המידע תואם את המצב ביום הוצאת המכתב. מכאן כי אינו תואם בהכרח את המצב במועד אירוע התאונה, שנה וחצי קודם למועד הוצאת המכתב;
ד. אין לקבל את מכתב סלקום או מכתב פלאפון מיום 6.10.2019. זה כזה אינם אותנטיים, אינם חתומים ואין לקבלם כרשומה מוסדית או כראיה כלל;
ה. בנוגע לאיכון הטלפון של בילאל נערני (ברכסים), הדו"ח מתייחס למנוי בשם "פסגה בע"מ". לא ידוע למי שייך המנוי, האם היה בילאל נערני עם הטלפון בעת התאונה או כמה טלפונים יש לחברה;
ו. זאת ועוד, בכל הנוגע לאיכון מכשיר הטלפון אגב שיחה קיימות מגבלות רבות לשיטה. לעניין זה הפנה התובע לטענות נציג החברה הסלולרית במסגרת הדיון בע"פ 5002/09 מדינת ישראל נגד מאיר ז'אנו (2.12.2010) לפיהם האיכונים אינם מדויקים ולא ניתן לקשר בין שיחה קונקרטית למיקום מסוים. עוד נטען כי תתכן חפיפה בין מספר סקטורים, כך ששיחה המתבצעת באזור בו קיימת חפיפה תיקלט "איפה שהאות חזק יותר". מכאן כי האיכון אינו מאפשר לקבוע מיקום ספציפי של מכשיר הטלפון בנקודת זמן מסוימת.
גם בתגובתה לבקשה לאישור תביעה ייצוגית שהוגשה בת"צ (מרכז) 22141-03-15 מרדכי גרינברג ואח' נגד חברת סלקום ישראל בע"מ הודיעה סלקום כי "אינה יודעת ואינה יכולה לדעת מהו מיקומו המדויק של מכשיר הטלפון של לקוחותיה". קביעה זו מאיינת את חוות דעתו של מר פרי. ועוד, חוות דעתו של מר פרי מבוססת על מסמכים סותרים, בלתי אמינים, בלתי חתומים ובלתי מקוריים שאין לקבלם כראיה מוסדית או ראיה כלל.
ז. התובעת לא זימנה מהנדס או מומחה מטעם חברות הסלולר אשר יכול היה לאשר כי בזמן התאונה לא הייתה הרשת עמוסה באופן שגרם לשי חה להיקלט במקום שהאות חזק יותר ולא הוכיחה כי המידע שנמסר אותנטי;
ח. מר פרי אינו מומחה מטעם אף לא אחת מחברות הסלולר. מר פרי ניזון מנתונים שגויים וממסמכים בלתי אותנטיים אשר אינם מאושרים כרשומה מוסדית.
אך אין לקבל את מסקנתו של מר פרי כי התובע ופרידה היו במרחק של שישה ק"מ בשעה 19 :29, נוכח איכון מכשיר הטלפון שלה באתר "כפר המכבי". הטלפון של התובע אוכן ב"דרך דשנים". אורכו של כביש דשנים 772 הוא חמישה ק"מ והמרחק מהקצה הצפוני של כביש זה לזירת התאונה הנו כ-1.8 ק"מ. ככל והאנטנה ממוקמת בחלקו הצפוני של הכביש, יתכן בהחלט שאדם המצוי בזירת התאונה ייקלט ב אתר כביש דשנים.
על היעדר הדיוק של שיטת האיכונים ניתן ללמוד אף מדו"ח האיכון עצמו. בשעה 18:49:35 מאוכן הטלפון של התובע באנטנה "דרך ביאליק קריית אתא" ובשעה 18:50:04 באנטנה "דרך דשנים קיבוץ רמת יוחנן". מרחק הנסיעה מקצהו הצפוני של כביש דרך ביאליק אל קצהו הצפוני של כביש 772 דשנים הוא 3.2 ק"מ. ברי כי התובע לא גמע 3.2 ק"מ ב-29 שניות.
28. אף אין ליתן משקל לפלטי השיחות שהגישה הנתבעת, מכל אחד מהטעמים הבאים:
א. פלט השיחות אינו "רשומה מוסדית" אשר יש בה להוות ראיה באשר לאמור בה. יש להוכיח את פלט השיחות באמצעות תצהיר או תעודה, שנותניהם עמדו בחקירה נגדית, ומעידים על קיומם של התנאים המקדמיים הנדרשים כתנאים מצטברים על פי סעיף 36 לפקודת הראיות, התשל"א-1971 (להלן: "פקודת הראיות") (תפ"ח (ת"א) 1120/04 מדינת ישראל נגד אוחנה ואח' (15.2.2007) );
ב. בענייננו, קיימות סתירות בין פרוט השיחות שהתקבל מחברת גולן טלקום לבין פרוט השיחות שהתקבל מחברת סלקום – בגין אותו מנוי. בפרוט השיחות שהתקבל מחברת גולן טלקום יש שיחה בשעה 18:57 לטלפון 072-XXXX407, מוקד שירות לקוחות של חברת הביטוח. שיחה זו אינה מופיעה בפלט השיחות ש התקבל מחברת סלקום. בפרוט השיחות שהתקבל מחברת סלקום יש שיחה יוצאת בשעה 19.04, שאינה מופיעה בפלט השיחות שהתקבל מחברת גולן טלקום. מכאן כי שני המסמכים אינם תואמים זה את זה ואין ליתן להם משקל.
ג.2 – טענות הנתבעת
29. נטל הראיה בכל הנוגע לתביעה מוטל על המבוטח - התובע . נטל זה לא הרים התובע. לחלופין, יש לקבוע כי הנתבעת הרימה את הנטל בכל הנוגע לטענת המרמה.
30. לעניין נסיבות התאונה הוגשה עדות יחידה של בעל דין. זאת ועוד, יש לזקוף לחובת התובע את אי זימונו של מר בילאל נערני לעדות. לא זו אף זו, יש לייחס משקל נמוך לעדותה של פרידה - הן בשל היותה בת זוגו של התובע והן משום שהעידה ללא תצהיר, במסגרת "מקצה שיפורים", לאחר שהוגשו ראיות הנתבעת והפרכות העולות מהן ביחס לגרסת התובע , לרבות תצהיר החוקר, שהוגש לאחר שהתובע הודיע כי סיים להעיד עדיו.
31. התובע ויתר על חקירת המומחים מטעם הנתבעת. התובע גם לא ביקש לזמן את נציגי חברות הסלולר לחקירה. משכך, יש ליתן משקל מלא לראיות שהגישה הנתבעת, לרבות דו"חות האיכון וחוות הדעת.
32. גרסות התובע ובת זוגו הן גרסות מתפתחות, דבר המלמד על חוסר אמינותם והמגמתיות שבעדותם.
33. קיימות סתירות משמעותיות בין הגרסה שמסר התובע לחוקר לבין זו שנמסרה בבית המשפט , כמו גם בין גרסותיהם של התובע ובת זוגו, כפי שיפורט להלן:
א. התובע מסר גרסאות סותרות בעניין רישום פרטי צד ג' (בנייד או על פתק ואז העביר לנייד ), מתי (מיד, בשעה 19:30 או כפי שהתברר בבית המשפט, ביום 15.3.2018), מהיכן התקשר לסוכנת ומתי ( ממקום התאונה כפי שהעיד, מהבית כפי שמסר לחוקר או מהדרך כפי שהעידה פרידה ), מהיכן התקשר לגרר (ממקום התאונה או מהבית) , האם צילם את ת/2 כשפרידה באה לאספו או לאחר שחזרו הביתה שבו למקום על מנת לצלם, או, כגרסת פרידה, החלו לנסוע הביתה ואז חזרו לצלם בטרם הגיעו הביתה;
ב. במהלך הודעתו בפני החוקר מסר התובע שלוש פעמים כי ממקום התאונה התקשר לפרידה. לאחר שהוגש פלט שיחות ממנו עולה כי לא מופיעה יוצאת מהטלפון שלו לפרידה סמוך לשעת התאונה, טען התובע כי התקשר לפרידה מהטלפון הקבוע ברכב. לבסוף, לאחר שחברת הסלולר הבהירה כי פלט השיחות כולל את כל השיחות שערך המנוי, משני הטלפונים, תיקן עדותו ואמר שפרידה הזכירה לו שהיא התקשרה אליו (עמ' 8, ש' 11). כך העידה גם פרידה. ואולם, גם בפלט השיחות של פרידה לא מופיעה שיחה שנערכה בין הצדדים סמוך למועד שעת התאונה, כנטען. אשר על כן, יש לקבוע כי התובע מסר שלוש גרסאות שקריות;
ג. אף טענת התובע כי הוא ופרידה היו יחד במקום התאונה (רחוב העמלים) עת צילם את רכבו (ת/2) בשעה 19:31 הנה שקרית, כעולה מדו"ח האיכון של הטלפון של פרידה, ממנו עולה כי בשעה 19:29 הייתה בסמוך לאתר "כפר המכבי". ועוד, כעולה ממכתב חברת פלאפון, לא אוכן מכשיר הטלפון של פרידה כלל ברחוב העמלים, כך שגם גרסתה לפיה באה למקום הנה שקרית. אף יש לתמוה על כך שהתובע צילם תמונה אחת בלבד ולדחות את גרסתו כי צילם תמונות נוספות, אולם אלה אבדו כשהחליף מכשיר טלפון;
ד. אף בתשובה לשאלה מה עשו השניים בין אירוע התאונה לבין 19:31 נמסרו מספר גרסאות;
ה. כן נמסרו גרסאות סותרות בשאלה מי ביקש ממי להביא את מכשיר הטלפון של התובע (התובע העיד כי ביקש מפרידה להביאו מהבית ופרידה העידה כי יצאה מהבית לפני שהתקשר ולקחה עמה את הטלפון של התובע בלא שביקש), מי בצע את השיחות במכשיר הטלפון של התובע בין 18:30 לשעה 19:30 (התובע או פרידה), היכן היה מכשיר הטלפון של התובע במועד אירוע התאונה (אתו או בבית) . ועוד בהקשר זה, עדות פרידה כי מכשיר הטלפון של התובע היה אתה (בבית) עומדת בסתירה לגרסתו הראשונית של התובע אשר העיד כי הוא בצע את השיחות שבוצעו מהטלפון בין 18:30 ל-19:30 . הגרסה נולדה במסגרת מקצה שיפורים ולאחר שהתברר כי מכשיר הטלפון של התובע היה בתנועה ולא היה במקום הנטען לאירוע התאונה בשעה 18:30. יתר על כן, הגרסה אף אינה סבירה בשים לב לכך ששני מכשירי הטלפון מאוכנים במקומות שונים במהלך התקופה בה היו לכאורה שניהם עם פרידה (בין 18:00 ל-19:30) .
34. מעבר לגרסות הסותרות, קיימים נתונים אובייקטיביים הסותרים את גרסתם של התובע ופרידה – ואלה הם פלטי שיחות, דו"חות האיכונים וחוות דעת מר שרון פרי. כל אלה מוכיחים כי התובע לא היה ברחוב העמלים במועד אירוע התאונה, כנטען, כי התובע ובת זוגו משקרים עת הם טוענים כי היו יחד בעת צילום רכב התובע כשעה לאחר התאונה (בשעה 19:31). עוד עולה כי בשעת התאונה היה מר בלאל נערני ברכסים ( דו"ח האיכון, נ/5).
35. גרסתו של התובע לגבי אופן אירוע הנזק אינה סבירה. מדובר ברחוב ישר עם שדה ראיה בלתי מופרע. בנסיבות אלה אין זה סביר כי לא ראה מבעוד מועד את הג'יפ הבא מולו. אף יש לתמוה על כך שלמרות התאונה הקשה לא נפגע התובע. התובע גם לא ידע כיצד הסתלק צד ג' ממקום התאונה ולא ראה אותו יוצא מרכבו, כפי שמסר לחוקר.
36. בהתאם לחוות דעת בוחן התנועה מטעם הנתבעת, מר רפי וולמרק, לא ייתכן שהנזק נגרם כנטען. מעיון בתמונה ת/2 עולה בבירור כי רכבו של התובע לא היה מעורב בתאונה חזיתית, שכן קיים נזק נמוך, בחלקו התחתון של הרכב, כאשר שאר חזית הרכב שלמה. הנזק שנגרם לרכב התובע אף אינו תואם מבחינת גובהו את האפשרות שנגרם מפגיעה חזיתית עם ג'יפ מרצדס, הגבוה בכ-5 ס"מ מגובה חזית הרכב המבוטח. הנזק לרכב התובע הנו עד לגבוה 61 ס"מ בלבד. מכסה תא המנוע, כנף קדמי שמאל, החלק העליון של המגן, פנסי החזית היו חייבים גם הם להיפגע לו אירעה התאונה כגרסת התובע .
יש להעדיף את חוות דעת בוחן התנועה מטעם הנתבעת על פני חוות דעת בוחן התנועה מטעם התובע. השיחה שערך בוחן התנועה מטעם התובע (מר יצחק פפיסמדו) עם צד ג', מר בילאל נערני, מחזקת את המסקנה כי לא ארעה תאונה כנטען. מהשיחה לא ברור אם נגרם נזק לרכבו של צד ג' או מדוע לא ביקש בוחן התנועה לבדוק את הרכב. בוחן התנועה אף מצא כי קיים שפשוף בדופן ימין של הפגוש הקדמי של הרכב. לדברי בוחן התנועה נגרם השפשוף, ככל הנראה, כאשר ברח התובע ימינה – אולם התובע לא טען כי פגע במשאית. ועוד, קביעתו של בוחן התנועה מטעם התובע כי כיוון הנזק הוא מימין לשמאל עומדת בסתירה לסיפור התאונה.
37. לא הובאה כל ראיה לגבי הנזק שנגרם לרכב צד ג'. צד ג' אף לא הגיש תביעה לנתבעת בעניין הנזק שנגרם כנטען לרכבו. גם התובע אינו יודע מה הנזק שנגרם לרכב צד ג', כעולה מהודעתו לחוקר. ועוד, בטופס ההודעה הראשוני שמסר התובע לחברת הביטוח מופיע מספר רכב אחר של צד ג' – 81-448-81. לא ניתן הסבר כיצד ומתי נודע לתובע כי מספר הרכב הוא אחר , כמופיע בכתב התביעה. בטופס ההודעה לחברת הביטוח אף אין פרטי התקשרות עם בלאל נערני. משכך, יש לקבוע כי התובע לא הוכיח כי ארעה תאונה כנטען על ידו.
38. רכבו של התובע היה במצב הדורש שיפוץ מנוע עובר לאירוע. התובע ניסה להיפטר מהרכב ללא הצלחה. מהחשבונית ת/1 עולה כי מצב המנוע היה בכי רע ודרש החלפה, אולם התובע התעקש לשפץ ראש בלבד בטענה כי הוא מחליף את הרכב – זאת בניגוד לעדותו בבית המשפט כי לא התכוון למכור את הרכב אותה עת. אף בפני החוקר הודה התובע כי לפני תיקון ראש המנוע פרסם את הרכב למכירה אולם בסופו של דבר החליט לבצע תיקון ראש מנוע.
משכך, יש לקבוע כי אירוע התאונה בוים על-ידי התובע ו/או צד ג' על מנת להיפטר מן הרכב ולהוציא כספים מהנתבעת במרמה .
39. מר בלאל נערני הנו תובע סדרתי המגיש תביעות שווא בגין נזקים שנגרמו, לטענתו, לרכבי יוקרה שבבעלותו. בלאל פועל בצוותא עם אביו, מר מונדר נערני, שהנו בעל מוסך פחחות בשם "פסגה". בלאל נערני חזר בו מתביעה קודמת שהגיש על סך 180,000 ₪ לאחר שהוגש דוח איכונים שהעיד על כך שתביעתו מבוימת (תא"מ 38918-12-17). גם בפסק הדין שניתן בת.א. (חי') 42634-02-10 בלאל נערני נגד ווחיד מנסור והפניקס (7.12.2011) התקבלה ט ענה לביום תאונה במעורבות מונדר נערני. כך גם בפסק הדין שניתן ב ת.א. 17711/06 חב' טופ שרותי דרך בע"מ נגד ח'ואלד עראף ואח' (13.12.2007) ותא"ק 44677/06 שלמה השכרת רכב נגד חאלד עוסמן (18.8.2010).
40. משהוכח כי התובע שיקר בעניינים מסוימים הקשורים לתביעה, אין ליתן בו אמון באופן כללי (תאמ 10759-10-17 ודים בליה נגד הפניקס (1.8.2019) ).
ד – דיון והכרעה
41. לטענת הנתבעת לא עמד התובע בנטל הראיה להוכיח תביעתו. עוד טוענת הנתבעת כי תביעת התובע נגועה במרמה. הצדדים חלוקים בשאלות עובדתיות בעיקרן: האם אירעה תאונה, האם נסיבות התאונה, ככל שאירעה תואמות את גרסת התובע (כאשר בהקשר זה מצביעה הנתבעת על הסתירות בין גרסות התובע ובינן לבין גרסת פרידה כמו גם הסתירה בין גרסות התובע לבין דוחות האיכון ופלטי שיחות הטלפון וחוסר התאמה בין גרסות התובע לבין ממצאי חוקר התאונות מטעם הנתבעת).
ההכרעה בשאלות העובדתיות תיערך בהדרגה, לאחר הצגת המסגרת הנורמטיבית הרלבנטית לכל נושא.
42. משכך, יתקדם הדיון באופן הבא:
ד.1 נטל השכנוע ביחס למקרה הביטוח וביחס לסייג לחבות המבטחת;
ד.2 האם עמד התובע בנטל השכנוע בכל הנוגע למקרה הביטוח;
ד.3 תביעת מרמה: המסגרת הנורמטיבית;
- יסודות תביעת מרמה;
- חובת ההנמקה;
- האם עמדה הנתבעת בנטל הראיה;
ד.4 דו"חות האיכונים;
- תוקפם ומהימנותם של דו"חות האיכונים;
- חוות הדעת בעניין דו"חות האיכונים;
ד.5 התאמת גרסת התובע לחוות דעת בוחני התנועה;
ד.6 הערה לסיום.
ד.1 – נטל השכנוע ביחס למקרה הביטוח וביחס לסייג לחבות
43. נטל השכנוע בדבר קרות מקרה הביטוח מוטל על המבוטח. ואולם, כאשר המבטחת טוענת לפטור מאחריות, עליה הנטל להוכחת קיומו של סייג לחבות. לעניין זה ראו פסק הדין בע"א 678/86 חניפס נגד סהר חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מג (4) 177, 184 (1989):
"הכלל לעניין נטל הראייה בתביעות לנזקי ביטוח רכוש הוא, שעל המבוטח להוכיח כי מקרה הביטוח התרחש, בעוד שעל חברת הביטוח, הטוענת לפטור מאחריות על-פי איזה מן הסייגים שנכללו בתניית הפוליסה, מוטל להוכיח, כי המקרה נושא תביעתו של המבוטח נכנס לגדרו של אותו סייג."
(כן ראו ירון אליאס, ירון אליאס, דיני ביטוח (מהדורה שלישית), דין וביטוח הוצאה לאור בע"מ, תשע"ו-2016, כרך ב', עמ' 1405, והאסמכתאות בה.ש. 2)
44. נטל השכנוע מוטל על התובע הן ביחס להתרחשות מקרה הביטוח והן לעניין שיעור הנזק (אליאס, שם, עמ' 1406 והאסמכתאות המובאות שם). דרך המלך להוכחת שיעור הנזק היא על-ידי הגשת חוות דעת שמאי (אליאס, שם, עמ' 1407). מידת ההוכחה בה על התובע לעמוד היא זו של מאזן ההסתברויות. עם זאת, כמות ההוכחה (משקלן הסגולי של הראיות – כמו תן או רצינותן) משתנה ממקרה למקרה ומעניין לעניין (אליאס, שם, עמ' 1414). העובדות הטעונות הוכחה הן העובדות השנויות במחלוקת בלבד (אליאס, שם, עמ' 1415).
ומכאן לענייננו.
45. בשים לב למחלוקת בין הצדדים בעניין זה, על התובע מוטל נטל השכנוע בכל הנוגע לאירוע מקרה הביטוח וגובה הנזק.
לעומת זאת, בכל הנוגע לטענת המרמה – נטל השכנוע מוטל על הנתבעת. זאת ועוד, משמדובר בטענה למרמה, כמות ההוכחה גדולה יותר. כדברי כבוד השופט דנציגר בע"א 7456/11 מוריס בר נוי נ' מלחי אמנון (11.4.2013, בפסקה 16):
"כאשר אחד הצדדים להליך מעלה טענת מרמה או זיוף, מוטל עליו נטל השכנוע להוכחת טענתו, בין אם מדובר בתובע או בנתבע. הגם שהנטל הוא של מאזן הסתברויות, כמקובל במשפט האזרחי, הרי שכמות הראיות ורף הראיות הנדרש לגבי טענת מרמה, אשר לה גוון מעין פלילי, הם גבוהים יותר ועל בית המשפט לבחון את הראיות בזהירות ובקפדנות [ראו למשל: ע"א 3546/10 מישאלי נ' קליין (18.4.2012), פסקה 14; ע"א 3725/08 חזן נ' חזן (3.2.2011), פסקה 31; ע"א 475/81 זיקרי נ' "כלל" חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מ(1) 589, 594 (1986) (להלן: עניין זיקרי)]."
46. בנסיבות העניין אף יש להביא בחשבון את נחיתותו של המבוטח יחסית למבטחת מבחינת המידע (ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ ((5.10.2006), סעיף 24)).
ד.2 – האם עמד התובע בנטל השכנוע בכל הנוגע למקרה הביטוח
47. במכתב הדחיה טענה הנתבעת כי התובע מסר פרטים כוזבים הן לעניין נסיבות אירוע התאונה וכן לעניין הנזק. משכך, חולקת הנתבעת הן בנסיבות אירוע התאונה והן על גובה הנזק. נוכח המחלוקת בין הצדדים, על התובע נטל השכנוע בכל הנוגע לשני הרכיבים.
48. אשר לגובה הנזק, הגיש התובע את חוות דעתו של השמאי תמיר כהן. הנתבעת לא הגישה חוות דעת נגדית או כל ראיה אחרת שיש בה לחלוק על ממצאי השמאי. זאת ועוד, בסיכומיה זנחה הנתבעת טענה זו, שהורתה במכתב הדחיה, ולא העלתה כל טענה כנגד ממצאי השמאי. משכך, עמד התובע בנטל השכנוע בכל הנוגע לגובה הנזק.
49. לעניין נסיבות התאונה מסר התובע גרסה בפני החוקר (נ/1), בתביעה לחברת הביטוח (צורפה כנספח לכתב התביעה) ובפניי (עמ' 1, ש' 18-25). הגרסות בכל הודעות התובע תואמות, בוודאי בכל הנוגע לפרטים העיקריים. בהתאם לכולן, עקף משאית שעמדה בנתיב נסיעתו. משראה את רכב צד ג' בא מולו, סטה ימינה כדי לחזור למסלולו, אולם לא הצליח למנוע את אירוע התאונה. גם התרשים שצייר התובע בהודעתו לחוקר (נ/1) תואם את תיאור התאונה במהלך עדותו בפניי ( עמ' 2, ש' 5-6; עמ' 10, ש' 24-25).
50. מורם מהאמור עד כה כי התובע עמד בנטל השכנוע בכל הנוגע לאירוע התאונה. בכך עבר נטל הראיה לנתבעת להביא ראיות שיש בהן לסתור את ראיות התובע. בהקשר זה טוענת הנתבעת כי עדות התובע היא עדות יחידה של בעל דין, אשר לפי סעיף 54 לפקודת הראיות יש לבחנה בקפדנות. עוד טוענת הנתבעת כי יש לזקוף לחובתו של התובע את אי זימונו של בילאל נערני.
51. איני מקבלת את טענת הנתבעת כי עדות התובע היא עדות יחידה של בעל עניין. עדות התובע נתמכת בעדות פרידה ובראיות נסיבתיות (התמונה, ת/2; פלטי שיחות המעידים על שיחות לסוכנת הביטוח שלומית ולגרר, והודעה על גרירת הרכב, ת/3). מכל מקום, מדובר בתביעה לנזקי רכוש בגין תאונת דרכים המוכרעת, בדרך כלל, על בסיס עדויות הנהגים והתאמת גרסותיהם לנזקים שנגרמו לרכבים.
52. אף איני מקבלת את טענת הנתבעת כי יש לזקוף לחובת התובע את אי זימון מר בלאל נערני למתן עדות. ההפך הוא הנכון. הנטל להביא ראיות הנדרשות לשלילת ראיות התובע מוטל על הנתבעת ולא על התובע. דומה כי גם הנתבעת מבינה זאת שכן זימנה את מר בלאל נערני לעדות, אולם משלא התייצב – זנחה בקשתה ולא ביקשה צו הבאה. כן לא ביקשה הנתבעת צו לבדיקת רכבו של בלאל נערני, ואף זאת יש לזקוף לחובתה.
53. עוד טוענת הנתבעת כי אין ליתן אמון בעדות התובע נוכח הגרסות הסותרות שנתנו הוא ובת זוגו, כמו גם הסתירה ביניהן לבין ממצאים אובייקטיביים (פלטי שיחות ודו"חות איכון). לבסוף, טוענת הנתבעת כי גרסת התובע בכל הנוגע לנסיבות אירוע התאונה אינה מתיישבת עם ממצאי חוקר התאונות מטעמה. על בסיס טענות אלה אף טוענת הנתבעת כי התביעה נגועה במרמה.
אתייחס לטענות אלה כסדרן במסגרת הדיון בטענת המרמה.
ד.3 – תביעת מרמה: המסגרת הנורמטיבית
יסודות תביעת מרמה
54. סעיף 25 לחוק חוזה הביטוח, התשמ"א-1981 (להלן: "חוק חוזה הביטוח") קובע כדלקמן:
"הופרה חובה לפי סעיף 22 או לפי סעיף 23(ב), או שנעשה דבר כאמור בסעיף 24(ב), או שהמבוטח או המוטב מסרו למבטח עובדות כוזבות, או שהעלימו ממנו עובדות בנוגע למקרה הביטוח או בנוגע לחבות המבטח, והדבר נעשה בכוונת מרמה - פטור המבטח מחובתו."
55. כפי שנקבע בפסיקה, שלושה הם יסודות המרמה (רע"א 1219/18 ‏ ‏ שי פרץ נ' שלמה חברה לביטוח בע"מ (18.6.2018); רע"א 230/98 הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ נ' נסרה (19.5.1998); אליאס, שם, עמ' 1054):
א. מסירת עובדות בלתי נכונות או כוזבות;
לעניין יסוד זה מתעוררת השאלה מה דינו של מידע כוזב אשר אינו משפיע על חבות המבטחת או היקפה. בספרו, עומד אליאס על שתי הגישות שהובעו בפסיקה לעניין זה:
"סקירת הפסיקה מגלה שתי גישות מנוגדות.
לפי הגישה הראשונה, הפטור הקבוע בסעיף 25 לחוק חל רק במצבים שבהם המבוטח עשוי היה להשיג יתרון כלשהו על סמך הכזב.
....
לדעתנו, הגישה הראשונה משכנעת יותר, שכן שלילת תגמולי הביטוח ממי שהיה זכאי להם לפי המצב לאמתו היא בבחינת סנקציה חמורה מדי בנסיבות העניין. נראה כי יותר משיש בה הענשה של המבוטח בגין הפגם המוסרי שדבק בהתנהגותו, יש בה משום ענישה בגין בורותו, שהרי אם היה הוא מודע מלכתחילה להיקף הכיסוי שבפוליסה, הייתה המרמה נמנעת. מעבר לכך, יש לזכור כי המרמה, בנסיבות המתוארות, אינה מהסוג החמור ביותר." (אליאס, שם, עמ' 1057-62)
ב. מודעות המבוטח לכזב של העובדות שנמסרו;
יסוד הידיעה הוא יסוד סובייקטיבי. עובדות בלתי נכונות הנובעות מטעות בתום לב של המבוטח אינן מצדיקות את הפעלת הסנקציה הקבועה בסעיף 25 לחוק חוזה הביטוח (אליאס 1063).
ג. כוונה להוציא כספים שלא כדין על יסוד העובדות הבלתי נכונות או הכוזבות.
56. ברע"א 9215/10 פלדמן נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ ((12.4.2011 , סעיף 9 לפסק הדין) , עמד בית המשפט העליון על היתרון שיש למבוטח על פני המבטח ביחס לנסיבות קרות מקרה הביטוח וקבע, כי –
"מקום בו הוכיחה המבטחת את התקיימותם של היסוד הראשון והשני, לאמור: כי המבוטח מסר עובדות בלתי נכונות או כוזבות וכי הוא עשה כן ביודעין, ואין ידועות העובדות הנכונות לאשורן, הרי שיש לראות במבטחת כמי שהוכיחה לכאורה את קיומה של כוונת המרמה. במקרה כזה, יעבור נטל הבאת הראיות אל כתפי המבוטח, שיצטרך להציג את המניע לכך שמסר פרטים כוזבים ולגלות את העובדות הנכונות. מקום בו גילה המבוטח את העובדות הנכונות, או שאלה התגלו במהלך המשפט – יקבע על פי עובדות אלה אם העובדות הכוזבות נמסרו מתוך כוונה להוציא כספים מחברת הביטוח, או שמא הוצגו מתוך מניע שאין לו קשר לכוונת מרמה שכזו".
(כן ראו לעניין זה פסק הדין ברע"א 1219/18 ‏ ‏ שי פרץ נ' שלמה חברה לביטוח בע"מ (18.6.2018) ו פסק הדין בע"א (מרכז) 63339-01-18‏ ‏ כלל חברה לביטוח בע"מ נ' לבנה חקמון (21.6.2018 ))
חובת ההנמקה
57. סעיף 23 לחוק חוזה הביטוח קובע כי משנמסרה למבטחת הודעה על קרות מקרה ביטוח ותביעה לתשלום תגמולי ביטוח, עליה לפעול מיד לבירור חבותה. בשלב הראשון עוגנה חובת ההנמקה בפסיקה, ובוססה על חובת תום הלב שחבים זה לזה צדדים לחוזה (ע"א 4819/92 אליהו חברה לביטוח בע"מ נגד ישר, פ"ד מט (2) 749, 777 (1995).
58. בשלב שני, פרסם הפיקוח על הביטוח הנחייה בעניין. וכך קובעת ה הנחיה מיום 9.12.1998:
"כאשר נדחית תביעתו של תובע, על המבטחת לפרט את כל נימוקי הדחיה בהזדמנות הראשונה שיש לה, ואם לא עשתה כן, לא תוכל המבטחת להעלות במועד מאוחר יותר נימוק נוסף לדחייה, אותו יכלה טעון בהזדמנות הראשונה".
ביום 29.5.2002 פרסם הפיקוח על הביטוח הנחיה משלימה המסייגת במידת מה את ההנחיה העיקרית:
"חברת הביטוח רשאית להעלות נימוקים נוספים מעבר לנימוק שהובא לידיעת המבוטח בהזדמנות הראשונה, רק מקום בו מדובר בעובדות ו/או נסיבות שנוצרו לאחר אותו מועד או אם לא היה ביכולתה של חברת הביטוח לדעת עליהם, במועד בו דחתה את התביעה" (אליאס, עמ' 966, ה.ש. 3)
59. ברע"א 10641/05 הפניקס נגד אסולין (2006) העניק בית המשפט העליון גושפנקה מלאה להנחיית הפיקוח על ה ביטוח, ובכלל זה לס נקציה הקבועה בה (אליאס, עמ' 967; ת"א (ת"א) 47491-05-12‏ ‏ אחים שגראוי ייזום ובניה בע"מ נ' הראל חברה לביטוח בע"מ (13.11.2013) ).
60. בספרו עמד אליאס על המקורות הרבים לחובת ההנמקה החלה על חברת הביטוח: חובת ההנמקה מתיישבת עם חובת תום הלב החלה על צדדים לחוזה וכוללת בחובה גם חובת גילוי, היא עולה בקנה אחד עם עקרון המניעות ומגשימה את תכלית חוק חוזה הביטוח, היא מתיישבת עם מדיניות משפטית ראויה של הגנה על הצד החלש בעסקה, היא עולה בקנה אחד עם עקרונות של יעילות משפטית ושל חסכון במשאבים והיא משרתת אינטרס כלכלי חברתי חשוב נוכח ההנחה כי מצב של אי וודאות פוגע בכל תכנון כלכלי ראציונלי (אליאס עמ' 968-70).
אחת הנגזרות של חובת ההנמקה היא החובה להמציא למבוטח את המסמכים עליהם התבססה חברת הביטוח בהחלטתה לדחות את תביעתו, באשר ללא מסמכים אלה יתקשה המבוטח לעמוד על נימוקי ההחלטה (אליאס עמ' 971 וכן ה.ש. 22) .
61. בתיקון להנחיית הפיקוח על הביטוח סויגה חובת ההנמקה ונקבע כי לא תחול במקרה של גילוי מאוחר של עובדה שהמבטח לא ידע ולא יכול היה לדעת עליה עובר למתן החלטתו ( בש"א (מחוזי, חי') 12838/02 הכשרת היישוב חברה לביטוח בע"מ נגד גידולי שדה נטופה אגודה שיתופית חקלאית בע"מ (2002), 980; אליאס, ה.ש. 53).
במהלך השנים הוכרו בפסיקה סייגים נוספים לחובת ההנמקה, ובהם שינוי נסיבות (כגון טענת התיישנות); הרחבת מסגרת הכיסוי הביטוחי לסיכונים שאינם מכוסים בחוזה הביטוח; חריג לפוליסה המצוי בידיעת המבוטח (כגון תניית פטור בפוליסה); טענות סף; טענות משפטיות הנסמכות על תשתית עובדתית שהונחה בהודעת הדחיה; טענת מרמה; מניעות; טענות הנוגעות לגובה הנזק ועוד.
62. בכל הנוגע לסייג המרמה נקבע כי "בעניין מנורה נ' ד.ס.א.ל. [כב' השופטת ב' בר זיו בר"ע (חיפה) 1636/04 מנורה חברה לביטוח בע"מ נ' ד. ס. א. ל. מרחבים חברה לעבודות עפר בע"מ (13.10.2004) – ס.מ.] פסק בית המשפט המחוזי כי נוכח מהותה של טענת המרמה, אין לחסום את דרכו של מבטח להעלותה בכתב ההגנה, גם אם לא נטענה בהודעת הדחיה." (אליאס, שם, עמ' 989). גם בכל הנוגע לסייג המרמה מוטל נטל ההוכחה על חברת הביטוח. מקום בו הוכיחה את התקיימותם של שני היסודות הראשונים, עובר נטל הבאת הראיות את כתפי המבוטח, להפריך את כוונת המרמה המיוחסת לו (אליאס, שם 1076) .
ומכאן לענייננו.
האם עמדה הנתבעת בנטל הראיה בכל הנוגע לטענת מרמה
63. במכתב הדחיה נכתב כי "מבדיקות שנערכו על ידינו ובהתאם לממצאים שברשותנו, אנו סבורים כי נמסרו לנו פרטים כוזבים הן לגבי נסיבות התאונה הנטענת והן לגבי גובה הנזקים ....". הנתבעת לא פירטה במכתבה מהן אותן בדיקות או ממצאים כמו גם מהם אותם פרטים כוזבים שנמסרו.
64. התמונה העולה הנה כי נוכח זהות צד ג', מר בלאל נערני, ועמדתה של הנתבעת כי מדובר ב"תובע סדרתי של תביעות מרמה" (סעיף 2 לתצהיר החוקר, נ/6) , החליטה הנתבעת לחקור את התאונה. החוקר תיחקר את התובע במשך שעתיים ואף ביקש ממנו מסמכים, לרבות פלט שיחות לתקופה של שלושה חודשים עובר לאירוע התאונה. למרות שבפלט השיחות לא נמצא בסיס לקשר כלשהו בין התובע לבין מר בלאל נערני ולמרות היעדר שיתוף פעולה של מר בילאל נערני עם החוקר, כנטען, וסירובו להעמיד את רכבו לבדיקתה, החליטה הנתבעת לדחות את תביעתו.
65. אומר מיד: מעדות החוקר בפניי התרשמתי כי זהותו של צד ג' קיבלה משקל מכריע בהחלטתו להמליץ בפני הנתבעת לדחות את התביעה. אמנם החוקר הסכים בעדותו כי זהותו של צד ג' אין בה לבסס קביעה כי תביעת התובע נגועה במרמה (ע' 27, ש' 7-9), אולם לא מצאתי בתצהירו, בדו"ח החקירה ובממצאיו, שפורטו בתצהירו ובדו"ח החקירה, בסיס אחר לקביעה כה מרחיקת לכת.
66. למען הסר ספק אבהיר כי אין בזהותו של צד ג', אף לו הוכיחה הנתבעת כי מדובר בתובע סדרתי של תביעות מרמה, בכדי להשליך על תביעת התובע. בהקשר זה אין לי אלא להפנות לדברי כב' השופט לבנוני בפסק הדין שניתן בת.א. (חי') 42634-02-10 בלאל נערני נגד ווחיד מנסור והפניקס אליו הפנתה הנתבעת בסיכומיה :
"סיכומי הנתבעת, ככל שעסקינן במונדר [אביו של בילאל נערני – ס.מ.] , מעלים כי הוא, לא אחת, 'נתפס על חם' בתביעות - כזב . הטיעון האמור, לטעמי, גם מתלהם בסגנונו, גם מקומם במהותו. אכן, גם אם אגיע למסקנה כי לא אחת נדחו תביעותיו של מונדר, אין בכך כדי לשלול כי בתביעה פלונית, דוגמת זו שבפניי, תביעתו היא תביעת-אמת. חדלונה של טענת הנתבעת נשאב אף מתובנה הפוכה. נשער בנפשנו כי התובע, בנו של מונדר, היה מצביע על כך שלא אחת בתי המשפט קבעו שתביעותיו של מונדר הן תביעות-אמת, אף כתוצאה מכך לא היה כדי לשלול כי בתביעה פלונית, דוגמת זו שבפניי, תביעתו היא תביעת-כזב."
הנתבעת באותו מקרה היא הנתבעת כאן – חברת הפניקס – ואין אלא להצר על כך שלא הפנימה את דברי בית המשפט. אנו שופטים את המעשה ולא את האדם וטוב תעשה הנתבעת אם תמקד טענותיה לגופו של עניין ולא לגופו של אדם (אד הומינום). בשולי הדברים אעיר כי אף קביעתו של החוקר כי מדובר בתובע סדרתי לא בוססה בראיות. מר בלאל נערני חזר בו מתביעה קודמת שהגיש (תא"מ 38918-12-17) ולפיכך אין ללמוד מדחיית תביעתו דבר. בפסק הדין שניתן בת.א. 17711/06 חב' טופ שרותי דרך בע"מ נגד ח'ואלד עראף ואח' (13.12.2007) נדונה מעורבות מונדר נערני, אביו של בלאל, ולא של בלאל נערני עצמו.
67. בתצהירו (נ/6), פירט החוקר את שיקוליו להמליץ בפני הנתבעת לדחות את התביעה כדלקמן: אישור המוסך מיום 8.1.2018 (סעיף 4 לתצהירו, נ/6), טענת התובע כי אינו זוכר פרטים רבים לגביהם נשאל (סעיף 7 לתצהירו) , הצגת תמונה אחת בלבד של הרכב (סעיף 5 לתצהירו), היעדר שיחה בינו לבין בת זוגו בשעה 18:30 כעולה מפלט השיחות שהמציא התובע (סעיף 6 לתצהירו).
68. לא מצאתי כי יש בהעדר זכרונו של התובע ביחס לפרטים שוליים, כגון האם החליפו הוא וצד ג' פרטים באופן הדדי אם לאו או בכך שלא זכר כי ראה את בלאל נערני יוצא מן הרכב או עוזב את המקום בכדי להעלות חשד ביחס למהימנות גרסתו של התובע. מדובר בפרטים שוליים, בעוד באשר לאירוע התאונה עצמה מסר התובע גרסה אחידה ועקבית – הן בתביעה שהגיש לנתבעת, הן בפני החוקר והן בעדותו בפניי. אף יש לזכור כי מדובר באירוע בלתי צפוי שהתרחש לקראת ערב, ברחוב שומם ושהתובע הוא אדם מבוגר וחולה.
אף לא מצאתי כי החלטתו של התובע לבצע שיפוץ של ראש המנוע בלבד ולא לקבל את המלצת המוסך להחליפו - כחשודה. ניתן היה לצפות כי לו ביקש התובע להיפטר מרכבו, אף לא היה משפץ את ראש המנוע ביום 8.1.2018, סמוך למועד התאונה . בוודאי שאין בחשבונית המוסך בכדי לבסס מסקנה כה מרחיקת לכת כי מדובר בתביעת מרמה. מכל מקום, במסגרת הדיון בתביעה הגיש התובע את תצהירו של מנהל המוסך, מר ויצמן שגיב, בו ציין כי בתום שיפוץ ראש המנוע יצא הרכב את המוסך במצב תקין, כשהמנוע עובד יפה וללא תקלות, וכי לא שמע מהתובע על תקלות כלשהן במנוע עד קרות התאונה (סעיפים 6 ו-9 לתצהירו). עוד ציין מנהל המוסך כי לפני כל עבודה גדולה במנוע הוא ממליץ להחליף מנוע, ככל וטרם הוחלף (סעיף 8 לתצהירו).
69. זאת ועוד, לא התרשמתי כי החוקר או הנתבעת שקלו אל מול ממצאי החוקר ("חורים" בזכרונו של התובע והיעדר רישום של שיחה בינו לבין פרידה סמוך לקרות התאונה) את העובדה כי התובע מסר מרצונו לחוקר, לבקשתו, פלט של שיחות שנערכו ממכשיר הטלפון שלו וכי לא נמצאו שיחות כלשהן בינו לבין מר בילאל נערני בתקופה של שלושה חודשים עובר לאירוע התאונה. מדובר בראיה בעלת משקל ניכר אם לא מכריע, שלא זכתה לכל התייחסות אל מול שלל החשדות והממצאים, שמשקלם הסגולי מועט. עוד לא ניתן משקל לשיתוף הפעולה של התובע עם החוקר, אשר תיחקר אותו במשך כשעתיים ביחס לנזק רכוש שנגרם למכוניתו המבוטחת , ביקש ממנו מסמכים ועוד. לא זו אף זו, החוקר אמנם העיד כי ניסה לראות את רכב צד ג' ולהיפגש עם מר בילאל נערני אולם זה לא שיתף פעולה (ע' 33, ש' 14-23) – אולם לא פירט מהם המאמצים שהושקעו בכיוון זה. דומני כי בטרם קביעה כי מדובר בתביעת מרמה היה מן הראוי למצות את החקירה בכיוון זה.
70. עוד בהקשר זה אציין כי הנתבעת לא הציגה כל גרסה חלופית, למעט טענה כי התובע ביקש להיפטר מרכבו. הנתבעת לא הבהירה מהי בדיוק הקנוניה שנרקמה, כיצד נרקמה בהיעדר שיחות בין התובע לבין מר בילאל נערני, כיצד גרסה זו מתיישבת עם היעדר שיתוף הפעולה של מר בילאל נערני עם התובע או הנתבעת בכל הנוגע לתביעתו, או מדוע היה זקוק התובע למר בילאל נערני בשים לב לכך שתבע את הפוליסה שלו, תוך שלקח על עצמו א ת האחריות לאירוע התאונה. בנסיבות אלה לא ברור מה בדיוק הרוויח התובע מהקנוניה שרקם לגרסת הנתבעת.
71. אכן, היעדר שיחת טלפון בין התובע לפרידה, הן בפלט השיחות שלו והן בפלט השיחות שלה, הנה תמוהה , אולם אני מקבלת את טענת הנתבעת כי אין לראות בפלטי השיחות רשומה מוסדית, כפי שיפורט בהמשך, ולא הוכח תוקפם או מהימנותם. בהקשר זה לא מן המותר להצביע על חוסר ההתאמה עליה הצביעה ב"כ התובע בסיכומיה בין פלט השיחות של חברת גולן טלקום (ביחס למכשיר הטלפון המותקן ברכבו של התובע) לבין זה של חברת סלקום (ביחס למכשיר הטלפון הנייד שלו). כפי שטוענת הנתבעת, לכל אחד מהמכשירים sim נפרד, אולם מספר המנוי הוא אותו מספר בשניהם (0544859425). משכך, פלט השיחות של כל אחת מהחברות אמור לכלול את כל השיחות שנערכו על-ידי המנוי (התובע). למרות זאת מופיעה בפלט השיחות של חברת גולן טלקום בשעה 18:57 שיחת טלפון יוצאת לגרר. שיחה זו לא מופיעה בפלט השיחות של חברת סלקום. זאת ועוד, בשעה 19:04 מופיעה שיחה יוצאת בפלט השיחות של חברת סלקום. שיחה זו לא מופיעה בפלט השיחות של חברת גולן טלקום . די בשתי אי התאמות אלה בכדי לכרסם במהימנות פלטי השיחות, במיוחד משאלו הוגשו שלא על-ידי עורכם ולא הוכחה מהימנותם או תוקפם .
72. עוד אציין כי בשונה מהנתבעת, מצאתי את עדותם של התובע ושל פרידה מהימנה. מדובר באנשים מבוגרים, אשר נפגעו עמוקות מטענת המרמה, ואין להלין על "חורים" בזיכרונם, במיוחד משאלה נוגעים לפרטים שוליים ונוכח המעמד אליו נקלעו (חקירה והליך משפטי). כדברי פרידה:
"אגיד משהו בעדינות, לא אני ולא אשר מתוחכמים כמוך, אנחנו פשוט העובדות, אנחנו שני אנשים פשוטים ומבוגרים שמנסים להיזכר מה היה ויש רק נקודות מסוימות שאנחנו זוכרים באירוע, אנחנו לא זוכרים הכל, זאת האמת, אני מנסה לדלות דברים מסוימים מהזיכרון שהשאירו בי משהו מיוחד וחריג ואני בטוחה שאני צלצלתי כי זה היה משהו חריג בשבילי כי לא ציפיתי לתשובה כזאת, ציפיתי שהוא ישאל אותי איפה אני כדי ללכת לסופר." (ע' 20, ש' 24-29)
אני אף מתקשה להבין כיצד, אליבא הנתבעת, הגיעה פרידה למקום אירוע התאונה לולא נערכה בינה לבין התובע שיחה – ואין זה משנה מי התקשר אל מי. אף יש להניח כי לו רקמו התובע ובת זוגו ביניהם קנוניה, היו דואגים להנציח את השיחה, כמו גם להכין ראיות נוספות ולשנן את פרטי האירוע במדויק . מכל מקום, בוודאי שאין בהיעדר שיחת טלפון בין התובע לבין פרידה בכדי לבסס טענה כי מדובר בטענת מרמה.
73. בכל הנוגע למהלך הדברים לאחר קרות התאונה אני מקבלת את עדותה של פרידה לפיה התקשרה לתובע, לאחר שיצאה מביתם עם מכשיר הטלפון שלו, כדי לתאם את עריכת הקניות, והוא סיפר לה כי נקלע לתאונה (ע' 20, ש' 11-12), וכי לאחר מכן -
"נסעתי משם ישר למקום התאונה, אספתי אותו, באוטו שלי הוא רצה לדבר עם סוכנת הביטוח כי הוא לא כל כך ידע מה הוא רוצה לעשות, הוא עשה שיחה אחת ולא הצליח ועשה עוד שיחה והיא אמרה לו לפנות לחברת גרירה ונתנה לו את המספר של חברת הגרירה. אחר כך התחלנו לנסוע לכוון הבית והוא צלצל לחברות הגרירה. המשכנו לנסוע הביתה ובאיזה שלב, כשהיינו בחזור, פתאום שאלתי אותו האם צילם, כי דיברנו לפני כן על התאונה, הוא אמר שלא צילם, אמרתי לו שחייב לצלם ואז חזרנו חזרה למקום התאונה והוא ירד לצלם את האוטו." (עמ' 18, ש' 25-30)
74. במסגרת הדיון בתביעת התובע הוסיפה הנתבעת דו"חות איכון של מכשירי הטלפון של התובע ופרידה, כמו גם חוות דעת מומחה אשר ניתחה את הממצאים. כן הגישה הנתבעת חוות דעת בוחן תנועה. מדובר בראיות שלא היו בפני הנתבעת עת קיבלה החלטתה ולפיכך אין בהם לבסס את החלטתה לדחות את תביעת התובע. מכל מקום, לא מצאתי כי יש אף בראיות אלה בכדי לבסס את טענת הנתבעת כי מדובר בתביעת מרמה, כפי שיפורט להלן.
ד.4 – דו"חות האיכונים
תוקפם ומהימנותם של דוחות האיכונים
75. צודקת ב"כ התובע בטענתה כי משלא הוגשו דו"חות האיכונים על-ידי עורכם ומשלא זומן נציג מטעם חברות הסלולר – לא מדובר ברשומה מוסדית ואין לקבלם כראיה לתוכנם. לעניין זה ראו פסק הדין בת"א (ת"א) 43961-04-14‏ ‏ יעקב דונל נ' יחזקאל מועלם (24.5.2016) :
"באשר לאופן הוכחת הגשת רשומה מוסדית התייחס בית המשפט המחוזי בעניין תפח (ת"א) 1120/04 מדינת ישראל נ' רפי בן כליפה אוחנה (15.02.2007), וציין את הדברים הבאים:
על התביעה להוכיח את תנאי הקבילות של רשומה מוסדית הקבועים בחוק על מנת שניתן יהיה להגישה כראיה לאמיתות תוכנה, ורק אם לא מועלית טענה כנגדה ויש הסכמה לכך, ניתן להגישה ככזו, ללא הוכחת תנאי הקבילות. דבר זה עולה בעליל מלשונו של סעיף 36 ('אם נתקיימו כל אלה').
התנאים שדורש החוק טעונים הוכחה; שני התנאים הראשונים (סעיף 36(א)(1), סעיף 36(א)(2)) יכולים להיות מוכחים באמצעות מי שיכול להעיד באזהרה על אמיתות הדברים ולהיחקר על דבריו בבית המשפט. התנאי השלישי (סעיף 36(א)(3), לעניין פלט) צריך להיות מוכח על ידי מומחה לדבר (מומחה למחשב, אשר גם יכול להעיד על היישום בפועל). (ראו י. קדמי, על הראיות, חלק שני, מהדורת תשס"ד-2003, בעמודים 846-847) [........] בעניין זה מסביר המלומד י. קדמי בספרו, כי סעיף 37 לפקודת הראיות בוטל על ידי חוק המחשבים, אך לא נקבעה הוראה אחרת במקומו. 'התוצאה היא, כי הוכחת העמידה בתנאי הקבילות של ה"רשומה המוסדית" – ששוב, כאמור, אינה מצומצמת ל"העתק רישום בספר בנקאי" – נעשית באמצעי ההוכחה הרגילים; וגישה רווחת היא כי ניתן לעשות זאת ב"תצהיר" וב"תעודת מומחה", כאשר המצהיר והמומחה נתונים כמובן לחקירה נגדית לפי שיקול דעתו של בית-המשפט או לפי בקשת היריב '. (ראו י. קדמי, על הראיות, חלק שני, מהדורת תשס"ד – 2003, עמ' 848. ההדגשות שלנו) [......] עוד מציין י. קדמי בספרו (שם, בעמ' 849), כי 'היעדר התנגדות להגשתה של "רשומה מוסדית" נחשב כ"הסכמה" לכך שנתמלאו התנאים הקבועים בסעיף 36 לקבילותה'; ומשמתגלה לבעל דין כי לא נתמלאו כל התנאים לאחר שנתן הסכמתו לקבילותו של פלט, נטען מצדו כי יש ליחס לפלט שנתקבל 'משקל ראייתי נמוך'.
במקרה הנדון המבקש לא עמד בחובה המוטלת עליו בהתאם לסעיף 36 לפקודת הראיות ולא טרח להגיש כל מסמך לצורך הוכחת היותם של פלטי השיחות רשומה מוסדית. אציין, כי אין די בטענותיו של המבקש, כי חברת סלקום היא חברה גדולה העורכת רישום של השיחות היוצאות, כאשר דרך איסוף הנתונים יש בה כדי להעיד על אמיתות תוכנה של הרשומה, כדי לעמוד בחובה המוטלת עליו והיה עליו להגיש מסמך מחברת סלקום התומך בטענתו הן לעניין היותו של פלט השיחות רשומה מוסדית וכזה העומד בתנאים הקבועים בסעיף 36 לפקודת הראיות."
76. משהתנגד התובע להגשת דו"חות האיכונים, היה על הנתבעת להוכיח את התנאים הקבועים בסעיף 36 לפקודת הראיות. זאת לא עשתה. כך לגבי דו"חות האיכון. כך גם לגבי פלטי שיחות הטלפון.
77. אף לא הוכחו מהימנותם או תוקפם של דו"חות האיכון. לעניין זה די להפנות למכתב חברת פלאפון מיום 6.10.2019 בו פורטו האתרים החולשים על רחוב העמלים בחיפה, ונכתב "בהקשר הזה, יובהר ויודגש כי מידע זה אינו מעיד על מיקומו של המנוי ברחוב העמלים בחיפה" [ההדגשה במקור – ס.מ.]. עוד צוין במכתב חברת פלאפון כי מפת כיסוי סקטוריאלית אינה קיימת במתכונת המבוקשת והכנתה כרוכה בעבודה של מהנדס החברה. הנתבעת לא זימנה את מהנדס החברה ולא ביקשה כי תוכן מפת כיסוי סקטוריאלית.
78. למעלה מן הדרוש יצוין כי בתגובת סלקום לבקשה לאישור תביעה ייצוגית שהוגשה בת"צ 22141-03-15 פנחס יוסף גרינברג נגד חברת סלקום ישראל בע"מ מיום 13.8.2015 (סעיפים 55 ואילך) הוסבר כי גלי הרדיו המופקים ממכשירי הטלפון הניידים נקלטים ומשודרים על ידי תחנות בסיס (צבר אנטנות). כל תחנת בסיס מחולקת למספר אנטנות שידור וקליטה הפונות לכיוונים שונים. אנטנות אלה מכונות "סקטורים". כל "סקטור" משרת גזרה (או "אלומה") גאוגרפית אחרת. לרוב מחולקת כל תחנת בסיס לשלושה סקטורים כך שכל סקטור מכסה 120 מעלות. שטח הכיסוי של כל סקטור משתנה בהתאם למידת הצפיפות של תחנות הבסיס במרחב הכיסוי הסלולארי. ככל שתחנות הבסיס פרוסות בסמיכות רבה יותר, קטן השטח אותו כל סקטור משרת ולהפך.
עוד צוין כי סלקום אינה יודעת ואינה יכולה לדעת מהו מיקומו המדויק של מכשיר טלפון של לקוחה, לא באיזה בניין ואף לא באיזה רחוב נמצא המכשיר. כל אשר היא יכולה להצביע עליו הוא הימצאותו האפשרית של מכשיר הטלפון בתא שטח בן אלפי מטרים רבועים, לכל היותר (סעיף 60 לתגובתה). עוד נטען כי למרות שהתקשורת בין מכשיר הטלפון לבין רשת הרט"ן [רדיו, טלפון נייד – ס.מ.] אמורה להתבצע באמצעות תחנת הבסיס הקרובה ביותר גאוגרפית למקום בו נמצא המכשיר (ה תחנה המשדרת את האות הסלולרי החזק ביותר), לא תמי ד נעשה כך בפועל וכי כאשר משדר מכשיר הטלפון אות, יכול האות להיקלט בו זמנית במספר סקטורים שונים. במקרה זה מערכת הרט"ן מחליטה איזו תחנת בסיס ואיזה סקטור ישרתו את מכשיר הטלפון ( סעיף 61 לתגובה). ההחלטה איזו תחנת בסיס תשרת את מכשיר הטלפון מושפעת ממכלול גורמים, לרבות מידת העומס על המערכת (שאז תנתב המערכת את המכשיר לתחנת בסיס פנויה, לאו דווקא זו הקרובה אליו ביותר); מזג האוויר; עוצמת השידור של המכשיר; אפקט "דעיכה" (הסתרת קו הראיה בין המכשיר לתחנת הבסיס הקרובה על ידי קירות או כלי רכב גדול); אפקט "החזרה" (החזרת האות האלקטרוני על ידי קירות או כלי רכב גדול); ו"בחירה" של המכשיר עצמו הקובעת לאיזו תחנת בסיס להתחבר בהתאם לשיקולים שונים המוטמעים במערכות המכשיר.
סלקום הוסיפה כי אין בהכרח תאימות בין הסקטור הנרשם במערכות ככזה שנתן את השרות למכשיר הטלפון הנייד לבין הסקטור שנתן את השירות בפועל. הסיבה לכך היא שהמבנה הפיסיקלי של הסקטור גורם לכך כי מכשירי טלפון הממוקמים בגב סקטור X (למעשה בתחום גזרתו של סקטור אחר) יירשמו כאילו הם מצויים בתחום הסקטור X, למרות שבפועל נמצאים בסקטור אחר. ועוד, שטח הכיסוי של סקטור יכול לנוע בין אלפי מטרים (באזור עירוני בו קיימות תחנות בסיס רבות הממוקמות בסמיכות) לעשרות קילומטרים. שטחי הכיסוי של הסקטורים הקטנים ביותר הם בני אלפי מטרים לפחות. כלומר, גם כאשר תחום הגזרה של סקטור חולש על אלפי מטרים בלבד (כגון בשטח עירוני צפוף) מדובר בשטח המתפרש על לפחות מספר רחובות.
79. בעניין גואטה (ת"צ 48541-12-10 אופירה גואטה נגד פלאפון ואח') נדונה השאלה האם ניתן, על בסיס אות ששולח מכשיר הטלפון הנייד, להסיק כי הנו מצוי במרחב השיפוט של אילת (ולפיכך נהנה מפטור ממע"מ) אם לאו. בסעיפים 24-25 ל תשובת המדינה (31.5.2012) צוין כי ממידע שמסרו חברות הסלולר עולה שאינן יכולות לדעת בוודאות אם המשתמש מצוי באילת בעת השימוש בשירותי התקשורת אם לאו.
80. ברי כי אין להסתמך על תגובות אלה, שניתנו במסגרת הליך אחר ולפני מספר שנים, אולם יש בדברים בכדי לחזק את הצורך בהוכחת מהימנותם ותוקפם של דו"חות האיכונים והאפשרות להסתמך עליהם בנסיבות העניין (תנועה בתוך העיר).
חוות הדעת בעניין דו"חות האיכון
81. מטעם הנתבעת הוגשה חוות דעתו של מר שרון פרי אשר הסיק, על בסיס דו"חות האיכון ופלטי שיחות הטלפון, כי התובע ופרידה לא שוחחו ביניהם סמוך לקרות התאונה כנטען , וכי לא שהו יחד ברחוב העמלים בשעה 19:29 עת צולמה התמונה ת/2, כנטען.
82. לא מצאתי כי יש בחוות דעת זאת בכדי לבסס כראוי את האפשרות להסתמך על דו"חות האיכון. ואנמק:
א. המומחה לא העיד ולא נחקר. לא הובהרה מומחיותו בתחום הסלולר . המומחה ציין כי הוא בעל ניסיון מצטבר של כעשרים שנה בתחום הטלקומוניקציה וכי הנו בעל הסמכות רלבנטיות לתחום המיתוג והסלולר ובתקשורת נתונים. לא צוינה השכלה פורמלית בתחום או בכל תחום אחר;
ב. המומחה ציין כי ממצאיו מבוססים על רשומות מוסדיות שהופקו על-ידי המפעילים הסלולריים (סעיף 6.א לחוות דעתו). כפי שקבעתי, דו"חות האיכון אינם מהווים רשומה מוסדית;
ג. חשוב מכך, בקביעתו זו הניח המומחה את המבוקש – המידה בה ניתן להסתמך על דו"חות האיכון בנסיבות העניין. המומחה לא התייחס למהימנות ותוקף דו"חות האיכון ופלטי שיחות הטלפון, הוא העניין העיקרי הדורש הוכחה (שהרי את הפלטים והדו"חות אני יכולה לקרוא לבד). דברים אלה מקבלים משנה תוקף נוכח מכתבה של חברת פלאפון, עליו הסתמך המומחה, בו נכתב במפורש כי אין באמור במכתבה ביחס לאתרים החולשים על רחוב העמלים בכדי להעיד על הימצאותו של התובע במקום.
הנחת העבודה של המומחה, כאמור בחוות דעתו, היא כי "שיחות שיצאו או נכנסו אל המכשיר הנייד של התובע בעת אירוע התאונה או סמוך לכך יהיו מאוכנות על אתרים המכסים את רחוב העמלים. שיחות שהתקיימו בין התובע לבין בת זוגו בעת ששהו יחד לטענתם במקום אירוע התאונה אמורות להיות מאוכנות על אתרים המכסים את רחוב העמלים בנקודות חופפות ." דא עקא, הנחה זו לא ברורה כלל והיא זו הטעונה הוכחה על מנת שניתן יהיה להתבסס על דו"חות האיכון כראיה למקום הימצאותם של התובע ופרידה ברגע מסוים;
ד. המומחה לא התייחס לפרכות העולות מחוות דעתו, כגון איכון הטלפון הנייד של התובע בשעה 18:49 באתר "דרך ביאליק" ובשעה 18:50 באתר "רמת יוחנן", המרוחק ממנו מספר ק"מ. אף המסלול שמצייר המומחה בסעיף 10.ב לחוות דעתו, המתחיל ברמת יוחנן, ממשיך לדרך ביאליק, חוזר לרמת יוחנן, מצפין לאתר כפר ביאליק, חוזר לדרך ביאליק, ממשיך לבניין כור רחבת המפרץ ומשם ממשיך לכפר המכבי – אינו סביר, לא מבחינת מסלול נסיעה ולא מבחינת הזמן הנדרש להגיע מנקודה לנקודה. דווקא המסלול המזוגזג מתיישב יותר עם האפשרות כי השיחות נקלטו באתרים חופשיים או מזדמנים שאין בזהותם להעיד בהכרח על מיקומו של הטלפון אותה עת. מכל מקום, לא הוכח, אף לא במסגרת חוות הדעת, כי לדו"חות האיכון מהימנות ותוקף בכל הנוגע למיקומו של התובע בנקודת זמן מסוימת.
83. מכאן כי מסקנת המומחה כי התובע ופרידה לא היו ברחוב העמלים בשעה 19:29 - לא הוכחה. צודק המומחה כי בפלטי שיחות הטלפון של התובע ופרידה לא מופיעה שיחה ביניהם סמוך לאירוע התאונה, אולם, כאמור, איני מייחסת לעובדה זו משקל מכריע.
ד.5 – חוות דעת בוחני התנועה והתאמתן לגרסת התובע
84. עוד הגישה הנתבעת את חוות דעתו של מר רפי וולמרק, בוחן תנועה, כראיה לכך שגרסתו של התובע באשר לנסיבות אירוע התאונה אינה תואמת את הנזק שנגרם לרכבו. התובע הגישה חוות דעת נגדית של מר יצחק פפיסמדו.
85. בחוות דעתו מציין מר וולמרק כי מהתמונות עולה כי נגרם נזק מעיכה מלפנים לאחור בחזית הרכב, כולל קריעה ותלישה של המגן בגובה מרכז המגן וחלקו התחתון, לרבות נזקים פנימיים ופגיעות נלוות. תיעוד הנזקים מלמד על כך שהפגיעה הייתה בגובה נמוך. לא נופצו פנסי החזית ולא נגרם נזק לחלק העליון של המגן ומכסה המנוע. גובהו המרבי של הנזק שנגרם לרכב התובע, להערכת מר וולמרק, הנו 61 ס"מ מפני הכביש (תמונות 4-5). עוד מציין מר וולמרק כי גובה חזית רכב התובע הוא 90 ס"מ, נמוך בכחמישה ס"מ מגובה חזית הג'יפ (תמונה 9). לדעת מר וולמרק, מגע בין שני הרכבים כנטען היה מחייב ראיות לנזק בכל חזיתו, עד לגובה 90 ס"מ. היעדר ראיות לנזק מעל 61 ס"מ מפני הקרקע מלמד, לדעת מר וולמרק, על כך שתאור התאונה כגרסת התובע – אינו אמת.
86. עוד מציין מר וולמרק כי בתמונה ת/2 אין עדות להי מצאות שברים או תשפוכת של נוזלים על פני המיסעה, וכי למרות שהג'יפ הוא הרכב הנפגע בתאונה, לא הגיש לנתבעת תביעה לפיצוי בגין נזקיו. מר וולמרק אף התייחס לחשבונית המעידה על תיקון הרכב, ממנה הסיק כי במועד אירוע התאונה היה מנוע הרכב "גמור".
87. מטעם התובע הוגשה חוות דעתו של מר יצחק פפיסמדו. בחוות דעתו מציין מר פפיסמדו כי הנזק שנגרם לרכב התובע הנו בפגוש קדמי, בעיקר בחלקו השמאלי, לרבות שבר פלסטיק בחלקו התחתון של גריל חזית הרכב, תזוזת הגשר הנועל את מכסה המנוע שיצר תגובת שרשרת וגרם לסדק בשמשת החזית. מר פפיסמדו מסכים עם מר וולמרק כי הגובה המרבי של הנזק כשישים ס"מ מפני הכביש . לעומת זאת סבור מר פפיסמדו כי הנזק תואם את דיווח הנהג על סטייה לימין על מנת להתחמק מפגיעה חזיתית. עוד ציין מר פפיסמדו כי שפשוף קל בדופן ימין של הפגוש הקדמי תואם אפשרות של שפשוף קל ברכב משא שעמד מימין במהלך הסטייה החדה לימין.
88. מר פפיסמדו מוסיף כי מבדיקת הרכב עולה כי עומק המכה הוא כחמישה ס"מ וכי החלקים שנפגעו הם בעיקר חלקי פלסטיק, שספיגת האנרגיה שלהם נמוכה מאד. למרות שנראה שהנזק גבוה, הוא נגרם למעשה ממכה קלה יחסית. לא נגרם נזק לשלדה רכב התובע.
89. אשר לממצאים בזירת התאונה ציין מר פפיסמדו כי בצילום ניתן להבחין כי הרכב עומד במפרץ חניה בצד ימין של הדרך (כיוון הנסיעה המקורי). מעיון בצילום ניתן להבחין במשיכת החלק שמאלי של פגוש קדמי לפנים, דבר המצביע על כך שהרכב נדחף/הוסע למפרץ החניה. יש להניח כי חלקי השברים נמצאים במקום אירוע התאונה ולא במקום החניה של הרכב , ולפיכך אין בהיעדר שברים ותשפוכת במקום חניית הרכב בכדי להוות ראיה לכך שלא אירעה תאונה. עוד הפנה מר פפיסמדו לשובל הנראה על הכביש לפני הרכב.
90. אשר לחשבונית המוסך מציין מר פפיסמדו בעת כניסתו למוסך הורה מד המרחק ברכב על 168,837 ק"מ בעוד במועד אירוע התאונה הורה מד המרחק על 169,788 ק"מ. מכאן כי התובע נסע ברכב 951 ק"מ לאחר שיפוץ ראש המנוע, ללא תקלות. בנסיבות אלה אין שחר לקביעת המומחה מטעם הנתבעת כי המנוע "גמור".
91. בהתאם להסכמות אליהן הגיעו הצדדים, לא נחקר אף לא אחד מהמומחים. מבין שתי חוות הדעת, אני מעד יפה את חוות דעתו של מר פפיסמדו. ואנמק:
א. מר פפיסמדו בדק את רכב התובע, בעוד מר וולמרק מבסס קביעותיו על התמונות ועל בדיקת רכב אחר מאותו דגם;
ב. לא ברור לי כיצד מגיע מר וולמרק למסקנה כי רכב המנוע "גמור" מבלי לבדוק את הרכב , על בסיס חשבונית;
ג. אין ספק כי הרכב צולם במקום חניה בצד הרחוב ולא במקום התאונה. משכך, לא ברור הבסיס למסקנות אותן ניתן להסיק מהיעדר שברים בתמונה ת/2 ;
ד. אשר למיקום הנזק, איני מקבלת את קביעתו של מר וולמרק כי הנזקים שנגרמו לרכב התובע אינם מתיישבים עם אירוע התאונה כגרסת התובע. לשם ביסוס מסקנה כאמור היה על מר וולמרק לבדוק את שני הרכבים, שהרי הנזק, היקפו ומיקומו תלויים בגורמים שונים ובראש וראשונה זווית הפגיעה, זהות ומיקום החלקים שבאו במגע ומהירות הנסיעה. בהיעדר פרטים לעניין גורמים אלה איני מקבלת את מסקנתו של מר וולמרק כי הנזקים שנגרמו לרכב התובע אינם מתיישבים עם גרסתו.
ד.6 – הערה לסיום
92. בכתב התביעה טען התובע כי הנתבעת חדלה לחובתה לנמק את דחיית תביעתו. בסיכומיה זנחה ב"כ התובע טענה זו. למרות זאת מצאתי לנכון להתייחס אליה נוכח חשיבותה, במיוחד בשים לב להתנהלות הנתבעת, כפי שנפרשה בפניי בתיק זה. יובהר כי התייחסותי לנקודה זו נעשית למעלה מן הדרוש, ושלא כחלק מנימוקי פסק הדין.
93. מעיון במכתב הדחייה עולה כי הנתבעת לא נימקה את הטעמים שהביאו אותה לה חליט לדחות את תביעת התובע. ממילא לא הפנתה הנתבעת למסמכים שעמדו בפניה אותה עת (למעט דו"ח חוקר, שאף לא התבקש על-ידי ב"כ התובע). בפעלה כאמור חטאה הנתבעת לחובתה כמבטחת.
94. אמנם טענת מרמה הוחרגה מחובת ההנמקה, אולם זאת רק באשר לטענה עצמה. אין להרחיב החרגה זו לנימוקים. הרחבה מעין זו תפגע באופן בלתי סביר בתובע ותפגע ביכולתו לערער על החלטת המבטחת. משכך היא אינה מתיישבת עם חובת ההוגנות ותום הלב העומדת בבסיס חובת ההנמקה .
95. ברי כי אין על המבטחת לחשוף את דו"ח החקירה ואף אין למנוע, בנסיבות המתאימות, לאפשר למבטחת ראיות שלא ניתן היה לגבות במועד מוקדם יותר. יחד עם זאת, אין להסכין עם טענה למרמה שאינה מבוססת כראוי תוך ניסיון להשלים את החסר ולבססה במהלך הליך משפטי אותו נאלץ המבוטח לנקוט. אחת הדרכים למנוע התנהלות מעין זו היא עמידה על חובת ההנמקה, אשר תאפשר למבוטח לדעת, בזמן אמת, מהן הטענות עמן עליו להתמודד.
ה - הנזק
96. בהתאם לחוות דעת השמאי תמיר כהן עלות תיקון רכב התובע הנה בשיעור 49% משוויו המשוקלל של הרכב. עוד ציין השמאי במכתבו מיום 1.9.2019 כי בהתחשב בנזקים עתידיים, לא נמצא מקום לאשר את תיקון הרכב, ולפיכך הורה על חישוב הנזק על בסיס אובדן להלכה. הנתבעת לא הציגה חוות דעת נגדית ולא העלתה כל טענה בנוגע לשווי הרכב בהתאם להערכת השמאי .
97. איני מקבלת את טענת הנתבעת כי התובע זכאי לפיצוי בשיעור 49% משוויו המשוקלל של הרכב. בפוליסת הביטוח (שצורפה לכתב התביעה) צוין כי "אובדן גמור משמעו גניבת רכב שלא נמצא או 'טוטאלוס' או אובדן גמור להלכה". משכך, אובדן גמור להלכה מזכה את התובע בפיצוי בשיעור שוויו המלא של הרכב. הרכב יועבר לחזקת הנתבעת, הזכאית למכרו.
98. משכך, אני מורה לנתבעת לשלם לתובע פיצוי בגובה שוויו המשוקלל של הרכב בהתאם לחוות דעת השמאי – 38,558 ₪ , בצירוף הפרשי הצמדה וריבית ממועד הגשת התביעה ועד התשלום בפועל. הרכב יישאר בחזקתה של הנתבעת, אשר תוכל למכרו. ככל ויידרש תשלום לשם שחרור הרכב מהמוסך בו הוא שוהה עד היום, תישא בו הנתבעת.
99. בפוליסת הביטוח מצוין כי הפוליסה כפופה לסעיף שעבוד לטובת בנק הפועלים, סניף 705, הרצל, חיפה, וכי במקרה אובדן המהווה עילה לתביעה ומכוסה על פי הפוליסה, ישולמו תגמולי הביטוח למוטב עד לשיעור זיקתו הכספית של המוטב. משכך, הנתבעת תפרע את השעבוד למוטב (בנק הפועלים) ותעביר את יתרת הסכום שפסקתי , ככל וקיים, לתובע.
100. כן אני מחייבת את הנתבעת לשאת בהוצאות התובע בסך 5,000 ₪ ושכר טרחת עו"ד בסכום כולל של 1 2,000 ₪, אשר ישולמו תוך שלושים יום מהיום.
המזכירות תשלח את פסק הדין לב"כ הצדדים ותסגור את התיק.

ניתנה היום, כ"ב אייר תש"פ, 16 מאי 2020, בהעדר הצדדים.