הדפסה

בית משפט השלום בחיפה ת"א 61043-11-15

בפני כבוד השופט אורי גולדקורן

התובעת
בתיק 61043-11-15

שער אש בע"מ, ח.פ. 51-497149
ע"י ב"כ עו"ד יואב אבן

נגד

הנתבעת
בתיק 61043-11-15
אלקון מרכז מיחזור (2003) בע"מ,
ח.פ. 51-3453464
ע"י ב"כ עו"ד תום אלקלעי

ובעניין

התובע
בתיק 32463-02-16
סבאח אמג'ד, ת.ז. XXXXXX021
ע"י ב"כ עו"ד עלאא עואודה

נגד

הנתבעת
בתיק 32463-02-16
שער אש בע"מ, ח.פ. 51-497149
ע"י ב"כ עו"ד יואב אבן

פסק דין

פסק דין זה עוסק בשתי תביעות שהדיון בהן אוחד, לאור הרקע העובדתי הזהה בשתיהן. שתי התביעות נסובו על פרויקט הקמת מאגרים לאחסון שפכים ועל סכסוכים כספיים שבין המזמין לקבלן, ובינו לבין אחד מקבלני המשנה.

חלק ראשון: התביעה בתיק 61043-11-15

1. הנתבעת בת"א 61043-11-15 (להלן: אלקון), אשר רכשה מחברת CST בארצות הברית (להלן: היצרן) 11 מאגרי אחסון עבור פרויקט של טיהור שפכים אותו הקימה באתר רמת חובב שבנגב, פנתה לתובעת בת"א 61043-11-15 (להלן: שער אש), שהינה חברה המתמחה בהתקנה של מאגרים לכיבוי אש, בבקשה לבצע את ההתקנה של המאגרים. מאחר ושער אש הבהירה לאלקון כי מדובר במאגרים שהיא אינה מכירה, התחייבה אלקון לדאוג לכך שהתקנת המאגר הראשון תלווה על-ידי יועץ של היצרן. על בסיס מצג זה, שלח ביום 15.5.2015 מוטי לנדמן (להלן: לנדמן), מנהל שער אש, אל המהנדס סאמר עבוד (להלן: סאמר), שהיה מנהל הקמת האתר של אלקון, הצעת מחיר (ת/23) בזו הלשון:
"להלן הצעת המחיר להתקנת 9 מאגרים בנפח 411 מ"ק ו-2 מאגרים בנפח 210 מ"ק בהתאם למייל שהועבר בתאריך 14.05.2015. ההצעה כוללת: 1. התקנת כל 11 המאגרים במתחם אלקון רמת חובב. 2. מלגזה צמודה לכל זמן ההתקנה באתר.

ההצעה אינה כוללת: 1. מנוף - באחריות אלקון, בהתאם לדרישה של שער אש על פי התקדמות העבודה בשטח. 2. כל ציוד מתכלה אשר יידרש לצורך התקנת המאגרים.

ההצעה הינה בהסתמך על כך שהתקנה המאגר הראשון תלווה ע"י יועץ של היצרן מארה"ב - באחריות אלקון.

זמן עבודה מוערך: 7-9 ימי עבודה למאגר.
מחיר עבור התקנת כל מאגר: 51,000 ₪ (לא כולל מע"מ)
תנאי תשלום: יסוכמו בהמשך".

ביום 3.6.2015, העבירה אלקון לשער אש שתי הזמנות רכש, שאושרו על-ידה: בהזמנת הרכש הראשונה ( ת/25) נכתב כי היא כוללת התקנת 11 מאגרים (תשעה בנפח 411 מ"ק ושניים בנפח 210 מ"ק), במחיר ליחידה של 51,000 ₪, ובסך הכל - 561,000 ₪ בצירוף מס-ערך-מוסף, וכי "זמן עבודה מוערך: 7-9 ימי עבודה למאגר. תחילת עבודה מתוכנן: 14.06.2015". בהזמנת הרכש השנייה (ת/26) נכתב כי היא כוללת שני מוצרים - מאגר מים מאושר FM במחיר 200,790 ₪ ומשאבת כיבוי אש במחיר 155,200 ₪ בצירוף מס-ערך-מוסף, שיסופקו תוך 16-12 שבועות, וכי "ההתקנה כלולה במחיר ותבוצע על משטח בטון מפולס שיוכן קודם להתקנה באחריות המזמין". בשתי ההזמנות פורטו תנאי התשלום.

2. ביום 14.7.2015 נפגשו לנדמן וסאמר, ועל גבי הצעת המחיר המקורית מיום 15.5.2015 רשמו בכתב יד את סיכום פגישתם (להלן: תוספת להסכם) (ת/29):

" * תוספת מחירים למערבלים 3,500 ₪ ליחידה.
* תוספת 10% למחיר מיכל בגלל ימי עבודה.

התחלת עבודה ב-20/7/15 בצוות 6 עובדים, לא יהיו הפסקות עבודה וטענות נוספות לתוספות".

3. ביום 19.10.2015 העבירה אלקון לשער אש טיוטה של הזמנת רכש שלישית ( ת/30) של "ביצוע טסט לחץ למיכלים מתוברגים" ל-11 יחידות במחיר של 5,000 ₪ ליחידה, ובסך הכל 55,000 ₪ בתוספת מס-ערך-מוסף. בהזמנה נכתב: "עפ"י הצעה מסוכמת בין סאמר והקבלן יש להתחיל בביצוע הבדיקות באופן מיידי. יש לתאם את הביצוע מול מנהל הפרויקט סאמר עבוד".

4. ביום 19.11.2015 שלח סאמר ללנדמן מייל, בו הודיע על הפסקת עבודתה של שער אש בפרויקט, על העברת השלמת מבחני הלחץ של המאגרים לקבלנים אחרים ועל כוונת אלקון לקזז את נזקיה בהתחשבנות הכספית שלה עם שער אש (ת/31). במייל נוסף טען סמאר, בין היתר, כי המאגרים שהותקנו על-ידי שער אש שלא בצורה הנכונה הינם דולפים. עשרה ימים לאחר מכן הגישה שער אש את התביעה שבפנינו.

כתב התביעה

5. שער אש הגישה נגד אלקון תביעה לתשלום יתרת התמורה שנקבעה בשלוש הזמנות הרכש של אלקון. בכתב התביעה טענה שער אש כי הפסקת עבודת ביצוע טסט לחץ למאגרים בהודעה חד-צדדית של אלקון היוותה הפרת הסכם והדגישה כי היא עצמה עמדה בכל התחייבויותיה החוזיות - השלימה בחודש אוקטובר 2015 את התקנת 11 המאגרים, סיפקה והתקינה מאגר מים מאושר FM ומשאבת כיבוי אש וביצעה טסט לחץ עד לשלב בו הופסקה עבודתה. אשר להזמנת הרכש הראשונה, נטען כי אלקון שילמה לשער אש את התשלום בהתאם לשני השלבים הראשונים של תנאי התשלום שפורטו בהזמנה ("20% בתנאי 30 יום מההזמנה, 25% בסיום ההתקנה"), ובכך הודתה למעשה שההתקנה הושלמה במלואה. אשר להזמנת הרכש השנייה - נטען כי אלקון שילמה את התשלום עבור השלב הראשון בלבד ("40% עם אספקת הציוד"). עוד נטען כי יתרת החוב שלא נפרעה על-ידי אלקון בגין שלוש הזמנות הרכש, ועל-פי התוספת להסכם, הינה בסך 629,949 ₪ (נכון למועד הגשת התביעה).

שער אש הוסיפה וטענה כי בסמוך לתחילת עבודות הקמת המאגרים הודיע סאמר ללנדמן כי המומחה מטעם היצרן לא יגיע לארץ, ובמקומו הינחו את שער אש בהתקנת המאגרים שני מהנדסים בלתי מיומנים ובלתי מנוסים שהועסקו על-ידי אלקון. כן נטען כי אין קשר בין הזמנת הרכש השלישית, שביצועה עלה על שרטון, לבין שתי הזמנות הרכש הקודמות, שהתחייבויות שער אש על-פיהן בוצעו במלואן. נטען כי הסכום שנקבע בהצעת הרכש השלישית התבסס על מצג של אלקון, ולפיו תוך חצי יום עבודה היא תדאג לספק לחץ מים לצורך מילוי מאגר שלם, הדרוש לביצוע בדיקת לחץ, בעוד שבפועל אלקון סיפקה לחץ מים נמוך שהביא למילוי כל מאגר במשך חמישה ימים. הודגש כי העיכוב בלוחות הזמנים של ביצוע בדיקות הלחץ למאגרים לא נוצר בעטיה של שער אש, אשר הספיקה לבצע בדיקות לרצפות של רוב המאגרים. שער אש כפרה באחריותה לנזילות מרצפת המאגרים או מה"רינג" הראשון, וטענה כי הסיבה לכך נעוצה בשקיעה לא אחידה של רצפת המאגרים לתוך שכבת הזפת עליה הם ניצבים.

כתב ההגנה

6. בכתב הגנתה הכחישה אלקון כי הפרה התחייבויות חוזיות כלפי שער אש, וטענה כי פעלה על-פי סעיפים 4-3 לחוק חוזה קבלנות, תשל"ד-1974 (להלן: חוק חוזה קבלנות), וכי סיימה כדין את ההתקשרות בין הצדדים ופעלה להעסיק קבלן אחר על-פי זכותה. אלקון כפרה בקיום יתרת חוב לשער אש, והעלתה את הטיעונים הבאים:
(1) קבלני המשנה של שער אש פעלו בחוסר מקצועיות ושלא באופן הנדרש מקבלן סביר. התקנת המאגרים, שהסתיימה בחודש אוקטובר 2015, בוצעה באופן לא מקצועי שגרם לדליפתם. במשך למעלה מארבעים ימים לא הצליחה שער אש לפתור את בעיית הדליפות באף אחד מהמאגרים שהקימה. בסמוך להוצאת הזמנת הרכש השלישית אלקון הבהירה לשער אש כי יש לסיים את בדיקות הלחץ והאיטום על-ידי הצפת המאגרים במים עד לחודש דצמבר 2015, מאחר ובחודש ינואר 2016 בכוונתה להתחיל בהזרמת שפכים למאגרים. למרות זאת, שער אש לא הצליחה להשלים את הבדיקות בלוח הזמנים שנקבע ובאיכות הנדרשת: חלק מצוותי העבודה של שער אש נטשו את האתר, אחרים הגיעו ללא כלים ואמצעים לביצוע הבדיקות, ושער אש לא עמדה בהתחייבות שנתנה ביום 12.11.2015 להשלים תוך שבוע את בדיקת האיטום של שני מאגרים ;
(2) שער אש ידעה מראש כי מהנדס מטעם היצרן לא יגיע לארץ;
(3) המהנדסים שמונו מטעם אלקון ללוות את הליך ההתקנה לא היו "גורם מאשר". תפקידם היה ללוות את התקנת המאגרים, להיות לשער אש לעזר ולאשר את המעבר בין השלבים השונים של הקמת המאגרים;
(4) יש לראות את כתב ההגנה כהודעת קיזוז מכוח סעיף 53 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 בגין הנזקים שנגרמו לאלקון כתוצאה מעבודה בלתי מקצועית של שער אש ומהעיכוב והסיכון הממשי שגרמה להשלמתו במועד של פרויקט ששוויו מאות מיליוני שקלים.

עדויות הצדדים והראיות בכתב

7. להצעת המחיר של שער אש להקמת 11 המאגרים, שהוגשה ביום 15.5.2015, קדמה הידברות בין לנדמן, מנכ"ל שער אש, לבין סאמר, מנהל ההקמה. בעדותו אמר לנדמן:
"כמו שאמרתי, הודענו לסאמר שאת המיכלים האלה אין לנו את הידע להתקין, ואנחנו לא נוכל להציע לו הצעת מחיר לגבי התקנת המיכלים ... אני לא זוכר את התאריך המדויק, זה היה בערך ב-13.5. גיל (גיל פז - א"ג) ואני ביקרנו במפעל, מוני (מוני צפריר, סמנכ"ל באלקון - א"ג) הראה לנו את המאגרים והסביר לנו את צורת האטימה שם. התקשרנו לסאמר מהרכב שלי בדיבורית כשגיל יושב לידי ובשיחה זו סאמר הודיע שנציג של היצרן של CTS יבוא וישהה במשך שבוע ראשון של העבודה ויסמיך וידריך אותנו כיצד להתקין את המאגרים האלה" (עמ' 29 לפרוטוקול 16.10.2017).

הקבלן גיל, שהועסק על-ידי אלקון, העיד על השיחה עם סאמר:

"הוזמנו אם אני לא טועה סמנכ"ל ... לדשנים חיפה ששם עומדים מיכלים דומים. היינו בסיור באתר .. זה מה שהביא אותנו להחלטה להגיד לאלקון שאנחנו לא מעוניינים בעבודה. זכור לי גם שביצענו מהאוטו בסוף השיחה הזו שיחה עם סאמר, שהוא המנהל של האתר ברמת חובב, שמאחר והמיכלים האלה שונים מהותית מהמיכלים של בלמורל, שאנחנו לא מעוניינים להמשיך את ההתקשרות ולצאת מהפרויקט ... סאמר באותה שיחה התעקש שאל תהיו מוטרדים, זה לא מיכל מסובך, יש לנו ניסיון איתם, מגיע בחור מארצות הברית, הוא ילמד אתכם, אנחנו נמצאים איתכם, יש אנשים שהרכיבו את המיכלים שנמצאים פה, אתם לא לבד" (עמ' 19 לפרוטוקול 16.10.2017).

ביום 14.5.2015 שלח סאמר מייל ללנדמן (ת/28) ובו נכתב:

"בהמשך לשיחתנו מבקש להעביר אלינו בהקדם את הצעתכם להרכבת 11 מכלים מתוברגים בשטח הקמת מפעל אלקון ברמת חובב לפי הפירוט הבא:

.

5. מצורף ספר ההתקנה של היצרן לקבלת הנחיות התקנה ושיטות הקמה של המיכלים.
.
7. לפי פגישה עם היצרן השיטה הטובה ביותר להרכבת המיכלים היא בניית הטבעת העליונה בשלב ראשון ולאחר מכן בניין הגג והרכבתו על הטבעת העליונה ולאחר מכן בניית הטבעות התחתונות וחיבורן בחוץ כלומר בניית המיכל בחוץ עד התחתית, לאחר מכן התחתית תורכב לבסיס בטון בשלב אחרון הרמת המיכל כיחידה אחת וחיבורו לתחתית".

למחרת היום שיגרה שער אש לאלקון את הצעת המחיר להתקנת המאגרים בקצב של 9-7 ימי עבודה לכל מאגר (ת/23), שפורטה במלואה בפסקה 1 לעיל, ובה נכתב, בין היתר:
"ההצעה הינה בהסתמך על כך שהתקנה המאגר הראשון תלווה ע"י יועץ של היצרן מארה"ב - באחריות אלקון".

סאמר חזר על התחייבות אלקון להבאת יועץ היצרן לארץ במייל ששיגר ללנדמן ביום 28.5.2015 (ת/24), בו נכתב:

"כפי אתה יכול לראות המכתב כאן למטה, המומחה של חברת CTS יהיה מוכן להגיע לארץ כבר בשבוע השני של יוני ואנחנו ננסה להביא אותו בשבוע 25 כלומר שבוע שמתחיל ב-14/06. חשוב מאוד שתגיע ביום ראשון לאתר תסתכן ונסגור את הנושא המסחרי וכמובן בדיקה כוללת שיש ברשותך את כל הכלים הנדרשים כאן למטה. מבקש בדיקתך ואישורך כמו כן חשוב מאוד שניפגש ביום ראשון לסגירת הנושא המסחרי".

8. בתחילת חודש יוני 2015 התבשר מנכ"ל שער אש שיועץ היצרן לא יגיע מארצות הברית ולא ילווה את שער אש בהתקנת המאגרים. בעדותו אמר לנדמן:

"ב-9 או 10 ליוני הייתי בחו"ל בתערוכה בגרמניה. סאמר התקשר אליי ואומר לי שהנציג האמריקני לא יגיע ... ומבקש שנעשה את זה בלי הנציג. פניתי אחר כך לגיל וששאלתי מה דעתו והגענו למסקנה שאנחנו לא יודעים להתקין מאגרים כאלה בלי הדרכה ... הודעתי לסאמר שאנחנו לא יודעים להרכיב את המיכלים בלי האמריקאי, וסאמר הודיע לי שישים שני מהנדסים שמכירים את התכנון בצורה טובה מאוד והם ינחו אותנו כיצד לעבוד" (עמ' 30 לפרוטוקול 16.10.2017).

הקבלן גיל העיד:

" .. כמה ימים לפני התחלת הפרויקט הודיע לנו סאמר טלפונית שהנציג מארצות הברית לא מגיע. מאחר ונעלם המדריך, מומחה, מהמשוואה, הודענו לו באותה שיחה טלפונית שאנחנו יורדים מהפרויקט פעם נוספת. סאמר הפעיל עלינו לחץ לא קטן: יש לי את האנשים שלי פה, יש לי שני אנשים שהרכיבו את המיכלים בדשנים, אל תדאגו, אנחנו נלמד אתכם, לא צריך את האמריקאים, זה המשפט שהוא השתמש בו, אנחנו נסתדר, יהיה בסדר, עוד פעם חזר: אתם לא לבד פה" (עמ' 19 לפרוטוקול 16.10.2017).

בתכתובת SMS ( ת/27) הבהיר לנדמן לסאמר ביום 10.6.2015 : "אם האמריקאי לא מגיע, אני לא בטוח שיש לנו את כל הידע להתקין את המאגרים", וסאמר הרגיעו: "אני שם שני מהנדסים שמכירים את התכנון".

סאמר נשאל בחקירתו הנגדית על החלטתו להמשיך בהתקשרות עם שער אש למרות אי הגעת יועץ היצרן, וענה:

"אנחנו החלטנו שאנחנו לא צריכים אותו ... עשינו את השיקולים, כי אנחנו קיבלנו מהם את כל ספר ההתקנה ... אני אישית גם מכיר את ההרכבה של המיכלים ואמרנו שאנחנו נסתדר בלי הנציג שלהם ... אני לא חושב שהיינו בבעיה איך להתקין .. יש ספר התקנה שמראה בדיוק מה שצריך לעשות" (עמ' 21-20 לתמלול ישיבת 12.12.2017).

צבי אלגת, מנכ"ל אלקון (להלן: אלגת), אמר אף הוא בעדותו כי "לא היינו חייבים את המהנדס (מטעם היצרן - א"ג) לצורך ההתקנה של המיכלים ... ידענו איך להרכיב אותם" (עמ' 13 לתמלול ישיבת 28.3.2018).

9. לנדמן הסביר בעדותו מדוע שער אש החליטה להתקין את המאגרים למרות שלא קוים התנאי של ליווי על-ידי יועץ היצרן:

"נסענו ביום ראשון ב-14.6, זה היה היום בו היינו אמורים להתחיל את העבודה לרמת חובב - סאמר, גיל ואני. סאמר הציג לנו את דימה ואת חוסאם כאנשים שיודעים להנחות אותנו איך להתקין את המיכלים, כשהיה ברור שהם המנחים ואנחנו המבצעים הסכמנו לבוא למחרת ולהתחיל את העבודה" (עמ' 31-30 לפרוטוקול 16.10.2017).

לצורך בניית המאגרים העסיקה שער אש שני קבלנים: גיל, שעבד שלושה שבועות בלבד בהקמת שני המאגרים הראשונים והעסיק את סבאח אמג'ד (להלן: אמג'ד), ולאחר מכן - אמג'ד, שהתקין את תשעה המאגרים הנוספים.

על מעורבותם של דימה וחוסאם, המהנדסים מטעם אלקון, בהקמת המאגרים העיד גיל:
"היה באתר, לפי מה שהבנתי מסאמר, בחור בשם חוסאם, שהיה מהנדס, ודימה, שהיה מהנדס. הם אלו שהוצגו בפנינו כמומחים. למעשה הם אלה שהדריכו אותנו, ליוו אותנו, פיקחו עלינו, ואלה שנתנו את ההנחיות מה לעשות ואיך. במקביל אני מציין שקיבלנו גם הוראות הרכבה באנגלית מהיצרן ..." (עמ' 20-19 לפרוטוקול 16.10.2017).

" .. ולמעשה כשהגענו לאתר הוצמדו אלינו חוסאם ודימה, בשלב יותר מאוחר רק דימה. הם אלה שנתנו למעשה את ההסברים, ההנחיות, נוהל העבודה, והם אלה שגם פיקחו עליה" (עמ' 20 לפרוטוקול 16.10.2017).

ואמג'ד העיד:

"היה שם מהנדס שהיה כל הזמן איתנו שם בשטח שקוראים לו דימה, והיה חוסאם בהתחלה, וגם סאמר היה. הכי הרבה זה דימה, שכל הזמן היה אצלנו בשטח" (עמ' 48 לפרוטוקול 16.10.2017).

"(דימה - א"ג) היה כל הזמן מפקח על העבודה, אומר לנו מה לעשות, אם יש משהו שאנחנו לא מבינים הוא היה בא מהר ואומר לעשות כך וכך, מצא פתרונות אם יש משהו לא מובן" (עמ' 50 לפרוטוקול 16.10.2017).

"דימה היה נוכח אצלנו כל הזמן והוא היה מדריך ומנחה אותנו מה לעשות ... צריך לבצע מה שדימה אומר ... הוא קבע מה שצריך לעשות. לא התווכחתי איתו. הוא אמר שצריך לעשות ככה וככה והיינו עושים" (עמ' 52-51 לפרוטוקול 16.10.2017).

חליל סבאח, שעבד עם גיל ואמג'ד בהקמת המאגרים, העיד בחקירתו כי דימה נתן הוראות לעניין האטימות. עוד אמר:

"כנראה זה דימה, היה כל הזמן איתנו, ... גם אמר איך להדק, איך לעשות טבעות, היה איתנו מתי שהיה המנוף, איך מרימים אחד על השניים, איך גם מחברים אותם, היה איתנו כל בורג כמעט" (עמ' 55 לפרוטוקול 16.10.2017).

אלגת, מנכ"ל אלקון, העיד כי המהנדס דימה מחברת גליל הנדסה והמהנדס וחוסאם, שהיה עובד אלקון, עבדו בכפיפות לסאמר, מנהל ההקמה, וכי דימה היה "רק מפקח מטעם אלקון שנשכר על-ידי אלקון מגליל הנדסה לצורך פיקוח על עבודות ההקמה" וכי "כאשר דימה היה מהנדס מפקח מטעמנו הוא פיקח שהעבודה תיעשה בדיוק כפי שאנחנו אמרנו לו שהיא צריכה להתבצע" (עמ' 19 לתמלול ישיבת 28.3.2018). סאמר, מנהל ההקמה, שהעיד כי באלקון מצויים יומני עבודה (עמ' 50 לתמלול ישיבת 12.12.2017), אישר כי המהנדסים דימה וחוסאם היו תמיד בשטח בעת הרכבת המאגרים, וכשנשאל אם הוא עצמו היה תמיד בשטח, ענה: "מן הסתם" (עמ' 63-62 לתמלול ישיבת 12.12.2017).

10. כמתואר לעיל, במאמציו של סאמר לשכנע את שער אש ליטול את משימת התקנת המאגרים למרות אי-הגעת יועץ היצרן לצורך הנחייה ופיקוח, הוא הסביר ללנדמן ולגיל כי ספר ההתקנה (ת/22) "מראה בדיוק מה שצריך לעשות". אולם בעדותו הודה סאמר כי שיטת התקנת המאגרים ששער אש נדרשה על-ידי המהנדסים דימה וחוסאם לפעול על-פיה הייתה שונה מזו שבספר ההתקנה. כבר בסעיף 7 במייל מיום 14.5.2015 (ת/28) ששיגר סאמר ללנדמן הוא תיאר את "השיטה הטובה ביותר להרכבת המיכלים" (ראו פסקה 7 לעיל), אך לא גילה לו שמדובר בשיטה שונה מזו המופיעה בספר ההתקנה (שנזכר אף הוא באותו מייל!). בחקירתו הנגדית אמר סאמר:

"החלטנו לבנות את הטבעת העליונה יחד עם הגג בחוץ בשטח .. ולבנות את השלושה רינגים, שלוש טבעות אחרות, כל אחת בנפרד ליד. המטרה היא לבוא בסופו של היום כשהכל מוכן, לבוא עם מנוף, להרכיב מעל הטבעת התחתונה את העליונה ואת העליונה אחריה, עד שנגיע לטבעת הסופית עם הגג. ... אנחנו בחרנו בשיטה הזאת שהיא הייתה הרבה יותר גם נוחה לשער אש .." (עמ' 27 לתמלול ישיבת 12.12.2017).

סאמר נשאל: "לא יצרתם קשר עם CST ולא בדקתם איתו אם אפשר יהיה את המיכלים להתקין בצורה הזו, זה אתה מסכים אתי, אחרי שהגיעו המיכלים לארץ?" והשיב: "לא" (עמ' 27, שם). הוא אף הסביר מדוע השיטה בה בחרה אלקון עדיפה על פני השיטה שמצוינת בספר ההתקנה:

"החוברת שאתה מפנה אותי מדברת על שלושה סוגים של מיכלים ... הדרישה לבנות את המיכלים מלמטה למעלה היא מטבע הדברים בגלל סדר העבודה כמו שהסברתי מקודם ... זה עבודה שהיא הרבה יותר מסובכת מאשר לבנות בשיטה שאנחנו בנינו, ... כאשר אין שום הנחיה גורפת לבנות את המיכלים בשיטה כזאת או אחרת" (עמ' 36 לתמלול ישיבת 12.12.2017).

וכשנשאל סאמר היכן בספר ההתקנה צוין ששיטת ההרכבה שבוצעה בפועל הינה מקצועית, הוא ענה:
"מה שכבודו טוען הוא לא דבר שהוא מחייב והוא לא דבר שהוא כתוב בספר" (עמ' 37 לתמלול ישיבת 12.12.2017).

אלגת, מנכ"ל אלקון, ציין בעדותו:

"הקבלן שנבחר בשטח פירק את המכולות הרכיב את המיכלים לפי ספר ההרכבה של המיכלים שהיה לפי הוראות ההרכבה שקיבלו בשטח ולא לפי ההרכבה שהחברה נתנה לנו" (עמ' 3 לתמלול ישיבת 28.3.2018).

הוא טען כי "אי אפשר להקיש מזה שיש ספר שאומר (דבר) כללי שזה מתאים לכל דבר", ובניגוד לסאמר, שהעיד שלא נוצר קשר עם היצרן לגבי שיטת ההרכבה שבוצעה בפועל - העיד אלגת כי השיטה שבוצעה בפועל תואמה עם אנשי היצרן (עמ' 16 לתמלול ישיבת 28.3.2018).

11. לנדמן, מנכ"ל שער אש, הסביר בעדותו את ההבדל בין שתי השיטות. את שיטת הרכבת המאגרים שמתוארת בספר ההתקנה תיאר כך:

"קודם בניית הרצפה, אחריה הטבעת הראשונה, הרמה של כל פעם טבעת, זאת אומרת פלטה עם טבעת הבאה וקשירתם במקום, ככה לבנות כמו בניין - לבנה לבנה" (עמ' 51 לפרוטוקול 16.10.2017).

ואת השיטה שבוצעה בפועל תיאר כך:

"שיטת ההרכבה היא בניית כל הרינגים, הטבעות של המיכלים מחוץ למעצרה. בניית הרינג התחתון במקום של המיכל בתוך המעצרה. הנפה על ידי מנוף של הגג על הטבעת שמתחתיו, חיבורם בברגים, אחר כך הנפה של שניהם על הטבעת שמתחתם, וכך הלאה עד הטבעת האחרונה, שאז מניפים את כל המיכל ומניחים אותו על הטבעת הראשונה שנמצאת במקום של המיכל" (שם).

12. בחקירתו הנגדית אישר מנהל ההקמה סאמר כי שער אש החלה את עבודות ההתקנה בחודש יוני 2015 (עמ' 4 לתמלול ישיבת 12.12.2017), סיימה את התקנת כל המאגרים עד סוף אוקטובר (עמ' 24 לתמלול ישיבת 12.12.2017) ואף סיפקה את המיכל לכיבוי אש (עמ' 20-19 לתמלול ישיבת 12.12.2017). שלמה תומר, מנהל הפרויקט מטעם אלקון (ממונה על סאמר, מנהל ההקמה, וכפוף לאלגת, מנכ"ל אלקון) (להלן: תומר), כתב ללנדמן במייל מיום 2.11.2015 (נ/1) "ביצעת עבודה יפה ואתה מכשיל אותנו בסוף ...". לנדמן עצמו תיאר את מערכת היחסים בעת התקנת המאגרים:
"היחסים היו מצוינים. סאמר היה מאוד מאוד קואופרטיבי. דימה נתן את כל כולו עבור הפרויקט. כל בקשה שהייתה לנו הוא מילא אותה. גם אנחנו עשינו את כל מה שהוא ביקש ומעולם לא היו לו טענות אלינו. הם ראו שצריך להניף את המתקן אז הם ייצרו את מתקן ההרמה כדי להניף את המיכלים, וזה היה נכון עד נקודה מסוימת. אותה נקודה שבה אני חושב אלקון גילו שהפרויקט חורג מהתקציב המקורי שלהם ומינו, שיכון ובינוי הביאו לשם מפקח שלהם שיצר אווירה קצת פחות נעימה. נראה לי שסאמר היה מאוד בלחץ מהמפקח הזה והתנהל בצורה טיפה שונה" (עמ' 32 לפרוטוקול 16.10.2017).

13. לנדמן הודה שעם התחלת ביצוע בדיקות הלחץ (לאחר הזמנת הרכש השלישית) התגלו נזילות מהמאגרים:

"ואז אנו מתחילים את הבדיקות, מתגלות נזילות מהמאגרים. אנחנו אוטמים את הרצפות כמעט של כל המאגרים ... בשלושה או ארבעה מאגרים גם אטמנו טבעות מעל הרצפה ולא הצלחנו להמשיך כי אותה במת הרמה שסאמר הבטיח שיספק לא סיפק לנו אותה" (עמ' 33 לפרוטוקול 16.10.2017).

"התגלה משהו סביר, שהמיכלים נוזלים, כמו שכתוב בספר ההתקנה בעמוד 46. כתוב שם שלאחר גמר ההתקנה יש וימצאו נזילות מים" (עמ' 37 לפרוטוקול 16.10.2017).

ואכן, בעמ' 46 לספר ההתקנה (ת/22) נכתב:

3. LEAK REPAIR – Since bolted tanks have seams and connections, it is not uncommon to have a few leaks when the tank is completed. However, this can be held to a minimum by taking a few extra precautions before the tank is exterior spray tested. …
HOW TO STOP LEAKS - …"

אלגת, מנכ"ל אלקון, הודה בעדותו כי תופעת נזילות ממאגרים הינה צפויה מראש ואינה חריגה:
"אני אומר שהדליפות זה דבר ממש כמעט בטוח שיקרה כיוון שגם במיכלים שאנחנו התקנו בקריית אתא הם דלפו ותיקנו אותם. זה דבר אלמנטרי. צריכים אחרי שאתה שם את הטבעות במקום ומחזק את המיכלים, ואתה מכניס את המים, יש תזוזה של המיכל, מאחר שהמים, יש להם, המסה של המים היא מאוד גדולה, וזה מזיז את המיכל וצריך לחזק מחדש את הברגים, וברור שיש נזילות, והנזילות צריכות להיות מתוקנות ..." (עמ' 24 לתמלול ישיבת 28.3.2018).

"אני במו עיני ראיתי נזילות מכל המיכלים בכל הטבעות" (שם).

וסאמר העיד:

"כמובן שביקשנו משער אש שיגיע עם אנשים, שיעשו בהרכבה של המיכלים ויהדקו את הברגים, יסגרו את הברגים כדי למנוע את הנזילות, להפסיק את הנזילות" (עמ' 13 לתמלול ישיבת 12.12.2017).

14. ביצוע בדיקות החלץ והטיפול של שער אש בנזילות מהמאגרים היה השלב בו יחסי הצדדים עלו על שרטון. חילופי המיילים והודעות SMS בתקופה שבין 22.10.2015 לבין 19.11.2015 - המועד בו הפסיקה אלקון את עבודת שער אש - מעידים על שהתרחש.
ביום 22.10.2015 שלח סאמר ללנדמן הודעת SMS ( נ/7):

"רוב הנזילות הן בחיבור בין הרינג הראשון לשני מלמטה. תגיעו ביום ראשון דחוף לסיים את העבודה".

וביום 28.10.2015 כתב סאמר מייל ללנדמן:

"לפני שבועיים סיכמנו שאתם מתחילים למלא את המיכלי אגירה שבניתם במים לבדיקת נזילות (11 מכלים) .... הצוות שהרכיב את המיכלים התחיל את העבודה ואחרי יומיים נעלמו מהשטח. בנוסף עדיין חסרים חלקים להרכבה כמו שערים בסולמות שלא הרכבתם נוסף להרבה מאוד לכלוך חלקים מפוזרים בכל השטח. הצוות החדש שהגיע הגיע לאתר ללא כלים וללא אמצעים לביצוע העבודה והם גם נעלמו מהאתר...

אני מתריע בפניך בפעם האחרונה שאם כל המיכלים לא יגמרו במהלך שבוע הבא אני אכניס קבלן חדש לעבודה בכל עלות שתידרש וכל העלויות יחולו עליך".

תכתובת ענפה התנהלה ביום 2.11.2015 (נ/1) בין לנדמן לבין המהנדס דימה, מנהל הפרויקט תומר ומנהל ההקמה סאמר. בשעה 10:32 כתב דימה מייל ללנדמן:

"בנוסף למיילים קודמים נתגלות בעיות בהתקנת הברגים (חוסרים) וחיזוקם - מים זורמים בחופשיות דרך תפרים (ראה תמונות). העובד על הטסטים לא מספיק לטפל בבעיות וגם חסרים לו כלים. יש לתגבר צוות ולספק כלים המתואמים".

בשעה 13:35 כתב תומר, מנהל הפרויקט , מייל תוקפני ללנדמן:

"נמאס לי לראות מיילים של תחנונים ממך להביא אנשים. בצעת עבודה יפה ואתה מכשיל אותנו בסוף. תזיז את העבודה תביא עוד שלושה אנשים, אחרת אני אגרום שהעבודה הזו לא תסתיים בטוב גם בצד שלך. אני מתכוון לפעולה מיידית !!!!!! לא מצפה להתפלספות איתי אלא לקחת העניינים בידיים".

בשעה 14:41 כתב לנדמן מייל לסאמר:

"אני אגיע מחר בבוקר לאתר ברמת חובב. אני לא רואה כל תועלת בזירוז העבודה כל עוד לא נמצא פתרון לבעיית הנזילות מרצפת המאגר. נזילות אלה הן להערכתי נובעות מתשתית ו/או הוראות התקנה לא מושלמות / לא נכונות שהועברו על ידי יצרן המאגרים. אנחנו עושים כל שביכולתנו לפתור את הבעיה תוך השקעת משאבים רבים. ברגע שימצא הפתרון לבעיה יתוגבר הצוות כדי לסיים את כל המאגרים".

בשעה 15:05 שלח תומר מייל ללנדמן:
"אין טעם שתבוא ואין על מה לדבר בפעם הרביעית על אותו הדבר ואין מה לחפש את האשמה מתחת לפנס ולא במקום שצריך. עכשיו צריך לעשות מעשה ואתה כנראה לא מתאים לזה. מקווה שזה מספיק 'לא וולגרי' בשביל אוזניך העדינות".

במייל ששלח לנדמן לסאמר (נ/1) בשעה 18:02 הוא כתב:

"מחר אני מתכנן להגיע עם עומר ועוד עובד ואם יידרש נתגבר באנשים נוספים בימים הקרובים. אני מעוניין לסיים את העבודה בצורה יפה .."

ובאותו יום ענה לו סמאר במייל (נ/1):

"כפי שדיברנו אין לי שום התנגדות שתגיע ותתחילו לנסות ולפתור את הבעיה במיכל ראשון ..אני במקביל מכניס עוד צוות של עובדים לאחר המיכלים בניסיון לפתור בעיות ולקדם את הבדיקה של המאגרים".

במועד כלשהו בנובמבר 2015 (כנראה 19.11.2015) סאמר שלח מייל ללנדמן (ת/31), ובו הודיע לו על הפסקת עבודתה של שער אש בבדיקות אטימות. במייל אין טענה לגבי נזילות אלא רק לגבי קצב ביצוע העבודה והיעדרות של צוותי העבודה של שער אש מהאתר.

15. בעדותו הסביר סאמר מה היו הסיבות לנזילות המים מהמאגרים:

"הסיבות לנזילות, היו שלושה סוגים של סיבות. אחת, ברגים לא סגורים. שנייה, היו חסרים אטמים בחיבור בין החלקים של המיכל ובמספר מקומות גם ברגים לא הורכבו בכלל, היו ברגים שגם היו חסרים" (עמ' 13 לתמלול ישיבת 12.12.2017).

לנדמן, מצידו, הציע הסבר נוסף לנזילות:

" ... תחקרנו אחר כך מה יכול להיות הגורם לנזילות והגענו למסקנה שמלבד השקיעה בזפת, גם צורת הבנייה של המאגרים שכללה הרמה של מנוף שמעוות כל רינג ורינג וחיבור לרינג אחר שדרש כוחות ומאמצים, זו יכולה להיות הסיבה ... החלק התחתון יושב על הזפת, אותה זפת שהיא שקועה לא טוב. הרינג התחתון מהודק את הבטון. ברגע שמהדקים את הרינג מקבעים אותו, עליו בסופו של דבר מביאים את כל המיכל. כיוון שהזפת שקעה בצד אחד לא כמו בצד שני אז למעשה מה שקרה הרינג כנראה לא היה מאוזן כולו, והמיכל היה קשה לשים אותו כולו על הרינג הזה. נוצרו רווחים שהיינו צריכים לשחרר ולהדק, וסאמר ידע מזה, עשה כל מה שחשב שהיה צריך לעשות. הוא אמר לנו לשחרר בצד אחד, להדק בצד שני. אנחנו עשינו בדיוק מה שהוא אמר לעשות. אמר להדק, הדקנו. אמר לשחרר, שחררנו. זה הביא אותנו למחשבה שהייתה בעיה בזפת" (עמ' 39 לפרוטוקול 16.10.2017).

הקבלן גיל, שכזכור היה קבלן המשנה הראשון מטעם שער אש, שהרכיב שני מאגרים, העיד:
" ... אני רוצה להוסיף נתון שלא אמרתי קודם, שבמיכל הראשון הגדלתי ראש והוספתי חומר אטימה מסוג סיכה על כל האטמים, והונחיתי לא לעשות כך. אולי אם היינו מורחים את כל האטמים מראש לא היינו נמצאים כאן היום" (עמ' 27 לפרוטוקול 16.10.2017).

סיכום ביניים

16. מהראיות שנפרשו על-ידי הצדדים עולה התמונה העובדתית הבאה:

- ביום 13.5.2015 הודיע לנדמן, מנכ"ל שער אש, לסאמר, מנהל ההקמה מטעם אלקון, כי לשער אש אין את הידע הדרוש להתקנת המאגרים, אך בעקבות הבטחת סאמר שיועץ היצרן יגיע ארצה ללוות את ההקמה, הגישה שער אש ביום 15.5.2015 את הצעת המחיר (ת/23).

- ביום 14.5.2015 שלח סאמר ללנדמן מייל (ת/28), בו תיאר את שיטת הרכבת המאגרים וצירף את ספר ההקמה, אך לא גילה כי השיטה אותה פירט אינה מופיעה בספר ההקמה.

- הסכם הקמת המאגרים נכרת ביום 3.6.2015 - הצעת המחיר ששלחה שער אש ביום 15.5.2015 (ת/23) נענתה בקיבול - הזמנת הרכש הראשונה ששלחה אלקון להתקנת 11 מאגרים ( ת/25).

- ביום 3.6.2015 אף נכרת הסכם אספקה והתקנה של מאגר מים ומשאבת כיבוי אש, על-פי הזמנת הרכש השנייה.

- למרות שביום 28.5.2015 אישרר סאמר במייל ללנדמן ( ת/24) את התחייבות אלקון לבואו של יועץ היצרן לליווי הקמת המאגרים, הוא הודיע ביום 9.6.2015 כי היועץ לא יגיע. לנדמן וגיל הודיעו לס אמר כי בנסיבות אלו שער אש "יורדת מהפרויקט" מאחר ואין לה ידע על אופן הקמת המאגרים ללא הדרכה.

- ביום 14.6.2015 הסכימה שער אש להקים את המאגרים אף ללא ייעוץ של היצרן, בעקבות הבטחתו של סאמר כי שני מהנדסים מטעם אלקון (דימה וחוסאם) ילוו וינחו את שער אש לגבי אופן הקמת המאגרים.

- קבלני המשנה של שער אש - גיל ואמג'ד - הקימו את המאגרים על-פי הוראות המהנדסים דימה וחוסאם, בשיטת הקמה "מלמעלה למטה", שאינה כתובה בספר ההתקנה, ולא בשיטת הקמה "מלמטה למעלה" שמפורטת בספר ההתקנה. סאמר העיד כי לא נועץ ביצרן בעת ביצוע הקמה "מלמעלה למטה".

- ביום 14.7.2015, כחודש לאחר תחילת הקמת המאגרים, חתמו הצדדים על תוספת להסכם הקמת המאגרים ( ת/29).

- בסוף אוקטובר 2015 סיימה שער אש את התקנת 11 המאגרים.

- עם העברת הזמנת רכש שלישית (ת/30) ביום 19.10.2015 נכרת בין הצדדים הסכם נוסף - הסכם ביצוע טסט לחץ למאגרים, בו לא נקבעו קצב עבודה ומועד סיום.

- ביום 28.10.2015 (יום רביעי בשבוע) , תשעה ימים לאחר כריתת הסכם ביצוע טסט לחץ, התריע סאמר בפני לנדמן על היעלמות צוות שער אש ודרש סיום הבדיקות "במהלך שבוע הבא" (נ/7), וביום 2.11.2015 (יום שני בשבוע) - לאחר שלנדמן כתב (נ/1) "אני אגיע מחר בבוקר לאתר ברמת חובב" והבטיח לתגבר את הצוות כדי לפתור את בעיית הנזילות מהמאגרים, השיב לו תומר, מנהל הפרויקט: "אין טעם שתבוא ואין על מה לדבר ..".

- ביום 19.11.2015 הודיע סאמר ללנדמן על הפסקת עבודת שער אש בביצוע בדיקות טסט לחץ למאגרים (ת/31).

פרשנות הסכם הקמת המאגרים והגדרת "פגם"

17. הוראותיו של חוק חוזה קבלנות אוצלות על הסכם הקמת המאגרים שנכרת בין שער אש לבין אלקון. התחייבותה של שער אש להקים 11 מאגרים והתחייבותה של אלקון לשלם תמורת ההקמה מהוות את יסודו של חוזה הקבלנות, כהגדרתו בסעיף 1 לחוק האמור , אך אינן ממצ ות את כל תנאיו. כמתואר לעיל, בהצעת המחיר התנתה שער אש את התחייבותה להקים את המאגרים באחריות אלקון לליווי התקנת המאגר הראשון על-ידי יועץ היצרן מארצות הברית . ביום 28.5.2015, עוד בטרם הקיבול, אישרר מנהל ההקמה של אלקון את התנאי האמור. הקיבול, שהתבצע ביום 3.6.2015, עם משלוח הזמנת הרכש הראשונה על-ידי אלקון, כלל בחובו את התנאי האמור. תנאי ההסכם שונו בהסכמת הצדדים ביום 14.6.2015, כשהובטח לשער אש שבמקום יועץ היצרן (שלא יגיע מארצות הברית) ילוו, ידריכו ויפקחו על ההקמה שני מהנדסים (דימה וחוסאם) מטעם אלקון. עוד בטרם נכרת ההסכם במתכונתו המקורית (ליווי על-ידי יועץ היצרן) הודיעה שער אש לאלקון כי אין לה ידע בהקמת מאגרים מתוצרת CST. כשהתברר שיועץ היצרן לא יגיע, ובטרם סוכם על מתכונת חדשה של ההסכם (עם ליווי שני מהנדסי אלקון), ביקשה שער אש להשתחרר מההסכם מהטעם שאין לה ידע מתאים. הווה אומר, ידיעתה של אלקון (המזמין) כי שער אש (הקבלן) אינו בעל ידע מתאים לביצוע המלאכה נשוא ההסכם, הייתה קיימת כל העת עוד בטרם נכרת ההסכם. לעובדה זו יש השלכה על פרשנותו של ההסכם שנכרת, ועל טענות אלקון, המושתתות על סעיפים 4-3 לחוק חוזה קבלנות .

18. שני הפתרונות שמצאה אלקון להיעדר הידע של שער אש בכל הקשור בהקמת מאגרים של CST היו הצמדת שני מהנדסים לליווי ולפיקוח צמוד ומסירת ספר התקנה לידי שער אש. הפתרון בדמות ספר ההתקנה הסתבר כבלתי יעיל, ואולי אף מטעה, משעה שאלקון החליטה על ביצוע ההתקנה בשיטת "מלמעלה למטה" שאינה מופיעה בספר. הידע החסר של עובדי שער אש לגבי אופן הקמת המאגרים אמור היה להתמלא מהוראות הפעלה שיינתנו על-ידי המהנדסים דימה וחוסאם. לאור כלל הפרשנות הידוע, לפיו יש להימנע מלפרש הסכם באופן שיטיל על צד התחייבות שבלתי סביר שנטל על עצמו, הנני קובע כי יש לקרוא לתוך המבוא להסכם הצהרה של שער אש לפיה אין לה ידע בהקמת מאגרים של CST ולתוך גוף ההסכם לקרוא סעיף התחייבות של שער אש להקים את המאגרים על-פי הוראותיהם של שני מהנדסי אלקון. ויודגש: אין מדובר בהשלמת ההסכם, כי אם בפרשנותו, המבקשת לגלות את אומד דעתם של אלקון ושער אש במועד כריתתו.

19. על רקע פרשנות זו לאומד דעתם של הצדדים, יש לקרוא את סעיף 3(א) לחוק חוזה קבלנות, המגדיר מהו "פגם": "לא היו המלאכה או השירות בהתאם למוסכם ..". בענייננו, מלאכה ששער אש ביצעה שלא על-פי הוראותיהם של מהנדסי אלקון או בסטייה מהוראותיהם היא "פגם", שעליו חלות הוראות חוק חוזה קבלנות. שונים היו פני הדברים בנסיבות בהן הקבלן היה בעל ידע לביצוע המלאכה. לו היה נכרת הסכם על בסיס מצג של שער אש כי ברשותה הידע להקמת המאגרים, אזי הגדרת "פגם" הייתה שונה. במצב דברים היפותטי זה הייתה חשיבות לזהות את טיבו של הפגם - האם כל נזילה ממאגר שהוקם מעידה על פגם, או שמא רק דליפות מים בכמויות מסיביות? כאמור, בנסיבות שבפנינו המבחן לקיומו של "פגם" הינו שונה: מלאכה שאינה בהתאם למוסכם הינה מלאכה שאינה על-פי הוראות ההקמה של מהנדסי אלקון או בסטייה מהן.

נטל השכנוע בעניין פגם בתביעה לאכיפת התמורה החוזית בחוזה קבלנות

20. תביעתה של שער אש הינה לאכיפת שלושת ההסכמים שנכרתו בינה לבין אלקון: הסכם הקמת המאגרים, הסכם אספקה והתקנת מאגר מים ומשאבת כיבוי אש והסכם ביצוע טסט לחץ. נתמקד כעת בהסכם הקמת המאגרים בלבד, ובתביעת שער אש לתשלום התמורה החוזית בגינו. עליה להוכיח את שלושת יסודות תביעתה: (1) כריתתו של הסכם; (2) ביצוע התחייבויותיה על-פי ההסכם; (3) היעדר תשלום מלוא התמורה. על כריתת ההסכם ופרשנותו עמדנו לעיל. אי-תשלום מלוא התמורה אף הוא לא הוכחש. המחלוקת בין הצדדים נסבה על שאלת קיום התחייבויותיה של שער אש על-פי הסכם הקמת המאגרים.

שער אש הוכיחה כי קיימה את התחייבותה החוזית להקים את המאגרים על-פי הוראותיהם של מהנדסי אלקון - דימה וחוסאם. היא הוכיחה זאת באמצעות עדויותיהם של גיל ואמג'ד, הקבלנים מטעמה, ושל העובד חליל סבאח (כמפורט בפסקה 9 לעיל). משהוכיחה שער אש כי קיימה באופן דווקני את כל הוראות ההקמה של מהנדסי אלקון, עברה חובת הבאת הראיות לכתפי אלקון, על מנת שתנסה לשמוט את הקרקע מתחת לעדויותיהם של גיל, אמג'ד וסבאח. דא עקא, שאלקון לא הביאה ראיות כאלו. יש לזקוף לחובתה את אי-העדתם של המהנדסים דימה וחוסאם. כידוע, קיימת חזקה בעובדה, הנעוצה בהיגיון ובניסיון החיים, לפיה דין הימנעות נתבעת מלהציג ראיות שהיו בהישג יד ה ללא הסבר סביר לאותה הימנעות, כדין הודאה בכך שאילו הובאו אותן ראיות הן היו פועלות לרעתה. לא היה בעדויותיהם של סאמר ואלגת כדי להוכיח שעובדי שער אש פעלו בסטייה מהוראותיהם של המהנדסים דימה וחוסאם. למרות שס אמר הודה כי מצויים באלקון יומני עבודה, היא בחרה שלא להציגם כראיה באמצעותו. אף מחילופי המיילים בין הצדדים אנו למדים כי חיכוכים ביניהם החלו רק בסוף אוקטובר 2015, לאחר שכבר הושלמה הקמת 11 המאגרים. הנני קובע, איפוא, כי עלה בידי שער אש להוכיח את רכיב עילתה הנוגע לקיום התחייבותה החוזית.

במאמר מוסגר יובהר כי אף אם הייתה אלקון מוכיחה כי שער אש ביצעה מלאכתה עם "פגם", עדיין לא היה בכך כדי לשלול את זכותה של שער אש לאכיפת התמורה החוזית. לזכותו של קבלן לאכיפת התמורה החוזית למרות שירות שלא בהתאם למוסכם ("פגם" כהגדרתו בסעיף 3 ל חוק חוזה קבלנות), נגד מזמין שלא פעל כמצוות סעיף 3(א) לחוק זה בקשר לאותו "פגם", ראו פסק דינו של השופט הווארי ב ע"א (מחוזי נצ') 1341/06 שאולוב נ' לילי (פורסם בנבו, 2.9.2007). כן ראו הפרשנות המוצעת לסעיף 3(ב) לחוק, בתא"מ (שלום צפת) 42267-12-11 פארס נ' פרץ, פסקאות 11-9 לפסק דינו של השופט קֵירֹס (פורסם בנבו, 14.1.2014)). בסיכומיו בכתב טען בא-כוח אלקון כי היא התריעה ב"זמן אמת" על נזילות המים מהמאגרים בפני שער אש, אולם המייל ששיגר תומר, מנהל הפרויקט, אל לנדמן ביום 2.11.2015 מצביע על נחישותו לסלק את שער אש מהאתר באופן מיידי ולא לאפשר לה לטפל באותן נזילות.

21. מהעובדה שהתגלו נזילות מים מהמאגרים לאחר הקמתם ביקשה אלקון להסיק על פגם בביצוע התחייבויות שער אש. לא ניתן לקבל טענה זו, משלושה טעמים: ראשית, כבר קבענו שהמבחן לקיומו של פגם בביצוע ההסכם הספציפי שנכרת בין הצדדים אינו נקבע על-פי איכות המוצר אלא על-פי קיום או אי-קיום הוראות מהנדסי אלקון. שנית, כמוסבר בפסקה 13 לעיל, הן ספר ההתקנה והן מנכ"ל אלקון "העידו" שדליפת מים ממאגרים, לאחר הקמתם, הינה תופעה שכיחה, צפויה מראש, אשר דרכי הטיפול בה ידועות. שלישית, כמפורט בפסקה 15 לעיל, סאמר, מצד אחד, ולנדמן וגיל, מצד שני, היו חלוקים ביניהם על הסיבות שגרמו לנזילות מים מהמאגרים. לא הובאה חוות דעת מומחה שתעיד כי מדובר בנזילה חריגה, מעבר לצפוי במקרה של הקמת מאגר, וככל שיש כזו - מה הן סיבותיה. על פניו, הסברו של לנדמן, לפיה הסיבה עשויה לנבוע מהעומסים שהוטלו בבת אחת על רצפת המאגר, בעקבות שימוש בשיטת הקמה של "מלמעלה למטה" (בניגוד לשיטה שפורטה בספר ההתקנה), אינה משוללת יסוד, ועל כל פנים - אינה בעלת משקל נמוך מהסברו של סאמר. יוער כי מהסרטון שהוגש על-ידי אלקון כראיה, ובו תיעוד חלקי של נזילת מים, לא ניתן להתרשם ממלוא היקף הבעיה.

22. לסיכום פרק זה: עלה בידי שער אש להוכיח את כל יסודות תביעתה לאכיפת הסכם הקמת המאגרים והסכם אספקת מאגר מים ומשאבת כיבוי אש. להסכם ביצוע טסט לחץ נידרש בהמשך. נפנה כעת לבחון את טענת הקיזוז שהעלתה אלקון בכתב הגנתה.

טענת הקיזוז

23. בסעיף 46 לכתב ההגנה נכתב:

" ... מכל מקום, ככל שקיים חוב כלשהו לתובעת, יש לראות בכתב הגנה זה גם הודעת קיזוז מכוח סעיף 53 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים"), בגין הנזקים שנגרמו לנתבעת כתוצאה מעבודתה הלא מקצועית של התובעת וכתוצאה מהעיכוב והסיכון הממשי שגרמה להשלמתו בזמן של פרויקט בשווי של מאות מיליוני ₪".

בסיכומיו בכתב בחר בא-כוח אלקון לבסס את טיעונו על סעיף 4 לחוק חוזה קבלנות, שכותרתו "תרופות בשל פגם", ומאפשר, בתנאים מסוימים, למזמין לנכות משכר הקבלן את הסכום בו פחת שווי המלאכה עקב הפגם לעומת השכר לפי המוסכם. הוא טען כי הוגשו חשבוניות וחשבונות סופיים (נ/11 - נ/21) המפרטים את עלות תיקון המאגרים, אשר מלמדים כי ההוצאות שהוציאה אלקון בקשר עם תיקון המיכלים עומדות על סך של 607,545 ₪. עוד נטען כי אלקון נאלצה לשכור את שירותיו של קבלן אחר, ג.נ.מ. שותפות לעבודות מתכת (להלן: ג.נ.מ.), על מנת שיתקן את הדליפות שנוצרו כתוצאה מעבודתה הלא מקצועית של שער אש, ונאלצה לשלם תשלום נוסף עבור עלויות פיגומים, מעקה ומנוף בהם נעשה שימוש לצורך ביצוע התיקונים. בסעיף 227 לסיכומים נטען כי אלקון הייתה רשאית שלא לשלם את יתרת התשלום לשער אש בין אם מכוח תרופת הניכוי שמעמיד סעיף 4(א)(2) לחוק חוזה קבלנות ובין אם מכוח תרופת התיקון העצמי על חשבון הקבלן שמעמיד סעיף 4(א)(1) לחוק חוזה קבלנות, יחד עם הודעת הקיזוז שהיא שלחה.

24. על מנת להיכנס בשערו של סעיף 4 לחוק חוזה קבלנות על אלקון להוכיח כי "לא היו המלאכה או השירות בהתאם למוסכם", קרי - כי שער אש ביצעה "פגם". משקבענו לעיל כי לא הוכח "פגם" שכזה, אין אלקון זכאית לנכות משכרה של שער אש באופן שנקבע בסעיף 4 לחוק.

הסכם ביצוע טסט לחץ

25. הסכם ביצוע טסט לחץ שנכרת בין הצדדים ביום 19.10.2015 ( ת/30) הינו למעשה הסכם לביצוע בדיקת טיב העבודה של הקמת המאגרים. כשם שבדיקת בטון טרי לזיהוי חוזק הבטון אינה חלק מעבודת הקבלן שיצק את הבטון בשלב בניית שלד בניין, וכשם שאין זהות בין רשלנות הבודק לבין רשלנות קבלן היציקות, כך - בהיעדר קביעה חוזית נוגדת - עבודת ביצוע טסט לחץ אינה חלק מעבודת הקמת המאגרים, ואין זהות בין טיב עבודתו של מבצע הטסט לטיב עבודתו של מקים המאגרים. עדות לכך מצויה בהתנהגות הצדדים עצמם, שכרתו הסכם נפרד ( הזמנת הרכש השלישית) בנוגע לביצוע הטסט רק בסמוך לסיום הקמת המאגרים ותמחרו אותו בנפרד. השאלה אם ביצוע טסט לחץ כולל בתוכו גם תיקון נזילות מים, במידה ומתגלות נזילות כאלה במהלך ביצוע הטסט, הינה שאלה מעניינת, שהתשובה לה צריכה להימצא בגוף ההסכם לביצוע טסט לחץ.

26. אלקון טענה כי "גרירת הרגליים" שהפגינה שער אש בביצוע הסכם טסט לחץ אילץ אותה לשכור את שירותיו של ג.נ.מ. בעדותו של אלגת, מנהל אלקון, תוארה משימתה של ג.נ.מ. באופן לא עקבי. תחילה אמר: "ג.נ.מ. לא ביצע בדיקות אטימות, ג.נ.מ. ביצע סתימת נזילות ותיקון הנזילות" (עמ' 33 לתמלול 28.3.2018), אך בהמשך, כשנשאל מתי ג.נ.מ. סיים את בדיקות האטימה, השיב: "מתישהו בדצמבר" (עמ' 36 לתמלול 28.3.2018). בהזמנת הרכש של אלקון לג.נ.מ. (נ/10) נכתב כי המוצר הינו: "תיקון מיכלי אגירה של חברת CST + בדיקת לחץ למיכלי", לפי מחיר 32,000 ₪ ליחידה (ללא הפרדה בין תמחור של בדיקת לחץ ל תמחור של תיקון מאגר). הזמנה זו, בסכום כולל של 411,840 ₪, הוצאה ביום 8.2.2016 - חודשיים אחרי הגשת כתב התביעה הנוכחי - ובה נרשמה הערה: "העבודה הסתיימה בחודש ינואר 2016". לגבי הזמנה זו הודה אלגת: "אנחנו מוציאים לפעמים הזמנת עבודה אחרי שהעבודה כבר בוצעה" (עמ' 36 לתמלול 28.3.2018). בעוד שבהזמנת הרכש לג.נ.מ. נקבע מחיר ליחידה בסך 32,000 ₪, הרי ב הזמנת הרכש השלישית (שאלקון הוציאה לשער אש בגין ביצוע טסט לחץ) נקבע מחיר ליחידה בסך 5,000 ₪ בלבד. נציג של ג.נ.מ. לא זומן לעדות ואין לדעת מה בפועל בוצע על-ידו. מכלול הנתונים הללו מוביל למסקנה כי השירותים שג.נ.מ. התבקשה להעניק לאלקון היו רחבים בהרבה מאלו שנדרשו משער אש על-פי הזמנת הרכש השלישית. לפיכך, אין אלקון רשאית לקזז מהתשלומים שהיא חייבת לשער אש על-פי ההסכם לעריכת טסט לחץ, סכומים ששולמו על-ידה לג.נ.מ. וקשורים בחלקם לטיפול בתיקון הנזילות.

27. אולם שלילת הקיזוז אינה פוטרת את שער אש מנטל ההוכחה של כל אחד משלושת יסודות תביעתה על-פי הזמנת הרכש השלישית: כריתת ההסכם, ביצוע ההתחייבויות על-פיו והיעדר תשלום התמורה. בענייננו, כזכור, הופסקה עבודת שער אש ביום 19.11.2015, במייל ששלח סאמר ללנדמן (ת/31). בא-כוח שער אש הפנה בסיכומיו לסעיף 24 לתצהירו של לנדמן (נ/2), שם הוצהר כי עובדי שער אש סיימו לבצע בדיקות טסט לרצפות של רוב המאגרים, וביחס לשלושה מאגרים הם סיימו את הבדיקה והאטימה לאורך שכבת הרינג הראשונה במלוא היקפם של המאגרים. מעדות זו עולה הודאה כי שער אש לא השלימה את מילוי התחייבותה, קרי - את ביצוע טסט לחץ בכל 11 המאגרים. לטענתה, שלא באשמתה ומאחר והיא סולקה מהאתר. לטענת אלקון, עקב עזיבת צוותי העבודה של שער אש את האתר ואי עמידה בלוח זמנים צפוף. תמיכה לגרסת אלקון מצויה בעדותו של אמג'ד, שהודה כי הפסיק לעבוד כי "לא השתלם, לא היה שווה לי" (עמ' 54 לפרוטוקול 16.10.2017). אף אם אקבל את גרסת שער אש, ולפיה לא הייתה הצדקה להפסקת ביצוע הטסטים על-ידה ביום 19.11.2015 - בהיעדר פירוט עובדתי, לא ניתן לכמת את התמורה המגיעה לה עבור העבודה אותה הספיקו עובדיה לבצע בפרק הזמן שבין כריתת ההסכם ועד לסילוקה מהאתר. משלא הוכיחה שער אש כי מילאה את כל התחייבויותיה על-פי הזמנת הרכש השלישית, יש לדחות את דרישתה לתשלום הסכום שננקב באותה הזמנה.

יתרת התמורה המגיעה לשער אש

28. עבור הסכם הקמת המאגרים ( הזמנת הרכש הראשונה ( ת/25) והתוספת להסכם (ת/29)) הוציאה שער אש לאלקון שלוש חשבוניות מס:
* ת/33 - 15.6.2015 חשבונית 155 - 20% מהזמנת רכש 1267 112,200 בתוספת מע"מ - 132,396 ₪.
* ת/34 - 12.10.2015 חשבונית 173 - "תשלום אבן דרך סיום התקנה מאגרים רמת חובב" - 183,020 בתוספת מע"מ - 214,133 ₪.
* ת/35 - 19.10.2015 חשבונית 176 - גמר חשבון הזמנה 267 360,380 בתוספת מע"מ - 421,644 ₪.

בכתב התביעה צוין שאלקון שילמה את התשלום עבור שני השלבים הראשונים של תנאי התשלום וכי לא פרעה את חשבונית 176 , משמע - אלקון נותרה חייבת לשער אש סך 421,644 ₪, על-פי חשבונית 176.

29. לא הייתה מחלוקת כי שער אש עמדה בקיום הסכם האספקה וההתקנה של מאגר מים וכיבוי אש על-פי הזמנת הרכש השנייה ( ת/26). בגין הסכם זה הוציאה שער אש לאלקון ארבע חשבוניות מס:

  • ת/36 - 27.8.2015 חשבונית 163 - 40% מהזמנה 1268 שורה ראשונה עבור אספקת מאגר - 80,316 בתוספת מע"מ 94,772 ₪ .
  • ת/37 - 30.9.2015 חשבונית 171 – 40% מהזמנת 1268 שורה שניה עבור אספקת משאבת כיבוי אש - 62,080 ₪ ומע"מ - 73,254 ₪ .
  • ת/38 30.9.2015 חשבונית 172 - 60% מהזמנה 1268 שורה שנייה עבור אספקת משאבת כיבוי - 93,120 ומע"מ - 109,881 ₪ .

* ת/39 - 19.10.2015 חשבונית 177 - גמר חשבון להזמנת 1268 מאגר כיבוי אש - 120,473 ומע"מ - 140,954 ₪ .

בכתב התביעה נטען שמבין ארבע חשבוניות אלו רק חשבונית 177 בסך 140,954 ₪ לא שולמה על-ידי אלקון, אולם בעדותו של לנדמן הוא אישר כי לאחר הגשת התביעה שולמה חשבונית זו (עמ' 34 לפרוטוקול 16.10.2017).

30. בכתב התביעה תבעה שער אש אף את התשלום עבור הזמנת הרכש השלישית ( ת/30) בסך 64,350 ₪ בגין "ביצוע טסט לחץ למיכלים מתוברגים", על-פי "מחיר ליחידה" בסך 5,000 ₪ ובתוספת מס-ערך-מוסף. לאור המסקנה בפסקה 2 7 לעיל, אין שער אש זכאית לקבלת תמורה זו.

חלק שני: התביעה בתיק 32463-02-16

31. אמג'ד הגיש תביעה בסך 111,610 ₪ נגד שער אש. בכתב התביעה טען אמג'ד כי ביצע עבור שער אש, כקבלן משנה, התקנה של תשעה מאגרים באתר רמת חובב , על-פי הסכם לפיו ישולם לו עבור הקמת כל מאגר סך 35,000 ₪ בצירוף מס-ערך-מוסף. נטען כי למרות שהסכום שהגיע לו עמד על 315,000 ₪ בצירוף מס-ערך-מוסף (ובסך הכל 371,700 ₪), שילמה לו שער אש סך 260,600 ₪ בלבד , וסירבה לשלם את היתרה.

32. בכתב ההגנה הודתה שער אש כי הזמינה מאמג'ד את עבודות התקנת המאגרים בתמורה בסך 35,000 ₪ בצירוף מס-ערך-מוסף לכל מאגר (מיכל), וכי היא שילמה לו סך כולל של 260,600 ₪. עוד נטען כי על שער אש לשלם לאמג'ד סך 315,000 ₪ בצירוף מס-ערך-מוסף עבור התקנת המאגרים "גב אל גב" עם קבלת התמורה המגיעה לה מאלקון. שער אש טענה כי מהסכום האמור יש להפחית סך 215,034 ₪ (לפני מס-ערך-מוסף) ששולם על-ידה לאמג'ד עבור פרויקט הקמת המאגרים, וכן סך 17,755 ₪ אותו היא שילמה עבור רכישת מברגות והשכרת רכב לאמג'ד. לשיטת שער אש, יתרת הסכום המגיע לאמג'ד הינה
99,205 ₪ = 17,755 - [ ( 315,000-215,034) + מס-ערך-מוסף (17%)]

33. באי-כוח הצדדים הגיעו להסכמה לפיה סכום התביעה יועמד על סך 99,205 ₪. בא-כוח שער אש טען בסיכומיו בכתב כי סוכם שמסכום זה "יופחת כל סכום שיקוזז מתביעת התובעת (שער אש - א"ג) כנגד אלקון" ובא-כוח אמג'ד טען בסיכומיו כי "ככל שיקוזז סכום כלשהו צריך להיות קיזוז יחסי ולא גורף".

34. שער אש הכירה בהסכם שנכרת בינה לבין אמג'ד והודתה כי היא נותרה חייבת לו כספים. הושגה הסכמה בין באי-כוח הצדדים כי יתרת החוב תועמד על סך 99,205 ₪. לא מצאתי בסיס לטענת שער אש, לפיה היא רשאית להתלות את ביצוע התשלום בקיום התחייבויותיה של אלקון כלפיה. אשר לחיובי אלקון - לאחר שקבעתי כי לא נפל "פגם" בביצוע מלאכתה של שער אש בהקמת המאגרים, הגעתי בפסקה 2 8 לעיל למסקנה כי אלקון נותרה חייבת לשער אש את הסכום שננקב בחשבונית 176 שהוצאה על-ידי שער אש. משלא הפחתתי מתביעת שער אש סכום כלשהו בקשר להקמת המאגרים, אין מקום להפחית סכום כלשהו מיתרת התמורה המגיעה לאמג'ד משער אש. אמנם בפסקה 30 לעיל דחיתי את תביעת שער אש לתשלום עבור ביצוע טסט לחץ, אולם אין לקביעה זו מאומה עם מלאכת הקמת המאגרים בגינה הגיש אמג'ד את תביעתו, שהרי הוא לא תבע תשלום עבור עבודתו בביצוע טסט לחץ.

חלק שלישי: הכרעה בשתי התביעות

התוצאה בתיק 61043-11-15

35. הנני מחייב את הנתבעת לשלם לתובעת את הסכומים הבאים:
(1) 421,644 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה למדד וריבית כחוק החל ממועד הגשת התביעה, 29.11.2015, ועד לתשלום המלא בפועל;
(2) אגרת תביעה בצירוף הפרשי הצמדה למדד וריבית כחוק החל ממועד הגשת התביעה ועד לתשלום המלא בפועל;
(3) שכר טרחת עורך דין בסך כולל של 52,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה למדד וריבית כחוק החל מהיום ועד לתשלום המלא בפועל.

התוצאה בתיק 32463-02-16

36. הנני מחייב את הנתבעת לשלם לתובע את הסכומים הבאים:
(1) 99,205 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה למדד וריבית כחוק החל ממועד הגשת התביעה, 15.2.2016, ועד לתשלום המלא בפועל;
(2) אגרת תביעה בצירוף הפרשי הצמדה למדד וריבית כחוק החל ממועד הגשת התביעה ועד לתשלום המלא בפועל;
(3) שכר טרחת עורך דין בסך כולל של 11,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה למדד וריבית כחוק החל מהיום ועד לתשלום המלא בפועל.

ניתן היום, ז' אדר ב' תשע"ט, 14 מרץ 2019, בהעדר הצדדים.