הדפסה

בית משפט השלום בחיפה ת"א 59129-05-16

בפני כבוד השופטת סיגלית מצא

התובעים:

  1. אחמד מחמוד, ת.ז. XXXXXX703
  2. עבדאללה חוג'יראת, ת.ז. XXXXXX165

על-ידי ב"כ עו"ד נפאע דאוד

נגד

הנתבעים:
1. מחמוד חוג'יראת, ת.ז. XXXXXX385

2. גזאלה חוג'יראת, ת.ז. XXXXXX465
על-ידי ב"כ עו"ד ניהאד זרעיני

3. סואעד מדין, ת.ז. XXXXXX086

4. עלי חוגיראת, ת.ז. XXXXXX910
על-ידי ב"כ עו"ד שרבל ג'יריס

5. חסן חוג'יראת, ת.ז. XXXXXX316
6. יחיא חוג'יראת, ת.ז. XXXXXX035

7. מועצה מקומית ביר אל מכסור
על-ידי ב"כ עו"ד חוסאם חוג'יראת

8. ה ועדה מקומית לתכנון ולבניה שפרעם - נמחקה ביום 9.2.2017
על-ידי ב"כ עו"ד מאזן עוקל

פסק דין חלקי

1. בפניי תביעה לפירוק השיתוף בחלקה 52 בגוש 12217 באדמות ביר אל מכסור, ששטחה 9,902 מ"ר, על דרך חלוקתה בעין.
א - העובדות
2. כעולה מנסח רישום הכולל רשומות מבוטלות שצורף לכתב התביעה ונסח רישום עדכני שצורף כנספח א' לתצהיר הנתבע 4 , נרשמו הזכויות בחלקה ביום 31.10.1962 על שם המנוח מוחמד מוצטפא אל מחמוד ז"ל , שנשא בחייו ת.ז. מספר 02012147, בשלמות.
3. במהלך השנים הועברו הזכויות בחלקה כדלקמן:
א. ביום 20.7.2008 נרשמו הזכויות בחלקה על שם מחמוד מוחמד חוג'יראת (הנתבע 1, להלן: "ה נתבע") מכוח ירושה (בשלמות) ;
ב. ביום 21.9.2009 נרשמה פעולת מכר מהנתבע ל עלי חוג'יראת, הנתבע 4, ביחס ל- 610/9902 חלקים בחלקה;
ג. ביום 25.8.2015 נרשמה פעולת מכר ללא תמורה מהנתבע לסואעד דיא (אחותו) ביחס ל - 41/406 חלקים בחלקה;
ד. ביום 25.8.2015 נרשמה פעולה מכר מסואעד דיא לסואעד מדין, הנתבע 3, ביחס לחלקים שקיבלה במכר ללא תמורה מהנתבע (41/406);
ה. ביום 18.4.2016 נרשמה פעולת מכר מהנתבע למר עלי חוג'יראת, הנתבע 4, ביחס ל- 400/4951 חלקים בחלקה;
ו. ביום 20.4.2016 נרשמה פעולה מכר ללא תמורה מההנתבע לגב' גזאלה חוג'יראת, הנתבעת 2, ביחס ל- 1000/4951 חלקים בחלקה. כן נרשמה ביום 22.5.2016 הערת אזהרה לטובת גב' גזאלה חוג'יראת, הנתבעת 2, ביחס ל-1000/9902 חלקים נוספים מחלקי הנתבע בחלקה;
ז. ביום 18.5.2016 נרשמה פעולת מכר מסואעד מדין, הנתבע 3, למחמוד אחמד , התובע 1, ביחס ל- 41/812 חלקים בחלקה;
ח. ביום 30.8.2016 נרשמה פעולת מכר מסועד מדין, הנתבע 3, לחוג'יראת עבדאללה, התובע 2, ביחס ל- 41/812 חלקים בחלקה .
4. יצוין כי ההסכמים מכוחם הועברו הזכויות בחלקה לא צורפו לכתבי הטענות או לתצהירי העדות הראשית שהגישו הצדדים, למעט הסכם המתנה מיום 4.6.2002 מהנתבע לאחותו, גב' סואעד דיא, אמו של הנתבע 3.
5. במהלך השנים חתמו השותפים בחלקה או מקצתם על שני תשריטים:
א. תכנית חלוקה מספר 124/98-ח אושרה על-ידי הוועדה המקומית לתכנון ולבניה גבעת אלונים ביום 25.10.2000 (נ/2, להלן: "תכנית החלוקה"). תכנית החלוקה מיום 25.10.2000 מחלק ת את החלקה לתשעה מגרשים, מהם שלושה המיועדים לדרכים (52/4, 52/6, 52/9). בתכנית החלוקה מסומנת זכות מעבר ברוחב 4 מ' בדרום מגרש 52/7 (היום חלק מתת חלקה 7, תת חלקה 101 בתשריט ת/5). הכבישים המסומנים הנו הכביש החוצה את החלקה וכן משולש בצפון מזרח מגרש 52/8 המהווה חלק מהדרך.
התשריט כולל טבלת חלוקה במסגרתה הוקצו המגרשים לשותפים השונים. הטבלה כוללת חתימות של השותפים. וזוהי הקצאת הזכויות על פי תכנית החלוקה מיום 25.10.2000 (נ/2):
מגרש
שטח
בעלים
52/1
2.326
עמותת אלמכמאן (המנהלת את המסגד)
52/2
1.761
מחמוד תופיק מוחמד חוג'יראת (הנתבע 1)
52/3
0.975
מחמוד תופיק מוחמד חוג'יראת (הנתבע 1)
52/4
0.571
כבישים
52/5
1.944
מחמוד תופיק מוחמד חוג'יראת (הנתבע 1)
52/6
0.380
כבישים
52/7
0.645
מוופק מוחמד חוג'יראת (ככל הנראה בנו של הנתבע 1, בעלה של הנבתעת 2)
52/8/1
0.574
חסן קאסם (הנתבע 5)
52/8/2
0.310
יחיא חוג'יראת (הנתבע 6)
52/0
0.116
כבישים

ב. תשריט איחוד וחלוקה מיום 10.11.2015 (ת/5). התשריט מתייחס לחלק מהחלקה (מגרשים 51/1, 52/2, 52/3 ו-52/7 בתשריט החלוקה , סך הכל 5.707 דונם משטח הח לקה, המצויים מצידה המערבי של הדרך החוצה את החלקה) ומחלק אותו לשבעה מגרשים. בתשריט זה מסומנת דרך רוחבית (מגרש 105 אשר שטחו 312 מ"ר) המצויה בין מגרשים 102 ו-103 מצפון לבין מגרש 106 (המסגד) מדרום.
התשריט כולל לוח חלוקה במסגרתו הוקצו המגרשים לשותפים. השותפים אף חתמו בלוח החלוקה לצד המגרש שהוקצה להם. וזוהי הקצאת הזכויות על פי תשריט האיחוד והחלוקה מיום 10.11.2015 (ת/5):
מגרש
שטח
בעלים
101
0.637
מחמוד תופיק חוג'יראת (הנתבע 1)
102
0.945
סואעד מדין (הנתבע 3)
103
0.502
מחמוד תופיק חוג'יראת (הנתבע 1)
104
0.725
עלי חוג'יראת (הנתבע 4)
105
0.312
דרך
106
1.986
מחמוד תופיק חוג'יראת (הנתבע 1)
107
0.600
עלי חוג'יראת (הנתבע 4)

6. אשר למגרש 106 יובהר כי בתחילת שנות השישים של המאה הקודמת נתן המנוח מוחמד מוצטפא אל מחמוד ז"ל (מוריש הנתבע 1) למועצה המקומית במתנה 1.5 דונם בחלקה לשם הקמת מסגד. מאחר והשטח לא הספיק לצרכיה, רכשה עמותת אלמקמאן – העמותה האסלאמית, המנהלת את ענייני המסג ד, מהנתבע, ביום 30.10.1996, שטח נוסף של 700 מ"ר בצדו המערבי של המסגד הישן.
7. מצבת הזכויות בחלקה בהתאם לנסח רישום עדכני מיום 19.3.2019 שצורף כנספח א' לתצהיר הנתבע 4 הנה כדלקמן :
בעל זכויות
זכויות רשומות
מגרש בתשריט החלוקה המאושר 124/98-ח מיום 15.10.2000
מגרש בתשריט האיחוד והחלוקה מיום 15.11.2015
מחמוד תאופיק חוג'יראת (נתבע מספר 1)
1114885/2010106
(כ-5492/9902 חלקים בחלקה)
52/2, 52/3, 52/5 (1.761 + 0.975 + 1.944 דונם)
101, 103
(0.637 + 0.502 דונם)
השטח הנכלל במגרש 52/5 לא נכלל בתשריט זה.
גזאלה חג'יראת
(נתבעת מספר 2)
1000/4951
ביום 22.5.2016 נרשמה הערת אזהרה לטובת הנתבעת 2 על 1000/9902 חלקים נוספים מחלקי הנתבע בחלקה.

52/7 (645 מ""ר)
בטבלת ההקצאה הוקצה המגרש לבעלה של הנתבעת 2, בנו של הנתבע 1, מוופק מוחמד חוג'יראת.

התובעים
82/812
(כ-1000/9902)

102 (0.945 דונם)
בטבלת ההקצאה הוקצה המגרש לסואעד מדין.
עלי חוג'יראת (נתבע 4)
1410/9902

104, 107
(0.725 + 0.600 דונם)
חסן מוחמד עבדאללה חוג'יראת (נתבע 5)
574/9902
(מופיע בתשריט החלוקה המאושר, לא נרשם)
52/8/1 (574 מ"ר(
לא נכלל
יחיא מוחמד עבדאללה חוג'יראת (נתבע 6)
310/9902
(מופיע בתשריט החלוקה המאושר, לא נרשם)
52/8/2 (310 מ"ר)
לא נכלל
מסגד ביר אל מכסור
2,200/9902
(במתנה מהנתבע מספר 1 - טרם נרשם)
52/1 (2.326 דונם)
106 (1.986 דונם)
ההקצאה בטבלה הנה לנתבע 1 אך מצוין כי מדובר במקרקעי ציבור.

ב – ההליך
8. בד בבד עם תביעתם הגישו התובעים בקשה למתן צו מניעה זמני ביחס לשימוש במגרש 52/2 לפי תכנית החלוקה מיום 25.10.2000, נ/2 . ביום 30.5.2016 ניתן צו מניעה ארעי במעמד צד אחד. ביום 16.6.2016 נדונה הבקשה. בסוף הדיון ניתנה החלטה המורה כי המצב במגרש יוותר על כנו על לבירור טענות הצדדים.
9. בקדם משפט שהתקיים ביום 9.2.2017 הוריתי לנתבעים 4 ו-7 וכן לתובעים ולנתבעת 2 להודיע האם הגיעו להסכמות ביחס למחלוקות שהתבררו במהלך הדיון בין צדדים אלה .
10. ביום 9.2.2017 הודיעו התובעים כי הם מסכימים למחיקת התביעה נגד הנתבעת 8. בפסק דין חלקי שניתן באותו יום נמחקה התביעה נגד הנתבעת 8.
11. ביום 15.3.2017 הודיעו הנתבעים 4 ו-7 כי הגיעו להסכמה לפיה חלקה של הנתבעת 7 יעמוד על 1,986 מ"ר מהחלקה, המוגדרים כמגרש 106 לפי תכנית המדידה של המודד מר מוחמד עבד אלחלים מיום 11.11.2015 (1,986 מ"ר ממגרש 52/1 בתכנית החלוקה).
12. ביום 2.4.2017 הגישו התובעים בקשה למתן צו מניעה שיאסור על הנתבעת 2 להמשיך לבצע עבודות בניה בחלקה. בהחלטתי מאותו יום ניתן צו מניעה ארעי כמבוקש.
13. בהחלטה נוספת מיום 2.4.2017 מיניתי את המודד והשמאי מר רמזי קעואר כמומחה מטעם בית המשפט (להלן: "המומחה"). המומחה התבקש לעיין במסמכים, תכניות, הסכמים ותשריטים שימציאו לו הצדדים, ולהכין הצעת חלוקה בעין של החלקה.
14. עוד ניתנה ביום 2.4.2017 החלטה ביחס למחלוקת שנפלה בין התובעים לבין הנתבעת 2 ביחס למעמדו של תשריט החלוקה מיום 15.10.2000 (נ/2). בהחלטתי קבעתי:
"תשריט החלוקה הנו תשריט שהוכן ואושר על-ידי הוועדה המקומית לפי פרק ד' לחוק התכנון והבנייה (סעיפים 137-144). לא מדובר בתכנית איחוד וחלוקה בהסכמה או שלא בהסכמת בעלים לפי פרק ג', סימן ז' לחוק התכנון והבניה ואף לא מדובר בתכנית. לעניין זה יצוין כי 'תכנית' מוגדרת בסעיף 1 לחוק התכנון והבניה כ 'תכנית מהתכניות שלפי פרק ג', לרבות שינוי תכנית, התלייתה או ביטולה', כאשר בענייננו, כאמור, מדובר בתשריט לפי פרק ד' לחוק התכנון והבניה.
לעניין מקומו של תשריט החלוקה (או האיחוד) בהליך התכנוני ר' פסק דינו של בית המשפט בעע"מ 8748/03 ועדת ערר מחוז תל אבי בנגד סילבנה לוסי פואה:
'... תשריט האיחוד אינו עומד אפוא "בפני עצמו" ואין הוא מנותק מן השלב שקדם לו ומן השלב שאחריו; הוא חלק מתהליך תכנוני שבו מספר שלבים והוא בא להשלים את תכנית המתאר או התכנית המפורטת בדרך אל היתר הבניה (ראו דברי השופט א' גולדברג בבג"ץ 476/88 מימון נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה חיפה ואח', פ"ד מג (1) 563, 566).'
סעיף 141 לחוק התכנון והבנייה קובע כי משהוכן תשריט חלוקה הכשר לרישום על פי פקודת המודדים וחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, ותואם תשריט חלוקה שאושר על-ידי הוועדה המקומית לפי פרק ד' לחוק התכנון והבנייה, ירשום רשם המקרקעין את החלוקה ככל שיתבקש לכך על-ידי אחד מבעלי המקרקעין ולאחר תשלום האגרות שנקבעו לכך על פי כל דין.
בענייננו לא ידוע אם הוכן תשריט לפי סעיף 141 לחוק התכנון והבניה, אולם אין מחלוקת כי החלוקה לא נרשמה בפנקס המקרקעין. משלא נרשמה החלוקה, הרי אין לחלוקה נפקות קניינית.
יחד עם זאת, צודקים התובעים כי אי רישום תשריט החלוקה בפנקס המקרקעין אינו מאיין אותו מכל תוקף או משמעות בכל הנוגע ליחסים בין הצדדים. מסכימה אני כי יש ליתן משקל לתשריט החלוקה והוראותיו, במיוחד בכל הנוגע לצדדים אשר חתמו עליו, ולעניין זה די בחובת תם הלב המוגברת החלה בין שותפים.
לעניין זה אני ר' הערתו של כב' השופט ע' פוגלמן, לה הצטרפה הנשיא א' חיות, בעע"מ 8872/07 ד"ר פהים עתאמנה נגד רסמי עתאמנה ואח':
'ככלל, מקובלת עלי התפיסה הנורמטיבית שבאה לביטוי בפסק דינו של בית משפט קמא. אין הצדקה לאפשר לפלוני שימוש בסעיף 122 לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה-1965 כדי לעקוף הסכמה קודמת שלו לחלוקת הקרקע, בפרט בנסיבות בהן חריגתו מן המוסכם באה לידי ביטוי בעבירה של בנייה בלתי חוקית, אותה מבקש הוא להכשיר בדרך של חלוקה שלא בהסכמה.'
עוד צודקים התובעים כי בשים לב להסתמכות הנתבעת בנסיבות שונות, לרבות בכתב הגנתה, על תשריט החלוקה, הרי היא מנועה מלטעון כי הנו חסר כל תוקף והוכן אך לצורך הגשת בקשה להיתר בנייה על-ידי הנתבע מספר 6.
אשר על כן, תשריט החלוקה משקף הסכמה בין הצדדים החתומים לו, ואלה אשר רכשו את זכויותיהם בחלקה על בסיס הוראותיו, וככזה יש ליתן לו משקל. לפיכך, הוריתי למומחה שמונה מטעם בית המשפט להתייחס לתשריט החלוקה והוראותיו.
יחד עם זאת יובהר כי ככל שמדובר בפירוק שיתוף, יש להתייחס למכלול שיקולים ונתונים, אשר תשריט החלוקה הנו רק אחד מהם (כגון המצב התכנוני, זכויותיהם של שאר השותפים, המצב בפועל ועוד), וכך הוריתי בהחלטתי בדבר מינוי המומחה.
ככל שיתעוררו במהלך עבודתו של המומחה מטעם בית המשפט מחלוקות בין הצדדים בכל הנוגע למשקלם היחסי של השיקולים השונים, יובא הדבר בפניי במסגרת בקשה למתן הוראות."
15. ביום 20.4.2017 נדונה הבקשה למתן צו מניעה שהגישו התובעים נגד הנתבעת 2 במעמד הצדדים. בסיום הדיון ביקשו הצדדים שהות על מנת לבוא בדברים. משלא הגיעו להסכמה ניתנה ביום 8.6.2017 החלטה המורה על מתן צו מניעה האוסר על הנתבעת 2 לשנות את פני הקרקע במגרש 52/3 לפי תשריט החלוקה מיום 15.10.2000, נ/2 ( חלק ממגרשים 101, 103 ו-104 בתכנית החלוקה מיום 10.11.2015, ת/5).
16. ביום 12.6.2018 הוגשה חוות דעת המומחה לתיק בית המשפט. אני מסמנת את חוות דעת המומחה כמוצג במ/1 ואת התשריט שצורף לה כמוצג במ/2. המזכירות תסרוק את מוצגים במ/1 ו-במ/2 לתיק המוצגים.
17. בישיבת יום 10.12.2018 הוריתי על הגשת תצהירי עדות ראשית. ביום 21.3.2019 נשמעה עדותו של מר מחמוד סלאל, אבי התובע 1, עדות התובע 2, עדות הגב' גדיר דועאא בתה של הנתבעת 2 וכן עדותה של הנתבעת 2. בישיבת יום 1.7.2019 הודיעו הצדדים כי הם מוותרים על חקירת הנתבע 4 והעד מטעם הנתבעת 7, מר אמין חוג'יראת. משכך הוריתי על הגשת סיכומים.
18. לתיק בית המשפט הוגשו סיכומי התובעים וכן סיכומי הנתבעים 2, 4 ו-7.
19. יצוין כי הנתבעים 1, 3, 5 ו-6 לא הגישו כתבי הגנה, לא התייצבו לדיונים שהתקיימו בתיק, לא הגישו סיכומים ואף לא שילמו את חלקם בשכר טרחת המומחה.
ג – חוות דעת המומחה
20. על החלקה חלה תכנית המתאר המקומית של ביר אל מכסור ג/7144 אשר פורסמה למתן תוקף ביום 12.12.1996. בהתאם לתוכנית מיועדת החלקה לאזור מגורים א' ושטח לבנייני ציבור (דרום מערב החלקה) . כן נכללת החלקה בתכנית מתאר ג/14093 אשר פורסמה למתן תוקף ביום 20.3.2013. גם בהתאם לתכנית זו מיועדת החלקה לאזור מגורים א' ושטח לבנייני ציבור.
21. לאחר בחינת כלל הנתונים הגיע המומחה לכלל מסקנה כי הדרך המיטבית לפירוק השיתוף בחלקה הינה על דרך של חלוק תה בעין. כן ציין המומחה כי למרות שהמסגד מחזיק ב-217 מ"ר מעבר לשטחים להם הוא זכאי, לא מצא לנכון להטיל תשלומי איזון בגין שטח זה, מאחר וזה היה רצון הצדדים.
22. על בסיס אלה ערך המומחה תחשיב ביחס לכלל השטחים המיועדים למגורים בחלקה ואופן חלוקתם בין השותפים :
א. שטח החלקה – 9,902 מ"ר ;
ב. שטח הפרשות לדרכים בלבד בהתאם לתוכנית – 1,077 מ"ר (11%) ;
ג. שטח חלקה נטו – 8,825 מ"ר;
ג. חלקי השותפים:
שם השותף ומספר מגרש
שטח ברוטו במ"ר
שטח נטו במ"ר לאחר הפרשה לדרכים (11%)
חוג'יראת עלי (נתבע 4) – מגרש 4
610
544
חוג'יראת עלי (נתבע 4) – מגרש 4
800
713
חוג'יראת גזלה (נתבעת 2) – מגרש 7
2,000
1,782
מחמוד תופיק מוחמד חוג'יראת (נתבע 1) - מגרש 1
3,292
2,934
מחמוד תופיק מוחמד חוג'יראת – מסגד – מגרשים 2 + 3
2,200
1,961
אחמד מחמוד (תובע 1) – מגרש 6
500
446
עבדאללה חוג'יראת (תובע 2) – מגרש 5
500
446

23. המומחה ציין כי בהתאם לנסח הרישום של החלקה רשומה לטובת הנתבעת 2 הערת אזהרה על זכויות מחמוד תופיק מוחמד חוג'יראת (הנתבע 1) ביחס לדונם נוסף בחלקה . בכל הנוגע לתשריט החלוקה הניח המומחה כי לנתבעת 2 דונם בלבד, אולם ציין כי ככל וייקבע כי הנתבעת 2 זכאית לשלושה דונם, יש לתקן את תשריט החלוקה המוצע.
24. על בסיס אלה ערך. המומחה מפה מצבית המחלקת את החלקה לשבעה מגרשי מגורים (מגרשים 1-7) ו שני מגרשים בייעוד דרך (מגרשים 8-9) – במ/2.
ד – טענות הצדדים
ד.1 – טענות התובעים
25. התובעים מסכימים למיקום המגרשים שהוקצו להם במסגרת תשריט החלוקה שערך המומחה, במ/2 – מגרשים 5 ו-6 (חלק מ מגרש 52/2 בתשריט מיום 15.10.2000, נ/2, חלק ממגרשים 102, 103, 105 בתכנית החלוקה מיום 15.11.2015, ת/5).
26. יחד עם זאת טוענים התובעים כי רכשו מגרש ששטחו נקי מכל הפרשות לצרכי ציבור. לפיכך, יש להורות על תיקון התשריט כך שיוקצה לכל אחד מהתובעים מגרש בשטח 500 מ"ר, סך הכל 1,000 מ"ר בצירוף זכות מעבר.
27. לטענת התובעים, ממסמכי המכר שצורפו לכתב התביעה (נספחים 2, 4 ו-5) עולה כי מחמוד תאופיק חוג'יראת, הנתבע 1, נתן לאמו של הנתבע 3 (סואעד דיא מוחמד) מגרש מוגדר ומסוים מתוך מגרש 52/2. בהתאם להסכם המתנה מיום 4.6.2002 שנכרת בין הנתבע 1 לבין אחותו, סואעד דיא מוחמד, אמו של הנתבע 3 (נספח 2 לתצהיר התובעים), נתן הנתבע 1 לאחותו, אמו של הנתבע 3, "קרקע פנויה שטחה הוא 1,000 מ"ר ומוגדרת כתת חלקה של המגרש 52/ 3 המצויה מצד הצפוני של המסגד ומהצד המערבי של הכביש וכמצוין במפה המצורפת להסכם זה ומסומנת בצבע צהוב והידועה כגוש 12217 חלקה 52 שטח של 1,000 מ"ר." יצוין כי להסכם המתנה צורף קטע מתשריט (נספח 4). התשריט שצורף להסכם המתנה אינו זהה לתשריט החלוקה המאושר מיום 15.10.2000 (נ/2). בתשריט זה סומן השטח שנתן הנתבע 1 לאחותו בכתם צהוב, בלתי מתוחם, בתחום מגרש 52/3. המיקום שסומן נכלל במגרש 52/2 בתשריט החלוקה המאושר מיום 15.10.2000 – נ/2.
28. בסעיף 1 להסכם נכתב: "המעביר מסכים להעביר למקבלת שטח של 1,000 מ"ר מגרש בנוסף לזכות מעבר כמקובל וכידוע, וכשיערך על-ידי מודד מוסמך בין שני הצדדים ו/או כל הבעלים בכלל החלקה". גם בסעיף 4 להסכם נכתב : ".... שטח של 1,000 מ"ר לא כולל זכות מעבר כאמור לעיל ו/או בהתאם לחלוקה שתבצע במהלך ולאחר אישור הסכם זה".
29. מוסיפים התובעים וטוענים כי הנתבעת 2 נמנעה מלהציג הסכם מכוחו רכשה את הזכויות מהנתבע 1 . משכך, טוענים התובעים, יש לקבוע כי הם זכאים לזכויות במגרש ששטחו 1,000 מ"ר (נטו) ומצוי בתחום מגרש 52/2 לפי ת כנית החלוקה המאושרת מיום 25.10.2000, נ/2. התובעים מציינים כי על תכנית זו חתום גם בעלה של הנתבעת 2 (מר מוופק חוג'יראת, מגרש 52/7).
30. התובעים מדגישים כי המומחה לא הכריע בשאלה אם התובעים זכאים לשטח מגרש נטו או ברוטו. לעניין זה מפנים התובעים להלכת מרקין ומצביעים על כך שבענייננו הוראות הסכם המכר ברורות, ההסכם נכרת בשנת 2002, לאחר אישור התכנית החלה על החלקה והקצאת השטחים לצרכי ציבור. מכאן כי הצדדים התכוונו כי הממכר יהיה בשטח של 1,000 מ"ר נטו. עוד מציינים התובעים כי בבעלות הנתבע נותר שטח אשר ניתן להקצותו לתובעים.
31. מוסיפים התובעים וטוענים כי המומחה לא שלל את האפשרות לקבוע דרך מעבר חלופית, שלא תעבור רק בדרום מגרשי התובעים. משכך, ניתן לקבוע כי זכות המעבר תעבור בצידם הצפוני של מגרשי התובעים כדרך מעבר משותפת למגרשים 5, 6 (התובעים) ו-7 (הנתבעת 2) – כך שמכל מגרש ייגרעו 2 מ' לצורך דרך המעבר. לטענת התובעים חלופה זו מתיישבת עם הסכם המכר והתשריט שצורף לו. התובעים מדגישים כי הנתבע 1 מסר את זכויותיו במגרש 52/2 לאמו של הנתבע 3 בשנת 2002, בטרם רכשו הנתבעים 2 ו-4 את זכויותיהם (במגרשים 7 ו-4 בהתאמה) . משכך, היה ביכולתו למסור לאחותו, אמו של הנתבע 3, מגרש בשטח 1,000 מ"ר בנוסף לזכות מעבר.
32. עוד טוענים התובעים כי יש לדחות את טענת הנתבע 4 (מגרש 4) כי יש להרחיב את רוחב דרך המעבר . טוענים התובעים כי מדובר בעניין שבמומחיות וכי המומחה מטעם בית המשפט קבע כי די בדרך ברוחב 4 מ'. בהקשר זה מפנים התובעים לכך כי הדרך משמשת כדרך גישה למגרש הנתבע 4 בלבד (מגרש 4) וכי הנתבע 4 לא הפנה למומחה שאלות הבהרה ולא זימנו לעדות. משכך, לא הוכיח הנתבע 4 טענתו כי רוחב דרך הגישה שנקבע בתשריט במ/2 אינו מספיק מבחינה תכנונית.
33. התובעים מסכימים לקביעת המומחה באשר למיקום מגרשיהם, אולם מבקשים להחליף את ההקצאה כך שהתובע 1 (מחמוד אחמד) יקבל את מגרש 5 והתובע 2 (עבדאללה חוג'יראת) יקבל את מגרש 6.
ד.2 – טענו ת הנתבעת 2
34. לטענת הנתבעת 2 יש לאמץ את תשריט החלוקה שהוכן על-ידי המומחה, במ/2. עוד טוענת הנתבעת 2 כי אין כל חלוקה מאושרת אחרת המוסכמת על כלל הצדדים. המומחה הקצה לנתבעת 2 מגרש הסמוך לבית שהקימה בחלקה לפני עשרות שנים , מגרש 7. התשריט הגיוני, מקצועי ויש לאמצו.
35. עוד טוענת הנתבעת 2 כי יש לדחות את טענת התובעים כי רכשו מגרש ששטחו ומיקומו מסוימים. בהקשר זה יש לזקוף לחובת התובעים את אי העדת הנתבע או הצדדים להסכם המכר. עדותם של התובעים באשר לפרשנות הסכם המכר (מיום 4.6.2002, בין הנתבע לאחותו, סואעד דיא) היא עדות שמועה פסולה, באשר לתובעים אין כל ידיעה אישית ביחס להסכמות אליהן הגיעו הנתבע, אחיו ואחותו סואעד דיא, אשר העבירה את זכויותיה לבנה, הנתבע 3, סואעד מדין, אשר מכרן לתובעים. לטענת הנתבעת 2 רכשו התובעים זכויות במושאע. התובעים אף לא תפסו חזקה בשטח מסוים משטח החלקה.
36. הנתבעת 2 מתנגדת להרחבת דרך המעבר כבקשת הנתבע 4 (מגרש 4). בהקשר זה טוענת הנתבעת 2 כי מדובר בעניין שבמומחיות ואין לשנות את קביעת המומחה בעניין זה.
37. משכך, טוענת הנתבעת 2, יש לדחות את התביעה. לחלופין ככל ויחליט בית המשפט כי יש להורות על פירוק השיתוף בחלקה, יש להורות על פירוק שיתוף בעין על פי תשריט החלוקה אשר נערך על-ידי המומחה, במ/2.
ד.3 – טענות הנתבע 4
38. הנתבע 4 בעל זכויות רשומות בשטח של 1,410 מ"ר.
39. הנתבע 4 רכש את מגרשים 104 ו-107 לפי תכנית החלוקה מיום 15.11.2015, ת/5. הנתבע 4 מפנה לכך שהנתבע 3, אשר מכר את זכויותיו במגרש לתובעים, חתום על תכנית החלוקה לפיה הוקצו לנתבע 4 מגרשים 104 ו-107.
40. הנתבע 4 מקבל את תשריט החלוקה שהכין המומחה, במ/2. יחד עם זאת מבקש הנתבע 4 להרחיב את זכות המעבר שנקבעה בדרום מגרשים 5 ו-6 (והוקצו לתובעים) ורוחבה 4 מ' לדרך ברוחב 5 מ'. בהקשר זה טוען הנתבע 4 כי מגרשו גדול וכי יש להבטיח קיומה של דרך מעבר שתאפשר מעבר לכלי רכב רבים.
ד.4 – טענות הנתבעת 7
41. אבי הנתבע 1 נתן לעמותה המנהלת את המסגד שטח של 1.5 דונם לשם הקמת המסגד. בשנת 1966 נבנה המסגד הראשון על החלקה. מצידו הדרומי של המסגד נבנו בנייני עזר אשר שימשו לשירותים ומקום רחצה למתפללים. בהמשך נבנו על החלקה גני ילדים. לשם ניהול ענייני המסגד הוקמה עמותה בשם אלמקמאן העמותה האסלאמית. לאחר הקמת העמותה ורישומה ביקש אבי הנתבע 1, המנוח מוחמד מוסטפא ז"ל לערוך הסכם בכתב עם העמותה אשר יעגן את הקרקע שנתן להקמת המסגד. ואכן, ביום 19.8.1982 נערך הסכם בין המנוח מוחמד מוסטפא ז"ל לבין העמותה לפיו ויתר על שטח של 1.5 דונם בחלקה לטובת העמותה, שתשמש וקף למסגד.
42. מאחר והשטח שניתן לעמותה לא הספיק לצרכיה, החליטה העמותה לרכוש שטח נוסף מהנתבע 1, מצידו המערבי של המסגד הישן. ביום 30.10.1996 נכרת הסכם בין העמותה לבין הנתבע 1 לפיו מכר לעמותה שטח של 700 מ"ר בצד המערבי של המסגד הישן תמורת 20,000 ₪ . על השטח נבנה מסגד חדש. בנייני העזר וגני הילדים נהרסו ובמקומם הוקם חניון. כל השטח שקיבלה / רכשה העמותה תפוש ומשמש לצרכי ציבור .
43. העמותה מקבלת את ממצאי המומחה ואינה מתנגדת כי יינתן פסק דין אשר נותן תוקף לתשריט החלוקה.
ה – המסגרת הנורמטיבית
44. התובעים והנתבעים הנם שותפים בחלקה.
45. סעיף 39(א) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין") קובע כי "במקרקעין הניתנים לחלוקה יהיה פירוק השיתוף בדרך של חלוקה בעין". סעיף 39(ב) לחוק המקרקעין מוסיף וקובע כי "הייתה החלוקה בעין אפשרית רק אם ישולמו תשלומי איזון משותף לשותף, רשאי בית המשפט לחייבם בתשלומים כאלה, אם נראה לו הדבר יעיל וצודק בנסיבות העניין ....".
46. בענייננו, אין מחלוקת כי המקרקעין ניתנים לחלוקה בעין. הצעת חלוקה בעין הוצעה על-ידי המומחה במסגרת תשריט החלוקה שצורף לחוות דעתו – במ/2 . הצעת חלוקה זו מקובלת על כל הצדדים, למעט הסתייגות התובעים לעניין שטח המגרשים שהוקצו להם ומיקום זכות המעבר והסתייגות הנתבע 4 לגבי מיקום ורוחב זכות המעבר.
47. סעיף 27 לחוק המקרקעין קובע כי "מקרקעין שהם של כמה בעלים, בעלותו של כל אחד מהם לפי חלקו מתפשטת בכל אתר ואתר שבמקרקעין ואין לשום שותף חלק מסוים בהם". לפיכך, זכויותיו של כל שותף במקרקעין משתרעת על פני כל גרגר וגרגר בחלקה, וזכויותיו בו כיחס זכויותיו בחלקה.
48. סעיף 13 לחוק המקרקעין מוסיף וקובע כי "עסקה במקרקעין חלה על הקרקע יחד עם כל המנוי בסעיפים 11 ו-12, ואין תוקף לעסקה בחלק מסוים במקרקעין, והכל כשאין בחוק הוראה אחרת" [ההדגשה לא במקור – ס.מ.]. הווי אומר, חוק המקרקעין אינו מכיר בעסקה המבוצעת בחלק מסוים מיחידת המקרקעין הבסיסית. משכך, אף אם ההסכם מכוחו רכש השותף את זכויותיו בחלקה מתייחס לחלק מסוים המוגדר בתשריט, אין בהסכם זה בכדי להקנות לשותף זכויות קנייניות באותו חלק מסוים.
49. ואולם, סעיף 13 לחוק המקרקעין לא חל על התחייבות לעשות עסקה במקרקעין, ואין בו להגביל הסכם בדבר חזקה ושימוש בחלק מסוים מהחלקה – להבדיל מבעלות (עא 272/86 נעמי הכרי נ' ראובן הכרי, פ''ד מב(2) 411)). לעניין זה ראו דברי בית המשפט בפסק הדין שניתן בע"א 2731/07 ‏ אסעד יוסף חמוד נ' סעיד חטאר חאג'‏ (29.3.2009):
"... לשון סעיף 13 לחוק המקרקעין היא ברורה וחד משמעית, והיא אוסרת על הקניית זכות בחלק פיזי (להבדיל מחלק מתמטי) של יחידה קניינית נתונה. ודוק: ההגבלה האמורה חלה רק על השלב הקנייני. בשלב האובליגטורי אין כל מניעה להתחייב להקנות חלק פיזי מסוים בנכס, אף אם בעת לידתה של ההתחייבות – ביצועה בפועל אינו אפשרי (ע"א 664/81 הווארד נ' ארז, פ"ד לח(3) 301, 310 (1984); ע"א 272/86 הכרי נ' הכרי, פ"ד מב(2), 411, 416 (1988); דויטש, שם; ויסמן, שם, הערה 4)."
(כן ראו לעניין זה פסק הדין שניתן בבע"ם 7735/16 ‏ פלוני נ' פלוני (5.12.2016) )
50. אכן, סעיף 13 לחוק המקרקעין מציב מגבלה על יכולתו של בעל זכויות במקרקעין להעביר בעלות בחלק מסוים מהם וקובע כי אין תוקף קנייני לעסקה במקרקעין שאינה מתייחסת ליחידה שלמה שהוכרה על-ידי רשם המקרקעין. באופן מעשי ניתן לעקוף מגבלה זו באחת משתי דרכים: האחת, השכרת חלק מסוים מהמקרקעין, והשנייה, כריתת הסכמי שיתוף, אולם זאת ביחס לחזקה ולשימוש במקרקעין בלבד (להבדיל מבעלות) (לפירוט ראו סעיף 8 לפסק הדין שניתן ברע"א 6948/11 אורי חזקיהו נגד עיזבון המנוח עוזיאל לוי ז"ל )28.2.2012)).
51. למרות שלא ניתן לעשות עסקה בחלק מסוים במקרקעין, רשאים הצדדים לעסקה לקבוע הוראות בכל הנוגע ליחסיהם העתידיים. בין השאר רשאים הצדדים לקבוע הוראות בכל הנוגע להקצאת הסיכונים ביחס להפקעות עתידיות מהחלקה ו/או שינויים תכנוניים עתידיים. לעניין זה נקבע ב פסק הדין שניתן בעניין מרקין (ע"א 5628/99 נחמה מרקין ואח' נגד שרה משה ואח' (5.11.2002)) כי "אין הקונה זכאי לקבל שטח חלופי במקום השטח שנגרע מן הממכר כתוצאה מההפקעה. התוצאה המתחייבת היא כי במידה שההפקעה גרעה מן הממכר, גרעון זה נופל על כתפי הקונה". יחד עם זאת קבע בית המשפט כי "אין המוכר יכול להטיל על הקונה אחוזי הפקעה נוספים מעבר למה שההפקעה עצמה גרעה." ההכרעה התבססה על נסיבותיו המיוחדות של המקרה שהובא בפני בית המשפט, הוראות הסכם המכר, ממנו עלה כי כוונת הצדדים הייתה כי ליצור "נתק קנייני", כך שסיכוני ההפקעה יוטלו על הצדדים בהתאם לחזקתם בחלקה, כפי שהיה לו הושלמה העסקה והחזיק הרוכש בממכר במשך עשרות בשנים.
52. בית המשפט העליון חזר על עקרונות הלכת מרקין בפסק הדין שניתן בע"א 7136/06 קופמן נגד מרדכי לודמיר ז"ל (22.1.2009). בפסק דינו חזר בית המשפט על הדברים שנקבעו בפרשת מרקין והוסיף כי "כוונת הצדדים להסכם החכירה המקורי משנת 1970, הייתה ליצור הפרדה בין חלקם של המוכרים לחלק המוחכר והמסומן של החוכר לדורות. החוכר – קופמן אינו 'שותף' של בני משפחת לודמיר בזכויותיה בניה שנפלו בחלקם במסגרת התב"ע; ובדומה בני משפחת לודמיר אינם נושאים בתוצאות ההפקעה שבחלקו של קופמן".
53. בפסק הדין בעניין חזקיהו (רע"א 6948/11 חזקיהו נגד עיזבון המנוח עוזיאל לוי ז"ל (28.2.2012)), לעומת זאת, הגיע בית המשפט לתוצאה הפוכה. יצוין כי באותו מקרה החזיק כל אחד מהשותפים במחצית משטח החלקה. הבעלות נותרה משותפת, אולם החזקה חולקה באמצעות הסכמי חכירה צולבים, במסגרתם חכר כל צד מחברו את השטח בו החזיק. במסגרת הסכם החכירה נרשם כי הטעם לכריתתו הוא כי "הואיל ואין לצדדים אפשרות לחלק את החלקה לחלקות נפרדות במשרד ספרי האחוזה באופן שכל אחד מהצדדים יקבל חלקה שלמה לחוד". השותפים המקוריים רכשו את החלקה בשנת 1948 ובשנת 1949 חתמו על הסכמי חכירה צולבים למשך 99 שנים. בהמשך הועברו הזכויות מהשותפים המקוריים לצדדים להליך. בשנת 1998 הפקיעה עיריית חדרה שטח של 150 מ"ר מחלקי חזקיהו. בשנת 2009 פרסמה כוונה להפקיע שטח נוסף (במצטבר 336 מ"ר), אף הוא מחלקו של חזקיהו. מאחר והשטח שהופקע קטן מרבע משטח החלקה (1,500 מ"ר), לא זכאי חזקיהו לפיצויים. משכך, הגיש חזקיהו תביעה לפירוק שיתוף במסגרתו תחולק יתרת החלקה, לאחר ההפקעות, בחלקים שווים בין השותפים. בית משפט השלום קבע כי על כל צד לשאת בנטל ההפקעות שנפלו בחלקו. בית המשפט המחוזי דחה את הערעור. משכך, הוגשה בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון.
54. בקבלו את הבקשה הסתמך בית המשפט העליון על שני טעמים. האחד, פרשנות ההסכם והקצאת הסיכונים בגדרו. בהקשר זה קבע בית המשפט כי בפרשת מרקין התכוונו הצדדים להביא לנתק קנייני מוחלט ביניהם, תוך שימוש בהליכי פרצלציה. בפועל אמנם לא הושלמה העסקה ברישום בטרם ההפקעה, אולם המועד הרלבנטי להעברת הסיכון הוא מועד מסירת החזקה. בעניין חזקיהו, לעומת זאת, לא תוכנן נתק מסוג זה מעולם. כדברי בית המשפט:
"כוונת הצדדים הייתה להסדיר את החזקתם הנפרדת בקרקע (ואף זאת לתקופה מוגבלת של 99 שנים), מתוך הבנה שנגזר עליהם להישאר בעלים במשותף בחלקה כולה. הצדדים החליטו שכל אחד יחזיק במחצית החלקה, אך אין הכרח לגזור מכך שנגיסות שונות בגודלה של החלקה יפגעו בזה שאיתרע מזלו להחזיק בחלק שממנו הפקיעו. כפי שהוסבר לעיל, מתוך הכרה שחלוקת הנכס אינה אפשרית, הצדדים בחרו לקבוע שכל אחד מהם יחזיק במחצית השטח, וגבולותיה של כל מחצית אינן אלא נגזרת מהסכמה זו. מסתבר אף פחות מכך שכוונת הצדדים הייתה להקצות זה לזה סיכון של הפקעה ללא פיצוי המבוססת על כך שמדובר בחלקה אחת שרק אחוזים נמוכים ממנה הופקעו (ככל שזהו המקרה בענייננו)."
55. הטעם השני נוגע למצב הקנייני של החלקה ולכך שבשונה מפרשת מרקין, לא נערך בין הצדדים הסכם מכר המקצה את הסיכונים בין הצדדים אלא הסכם להקניית זכות זמנית בלבד. בהקשר זה הוסיף בית המשפט כי:
"... תביעה לפירוק שיתוף מביאה את תקופת החכירה אל קיצה, מפקיעה את זכות החכירה כליל, ומייתרת את הצורך לבחון את כוונת הצדדים בהקצאת סיכוני ההפקעה. משכך, אין להקיש מעניין מרקין לענייננו. יצוין, שאף בית המשפט המחוזי התייחס לשוני בין מקרנו לבין התשתית העובדתית בעניין מרקין."
56. פסקי הדין המחוזיים שניתנו בעקבות פסיקות אלה הכריעו במחלוקת על בסיס הנסיבות המיוחדות שהובאו בפניהם. בעא (חי') 61117-10-15‏ ‏ אלי מרום נ' רודי יציב (16.5.2016) קבע בית המשפט המחוזי כי הצדדים הקצו ביניהם את סיכוני ההפקעה העתידית, וזאת בשל כמה טעמים:
"א. בענייננו מדובר בעסקת מכר לצמיתות. המוכר מכר למערער בית מגורים מסוים ובכך הטיל על הקונה את סיכוני ההפקעה ממגרשו הספציפי, כפי שנקבע בפסק דין מרקין ובפסק דין קופמן, פה אחד. כך גם לגבי המשיבים, שרכשו זכויות בחלק מסוים לפי תשריט על מנת להקים את ביתם ובכך הטיל עליהם המוכר את סיכוני ההפקעה הספציפית במגרשם.
ב. על כוונת הצדדים לחלוקת החזקה וחלוקת הסיכונים, יש ללמוד מהנסיבות הפרטיות של המקרה. כל אחד מהצדדים רכש נכס ספציפי ומסוים. בעלי הדין כאן ישבו במשך כארבעים שנה, כל אחד בחלקו, גדר תחמה בין המגרשים וכל אחד עשה בחלקו שימוש ייחודי. אין כל ראיה לכך שבקשו לחלק ביניהם את סיכוני ההפקעה העתידיים, באופן שתחול "ערבות הדדית" להפקעות כאלו.
ג. יש לצמצם את משנתו של כב' השופט הנדל למקרה ספציפי בו הנסיבות מלמדות חד משמעית על כך שאין כוונת נתק בין הצדדים, שאם לא כן תמצא מסקנתו סותרת ( בדעת יחיד) את הלכת בית המשפט העליון."
57. כך גם קבע בית המשפט שדן בע"א (חי) 4623-03-12 עזבון המנוח מוחמד סעיד ביאדסי ז"ל נגד מוחמד עטא קעדאן (9.7.2012) (בדעת רוב). בקביעתו זו התבסס בית המשפט על כך כי הייתה חלוקה בפועל של המקרקעין בהתאם למוסכם ועל כך שהצדדים נהגו על פי חלוקה זו במשך שנים רבות תוך הפרדה מוחלטת בין חלקיהם.
58. לעומת זאת, בת.א. (חי)23907-09-11 ציונה עקא נ. רכבת ישראל בע"מ (7.3.2013) קבע בית המשפט כי מהוראות ההסכם עולה בצורה מפורשת כי הצדדים לא ביקשו לבצע חלוקה סופית וקבועה של הזכויות בחלקה. לעניין זה הסתמך בית המשפט על הוראות ההסכם לפיהן במקרה של פרצלציה או שינוי ייעוד החלקה וצמצום שטחי השותפים או מי מהם בעקבות הליכים אלה, יצומצמו השטחים של כל אחד מהשותפים באופן יחסי.
59. כך גם נקבע בפסק הדין שניתן בהפ (מרכז) 24723-10-15‏ ‏ עליזה ביזבינ' זנט פחימה (30.6.2016). גם כאן הסתמך בית המשפט על הוראות ההסכם שנכרת בין הצדדים. בהקשר זה נקבע, בין השאר, במסגרת סעיף 14 להסכם, הסדר ספציפי במקרה של הפקעה. מכלל סעיפי ההסכם למד בית המשפט כי:
" ... החלוקה הפנימית עליה הסכימו הצדדים על-פי תרשים החלוקה כפופה לשינויים שייכפו על-ידי הרשויות, כפי שאכן אירע בענייננו [למקרה בו נקבע כי בהסכם השיתוף צפו הצדדים אפשרות של חלוקת המגרשים מחדש ראו: ת.א. (מחוזי חיפה) 23907-09-11 עקא נ' רכבת ישראל בע"מ חברה ממשלתית (07.03.2013)].
כזכור, סעיף 14 להסכם החלוקה מבהיר כי במצב של הפקעה '... מתחייבים הצדדים לבצע שנויי התאמה בחלוקה הפנימית, כך שחלקי ההפקעה יתחלקו שווה בשווה 1/3 לכל צד יחסית לחלקו של כל צד במגרש'. לאור האמור, יש לבחון מהם אותם 'שינויי התאמה' שקובע סעיף 14 להסכם החלוקה וכיצד יש לבצעם."
ומכאן לענייננו.
ו – דיון והכרעה
ו.1 – התובעים
60. בהתאם לחות דעת המומחה, הוקצו לתובעים מגרשים 5 ו-6 ששטחם הכולל 890 מ"ר. התובעים מבקשים להחליף את המגרשים שהוקצו להם כך שלתובע 1 יוקצה מגרש 5 ולתובע 2 יוקצה מגרש 6. משכך, אני מורה למומחה לתקן את טבלת הזכויות בהתאם.
61. עוד טוענים התובעים כי הם זכאים למגרשים ששטחם הכולל 1,000 מ"ר – ולא 890 מ"ר כפי שנקבע (לאחר הפרשות לדרכים בשיעור 11%). לעניין זה מסתמכים התובעים על מסמכי עסקת המתנה שנערכה ביום 4.6.2002 בין הנתבע 1 לבין אחותו, גב' סואעד דיא, אמו של הנתבע 3, סואעד מדין, ממנו רכשו התובעים את זכויותיהם בחלקה.
62. אני דוחה טענה זו של התובעים מכמה טעמים:
א. צודקים התובעים כי להסכם בין הנתבע 1 לבין אחותו, גב' סואעד דיא, צורף תשריט חלוקה, אשר הגם שאינו זהה לתשריט מיום 25.10.2000, נ/2, הוקצו בו שטחים לדרכים. משכך, יתכן ולו הייתה אחותו של הנתבעת 1, גב' סואעד דיא, בעלת הזכויות בחלקה ולו הייתה מעלה את הטענה, יתכן וזכאית הייתה לכך שהנתבע 1 ישא בהפרשה לצרכי ציבור מהשטח שנתן לה – כפוף ל שאר הוראות ההסכם וטענות הצדדים בהקשר זה. דא עקא, אחותו של הנתבעת 1, גב' סואעד דיא, נתנה את חלקה במקרקעין לבנה, הנתבע 3, סואעד מדין, אשר מכר אותו לתובעים בשני הסכמים נפרדים.
התובעים לא צרפו את ההסכם שנכרת בין אמו של הנתבע 3 לבינו ו/או את ההסכמים שנ כרתו בינם לבין הנתבע 3.
משכך, לא עמדו התובעים בנטל להראות כי במסגרת ההסכמים שנכרתו בינם לבין הנתבע 3 נטל על עצמו הנתבע 3 את הסיכון כי הקצאות לצרכי ציבור יוטלו עליו. בהקשר אחרון זה יוער כי לנתבע 3 לא נותרו זכויות בחלקה ולפיכך כל שזכאים היו התובעים, לו הוכיחו כי מכר להם שטח גדול מזה שהוקצה להם, הוא כי ישלם להם תשלומי איזון .
בהיעדר ראיה לסתור (ובראש ובראשונה שרשרת ההסכמים) , אין יריבות בין התובעים לבין הנתבע 1 ולא ניתן לחייב את הנתבע 1 לפצות את התובעים בגין הפרשות לצרכי ציבור מהמגרש שקנו מהנתבע 3 . ודוק: המגרש שנתן הנתבע 1 לאחותו אינו נהנה מחסינות ה"מלווה" אותו בעסקות עתידיות.
אף לא די בכך שאחותו של הנתבע 1 לא יכלה לתת בנה, הנתבע 3, אלא את המגרש שנתן לה אחיה, הנתבע 1, או כי הנתבע 3 לא יכול למכור לתובעים אלא מגרש זה. אין באלה בכדי להצביע על אומד דעתם של הצדדים לכל אחד מההסכמים בכל הנוגע לסיכונים הנובעים מהקצאות עתידיות לצרכי ציבור ועל כוונתם ליצור "נתק קנייני" .
ב. יתר על כן, הנתבע 3 חתום על תשריט החלוקה מיום 15.11.2015, ת/5, במסגרתו הוקצה לו מגרש 102 ששטחו 945 מ" ר. מכאן ניתן ללמוד כי הנתבע 3 לא סבר כי קיבל או רכש מאמו, סואעד מדין, אחותו של הנתבע 1 , מגרש ששטחו 1,000 מ"ר נטו כנטען, וממילא לא יכול למכור את שאין לו.
ג. בהקשר זה יצוין כי הנתבע 1 נתן מגרש בשטח 1,000 מ"ר, המצוי בתוך מגרש 52/2 לאחותו, גב' סואעד דיא, בשנת 2002, עת היו מרבית הזכויות בחלקה עדיין בבעלותו. ואולם, התובעים רכשו את זכויותיהם בחלקה מבנה של גב' סואעד דיא, הנתבע 3, סואעד מדין, ככל הנראה, בשני הסכמים, שנערכו ככל הנראה לאחר שהוכן תשריט החלוקה מיום 15.11.2015, ת/5 (זכויות התובע 1 נרשמו ביום 18.5.2016 וזכויות התובע 2 נרשמו ביום 30.8.2016) ולאחר שטבלת ההקצאות סימנה את המגרש לו זכאי הנתבע 3 ושטחו (מגרש 102 ששטחו 945 מ"ר).
ד. ועוד, צודקת הנתבעת 2 בטענתה כי התובעים נמנעו מזימון הנתבע 1 , הנתבע 3 או אמו למתן עדות, וכי יש לזקוף מחדל זה לחובתם. לתובעים עצמם אין כל ידיעה באשר לאומד דעת הצדדים להסכם משנת 2002 (הנתבע ואחותו) – וממילא לא המציאו את ההסכמים שנכרתו בינם לבין הנתבע 3 ולא הוכיחו כי יש לראותם כמי שנכנסו בנעלי אמו .
ה. יוסף כי לכתב התביעה ולתצהיר התובע 2 צורף התשריט שצורף להסכם שנכרת בין הנתבע לאחותו ביום 4.6.2002 (נספח 4) ועליו סומן כתם צהוב. כאמור, תשריט זה שונה מתשריט החלוקה המאושר מיום 15.10.2000, נ/2. מכל מקום, מהתשריט עולה כי השטח שנתן הנתבע לאחותו לא הוגדר ולא תוחם, וממילא לא ניתן לומר כי מדובר בשטח שאינו כולל הפרשות לצרכי ציבור כנטען.
63. משכך, אני קובעת כי התובעים זכאים למגרשים 5 ו-6, אשר שטחם הכולל 890 מ"ר, לאחר שמחלקם בחלקה הוקצו שטחים לצרכי ציבור – כמו משאר השותפים.
64. אף איני מקבלת את טענת התובעים כי בין הצדדים הוסכם כי התובעת תקבל בנוסף ל-1,000 מ"ר שטח שישמש למעבר. כעולה מלשונו של ההסכם מיום 4.6.2002 כל שהוסכם הוא כי בנוסף למגרש בשטח 1,000 מ"ר תקבל סואעד דיא, אחותו של הנתבע 1 , "זכות מעבר כמקובל וכידוע, וכשיערך על-ידי מודד מוסמך בין שני הצדדים ו/או כל הבעלים בכלל החלקה" (סעיף 1 להסכם, לעניין זה ראו גם סעיף 4 להסכם). מלשון ההסכם עולה כי, ככל הנראה, מדובר בזכות מעבר למגרש שנתן הנתבע 1 לאחותו. הצדדים לא הציגו הסכם כלשהו אליו הגיעו הצדדים בכל הנוגע לזכות המעבר, ופסק הדין שניתן בתביעה לפירוק שיתוף הנה תחליף להסכמה זו.
65. זאת ועוד, הנתבע 1 נתן לאחותו גב' סואעד דיא מגרש בשטח 1,000 מ"ר. במהלך העברת הזכויות מגב' סואעד דיא לבנה, סואעד מדין, הנתבע 3 וממנו לתובעים פוצל המגרש לשני מגרשים – האחד נרכש על-ידי התובע 1 והשני על-ידי התובע 2. זכות המעבר נדרשת בין השאר בשל פיצול המגרש, שאם לא כן הייתה גישה למגרש כולו מהדרך, עליה נשען המגרש – כמו גם מהצורך להבטיח מעבר למגרש 4 בבעלות הנתבע 4. אין להטיל על הנתבע 1 אחריות לתוצאות פעולות שבוצעו מאוחר יותר ושלא מכוח הסכמות מפורשות אליהן הגיע עם אחותו ב הסכם מיום 4.6.2002.
66. לא זו אף זו, בתשריט מיום 15.11.2015 (ת/5) הוקצה לבנה של סואעד דיא, הנתבע 3, מגרש 102 ששטחו 945 מ"ר בלבד. מדרום למגרש הוקצה שטח לדרך (מגרש 105 ששטחו 312 מ"ר). מכאן כי אף הנתבע 3, אשר מכר את זכויותיו בחלקה לתובעים, לא סבר כי הנו זכאי ל-1,000 מ"ר בנוסף לזכות מעבר. כאמור, התובעים לא צירפו את ההסכמים שנכרתו בינם לבין הנתבע 3. ברי כי בהיעדר הסכ מים כאמור אשר קובעים כי התובעים נכנסים לנעלי סואעד דיא ממילא דין טענות התובעים להידחות.
67. בתשריט שערך, במ/2, סימן המומחה את דרך המעבר בתחום מגרשים 5 ו-6. ב"כ התובעים שלח למומחה שאלות הבהרה במסגרתן התייחס, בין השאר, לשאלת מיקום זכות המעבר. במענה לשאלה זו השיב המומחה:
"השיקול של הח"מ לקביעת זכות המעבר במגרשי התובעים בצד הדרומי הנה במטרה למנוע כל חיכוך עם הנתבעת מספר 2 כי זכות מעבר הנה מקור ליצירת בעיות.
ישנה אופציה נוספת לקבוע את זכות המעבר בצד הצפוני של מגרשי התובעים ברוחב 2 מטר ועוד זכות מעבר דרומית למגרש הנתבעת 2 ברוחב של 2 מטר, ז"א זכות המעבר ברוחב של 4 מטר תהיה משותפת".
68. אכן, צודק המומחה כי זכות מעבר משותפת היא מקור לחיכוכים. דא עקא, אין בכך להצדיק פגיעה קשה וחד צדדית במגרשי התובעים – 5 ו-6. אין מנוס מקביעת דרך מעבר, באשר אין גישה חלופית למגרשים 4 ו-6. ואולם, ניתן לחלק את הפגיעה בין מגרשי התובעים (5 ו-6) לבין מגרש הנתבעת 2 (7) ובנסיבות העניין מוצדקת חלוקה כאמור . זאת ועוד, הסטת זכות המעבר מדרום מגרשים 5 ו-6 לצפון המגרשים תאפשר אף לנתבעת 2 לעשות שימוש בדרך למגרשה (מגרש 7).
69. משכך, אני מורה למומחה לתקן את תשריטו, במ/2, על-ידי הסטת זכות המעבר ברוחב 4.0 מ' שהתווה בדרום מגרשים 5 ו-6, כך שתחול על צפון מגרשים 5 ו-6 (רוחב 2.0 מ') ודרום מגרש 7 (2.0 מ').
ו.2 – הנתבעת 2
70. על שם הנתבעת 2 רשומים 2,000 חלקים בחלקים. בהתאם לחוות דעת המומחה הוקצה לנתבעת 2 מגרש 7, אשר שטחו 1,783 מ"ר (לאחר הקצאה לצרכי ציבור בשיעור 11%).
71. הנתבעת 2 מקבלת את קביעות המומחה בכל הנוגע למיקום המגרש שהוקצה לה (מגרש 7) ושטחו.
ו.3 – הנתבע 4
72. על שם הנתבע 4 נרשמו 1,410 חלקים מהחלקה (מגרשים 104 ו-107 בתכנית החלוקה מיום 15.11.2015, ת/5, אשר שטחם הכולל 1,325 מ"ר). המומחה הפחית מחלקי השותפים 11%, הוא השטח המוקצה לדרכים בחלקה. משכך, הוקצה לנתבע 4 מגרש 4 ששטחו 1,257 מ"ר.
73. זכויות הנתבע 4 נרשמו ביום 21.9.2009 וביום 18.4.2016 . הנתבע 4 לא צרף את הסכם המכר מכוחו רכש את הזכויות בחלקה. משכך, אני קובעת כי הנתבע 4 זכאי לזכויות במגרש 4 אשר שטחו 1,257 מ"ר. למעלה מן הדרוש יצוין כי הנתבע 4 חתום על טבלת השטחים בתוכנית החלוקה מיום 15.11.2015, ת/5 . כך גם הנתבע 3 אשר מכר את חלקיו לתובעים.
74. אף לא מצאתי הצדקה להרחבת זכות המעבר העוברת במגרשים 5, 6 ו-7 ל-5.0 מ' כמבוקש על-ידי הנתבע 4. יש לזכור כי זכות המעבר משרתת את מגרשו אולם פוגעת בבעלי המגרשים עליהם היא עוברת. משכך, יש להפחית למינימום את הפגיעה בבעלי המגרשים עליהם עוברת זכות המעבר, גם אם יפגע הדבר בנוחות הנתבע 4 (ולא הובאה כל ראיה כי כך הדבר או כי רוחב של 4.0 מ' אינו מספיק מבחינה תכנונית למעבר).
ו.4 – הנתבעת 7
75. הנתבעת 7 מחזיקה בפועל בשטח של 2,178 מ"ר עליו נבנו המסגד הישן והחדש. על שם הנתבעת 7 רשומים 2200 חלקים בחלקה. משכך, הרי היא זכאית להחזיק בשטח של 1,961 מ"ר לאחר הפרשות לצרכי ציבור בשיעור 11%.
76. כעולה מהאמור לעיל הנתבעת 7 מחזיקה בשטח העולה על זה שהנו זכאית לו. דא עקא, אני מקבלת את קביעת המומחה כי בנסיבות העניין אין לקבוע תשלומי איזון. אציין כי גם בסיכומיהם לא טען מי מהצדדים כי יש לחייב את הנתבעת 7 בתשלומי איזון. למעלה מן הדרוש יצוין כי בשים לב לכך שכל השטח שהוקצה לנתבעת 7 משמש לצרכי ציבור, ספק אם יש להפחית מהשטחים בהם היא זכאית להחזיק (2,200 מ"ר) שטחים שיוקצו לצרכי ציבור.
ח – סופו של דבר
77. ניתן בזאת צו המורה על פירוק השיתוף בחלקה 52 בגוש 12127 באדמות ביר אל מכסור, על דרך חלוקתה בעין. החלוקה תבוצע בהתאם לתשריט שצורף לחוות דעתו של המומחה, מר רמזי קעואר, מיום 14.5.2018, במ/2.
78. אני מורה למומחה לתקן את תשריט החלוקה כדלקמן:
א. החלפת מגרשים 5 ו-6 בין התובעים 1 ו-2 כך שלתובע 1 יוקצה מגרש 5 ולתובע 2 יוקצה מגרש 6.
ב. הסטת זכות המעבר שהותוותה בדרום מגרשים 5 ו-6 לצפון מגרשים 5 ו-6 ודרום מגרש 7, בחלקים שווים (רוחב של 2.0 מ' בצפון מגרשים 5 ו-6 ו-2.0 מ' בדרום מגרש 7) .
79. המומחה ישלח את העתקים מהתשריט המתוקן לב"כ הצדדים וכן שני עותקים לתיק בית המשפט. המומחה יודיע מהו שכר הטרחה הנדרש עבור התיקון הנדרש ותינתנה הוראות בהתאם.
80. לאחר שיומצא תשריט מתוקן הוא יסומן ויהווה חלק בלתי נפרד מפסק הדין. חתימת בית המשפט על תשריט זה תבוא במקום חתימת בעלי הזכויות בחלקה.
81. הצו שניתן מותנה באישור תשריט החלוקה המתוקן על-ידי הוועדה המקומית לתכנון ולבניה בהתאם להוראות חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965, ובפרט בהתאם לסעיף 143 התכנון והבנייה.
82. הצדדים יפעלו במשותף לצורך אישור תשריט החלוקה על-ידי הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ולאחר מכן לרישום החלוקה בלשכת רישום המקרקעין. השותפים בחלקה יישאו בעלויות אישור תשריט החלוקה ורישום החלוקה בלשכת רישום המקרקעין באופן יחסי להיקף זכויותיהם בחלקה. במידה ואישור תשריט החלוקה ו/או רישום החלוקה בפנקס המקרקעין יבוצע על-ידי אחד השותפים או מקצתם, יוכל/ו לשוב אל יתרת השותפים שלא שילמו את חלקם בדרישה לשיפוי בגין הוצאותיו/הם, כדי חלקם היחסי של אותם שותפים, תוך הצגת קבלות המעידות על התשלום.
83. מהראיות שהוגשו עולה כי התובעים נשאו בחלקי הנתבעת 2 בשכר הטרחה בסך 4,071 ₪ (כולל חלקו של הנתבע 1 בסך 5,690 ₪, כולל מע"מ, ששולם על-ידי שאר הצדדים) . בסיכומיה טענה הנתבעת 2 כי נשאה בחלקה בשכר טרחת המומחה. משכך, הוריתי לנתבעת 2 בהחלטתי מיום 5.12.2019 להמציא אסמכתאות לטענתה זו עד יום 12.12.2019. אסמכתאות אלה לא הוגשו עד היום.
84. כמו כן נשאו כל הצדדים בחלקו של הנתבע 1 בשכר הטרחה בחלקים, כמפורט בפרוטוקול ישיבת יום 2.11.2017 (התובעים – 2/5, הנתבע 4 – 1/5 והנתבעת 7 – 1/5). משכך, אני מורה לנתבעים 1 ו-2 להשיב לתובעים ולנתבעים 4 ו-7 את הסכומים ששילמו תוך שלושים יום מהיום, שאם לא כן יישאו הסכומים הפרשי הצמדה וריבית כחוק. מעבר להוראות אלה, ישא כל צד בהוצאותיו.
המזכירות תסרוק את מוצגים במ/1 ובמ/2 לתיקיית המוצגים. כן תשלח המזכירות החלטה זו למומחה, מר רמזי קעואר ולב"כ הצדדים.

ניתן היום, ג' טבת תש"פ, 31 דצמבר 2019, בהעדר הצדדים.