הדפסה

בית משפט השלום בחיפה ת"א 51479-08-15

בפני
כבוד ה שופטת עידית וינברגר

התובע

רפאל בטש ת.ז. XXXXXX615
ע"י ב"כ עוה"ד יחזקאל חרלף

נגד

הנתבעים

  1. אשר דרעי ת.ז. XXXXXX548 (עיכוב הליכים)
  2. עו"ד משה אזולאי ת.ז. XXXXXX584

ע"י ב"כ עוה"ד שירן רווח

פסק דין

תביעה כספית על סך 128,245 ₪ שעניינה הסכם למכירת זכויות דיירות מוגנת בנכס. עילת התביעה נגד הנתבע 1 (להלן: "דרעי") היא הפרת הסכם, והסעד המבוקש הוא השבה ופיצוי מוסכם. עילת התביעה נגד הנתבע 2, עו"ד משה אזולאי (להלן: "הנתבע") הי א רשלנות מק צועית.

בתאריך 5.10.16 ניתן צו כינוס בעניינו של דרעי (בתיק פש"ר 19537-09-16) ובהחלטתי מיום 14.11.17 הוריתי על עיכוב ההליכים נגדו.
במהלך הדיון בתביעה התברר , כי דרעי לקה באירוע מוחי , במועד כלשהו לפני הגשת התביעה, והוא מאושפז במוסד סיעודי. התובע ביקש לזמנו כעד מטעמו , אולם בפתח ישיבת ההוכחות ביום 9.05.18, הצהיר כי ניגש לבקרו במוסד הסיעודי בו הוא מאשפז ונוכח לדעת שאיננו מדבר כלל. על כן, בלית ברירה ויתר על זימונו. הנתבע לא חלק על הדברים.
לאור מצבו הרפואי של דרעי, אין לזקוף את אי הזימון לחובתו של מי מבעלי הדין.

לטענת התובע, במהלך שנת 2012 הציע לו דרעי לרכוש את זכות הדיירות המוגנת שלו במבנה שבו ניהל את המוסך שלו, הידוע כגוש 11604 חלקה 39 (להלן: "הנכס") . הנכס נמצא מול המסעדה של התובע במתחם תחנת הדלק תבור ברחוב השיש 46 בחיפה. על מנת לקדם את העסקה פנו הצדדים אל עו"ד אזולאי, ה נתבע, עמו היתה להם היכרות מוקדמת, וזה ערך הסכם למכירת זכויותיו של דרעי בנכס בתמורה לסך של 140,000 ₪ , והחתים אותם עליו. ביום 18.6.12, נערך מסמך בו אישר דרעי שקיבל מהתובע סך של 30,000 ₪ מתוכם 25,000 ₪ הועברו לנתבע. עוד טוען התובע כי ביום 20.9.12 ערך הנתבע תוספת להסכם שנחתמה ע"י הצדדים להסכם והנתבע אישר את חתימתם, בה הוצהר כי התובע שילם לדרעי, בנוסף לסך של 30,000 ₪ שהועברו אל ה נתבע כשכר טרחה, שני סכומים נוספים על חשבון התמורה בסך של 75,000 ₪ ו- 5,000 ₪.
לאחר ביצוע התשלום, דרעי הפר את ההסכם ולא העביר ל ידי התובע את החזקה או הזכויות בנכס, לא השיב לידיו את התמורה שקיבל בסך של 110,000 ₪ ולא שילם את הפיצוי המוסכם בסך 14,000 ₪.

לטענת התובע, הנתבע התרשל בדרך בה טיפל בעסקה, בכך שפעל בניגוד לדרך המשפטית שחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), תשל"ב- 1972 מתווה, על מנת לבצע העברה של זכויות דיירות מוגנת מדייר יוצא לדייר מוצע, בין היתר לא ערך תצהירי דייר יוצא ודייר מוצע והתעלם מזכותו של בעל הבית להחזיר לעצמו את החזקה בנכס. בנוסף, גרם הנתבע לתובע לשלם את מלוא התמורה לדרעי, למרות שעל פי סעיף 75 לחוק הגנת הדייר, היה זכאי לכל היותר ל- 60% מכלל דמי המפתח. לטענתו, גרם לו הנתבע לשלם לדרעי כספים מעבר לסכום לו היה זכאי על פי החוק , ועוד בטרם היה זכאי להם , כלומר בטרם ניתן אישורו של בעל הבית להעברת הזכויות, או לחילופין אישורו של בית הדין לשכירות . בכך לא הגן על זכויותיו של התובע.

הנתבע מכחיש כי הוא חב חובת זהירות כלפי התובע, שכן לטענתו מעולם לא ייצג את התובע בעסקה. בכתב ההגנה, לא הכחיש הנתבע כי ייצג את דרעי, אך במהלך עדותו טען, לראשונה, כי גם את דרעי לא ייצג. לטענת הנתבע, ערך עבור דרעי טיוטת הסכם כללית , לצורך משא ומתן אשר התנהל מול מספר רוכשים פוטנציאל יים, אך לא ייצג מי מהצדדים בעסקה מושא התביעה, ולא קיבל ממי מהם שכר טרחה בגינה . לטענתו, ההמחאות שקיבל מהתובע נמסרו לו בגין חוב שכר טרחה עבור תיקים פליליים בהם ייצג את אחיו.

בהחלטתי מיום 25.6.19 דחיתי את בקשת הנתבע לעיכוב הדיון בתיק זה עד להכרעה בהליך הפש"ר של דרעי . באותה החלטה קבעתי כי, בשל מצבו הרפואי של דרעי, ממילא לא ישפוך הליך הפש"ר אור על הנסיבות מבחינה עובדתית, וכי ניתן לדון בשאלה אם הנתבע התרשל כלפי התובע, גם מבלי להמתין לתוצאות הליך הפש"ר.

דיון והכרעה
הוכח שהתובע ערך את ההסכם וייצג את הנתבע בעסקה
בחודש מאי 2012, נחתם בין התובע ובין דרעי הסכם למכירת זכויות הדיירות המוגנת של דרעי בנכס . העתקו צורף כנספח א' לכתב התביעה ולתצהיר התובע.
התובע העיד כי על מנת לקדם את העסקה של העברת זכויות הדיירות המוגנת מדרעי אליו, הם פנו יחדיו אל הנתבע, עמו היתה להם היכרות מוקדמת , וכי הוא ערך עבורם את ההסכם, עליו חתמו. עוד העיד התובע, כי הנתבע ערך עבורם גם את התוספת להסכם מיום 20.9.12 (נספח ג' לתצהיר התובע) ואימת את חתימתם על גבי המסמך שבו אישרו כי התובע שילם לדרעי על חשבון התמורה המוסכמת סך של 30,000 ₪ שהועברו לנתבע כשכר טרחה, ושני סכומים נוספים בסך של 75,000 ₪ ובסך 5,000 ₪ (העמוד השני לתוספת בו מופיע אימות החתימה של הנתבע סומן כמוצג ת/4).

התובע מאשר כי הנתבע לא ייצג אותו בעסקה אלא את דרעי (סעיף 27 לתצהירו ועמ' 15, ש' 20-21 לפרוטוקול) וכי שכר הטרחה שולם לנתבע ע"י דרעי מכספים שהוא, התובע, העביר לדרעי לבקשתו . כך העיד:

"ש. קודם טענת שלא ייצגתי אותך מעולם.
ת. גם עכשיו אני אומר את זה.
ש. אז איך סברת שאני אמור לבדוק עבורך?
ת. אני אומר שמי שהביא לי את החוזה ומי שעשה אותו זה עו"ד אזולאי. שאלתי אותו אם הוא בדק את כל הנתונים לגבי המבנה והוא אמר שכן ואת הכל אפשר להעביר. אני סמכתי עליך.
ש. כלומר אתה טוען שחתמת על ההסכם מבלי לקרוא אותו ומבלי להבין על מה חתמת.
ת. אני חתמתי על ההסכם לאחר שאתה ישבת ואיתי ועם דרעי והסברת לנו הכל במסעדה, שהכל יהיה בסדר, שאתה עושה את ההעברה.
ש. שילמת לי שכ"ט בגין ההעברה או ההסכם?
ת. לא. אני לא שילמתי לך, שילמתי לדרעי, ומה היה בינך לבין דרעי אני לא יודע. אני סמכתי עליך. לשאלת בית המשפט אני מבהיר שאין בתשובה שלי כדי לשנות מהתשובות הקודמות שלי לעניין השיקים שמסרתי לעו"ד אזולאי בהוראתו של דרעי.
ש. האם שילמת לי שכר טרחה כלשהו בגין העסקה דנן?
ת. לא.
ש. חתמת לי על יפוי כוח במסגרת העסקה?
ת. לא. לא שזכור לי. אתה באת והחתמת אותנו על החוזה.
ש. אם אני הייתי אמור לטפל לטענתך בסוגיית העברת הזכויות מדוע הדבר לא בא לידי ביטוי בהסכם עליו חתמת?
ת. אתה ודרעי פניתם אלי ואמרתם שתטפלו בהעברת הזכויות. אם היה עו"ד אמין הוא היה מציין את זה בהסכם.
ש. זאת פעם ראשונה שאתה רוכש נכס?
ת. לא. פעם ראשונה שאני רוכש נכס בדמי מפתח."

(עמ' 29, ש' 15 ואילך, ועמ' 30, ש' 1-2 לפרוטוקול)
מעדותו של התובע, עולה כי הנתבע הוא זה שהכין את ההסכם, ודאג לביצוע העסקה כולה. לדבריו, הנתבע ישב עם דרעי ואיתו במסעדה, הסביר להם את פרטי העסקה, ואמר שהכל יהיה בסדר, ושהוא יטפל בהעברת הזכויות.

אומר כבר עתה, כי עדותו של התובע היתה מהימנה בעיני לחלוטין, ואני מבכרת אותה על פני עדותו של הנתבע, שלא היתה מהימנה בעיני.
אף שנשמעו רק עדויותיהם של בעלי הדין, אין מדובר בעדות יחידה של בעל דין, כמשמעה בסעיף 54 לפקודת הראיות, משום שלעדותו של התובע נמצא סיוע במספר רב של ראיות חיצוניות, בעוד שסתירות רבות בעדותו של הנתבע הובילו אותי לדחיית גרסתו. מכל מקום, אף אם היה מדובר בעדות יחידה של בעל דין, כמשמעה בסעיף 54 לפקודת הראיות, נפסק כי גם מתן אמון מלא בגרסת בעל דין יכולה להיחשב הנמקה מספקת, כדרישת הסעיף (ע"א 295/89 חיים רוזנברג נ' שרה מלאכי, פ"ד מו (1), עמ' 733).

בכתב ההגנה, אישר הנתבע כי ייצג את דרעי (סעיף 8 לכתב ההגנה). רק במהלך עדותו, טען לראשונה, כי לא ייצג אפילו את דרעי (עמ' 35 לפרוטוקול , ש' 13-14). הנתבע נחקר על סתירה זו והשיב:
"ת. אני חולק עלייך. כוונתי בכתב ההגנה הייתה לפרוש את מלוא התמונה העובדתית כי בתקופה הרלוונטית ייצגתי את מר דרעי במגוון רחב של נושאים."

(עמ'49, ש'13-17)

איני מקבלת את הסברו זה של הנתבע, שכן ברור כי אם לא היה מייצג את הנתבע בעסקת המכר, שאך ורק בה עוסק כתב התביעה, היה מציין זאת מפורשות בכתב ההגנה, ולא כותב בדיוק את ההיפך (כי אינו מכחיש את ייצוגו). די בשינוי גרסה זה מצד הנתבע, על מנת להעיד על חוסר מהימנותו, אך כפי שאראה להלן, קיימות עוד סתירות רבות בעדותו, המעידות על חוסר מהימנות.

הנתבע העיד כי היה מיודד מאוד עם שני הצדדים, התובע ודרעי , כי נהג לסעוד במסעדתו של ה תובע ואף ביקר בביתו (עמ' 37, ש' 19-21). לטענתו, תוך כדי ארוחת צהריים במסעדתו של התובע, הוא הבהיר, בתשובה לשאלה שהופנתה אליו ע"י הצדדים, כי מאחר ומדובר בזכויות דיירות מוגנת , לאור המצב העובדתי הקיים, לרבות קיומו של סכסוך עסקי בין דרעי לבין שותפו, מר חדד, לא ניתן לבצע את העסקה (סעיף 20 לכתב הגנה וסעיף 33 לתצהיר הנתבע).
בחקירתו, נשאל הנתבע מה היה הטעם להפנות אליו שאלה כזו ע"י התובע אם, כפי שהוא טוען, לא ייצג את הנתבע ולא היה מעורב כלל בעסקה, והשיב כי תוך כדי ארוחת צהריים שאלו אותו אנשים , לא רק התובע אלא נוספים, אם ניתן לבצע עסקה בגין ממכר זכויות דיירות מוגנת של דרעי, ולכולם ענה שהעניין מאוד סבוך ובלתי אפשרי (עמ'47, ש' 25 ואילך, ועמ' 48, ש'1-2).
אני דוחה את הסברו זה של הנתבע, ומבכרת את עדותו של התובע גם בנקודה זו.
הנתבע העיד, מספר פעמים במהלך עדותו, כי אבנר חדד היה שותפו של דרעי בנכס. לתמיכה בטענה זו הציג הנתבע פרוטוקול דיון בת"א (קריות) 49579-03-11 מיום 10.7.13 (נ/3), אלא שאותו פרוטוקול אינו מעיד כלל על זכויות כלשהן של חדד בנכס, ולא הוצגה כל ראיה אחרת להוכחת הטענה, או להוכחת הזכויות בנכס בכלל.
הנתבע טען לכל אורך עדותו כי לחדד יש זכויות דיירות מוגנת הנכס, במטרה לחזק את טענתו שמסיבה זו לא ערך את ההסכם עבור הצדדים ואף אמר להם שעסקה כזו לא אפשרית. לא עלה בידי הנתבע לשכנעני כי לא ערך את ההסכם. קיימות ראיות למכביר המוכיחות כי הנתבע ניסח את ההסכם, החתים את הצדדים עליו, ועל תוספת להסכם, וכי ליווה את העסקה, כבא כוחו של דרעי.

למעשה, אישר הנתבע כי ניסח את ההסכם שנחתם בין התובע לדרעי (נספח א' לכתב התביעה), אלא שלטענתו, ערך אותו כ"טיוטת הסכם כללית" עבור דרעי, לצורך מו" מ עם רוכשים פוטנציאליים (סעיפים 33.1 ו-37 לכתב ההגנה וכן בסעיפים 53 ו-54 לתצהיר הנתבע) . בעדותו הוסיף, כי טיוטה זהה להסכם שנחתם בין הצדדים, נערכה לבקשתו של דרעי עת ניהל מו"מ למכירת זכויות הדיירות המוגנת לבני הזוג עפרה ושמעון פרץ (עמ'35 ו-37 לפרוטוקול).
בני הזוג פרץ לא זומנו להעיד מטעם הנתבע, ואין כל ראיה כי היה מו"מ בין דרעי לבין זוג בשם פרץ, או כי נשלחה אליהם טיוטת הסכם בעבר.
הנתבע לא הוכיח את טענתו לפיה טיוטת ההסכם נשלחה לדרעי ולבני הזוג פרץ כק ובץ וורד באמצעות המייל, אף שיכול היה לזמנם לעדות או לכל הפחות להציג את המייל ששלח אליהם לטענתו (בעמ' 35, ש' 27-31, ובעמ' 48, ש' 14-17). מכל מקום, גם לו היתה מוכחת הטענה, לפיה בעבר שלח הנתבע לדרעי טיוטת הסכם במייל לצורך חתימת עסקה מול רוכשים אחרים, אין בכך כדי לשכנעני כי לא ניסח את ההסכם נשוא תביעה זו, וכי לא נטל חלק פעיל בביצוע העסקה, או הנסיון לבצעה.

התובע העיד, כי הנתבע הוא שערך גם את התוספת להסכם, והחתים את הצדדים על התוספת, כאשר הוא מאמת את חתימותיהם. הדף השני לתוספת, שצורף כנספח ג' לכתב התביעה, ובו חתימת האימות הנטענת, סומן בהמשך כמוצג ת/4.

בסעיף 39.1 לכתב ההגנה, אישר הנתבע באופן מפורש, שאינו משתמע לשתי פנים, כי אימת את חתימת הצדדים להסכם על התוספת להסכם, לאחר שחתמו בפניו, אך אין בכך לטענתו להפוך אותו בשל כך "לצד בהסכם". כאמור, דף אישור החתימות צורף כדף שני לתוספת להסכם, כנספח ג' לכתב התביעה, כך שכאשר הנתבע ניסח את כתב הגנתו, היה המסמך לנגד עיניו, והוא אישר מפורשות את חתימתו עליו, כאימות שלו לחתימת הצדדים על התוספת להסכם.

למרות זאת, בתצהיר עדותו הראשית, חזר בו הנתבע מגרסתו זו, וטען כי אימות החתימה, המופיע בעמוד נפרד, אינו קשור לתוספת להסכם. לטענתו, בעוד שהתוספת להסכם נערכה ביום 23.5.12, אישור החתימה על גבי התוספת נחתם רק ביום 20.9.12. הנתבע טען עוד שסוג הכתב לא נראה כסוג הכתב המופיע בתוספת להסכם, על כן עולה לטענתו חשד לזיוף והונאה, ובשל כך הוגשה תלונה במשטרה (סעיפים 47-52 לתצהירו). לתצהירו לא צורף עותק מהתלונה שלטענתו הוגשה למשטרה וכאשר נשאל על כך בעדותו, תשובתו היתה מתחמקת (בעמ' 44 לפרוטוקול ש' 4-10).

הנתבע נשאל אם לטענתו לא הדפיס את העמוד הראשון של התוספת להסכם, השיב כי אינו זוכר, הפנה לכך שהתאריך המופיע בעמוד הראשון בתוספת שונה מתאריך אימות החתימות, ודחה את ההסבר, לפיו התאריך המופיע בכותרת התוספת מתייחס לתאריך ההסכם עצמו (בעמ' 44, ש' 16 ואילך, ועמ' 45, ש' 1-5).
הנתבע עומת עם העובדה שתאריך השיק הראשון שמסר לו התובע (ת/2), זהה בדיוק לתאריך חתימת התוספת להסכם, ונראה כי הדבר מצביע על כך שהשיק נמסר לו במעמד
חתימת התוספת להסכם, אך לא סיפק הסבר מניח את הדעת לזהות בין תאריך ההסכם
לתאריך השיק הראשון (עמ'45 , בין השורות 5- 32 לפרוטוקול).

התאמה נוספת ניתן למצוא בין התאריך בו אימת הנתבע את חתימתם של הצדדים על
התוספת להסכם (ת/4) לבין תאריך ההמחאה האחרונה שנמשכה לפקודתו על ידי התובע,
על סך 5,000 ₪ (ת/5), הן התוספת להסכם והן ההמחאה נחתמו ביום 20.9.12. וביחס
להמחאה ת/5 אף אישר הנתבע כי קיבל אותה וכי חתימתו מתנוססת מאחור (בעמ' 43 ש' 20-21).
העובדה שזמן פרעונה של ההמחאה הראשונה שרשם התובע לפקודת הנתבע זהה לתאריך
עריכת ההסכם, וההמחאה השלישית (ת/5) נושאת תאריך זהה למועד בו אימת הנתבע את
חתימת הצדדים על התוספת להסכם, מעידה כאלף עדים, על כך שהנתבע אינו דובר אמת
כשהוא טוען שלא ניסח את ההסכם והתוספת לו, ולא ייצג את הנתבע בעסקה.

לטענת הנתבע, החתימה בגב ההמחאות אינה חתימתו, כפי שאישר התובע בעדותו, ועל כן ברור כי המחאות אלה מעולם לא הופקדו בחשבון הבנק של הנתבע. בסיכומיו טוען הנתבע כי התובע לא פעל להגשת אסמכתא מהבנק להוכיח מי מהוטבים שההמחאות הופקדו בחשבונם. אין לקבל את הטענה.
העובדה שההמחאות נרשמו לפקודתו של הנתבע, במועד עריכת ההסכמים, כאשר הוא אף
מאשר בתוספת להסכם, שקיבל את הסכומים לידיו, די בה על מנת להוכיח שקיבל לידיו
את ההמחאות, או לכל הפחות להעביר את נטל הבאת הראיות אליו. על הנתבע היה מוטל
הנטל להוכיח שהחתימות על גב ההמחאות אינן שלו, ושחרף העובדה שההמחאות נמסרו לו ונרשמו לפקודתו, לא סיחר אותן לאחרים. גם אם סוחרו ללא חתימתו, אין בכך כדי להוכיח שלא נפרעו על ידיו או על ידי צד ג' עמו סחר , בשל חוסר תשומת לב של הבנק הנמשך למשל.

אין חולק, כי אימות החתימות הודפס בדף נפרד מהתוספת להסכם, אך הדבר היה ברור וידוע לנתבע כבר כשהכין את כתב ההגנה, ולמרות זאת, אישר באופן מפורש כי הוא זה שהחתים את הצדדים על התוספת להסכם (סעיף 39.1 לכתב ההגנה), כלומר, בכתב ההגנה לא טען כי אינו יודע מהו אותו דף שני לנפסח ג', וכי אינו חלק מהתוספת להסכם, אלא ידע היטב כי זהו אימות חתימה שהוא ערך לתוספת להסכם.
שינוי החזית הפתאומי, אין לו כל הסבר, ואין להתירו.
ההסבר היחיד המתקבל על הדעת הוא כי התאריך המופיע בכותרת התוספת להסכם הוא תאריך חתימת ההסכם עצמו ולא הנספח.

הנתבע הכחיש בתחילת חקירתו כי דרעי היה חייב לו כסף על ייצוג משפטי, וטען שההמחאות שערך לפקודתו התובע (ת/2 ו- ת/3) נמסרו לו בגין ייצוג משפטי שנתן לאחיו של התובע בתיקים פליליים (בעמ' 42 ש' 15 עד עמ' 43 ש' 26). עם זאת, הנתבע לא הציג כל חשבונית או קבלה לתמיכה בטענה. בכלל, לא הוצגה כל חשבונית או קבלה בגין הסכומים שקיבל, אף שהנתבע העיד כי הוא פועל כחוק ומוציא חשבוניות מס לכל תשלום. יתרה מכך, בהמשך חקירתו, שינה הנתבע את גרסתו, ואמר שקיבל מדי פעם מדרעי שיקים סחירים, בגין ייצוגו בהליכים אחרים, ולכן יכול להיות שחלק מאותן המחאות היו של התובע (בעמ' 46 ש' 2-5). שינוי גרסה זה, אף הוא מעיד על חוסר מהימנותו של הנתבע, ויש במכלול הדברים כדי להוכיח שהנתבע קיבל מהתובע שלוש המחאות, בעת שליווה את הצדדים במהלך ביצוע העסקה. המחאות אלה נמסרו לנתבע, לבקשת דרעי, מתוך התמורה החוזית, כשכר טרחה.

הוכח כי הנתבע ביקר עם הצדדים אצל בעלת הנכס, מספר פעמים.
הנתבע אישר כי נכח יחד עם התובע בפגישה אחת עם בעלת הנכס, הגב' גרשמן ומזכירתה הגב' אושרה, אך לטענתו הפגישה התקיימה עוד טרם כריתת ההסכם בין התובע לדרעי ובה הובהר לתובע כי בעלת הנכס מתנגדת לעסקה (סעיפים 64 ו-65 לתצהירו). בעדותו טען כי נכח בפגישה בעניינים אחרים שלא קשורים לתובע:
"ש. בסעיף 28 לתצהיר שלך אתה אומר ... מצטט. על סמך מה אתה אומר שהוא ידע את זה?
ת. באחת מין הפעמים אשר הייתי במשרדה של הגב' גרשמן אשר הייתה נוהגת לנהל את ענייניה מביתה, היה נוכח גם התובע הוא הגיע עם מר דרעי. הייתי נוכח בעניינים אחרים לא בעניינים נשוא התביעה. שמעתי במו אוזניי את גב' גרשמן אומרת כי לא תאשר את ההעברה לצדדים שלישיים בעת ההיא אם זכרוני לא מטעה אותי היא תלתה את זה בהסכמתו בכתב של מר חדד לביצוע העברה והכנסת דייר חדש.
ש. אם אתה לא מייצג אותם בעסקה הזאת מה לך ולשיחה הזאת, 3 פעמים היית איתם אצל גב' גרשמן. אני מפנה אותך לעמוד 16 בפרוטוקול. אני אומר לך שאתה באת איתם לפגישות האלה כי ייצגת אותם ורצית את הכסף שזו הייתה הדרך היחידה לקבלו ממר דרעי?
ת. זה לא נכון." (עמ'47, ש' 14-24 לפרוטוקול).

ובהמשך:

"ש. סעיף 31 לתצהירך. מצטט. אם אתה לא מעורב בהסכם איך ידעת כל זה?
ת. קודם העדתי על הפגישה שאני זוכר במשרדה של גב' גרשמן שלעניות דעתי קרתה עוד בטרם חתימת ההסכם בין הצדדים אשר טוענים שחתמו בחודש מאי. אני מסתמך על הסיבה שבגללה הגעתי אני לגב' גרשמן בעניין "סליבא אחזקות בע"מ" לפינויו מין המושכר כשוכר מושנה למר דרעי ומר חדד. שאני מעיין במס' התיק אני משוכנע שזה היה הרבה לפני חודש מאי 2012. הפנית אותי לסעיף 31 לתצהיר, בהסכם עליו אתה מסתמך שהצדדים חתמו בהצהרות הקונה, סעיף 4.1 מצהיר הקונה שהוא בדק את כל התנאים הרלוונטיים לרבות אצל המשכירה והכל היה לשביעות רצונו המלאה.

(עמ'48, בין השורות 6- 21 לפרוטוקול).

הסבריו של הנתבע לגבי נוכחותו אצל בעלת הנכס, היו מאולצים ובלתי מתקבלים על הדעת, ועל כן אני דוחה אותם. לא מתקבל על הדעת שהתובע ידע, טרם חתימת ההסכם, שבעלת הנכס מ סרבת לקבל אותו כדייר מוצע, ובכל זאת חתם על ההסכם ושילם את רוב התמורה.

מזכירת בעלת הנכס, הגב' אושרה הרדי, זומנה לעדות מטעם הנתבע ולא התייצבה במועד הראשון שנקבע לשמיעת הראיות. עם זאת, המשך שמיעת הראיות נדחה למועד אחר, ובהחלטתי מיום 9.5.18 קבעתי כי עדותה תישמע באותו מועד, וכי על הנתבע לבצע מסירה אישית של הזמנת העד לעדה. למרות זאת, לא זימן הנתבע את העדה למועד הנדחה, ולמעשה ויתר על עדותה.
מאחר שהנתבע לא זימן לעדות את מזכיר תה של בעלת הנכס, ואף לא כל עד אחר מטעם בעלת הנכס, שיכול היה לתמוך בטענותיו אלה, יש לזקוף זאת לחובתו ולהניח כי עדות מטעם בעלת הנכס היתה מזיקה לו (ע"א 548/78 שרון ואח' נ' לוי, פ"ד לה (1) 736, 760, ע"א 55/89 קופל נ' טלקאר, פ"ד מד(4) 602).
נראה כי הנתבע ידע שעדותה, לכל הפחות, תחשוף ש טיפל בעסקה מטעם הצדדים.

אני מקבלת את עדותו של התובע לפיה התלווה אליו ואל דרעי לפגישה עם בעלת הנכס, ועובדה זו מוכיחה אף היא, את מעורבתו בעסקה. השתתפות בפגישה זו מלמדת כי היה בא כוחו של דרעי, וניסה לקדם את העסקה עבור שני הצדדים.

חיזוק נוסף למסקנתי בדבר מעורבות הנתבע בעסקה, ניתן למצוא בעובדה שהנתבע העיד בעצמו, כי ייצג את דרעי ביתר העסקאות הנוגעות לזכויות הדיירות המוגנת שלו, לרבות במו"מ שניה ל מול משפחת פרץ ( בין היתר בעמ' 38 לפרוטוקול). על כן, לא מתקבל על הדעת שדווקא בעסקה זו לא ייצג אותו, בפרט כאשר כל הראיות החיצוניות מעידות כי ייצג אותו וכי ניסח את ההסכם, וטיפל בעסקה מטעמו של דרעי.

טענת הנתבע לפיה שכר הטרחה שולם לו ע"י התובע בגין ייצוג משפטי לאחיו של התובע לא הוכחה, וכאמור גם הנתבע עצמו חזר בו ממנה. מכל מקום, סיבת התשלום והעברתו ליד הנתבע אינה רלבנטית, משום שאין חולק כי הסכום הועבר מהתובע ישירות אל הנתבע, לבקשת דרעי, כשכר טרחה, כלומר, זוהי חלק מהתמורה שהיה על התובע לשלם לדרעי, אלא שלבקשתו העביר סכום זה לנתבע.

לאור כל הראיות שהונחו לפניי, אני קובעת כי עלה בידי התובע להוכיח שהנתבע ייצג את דרעי בעסקה, ניסח את ההסכם עליו חתמו השניים, עבורם, ולא כטיוטה עבור עסקה אחרת, החתים את הצדדים על תוספת להסכם שניסח בעצמו, ואף הבטיח לתובע, שידע כי אינו מיוצג, שהוא מטפל בעסקה, וכי ידאג להעברת זכויות הדיירות המוגנת על שמו.
עוד הוכח, כי בעת חתימת התוספת להסכם, קיבל לידיו הנתבע 30,000 ₪ מתוך התמורה החוזית.

מה הסכום ששילם התובע מכח ההסכם, והאם הוחזר לו חלק?
הוכח, באמצעות עדותו המהמינה של התובע, בצירוף החתימה על התוספת להסכם וההמחאות שהוצגו, כי התובע שילם 110,000 מתוך התמורה.
להוכחת הסכומים ששולמו לדרעי, הגיש התובע מסמך מיום 18.6.12 החתום לטענתו על ידו ועל ידי דרעי, בו מאשר דרעי כי קיבל מהתובע סך של 30,000 ₪ מתוכם סך של 25,000 ₪ שהועברו לנתבע (צורף כנספח ב' לתצהיר התובע). כמו כן הגיש התובע צילומי שני שיקים, האחד על סך של 15,000 ₪ והשני על סך של 10,000 ₪ אשר נמשכו מחשבונו לפקודת הנתבע (מוצגים ת/2 ו- ת/3).
כאמור, הנתבע לא הכחיש שקיבל מדרעי סך של 25,000 ₪ אך טען כי הסכום שולם לו בגין טיפולו בתיקים אחרים של דרעי (סעיף 41 לכתב ההגנה) והכחיש קבלת סכומים נוספים. עם זאת, בתוספת להסכם שאומתה על ידו ביום 20.9.12 (צורפה כנספח ג' לתצהיר התובע) אישר קבלת סך של 30,000 ₪ כשכר טרחה. טענת הנתבע בדבר זויף חתימתו, נדחה על ידי, כמפורט לעיל. התובע הגיש כראיה שיק נוסף, על סך של 5,000 ₪ שנמסר לנתבע, משוך ליום אימות החתימות, קרי ביום 20.9.12 (מוצג ת/5). הנתבע אישר כי השיק ניתן לו אך טען שהתשלום ניתן עבור ייצוג אחיו של התובע בהליך פלילי (עמ'43, ש' 18-26 לפרוטוקול). אלא שלא הציג כל אסמכתא להוכחת הייצוג, או חשבונית מס המעידה על מה שולם הסכום, על כן יש לדחות את הטענה.
במסמך (נספח ג') אישרו הצדדים ובכללם הנתבע, כי התובע שילם לדרעי בנוסף לסך של 30,000 ₪ שהועברו לידי הנתבע כשכר טרחה, גם שני סכומים נוספים, של 75,000 ₪ ו- 5,000 ₪ ובסה"כ 110,000 ₪.
מהראיות שהונחו לפניי, עולה כי התובע כי לא שילם את התשלום האחרון בסך 30,000 ₪ משום שלא קיבל לידיו את החזקה בנכס, ובשלב זה הבינו הצדדים שלא ניתן להשלים את העסקה.

לטענת הנתבע, לא הוכיח התובע שהסכומים ששילם לדרעי לא הוחזרו לו על ידי דרעי. איני מקבלת את הטענה. כאמור, מצבו הרפואי של דרעי אינו מאפשר לו להעיד, משום שלאחר אירוע מוחי שעבר איבד את יכולת הדיבור. ברור, כי בית המשפט היה מעדיף לשמוע גם את עדותו של דרעי, בטרם ינתן פסק דין בתביעה זו, עם זאת, מאחר שעדותו של דרעי לא יכולה להישמע, נותר לבחון את עדותו של התובע, אל מול עדותו של הנתבע, ואת הראיות החיצוניות.
התובע העיד כי פנה אל דרעי לפני הגשת התביעה, וביקש ממנו שיגשו יחד אל הנתבע, והם אף נסעו למשרדו בנצרת, אך הוא לא היה במקום. לדבריו, זמן מה לאחר מכן קיבל דרעי אירוע מוחי, ומאז אינו מדבר. עוד העיד, כי פניותיו אל דרעי להשיב לו את הכספים ששילם לו היו בעל פה, משום שהם היו חברים (בעמ' 27 ש' 13 ואילך).
נראה, כי אילו דרעי היה מחזיר לתובע סכום כלשהו, ניתן היה למצוא לכך ראיות במסמך בכתב, ממשרדו של הנתבע, שהיה דואג להבטיח את עצמו מפני תביעה כמו זו שהוגשה.
עדותו של התובע לא נסתרה, וכפי שציינתי היתה מהימנה בעיני לחלוטין, ואני מבכרת אותה על פני עדותו של הנתבע. בהתבסס על עדותו זו של התובע , שוכנעתי, במידה הנדרשת במשפט אזרחי, על פי מאזן ההסתברויות, כי דרעי מעולם לא השיב לו את הסכומים ששילם או את חלקם .

הסיבה לאי קיום ההסכם?

בסיכומיו, טוען הנתבע שהיה על התובע לזמן את נציגי בעלת הנכס לעדות, על מנת להוכיח את טענותיו, כולל הטענה כי לא ניתן לבצע את העסקה, שכן לטענתו הסיבה לאי השלמת העסקה נעוצה בתובע, שלא שילם את מלוא התמורה.

בכתב ההגנה אין טענה להפרת הסכם, ועל כן כל טענה כזו מהווה הרחבת חזית, אך גם לגופה, אני דוחה את טענת הנתבע לפיה העסקה לא יצאה אל הפועל משום שהתובע לא שילם את מלוא התמורה. התובע אינו מכחיש כי שילם 110,000 ₪ ולא את מלוא התמורה בסך 140,000 ₪, אך הוכח כי היה זה לאחר שהבין כי החוזה הופר על ידי הנתבע שלא מסר לו חזקה בנכס. מכל מקום, הטענה עצמה סותרת גרסה אחרת של הנתבע.
הנתבע חזר בסיכומיו, על טענתו לפיה התובע לא שילם את מלוא התמורה ולכן לא קוימה העסקה, משום שכפי הנראה שכח שזנח אותה במהלך עדותו. תחילה העיד הנתבע בחקירתו הנגדית, כי הוא יודע שהתובע הוא זה שהפר את ההסכם (בעמ' 42 ש' 10), אך בהמשך העדות שינה את גרסתו ומסר גרסה אחרת, לפיה בעצמו שמע את גב' גרשמן, בעלת הנכס אומרת לתובע ולדרעי כשהיו אצלה, כי לא תאשר את ההעברה לצדדים שלישיים, ולמיטב זכרונו היה זה משום שתלתה את זה בהסכמתו בכתב של מר חדד לביצוע העברת הזכויות (עמ'47, ש' 14-24 לפרוטוקול).

הנתבע, כמי שערך את ההסכם, טיפל בעסקה, וביקר עם הצדדים אצל בעלת הנכס לצורך השלמת העסקה, יודע היטב מדוע לא ניתן היה לבצע את העסקה, אך הוא בחר לא להביא ראיות בנושא, משום שאז היתה נסתרת טענת ההגנה שלו, לפיה לא ערך את העסקה.

עם הוכחת טענת התובע לפיה שילם לדרעי 110,000 ₪ ונכון היה לשלם את היתרה עם העברת הזכויות, עבר נטל הבאת הראיות אל הנתבע, להראות מדוע בכל זאת לא בוצעה העסקה.
הנתבע לא הרים את נטל הבאת הראיות שעבר אליו, אולם גם אלמלא היה הנטל עובר אליו, די בראיות שהובאו מטעם התובע על מנת להוכיח שהוא לא הפר את ההסכם, והמניעה מקיום ההסכם לא היתה נעוצה בו, אלא בסיבה שהנתבע לא צפה, אף שכעו"ד סביר היה עליו לצפותה.
כמי שייצג את דרעי בעסקה, כפי שהוכח לעיל, היה על הנתבע להוכיח כי ניתן היה לבצע את העסקה, לרבות ע"י זימון מזכירתה של בעלת הנכס, אך כאמור, הנתבע וויתר על עדותה וגם לא הזמין לעדות את שותפו של דרעי, חדד, שלטענתו התנגד לעסקה. הנתבע לא הגיש כל ראייה אחרת, ממנה עולה כי ניתן לבצע את העסקה, אלא דווקא להפך, הדגיש בעצמו לאורך כל ההליך את חוסר ההיתכנות שלה. לטענתו, הסביר לצדדים כי לא ניתן לבצע את העסקה, אך כאמור דחיתי את גרסתו זו, וקבעתי כי הוא עצמו היה אדריכל העסקה, ניסח את ההסכם וטיפל בהוצאת העסקה אל הפועל.

כפי שכתבתי לעיל, איני מקבלת את טענת התובע , הבלתי מתקבלת על הדעת, לפיה היה אצל בעלת הנכס, בעניין אחר, כשבמקרה בלבד, גם התובע ודרעי הגיעו אליה, אך על סמך עדותו של התובע, אני קובעת כי הוכח שהוא ודרעי היו אצל בעלת הנכס עם הנתבע, שהגיע איתם לצורך עסקה זו, ושם למדו שלא תאשר את ביצוע העסקה . הסיבה לסירוב לא הוכחה.

יתכן שהסיבה לכך שבעלת הנכס התנגדה להעברת הזכויות לתובע היא אכן טענה בדבר זכויות שיש לאבנר חדד בנכס, אף שכאמור, הנתבע לא הוכיח שלחדד היו זכויות דיירות מוגנת בנכס . נראה שהנתבע גילה זאת רק לאחר שהחתים את הצדדים על ההסכם, וכי לא טרח לברר את מצב הזכויות בנכס עובר לעריכת ההסכם.

רשלנות הנתבע
לא אחת נפסק כי בגלל מעמדו המיוחד, חב עו"ד בחובת זהירות, גם כלפי צד לעסקה, שאינו לקוחו. "מידתה של אותה חבות, ומתי היא מתגבשת, כבר תלויה בנסיבות העובדתיות של כל מקרה ומקרה. דומה שאין טעם ואין מקום לקבוע לעניין זה כללים נוקשים". (ע"א 37/86 משה לוי נ' יצחק שרמן פ"ד מד (4) 461) עוד נפסק כי " מדובר בחובה אשר קשה להגדירה בצורה מדויקת וגורפת" ( ע"א 2725/91 היינוביץ נ' גלעדי, פ"ד מח(3) 92, 100 (1994)) ראו גם: ע"א 3521/11 עו"ד דניאל וגנר נ' מזל עבדי (22.6.14) ; ע"א 10362/03 א. ברזני שירותים ועסקאות בע"מ נ' אחים בן רחמים צפון בע"מ (20.10.09).
כאשר צד לעסקה אינו מיוצג, נדרש מעורך הדין של הצד שכנגד, אף ביתר שאת, להציג את העניין בפניו, כך שהתמונה המלאה תהיה נהירה וברורה לכל. כך נפסק בהקשר זה בעניין שרמן הנ"ל :
"כאשר עורך-דין מייצג לקוח פלוני ואילו הצד האחר לעיסקה אינו מיוצג כלל, נדרשות ממנו מיומנות וזהירות רבה יותר בהצגת העניין, לבל יכשיל במודע או בהיסח דעת נמהר את הצד האחר, כשהוא יכול להניח שזה סומך על אמינותו, יושרו ומיומנותו. יצוין, כי חובתו של עורך הדין כלי (צ"ל "כלפי"- הטעות במקור- ס"י), הצד הבלתי מיוצג עומדת על רגליה היא, ואין היא נגזרת או קשורה לחובתו של הלקוח, אותו מייצג עורך הדין, כלפי הצד הבלתי מיוצג. אכן, הן עורך הדין והן לקוחו חייבים לנקוט זהירות סבירה כלפי הצד הבלתי מיוצג. אלא שתוכן הפעולות הנדרשות מהם בהקשר זה מושפע ממעמדם השונה של הלקוח ושל עורך הדין. על-כן עשוי עורך הדין לחוב בחובות של גילוי, אזהרה וחובות אחרות, הנובעות ממעמדו המיוחד כעורך-דין, שלקוחו אינו חב בהם. זאת ועוד, במסגרת החובות כלפי צד שלישי, אף שאינו לקוחו של עורך הדין, ניתן להכליל כלל נוסף שראוי שיחייב את ציבור עורכי הדין: כשמדובר בעיסקה מורכבת וסבוכה מבחינה משפטית, ובה עורך-דין מייצג צד אחד לעיסקה בעוד הצד שכנגד איננו מיוצג, יפנה עורך הדין את תשומת לבו של הצד השני באופן ברור לכך שייטיב לעשות אם יהיה גם הוא מיוצג על-ידי עורך-דין".

בע"א 2599/13 משה הרמן נ' רון עלדור (3.9.15) סוכמה ההלכה בנושא באופן הבא:
"חובת זהירות של עורך דין כלפי מי שאינו נמנה על קהל לקוחותיו הוכרה בפסיקה, אם כי לא הוצבו לה גדרים וגבולות ברורים, ולא הובהר היקף פרישתה (ע"א 2725/91 היינוביץ נ' גלעדי, פ"ד מח(3) 92 (1994); ע"א 3521/11 וגנר נ' עבדי, [פורסם בנבו] פסקה 21 (22.6.2014) (להלן: עניין וגנר)). קיומה של חובת הזהירות, וקביעת מידת החבות, נלמדת ממקרה למקרה ומשתנה בהתאם לנסיבות העניין (ע"א 2625/02 נחום נ' דורנבאום, פ"ד נח(3), 385, 397 (2004) (להלן: עניין נחום)). נראה, כי במרבית המקרים שעסקו ברשלנות של עורך דין כלפי צד שלישי, נגזרה חובת הזהירות של עורך הדין מהסתמכותו של הצד השלישי, שלא היה מיוצג, על עורך הדין (ראו: ע"א 6645/00 ערד נ' אבן , נו (5) 365 (2002); עניין וגנר; עניין נחום ). כך, בעניין נחום, נקבע על-ידי השופט א' ריבלין, כי ברגיל לא יחוב עורך הדין חובת זהירות כלפי צד שמנגד שאינו מיוצג, אך ייתכן שהסתמכות סבירה של צד השלישי על עורך הדין, הנובעת מעצה משפטית או נטילת אחריות של עורך הדין כלפי הצד השלישי, תקים את דרישת הקרבה בין המזיק לניזוק, הנדרשת להטלת אחריות"

מהפסיקה עולה בבירור, כי אין בעובדה שהנתבע לא ייצג את התובע בעסקה ולא גבה ממנו שכר טרחה, כדי לפטור אותו מחובת הזהירות שהוא חב כלפיו. נהפוך הוא – הנתבע ידע שהתובע אינו מיוצג, ושהוא סומך עליו, בפרט לאור היכרות מוקדמת ביניהם . הוכח כי התובע שם מבטחו בנתבע, ולא דאג להתייעץ עם עו"ד מטעמו. בנסיבות אלה, חב הנתבע חובת זהירות כלפי התובע.
נפסק, כי כאשר עורך דין יודע שהצד השני אינו מיוצג, עליו לנהוג משנה זהירות כלפיו:
"...לעורך-דין ערד היה ידוע כי ז'אק אינו מיוצג, ועל-כן היה צריך להניח כי ז'אק סומך על אמינותו ויושרו."

ע"א 6645/00 ערד נ' אבן פ"ד נו (5) 365 (2002)

הנתבע כמי שייצג את דרעי בעסקה שהיתה, כפי שהעיד בעצמו, עסקה משפטית סבוכה ומורכבת, חב חובת זהירות מוגברת כלפי התובע, שלא היה מיוצג, ואשר בטח בו וסמך עליו לחלוטין (ראו: פס"ד שרמן ופס"ד ערד לעיל).
בכתב ההגנה, ובתצהירו לא טען הנתבע כי ההסכם עומד בדרישות חוק הגנת הדייר [נוסח משולב],תשל"ב-1972 (להלן: " החוק"). ל הגנתו טען, כי לא נדרש כלל לפעול בהתאם למתווה הקבוע בחוק, לרבות הכנת תצהירי דייר יוצא ודייר נכנס, משום שלא ייצג אף אחד מהצדדים לעסקה, ומאחר שהעסקה לא יצאה אל ה פועל משום שבעלת הנכס לא הסכימה לביצועה. משדחיתי את טענתו לפיה לא ערך את ההסכם ולא ייצג את הנתבע, אין לנתבע טענת הגנה ראויה, ויתר טענותיו מהוות למעשה הרחבת חזית אסורה.
העסקה לא יצאה אל הפועל, כפי הנראה משום שבעלת הנכס לא הסכימה לביצועה, א ך הנתבע, כמי שערך את ההסכם עבור הצדדים, לא הביא אפשרות זו בחשבון . מוכנה אני לקבל טענה לפיה תצהיר דייר יוצא ותצהיר דייר מוצע, אינם מייתרים בהכרח את הצורך בהסכם, ועל כן לא עצם העובדה שהנתבע ערך הסכם מהווה התרשלות, אלא העובדה שההסכם כלל אינו מתאים לתנאיה של העסקה שאותה התבקש לבצע. אין בו כל התייחסות להסכמת בעל הנכס, שצריכה היתה להיות תנאי מתלה, אין התייחסות לעובדה שדרעי זכאי לכל היותר ל- 60% מדמי המפתח ובעלת הנכס ליתרה, ויש בו התייחסות לרישום הזכויות על שם התובע בלשכת רישום המקרקעין – סעיף בלתי רלבנטי בעליל. האמור לעיל אינו ממצ ה את הליקויים ה חמורים בהסכם.

בסיכומיו טוען הנתבע, כי בהואיל השני בהסכם, צוין במפורש כי במקרה שבו לא ניתן יהיה לבצע את ההסכם, ישפה (כך במקור אף שאין מדובר בשיפוי) המוכר את הקונ ה בכל התמורה. אין לקבל את הטענה משום שהיא מתייחסת למקרה בו לא ניתן היה לבצע את העסקה עקב ה"סכסוך העסקי עם שותפו" הנזכר בהואיל השני להסכם, סכסוך שאינו מתייחס לזכויות חדד (שאין כל ראיה לגביהן) או לאפשרות סירוב של בעלת הדירה, אלא לסכסוך עם סליבא, השותף העסקי של דרעי במוסך. התובע היה מודע ל סכסוך זה, אך הנתבע אמר לו שלא תהיה לו כל השלכה על ביצוע העסקה, ובנקודה זו נראה כי דווקא לא טעה. מכל מקום, הסכמה "לשפות" אינה מהווה בטוחה, ואינה מגנה על הקונה.

כאמור, הנתבע לא הוכיח כלל את טענתו שלחדד זכויות דיירות מוגנת בנכס, אך אם יש ממש בטענה, כלומר אם הנתבע ידע, כפי שהעיד (גם בעמ' 47 לפרוט' ש' 12) שאבנר חדד הוא שותפו של הנתבע בזכויות הדיירות המוגנת בנכס, העובדה שניסח הסכם מכר שבו רק דרעי מוכר את זכויותיו, הסכם שאין בו כל התייחסות לאדם אחר שיש לו זכויות דיירות מוגנת בנכס, מהווה התרשלות רבתי, ואם הדבר נודע לו רק לאחר חתימת ההסכם, התרשל בכך שלא בדק את זכויות דרעי בנכס לפני עריכת ההסכם.

הנתבע לא ערך תצהירי דייר מוצע ודייר יוצא, בהתאם לדרישת החוק, על מנת להעבירם אל בעלת הנכס לשם הנעת התהליך, ולא יידע את התובע בעובדה שהעסקה תלויה כולה באישור בעלת הנכס, שיכולה להחליט להחזיר לעצמה את הנכס.

על פי סעיף 75 לחוק הגנת הדייר, היה זכאי דרעי לקבל, כדייר יוצא, 60% מדמי המפתח בלבד , בהנחה שהחזיק במושכר יותר מחמש שנים, ומהעדויות עולה שכך הדבר משום שניהל במקום מוסך שנים רבות ( בכל מקרה אינו זכאי למלוא דמי המפתח). מאחר שהתמורה שנקבעה בהסכם היתה 140,000 ₪, דרעי היה זכאי לקבל לידיו רק 84,000 ₪ והיתרה צריכה היתה להגיע לבעלת הנכס. הנתבע לא יידע את התובע כי זהו המצב המשפטי, לא ציין זאת בהסכם, ועל כן התרשל.

לעניין ההליך הנכון לביצוע עסקת העברת דיירות מוגנת, ראוי להפנות לסקירה מקיפה של כב' השופט יואב פרידמן בהחלטתו ב-ש(חי') 35422-11-17 רובין נ' סיבוני (23.11.17):
"הדרך להעברת דיירות מוגנת קבועה בחוק, ואינה ברת התנאה... בענין זה הבעיה אינה בעית סמכות עניינית יחודית או מקבילה של ערכאה אחרת, אלא שהדרך הנה להגיש תצהירי דייר יוצא ומוצע העונים על דרישת החוק, מה שלא נעשה כאן. צריך שיהא ברור בתצהירים מהו הסכום שהוסכם בין בעל הבית לדייר המוצע כ 100% של דמי המפתח, ואם יש מוניטין שנרכשים – מה הסכום שהוסכם ביניהם בענין זה , בצירוף הצהרה העונה על דרישת סע' 85(ה) לחוק .
אז יכול בעל הבית לגבש עמדה על בסיס התצהירים , בין לחיוב בין לשלילה, ובין מתוך הסכמה עקרונית להעברה אך מחלוקת על הדמים המוצעים או על המוניטין.
אך משעה שמוגשים תצהירי דייר יוצא ומוצע רק על חלק הדייר היוצא המוסכם – ומתברר שלמרות שאין חולק על חלק בעל הבית 40% וחלק הדייר היוצא (60%) - אין הסכמה למעשה על חלקו של בעל הבית בין הדייר המוצע לדייר היוצא, הרי שאין הסכמה ביניהם על 100% של דמי המפתח, ועל מה שאמור להיות משולם לבעל הבית; ולא מתקיימת דרישת החוק ביחס לדרך העברת הדיירות המוגנת."

כאמור, הנתבע לא ערך תצהירי דייר יוצא ודייר מוצע, כך שלא קיים אחר דרישת סעיף 85 לחוק בדבר העברת זכות הדיירות המוגנת. יתרה מכך, בהסכם כולו אין כלל התייחסות לחלק מתוך דמי המפתח שבעלת הנכס אמורה לקבל. ברור, אם כן, כי הנתבע טיפל בעסקה בניגוד להוראות החוק.

הבטוחות בהסכם, מנגנון הנאמנות ואשמו התורם של התובע

הנתבע לא העלה במפורש טענת אשם תורם בכתב הגנתו, או בסיכומים מטעמו, משום שהכחיש כל קשר לעסקה. עם זאת, בכתב ההגנה טען הנתבע, כי התובע נטל על עצמו סיכון, לאחר שהוסברו לו כל הקשיים הכרוכים בביצוע העסקה (סעיפים 47.2, 47.3 ו- 48.5 לכתב ההגנה). בסיכומיו, טען הנתבע שוב, כי נטל על עצמו סיכון כאשר סירב להפקיד כספים בנאמנות, כפי שהיה אמור לעשות על פי נוסח ההסכם (סעיפים 11 ו- 58 לסיכומים).
בעניין זה נפסק, כי די בהעלאת טענה עובדתית שמשמעותה טענה בדבר אשם תורם.

"אינני מסכים לקביעת בית-משפט השלום, כי פטור היה מדון בטענת האשם התורם. אכן, טענת אשם תורם יש להעלותה במפורש בכתב ההגנה; אך משמעלה נתבע טענה, כי התובע הוא האחראי הבלעדי לתאונה שאירעה, כי החטאת אך לפתחו של התובע רובץ הוא, חבויה בטענה זו טענת אשם תורם אף היא"

ע"א 2061/90 אילנה מרצלי נ' מ"י ואח' פ"ד מז(1) 826.

התובע אף נחקר רבות בנקודה זו, כלומר ניתנה לו אפשרות להגיב לטענה בעדותו. בסיכומים מטעמו אין התייחסות מפורשת לטענה, אולם התובע למעשה טוען לכל אורך ההליך כי הנתבע אמר לו שאין כל מניעה לערוך את העסקה, ועל כן לשיטתו כלל לא היתה עסקה מסוכנת.

בסיכומיו, טוען הנתבע לראשונה, שמעיון בהסכם עולה כי נדרשת טרם החתימה על העסקה הסכמת בעלי הנכס (סעיף 29 לסיכומים). הפכתי בהסכם ולא מצאתי כל אזכור להסכמה הנדרשת. בכך התרשל הנתבע.

עוד טוען הנתבע, בסיכומיו, כי מלשון ההסכם עולה כי דרעי הביא לידיעת התובע את הסיכון המשמעותי הקיים בעסקה, במובן זה שלא ניתן יהיה להשלימה, ואף נקבעה בהסכם דרך מפורשת לריפוי הפגם או ההפרה, כאשר הוסכם כי "בכל מקרה בו לא יהא ניתן לבצע את ההסכם ישפה (צ"ל המוכר) את הקונים בכל התמורה שהתקבלה לידיו הלכה למעשה" (בהואיל השני להסכם).
התחייבות להחזיר את הסכום ששולם אם לא ניתן יהיה לבצע את ההסכם אינה מקנה לרוכש כל בטוחה, ומכל מקום, הצדדים התייחסו באותו סעיף לסכסוך של דרעי עם שותפו העסקי, סליבא, סכסוך שאין לו כל קשר לזכויות הדיירות המוגנת של דרעי, ולא היה אמור להשפיע על העסקה (להבדיל מזכויות חדד שהתובע לא היה מודע להן, וספק אם הן קיימות).
התובע התבקש, בחקירתו הנגדית, לומר מה הבין מסעיף זה, והאם לקח בחשבון אפשרות שדרעי לא יוכל להעביר לו את הזכויות והשיב: "... כשבית המשפט מבהיר לי את השאלה אני משיב שלא, אם הייתי לוקח בחשבון את העובדה שלא ניתן להעביר את הזכויות על שמי לא הייתי משלם כסף, עו"ד אזולאי הבטיח לי בפירוש שאפשר". כשנשאל, למה אם כן כתב זאת בהסכם, השיב כי לא הוא ניסח את ההסכם אלא הנתבע (בעמ' 26 ש' 31-35).
יש לציין כי הנתבע כתב בהסכם במפורש, בסעיף 3.1 להסכם, כי אין מניעה על פי דין לבצע את ההסכם.

עוד טוען הנתבע בסיכומיו, כי נקבעו בהסכם שני מנגנוני הגנה נוספים להבטחת זכויות הרוכש. בסעיף 3.2 להסכם נקבע כי לצורך הבטחת זכויות הרוכש יחתום דרעי על המחאת זכות להמחאת מלוא זכויותיו בכלל המבנים, ובסעיף 3.3 להסכם הוסכם כי יירשם משכון במשרדי רשם המשכונות בחיפה. אין לי אלא לדחות את הטענה.
הבטוחה של "מתן המחאת זכויות להמחאת מלוא זכויות בכלל המבנים" אינה מובנת כלל, אין מדובר בבטוחה, ומכל מקום אם קיימת מניעה לביצוע העברת זכויות לתובע מן הסתם תהיה גם כאן מניעה. הבטוחה של רישום משכון, הינה בטוחה ראויה, אולם הנתבע כמי שביצע את העסקה צריך היה לדאוג לרישום המשכון, ולא עשה כן.

בעדותו התייחס הנתבע להסכם כטיוטה שערך עבור קונים בשם פרץ (בעמ' 39 לפרוטוקול, ש' 19-30). כשהתבקש להראות היכן בהסכם מוצאת ביטויה הזכות הראשונית שהחוק מעניק לבעל הנכס לפדות את זכות הדיירות בחזרה לידיו, לא נתן תשובה מספקת, אך השיב כי קבע בהסכם מנגנון נאמנות. לטענתו, בהסכם שערך כטיוטת פרץ, נכתב כי מלוא הסכום צריך להיות מופקד בנאמנות אצל עורך הדין, עד להשלמת התחייבויות המוכר על פי ההסכם לרבות רישום הזכויות על שם הקונה (עמ' 39, ש' 31 עד עמ' 40 ש' 7).

הנתבע מבסס את טענתו לפיה היה על התובע להפקיד סכומים בנאמנות אצל עו"ד (אך לא אצלו כי לא ייצג בעסקה, לטענתו) על סעיפים 8.2 ו- 8.4 להסכם, העוסקים בנאמנות.
סעיף 8.4 נמחק מההסכם, בהסכמת הצדדים, משום שהתובע העיד כי סרב לנאמנות, ומסעיף 8.2 נמחקו המילים "יופקד בנאמנות בידי עוה"ד." נוסחו של סעיף 8.2 מעורפל מאוד ואינו מובן. זה נוסח הסעיף:
"סך של 25,000 ₪ (כתוב בכתב יד) ישולמו במעמד החתימה על הסכם זה. סכום זה יועבר לידי המוכר ואו (מחוק: יופקד בנאמנות בידי עו"ד...) בהתאם להסכמת הצדדים בכתב במועד החתימה על מסמך זה, מתוך סכום זה יוחזקו סך של 70,000 ₪ (כתוב בכתב יד) לצורך השלמת התחייבויות המוכר לפי הסכם זה. כל יתרה שתיוותר תועבר לידי המוכר ו/או יחידיו וזאת לאחר שהמוכר העביר לידי הקונה או ב"כ את מלוא המסמכים הנדרשים לשם השלמת רישום הזכויות על שם הקונה במשרדי המשכירה".

ניתן לראות כי נוסח הסעיף מאוד לא ברור. עם זאת, לא סביר כי הכוונה היתה ל- 7,000 ₪ בלבד, סכום חסר משמעות ביחס לתמורה, כפי שניסה לטעון הנתבע (בעמ' 22 לפרוטוקול).
התובע לא ידע להסביר את הסעיף, אך העיד בהרחבה על אופן העברת הכספים :
"אני הבנתי שאני צריך לשלם את המקדמה על סך 25,000-30,000 ₪ לאזולאי ו- 5,000 ₪ במזומן לנתבע 1. אמרתי להם שברגע שהם ימשיכו לעשות את ההעברה, אני אשלים להם את התשלומים. בתקופה הזאת באו וביקשו עוד כסף ואז אני כל פעם ריחמתי על אשר שהוא רצה כסף, נתתי לו כסף מזומן. בשלב מסוים כשהם ביקשו עוד כסף אמרתי להם בלי חתימה של עו"ד אזולאי על כל הסכום אני לא ניתן עוד אגורה אחת. הוא הביא איתו את המסמך חתם על כל הכסף שהוא קיבל אחרת הם לא היו מקבלים את זה, אני מתכוון לנספח ג' לתצהיר שלי שעליו חתום עו"ד אזולאי ואז נתתי לו שיק 5,000 ₪ שדרעי ביקש ממני לתת לו ודרעי קיבל עוד 15,000 ₪...אז בזמנו באת אלי עם דרעי ואמרתם שזה לוקח זמן, בתקופה ההיא גם ביקש כל הזמן כסף..." (בעמ' 23 ש' 20 ואילך).

בהמשך, אישר התובע כי סירב להצעתו של הנתבע להשאיר את הכסף אצלו בנאמנות (עמ'24, ש' 1- 6 לפרוטוקול).
מעדותו של התובע, עולה כי סירובו למנגנון הנאמנות לא היה משום שסבר שאין צורך בנאמנות וניתן להעביר את מלוא הסכום לדרעי, כפי שמנסה לטעון הנתבע, כלומר בשלב חתימת ההסכם, התובע לא "ויתר" על בטוחה שהוצעה לו בסעיף, אלא להיפך - הקשיח את עמדתו עוד יותר והעדיף להשאיר את יתרת התמורה אצלו, עד להעברת הזכויות אליו.
עם זאת, משחלפו מספר חודשים, החלו הנתבע ודרעי לדרוש ממנו כספים נוספים, והוא שריחם על דרעי שזקוק לכסף, הסכים לשלם חלק נוסף מהיתרה, ובלבד שהנתבע יאשר בחתימתו את תשלום כל הסכומים.

העובדה שהתובע החליט, לאחר חתימת ההסכם, לשלם לדרעי סכומים נוספים על חשבון התמורה, לאור בקשתו ומצבו הכלכלי הקשה, מהווה התנהלות לא זהירה המקימה אשם תורם . עם זאת, יש לזכור כי מאחר שהנתבע, עליו סמך, נטע בו, גם לאחר חתימת ההסכם, תחושת בטחון לפיה אין כל מניעה לביצוע העסקה, והתהליך רק מתעכב מעט, לא היה מודע לסיכון שהוא נוטל על עצמו.
התובע העיד (בעמ' 24) כי את הסכום של 75,000 ₪ נתן לדרעי במהלך החודשים שחלפו מיום חתימת ההסכם עד ליום חתימת התוספת להסכם, משך כמה חודשים שבמהלכם כל העת ביקשו ממנו הנתבע ודרעי עוד כספים, וטענו שהעניין לוקח זמן (בעמ' 23 ש' 33). כלומר, סכומים אלה שולמו לאחר שהנתבע כבר ידע שיש בעיה לקבל את הסכמת בעלת הנכס, ובכל זאת לא הבהיר זאת לתובע.
על כן, אשמו התורם של התובע אינו אשם מכריע, המנתק את הקשר הסיבתי בין התרשלותו של הנתבע לבין הנזק שנגרם לו, משום שכאמור, אשמו של הנתבע גדול יותר, באופן ברור.
לאור מכלול הנסיבות אותן פירטתי לעיל, אני מעמידה את האשם התורם של התובע על 40%.

הנזק
נזקו הממוני של התובע, שנגרם לו עקב התרשלות הנתבע, הוא כל הסכום ששילם לדרעי (או לבקשתו של דרעי לנתבע) כחלק מהתמורה החוזית, היינו 110,000 ₪.
קיבלתי את טענת התובע לפיה בשל התרשלות הנתבע שילם התובע לדרעי סכום גבוה ב- 26,000 ₪ מהסכום שהיה עליו לשלם לו (60% מדמי המפתח). עם זאת, מדובר בנזק שנבלע בנזק הכולל בסכום של 110,000 ₪ שנגרם לתובע בגין כל התמורה ששילם, ואין מקום להוסיף סכום זה לסכום הנזק.

כאמור, קבעתי כי יש ליחס לתובע אשם תורם בגין החלטתו לשלם לדרעי חלק ניכר מהתמורה, אף שהעסקה לא התקדמה, למרות שבעת חתימת ההסכם התכוון להשאיר בידיו את מרבית הסכום.
עם זאת, הסכום של 25,000 ₪ ששולם במועד חתימת ההסכם, וסכום נוסף שדרש ממנו הנתבע בסך 5,000 ₪ במועד חתימת התוספת להסכם, הם סכומים שלגביהם לא היה לתובע שיקול דעת ולא יכול היה שלא לשלמו.
על כן, האשם התורם שיש לייחס לו, בשיעור של 40% הינו רק ביחס לסכום של 80,000 ₪.
לאור האמור, סכום הנזק שנגרם לתובע בשל התרשלות הנתבע מסתכם ב- 78,000 ₪.

היחס בין חיובו של עו"ד אזולאי לחיובו האפשרי של דרעי
כאמור, דרעי מצוי בהליכי פשיטת רגל, והתובע הגיש תביעת חוב בגין הפרת ההסכם נשוא תביעה זו. אין לדעת אם תביעת התובע בתיק הפש"ר של דרעי תתקבל, ואם יהיו כספים בקופת הכינוס שיאפשרו קבלת פיצוי כלשהו מדרעי, אך חשוב להתייחס ליחס בין שתי התביעות.

בהחלטתי מיום 25.6.19 קבעתי כי אין צורך להמתין ולראות כיצד יסתיים הליך הפש"ר, אם תתקבל תביעת החוב שהגיש התובע ומהו הסכום שיקבל בתיק הפש"ר, אם בכלל, משום שקביעת סכום החיוב, בפסק הדין, נפרדת לחלוטין משאלת סיכויי הגבייה, ובית המשפט אינו משהה את הדיון בתביעתו, ביחס לנתבע אחד, עד שיתקיים "מיצוי הליכים" ביחס לנתבע אחר.
ניטול לדוגמא, מקרה בו לא היה ניתן צו כינוס בעניינו של הנתבע 1, אך הוא לא היה מתגונן מפני התביעה, והיה ניתן נגדו פסק דין בהעדר הגנה, או אפילו מצב שבו התביעה נגדו היתה מתבררת עד תומה, והיה ניתן פסק דין מנומק נגדו, אלא שבשל חוסר יכולת כלכלית לא ניתן היה לגבות ממנו את הסכום שנפסק בפסק הדין. גם במקרה כזה, לא היה מקום להמתין ולראות אם התובע יצליח לגבות את סכום פסק הדין מהנתבע 1 , משום שהליכי גביה נגד כל נתבע, גם אם אינו בהליך פש"ר, עשויים להימשך שנים רבות, ואין להשהות את בירור התביעה נגד נתבע, או את ביצוע פסק הדין נגדו, עד שימוצו הליכי הגבייה נגד נתבע אחר . לנתבעים עומדת זכות שיפוי בינם לבין עצמם, אך לא כאן המקום לדון בכך.

בהחלטתי מיום 25.6.17 קבעתי שחיובי הנתבעים יהיו ביחד ולחוד, וכי התובע לא יוכל להיפרע משני הנתבעים יחדיו סכום העולה על נזקו. הוספתי כי אם תאושר תביעת החוב שהוגשה נגד דרעי, כל סכום שיקבל התובע בתיק הפש"ר, יופחת מהסכום אותו יהיה זכאי לגבות מהנתבע.
עם זאת, כעת, משהגעתי למסקנה כי בשל אשמו התורם של התובע, יש להפחית מהפיצוי שיוכל להיפרע מהנתבע, ומצאתי לחייב את הנתבע בסכום נמוך מסכום התביעה נגד דרעי, ראוי לתקן ולהבהיר, כי לא כל סכום שיתקבל מקופת הכינוס בעקבות תביעת החוב שהוגשה נגד דרעי ינוכה מהסכום בו חיוב הנתבע, משום שחיובי הנתבעים הם ביחד ולחוד, רק ביחס לסכום של 78,000 ₪.
העובדה ש"תחום החפיפה" בין חיובי הנתבעים, כלומר חיובם ביחד ולחוד, הוא רק ביחס לסכום של 78,000 ₪ , משמעה, כי אם יזכה התובע בסכום כלשהו בתיק הפש"ר, שהוא נמוך ממלוא סכום התביעה, לא ימנע ממנו הדבר לגבות את הסכום שנפסק לו בפסק דין זה מן הנתבע, עו"ד אזולאי, ובלבד שהסכום המצטבר שיגבה משני הנתבעים יחדיו, לא יעלה על 114,245 ₪ נכון למועד הגשת התביעה, בצירוף סכום שיפסק לתובע מדרעי בגין הפיצוי המוסכם והסכום שנפסק לו מהנתבע בגין עגמת נפש (משום שהחיובים בגין פיצוי מוסכם ובגין עגמת נפש אינם ביחד ולחוד).
למען הסר ספק, אבהיר כי גם אם הדברים מהווים שינוי להחלטתי מיום 25.6.19 אין בכך כדי למנוע שינוי כאמור, משום שמדובר בהחלטת ביניים, שמצאתי לשנותה לאור תוצאת פסק הדין .

פיצוי מוסכם
לטענת התובע, מחדליו ורשלנותו של הנתבע גרמו לו לנזק בסך של 110,000 ₪ (משוערך ליום הגשת התביעה לסך של 114,245 ₪) בתוספת הפיצוי על הפרת ההסכם בסך של 14,000 ₪, על פי סעיף 11.2 להסכם.
אין לקבל את דרישת התובע לחייב את הנתבע בתשלום הפיצוי המוסכם. אין דין הפיצוי המוסכם לעניין הגדרת הנזק שנגרם לתובע בגין רשלנות הנתבע, כדין הסכומים ששולמו בפועל על ידי התובע לדרעי וירדו לטמיון. הסכומים ששילם התובע לדרעי הם נזק שנגרם לו עקב התרשלות הנתבע, בעוד שפיצוי מוסכם אינו נזק, אלא סעד (תרופה) מתחום דיני החוזים . עילת התביעה נגד הנתבע מושתתת על דיני הנזיקין, והפיצוי המוסכם אינו עונה על הגדרת המונח "נזק" בנזיקין.

עגמת נפש
מקובלת עלי טענת התובע לפיה הוא זכאי לפיצוי בגין נזק לא ממוני, בשל התרשלות הנתבע כלפיו (ראו: ת"א (י-ם) 1315/09 סומך נ' פודים; ת"א (ראשל"צ) 45161-03-10 חיון נ' ילון). לתובע נגרמה עגמת נפש רבה עקב התרשלותו של הנתבע, אשר גרמה לו לשים את כספו על קרן הצבי, ולהפסיד את מלוא הסכום ששילם בהתאם להסכם. התובע חש שהנתבע שעליו סמך, בגד באמונו וגרם לו להפסיד את כל כספו, שבו התכוון לרכוש לעצמו זכויות בנכס לשם ניהול עסקו. מאז חתם על ההסכם נשוא התביעה, ולאחר שהבין כי לא ניתן לקיים את העסקה, נא לץ התובע לנהל הליך משפטי ארוך ומורכב, דבר שהסב לו עגמת נפש רבה.
בהסתמך על מכלול הנסיבות, אני פוסקת לתובע פיצוי בגין עגמת נפש בסכום של 8,000 ₪.

לסיכום

לאור האמור לעיל, אני מקבלת את התביעה ומורה כדלקמן:
הנתבע 2 ישלם לתובע סך של 78,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 20.9.12 ועד למועד התשלום בפועל, וסכום נוסף של 8,000 ₪ נכון למועד פסק הדין.
בנוסף ישלם הנתבע 2 לתובע שכר טרחת עורך דין בסך 1 4,000 ₪ ו את הוצאות האגרה,
ששולמה.
הפיצוי בגין עגמת הנפש, והסכום שנפסק בגין שכר הטרחה והוצאות המשפט יישאו הפרשי ריבית והצמדה ממועד פסק הדין ועד למועד התשלום בפועל.

ניתן היום, י"ד שבט תש"פ, 09 פברואר 2020, בהעדר הצדדים.