הדפסה

בית משפט השלום בחיפה ת"א 46849-07-15

בפני
כבוד ה שופטת תמי לוי יטח

התובעת
ליאן נחימובסקי

נגד

הנתבעת
מזל קרן

פסק דין

בפניי תביעה כספית על סך של 565,000 ₪ בגין הפרת הסכם לרכישת נכס מקרקעין.

מבוא ותמצית ההליכים הרלבנטיים
ביום 11.9.08 נחתם זכרון דברים בין התובעת, באמצעות אביה (להלן: "מר נחימובסקי"), לבין הנתבעת ובעלה המנוח מר קרן יעקב ז"ל (להלן: "המוכרים"), לרכישת דירה המצויה בשד' חן 8 בקרית ביאליק (להלן: "הדירה", "זכרון הדברים").

הצדדים החלו בביצוע זכרון הדברים, כאשר התובעת שילמה, באמצעות מר נחימובסקי, חלק מסכום העסקה בסך כולל של 57,405 ₪, המהווים סך של 16,500 $. אין מחלוקת כי העסקה לא הושלמה, קרי: התמורה המלאה לא שולמה והדירה מעולם לא הועברה על שם התובעת.

רק בחלוף למעלה משש וחצי שנים מחתימת זכרון הדברים, הגישה התובעת תביעה זו לפיצוי בגין הפרת זכרון הדברים. כל אחד מהצדדים מאשים את משנהו בהפרת זכרון הדברים. האשמות אלו הועלו על הכתב כבר "בזמן אמת" במסגרת התכתבויות שנוהלו ביניהם וגם במסגרת התיק שבפניי.

ביום 17.2.16 ניתן פס"ד בהעדר הגנה, המורה לנתבעת לשלם לתובעת סך של 138,274 ₪ הכוללים את הפיצוי המוסכם והשבת הכספים ששילמה התובעת וכן שכ"ט עו"ד והוצאות משפט.

ביום 18.8.16 בוטל פסק הדין, תוך הותרת העיקול שהוטל על זכויות הנתבעת בדירתה הנוכחית. עיקול זה בוטל בהמשך, בהחלטה מיום 5.6.18.

לאחר שהוגש כתב הגנה, הוגש כתב תשובה המונה 37 עמודים. ביום 16.3.17 ניתנה החלטה המקבלת את בקשת הנתבעת למחיקת סעיפים רבים מכתב התשובה, אשר היוו הרחבת חזית אסורה.

ביום 17.5.17 ניתנה החלטה הדוחה את בקשת הנתבעת לסילוק התביעה על הסף, אך מקבלת את בקשתה החלופית להפקדת ערובה מטעם התובעת.

טענות התובעת
במהלך שנת 2008 פרסמו המוכרים מודעה באינטרנט באתר "יד 2" לפיה הם דורשים עבור הדירה ששטחה 80 מ"ר, סך של 45,000 $. מר נחימובסקי, אשר חיפש דירה עבור בתו התובעת, התקשר בעקבות המודעה לצורך קבלת פרטים. בתה של הנתבעת, גב' נלי קרן, מסרה את הפרטים והבהירה כי בעלי הדירה הם הוריה, כי הדירה מושכרת וכי הדירה כוללת גם מחסן בשטח של 10 מ"ר שיש בו תשתיות וחיבור לחשמל ומים וכן חלון ושירותים.

ביום 9.9.08 הוציא מר נחימובסקי נסח טאבו עבור הדירה, על מנת לוודא כי הבעלים הרשומים הם אכן ה"ה קרן ולבדוק האם רשומים שעבודים על הדירה. מעבר לכך לא הבחין בפרטים הנוספים של הדירה, לרבות בשטח הדירה.

ביום 11.9.08 ביקר מר נחימובסקי בדירה אך השוכרים אשר הראו לו את הדירה, לא ידעו על קיומו של מחסן ולכן הוא גם לא ראה אותו.

באותו יום נסע מר נחימובסקי לדירתם של המוכרים והחל לנהל משא ומתן עם אדם בשם חיים, אשר ייצג וניהל עבור המוכרים את המשא ומתן. הנתבעת הודתה בחקירתה כי היה אדם בשם חיים שהוא חבר של בעלה והוא אשר ניהל את המשא ומתן ואף אישרה כי מחיר הדירה השתנה.

במהלך המשא ומתן הצהירו הנתבעת ובעלה כי שטח הדירה הינו 84 מ"ר והוא כולל מחסן עם תשתיות. כמו כן, הואיל ומר נחימובסקי ציין כי התובעת מתכוונת ליטול משכנתא, סוכם כי מחיר הדירה יסתכם בסך של 47,500 $.

(על אף שבפועל, אין מחלוקת כי בזכרון הדברים צוין כי התמורה הינה בסך של 65,000 $).

בדיעבד התברר לתובעת כי שטח הדירה הרשום בנסח הטאבו הינו 74 מ"ר והמחסן כלל לא רשום בנסח ואין בו כלל תשתיות.
הצדדים סיכמו את כל פרטי העסקה, לרבות תיאור הנכס, התמורה, מועדי ותנאי התשלומים, מועד המסירה, חלוקת המיסים וסעיף פיצוי מוסכם. התנאים נרשמו בכתב יד של מר נחימובסקי כאשר גב' נלי קרן תיקנה את טעויות הכתיב שלו, ערכה את זכרון הדברים יחד עם חיים והדפיסה אותו במדפסת.

באותו יום, 11.9.08, חתמו הצדדים על הסכם מכר מלא ומחייב לכל דבר, גם אם נרשמה כותרת של "זכרון דברים". בסעיף 6 ל זכרון הדברים רשום כי הצדדים מתייחסים להסכם זה כהסכם סופי ומחייב. הצדדים הסכימו על המועדים לתשלום התמורה, כאשר תשלום ראשון בסך 1,500$ השווה ל- 5,430 ₪ שולם בעת חתימת זכרון הדברים. עוד סוכם כי לאחר ביצוע התשלום השני, יועברו דמי השכירות המשולמים ע"י שוכרי הדירה, לידי התובעת. מועד המסירה נקבע ליום 20.10.08.

התובעת יוצגה בזכרון הדברים ע"י אביה, מר נחימובסקי, אך הוא מעולם לא נדרש, לא ע"י המוכרים ולא ע"י בא כוחם בהמשך, להציג ייפוי כח. הרוכשת ומי שמשלמת את התמורה הינה התובעת, ההתחייבות היא כלפיה ואת הדירה צריך היה לרשום על שמה.

את התשלום השני הייתה אמורה התובעת לבצע, לא יאוחר מיום 25.8.08, בכפוף לכך שהמוכרים ירשמו לטובתה הערת אזהרה כפי שסוכם בין הצדדים. לראיה, גם בטיוטת ההסכם ששלח ב"כ המוכרים, הם התחייבו לרשום הערת אזהרה לטובת התובעת על חשבונם.

משהגיע מועד התשלום השני, הופתעה התובעת לגלות כי המוכרים הפרו את זכרון הדברים ולא רשמו לטובתה הערת אזהרה. מר נחימובסקי שוחח עם גב' נלי קרן ביום 25.9.08 והיא הבטיחה כי רישום הערת האזהרה יארך מס' ימים.

על אף ההפרה של המוכרים ועל מנת לקדם את העסקה, התובעת שילמה שני תשלומים נוספים, זאת מלבד התשלום הראשון ע"ס 5,430 ₪ ששולם בעת החתימה על זכרון הדברים. ביום 12.9.08 שילמה התובעת סך נוסף של 5,430 ₪ הואיל והמוכרים טענו כי התשלום הראשון לא הועבר במועד, למרות שהשיק הראשון נמסר בעת חתימת זכרון הדברים והוא הופקד על ידי המוכרים באיחור. שני תשלומים אלו שולמו באמצעות המחאות מחשבון הבנק של אמה של התובעת. בנוסף, ביום 6.10.08 שילמה התובעת את יתרת התשלום השני בהתאם ל זכרון הדברים, סך של 46,454 ₪. ההמחאה האחרונה נמשכה מחשבונה של התובעת. למר נחימובסקי לא היה ייפוי כח מחשבונה של התובעת והוא לא ביצע העברה מחשבונה, אלא מדובר בהפקדה של המחאות באמצעות שירות "אל תור".

מכל מקום, ב"כ המוכרים אישר כי נתקבל אצל הנתבעת הסכום הכולל בסך של 57,405 ₪.
בשלב זה המוכרים הפרו שוב את זכרון הדברים וסירבו להעביר את תשלומי דמי השכירות על סך 1,300 ₪ לתובעת, למרות ששולם התשלום השני.

משהגיע מועד המסירה וטרם נרשמה הערת אזהרה, פנתה התובעת למוכרים במכתב דרישה באמצעות אביה מר נחימובסקי. בתגובה החלו המוכרים להעלות דרישות שאין להן זכר בזכרון הדברים. מר נחימובסקי המשיך לנסות ולקיים את זכרון הדברים ודרש שוב לרשום הערת אזהרה, למרות שגילה הטעיות של המוכרים. ההטעיות התייחסו לגודל הדירה בפועל שהסתכם ב- 74 מ"ר ולא 84 מ"ר כמצויין בזכרון הדברים, וכן לכך שהמחסן אינו רשום בטאבו ואין בו כלל תשתיות כמובטח.

המוכרים התמידו בסירובם ודרשו, באמצעות בא כוחם, לשנות את זכרון הדברים הקיים ולערוך "הסכם מסודר" כלשונם. התובעת הבהירה שלא תוותר על זכויותיה לפי זכרון הדברים וניסתה להגיע איתם להסכמה. משהבינה שכל כוונתם משיכת זמן, דרשה לקיים את זכרון הדברים כלשונו או לבטל את העסקה ולהשיב לה את כספה – סך של 16,500$.

המוכרים בתגובה הודיעו במכתב ב"כ מיום 12.11.08 כי הואיל והתובעת עתידה להפר את זכרון הדברים, הם מנכים מראש פיצוי מוסכם בסך של 50,000 ₪ מהסכומים ששילמה ויחזירו לה סך של 7,405 ₪ בלבד. בפועל גם סכום זה לא הוחזר על ידם.

יוצא איפה כי התובעת קיימה את כל התחייבויותיה ובזמן, ואף הקדימה שניים מתשלומיה. לעומת זאת הנתבעת ביטלה את זכרון הדברים ללא עילת ביטול מוצדקת ונטלה את הכספים שהתובעת שילמה.

לאחר הודעת הביטול, ניסו הצדדים להגיע להסכמות חדשות והנתבעת הציעה מספר רב של טיוטות הסכם "מסודר" לטענתה. מטיוטות אלו עולה כי הן נועדו לממש את כוונתה האמיתית לשנות את זכרון הדברים להסכם חדש לשביעות רצונה. למשל, הנתבעת מחקה חד צדדית הסכמות הנוגעות להעברת דמי השכירות מיום ביצוע התשלום השני וקבעה כי דמי השכירות יועברו רק לאחר תשלום מלוא התמורה. גם בטיוטות אלו מוזכר המחסן עם תשתיות.

רק ב- 8.12.08 הסכימה הנתבעת להחזיר את מחיר הדירה למחיר שהוצע במודעה, היינו 45,000 $. מר נחימובסקי שקל לקבל זאת, אולם גב' נלי קרן טענה בהמשך, כי מחיר זה כולל קיזוז של דמי השכירות המגיעים לתובעת, ובכך רוקנה מתוכן את הסכמתה להוריד את המחיר.

רק אז החל מר נחימובסקי לטעון שיש להוריד את המחיר ב- 14% בשל ההטעיה בשטח הדירה, אולם בשיחה עם גב' נלי קרן ויתר מר נחימובסקי על דרישתו זו וזאת בעקבות פטירתו של מר יעקב קרן ז"ל.

מר נחימובסקי היה באותה העת רוב הזמן בביתו ודאג להשיב מיידית לכל פניה של המוכרים ובא כוחם. מספר הטלפון שלו לא השתנה גם היום. לכן הנתבעת וב"כ כלל לא ניסו להשיגו באותה תקופה אלא בחרו למכור בהמשך את הדירה בתמורה ל- 280,000 ₪, היינו 110,000 ₪ יותר מהמחיר המוסכם עם התובעת.

בסוף שנת 2008 מר נחימובסקי חלה בסוכרת, הפסיק לעבוד והיה מדוכא. החלו בעיות לב והמשפחה הייתה משותקת ופחדה ליפול שוב למלכודת. רק במהלך שנת 2014 החלה המשפחה להתאושש נפשית וכלכלית והחל בבירורים וצעדים להגשת התביעה בחודש 6/15.

התובעת לא הפרה את זכרון הדברים אלא ביקשה לקיימו. התובעת לא הסכימה לשינוי התנאים הנוגעים לדמי השכירות. התובעת נהגה בתום לב והחל מחודש 1/09 לא ניסו המוכרים או בא כוחם ליצור איתה או עם מר נחימובסקי כל קשר. הנתבעת ובעלה המנוח פשוט נעלמו כאשר נדרשו לשלם דמי שכירות וכן לא החזירו את הכספים ששילמה התובעת.

התנהגות הנתבעת הייתה התנהגות בחוסר תום לב. הנתבעת הפרה את זכרון הדברים משלא רשמה את הערת האזהרה, והיא מעולם לא התכוונה לרשום אותה אלא לאחר לחתימת הסכם חדש ושונה מזכרון הדברים. כמו כן, הטעיות הנתבעת באשר לשטח הדירה ולמחסן גם הן מהוות התנהגות בחוסר תום לב. המחסן עם התשתיות היה אחת הסיבות העיקריות לרכישת הדירה, שכן מר נחימובסקי סבר כי ניתן יהיה להשכיר את המחסן בנפרד בכ- 800 ₪ לחודש.

מטענות הנתבעת עולה, כי היא רואה בזכרון הדברים כמחייב את התובעת בלבד וטוענת כי מדובר בנייר ראשוני המצריך חתימה על הסכם מחייב. מהתנהלותה ברור כי מעולם לא התכוונה לרשום הערת אזהרה בהתאם לזכרון הדברים, למרות דרישות התובעת ומנגד, מעולם לא ביקשה, היא או בא כוחה, כי התובעת תחתום על בקשה או ייפוי כח לצורך כך. הנתבעת גם לא התכוונה לשלם דמי שכירות החל מהתשלום השני ולא התכוונה כלל לקיים את זכרון הדברים, אלא להשתמש בכסף שקיבלה ולשנות את זכרון הדברים לטובתה.

הנתבעת קיבלה את הכסף מהתובעת, השתמשה בו לצורך רכישת דירה נוספת ולאחר מכן ביטלה את זכרון הדברים עם התובעת. בכך הפכה את התובעת למעין שותפה בעל כורחה בדירה שרכשה הנתבעת.

בשל השימוש בכספי התובעת, הנתבעת לא נעתרה להצעתו של מר נחימובסקי לבטל את זכרון הדברים. תחת זאת הנתבעת טענה להפרה של זכרון הדברים על ידי התובעת.

הנתבעת ביטלה שלא כדין את זכרון הדברים ולא השיבה לתובעת את כספה. הנתבעת התעשרה שלא כדין על חשבון התובעת והתובעת זכאית לקבל את הרווח שהפיקה הנתבעת מהפרת זכרון הדברים.

התובעת מכרה את הדירה ברווח של כ- 110,000 ₪ וכן המשיכה לקבל את דמי השכירות עד ל- 30.8.10 אשר עמדו על סך של כ- 1,300 ₪ לחודש.

התנהגותה של הנתבעת מהווה הטעיה, מצג שווא, רשלנות, אי אכפתיות, חוסר תום לב, זלזול בזכויות התובעת ובזכרון הדברים, גזל ועשיית עושר ולא במשפט.

יש להורות לנתבעת להשיב לתובעת סך של 57,405 ₪ ששולמו על ידה, בצירוף ריבית והצמדה מיום 6.10.08.

כמו כן, יש לחייב את הנתבעת בתשלום דמי השכירות שלא הועברו לתובעת על סך של 1,300 ₪ לחודש מיום 6.10.08 עד 10.8.10. והחל מחודש 8/10 ועד להגשת התביעה, יש לחייב בגין דמי שכירות בסך של 2,000 ₪ לחודש.

יש לחייב את הנתבעת גם בהוצאות משפט, אגרות ושכ"ט עו"ד להכנת כתב התביעה על סך כולל של 35,000 ₪ וכן לחייבה בגין עוגמת הנפש שנגרמה לתובעת בסך של 40,000 ₪.

בנוסף, הנתבעת התעשרה שלא כדין עת מכרה את הדירה לבתה תמורת סך של 280,000 ₪ ובכך הרוויחה על חשבון התובעת סך של 110,000 ₪.

הנתבעת רכשה דירה בסך של 485,000 ₪ וביום 31.1.16 דרשה עבור דירה זו סך של 1,600,000 ₪. בכך התעשרה בסך של 1,115,000 ₪ כאשר היא השתמשה בכספי התובעת כדי לרכוש דירה זו וכספים אלו היוו כ- 34.25% מההון העצמי של הנתבעת, ששימש אותה לרכישת הדירה.

אילו הייתה הנתבעת מקיימת את זכרון הדברים, הייתה התובעת בעלת דירה שערכה כיום בשוק עומד על כ- 750,000 ₪. ניסיונות התובעת באמצעות אביה לרכוש דירה חלופית לא צלחו, מאחר ולא נותר לה הון עצמי אותו לא החזירה לה הנתבעת.

לנתבעת לא נגרם כל נזק אלא קבלת רווח שלא כדין. הנתבעת טענה שלא יכלה למכור את הדירה משך שנה. בפועל גב' מלכה מורן רכשה את הדירה בסך של 280,000 ₪ וזאת ביום 2.5.10 ומספר ימים לאחר מכן, ביום 13.5.10 מכרה מלכה מורן את הדירה בתמורה לסך של 465,000 ₪ ורק לאחר מכירה זו היא שילמה לנתבעת. ברי כי מדובר בניסיון מוצלח להעלים מפני בית המשפט את הרווח האמיתי ממכירת הדירה וברי כי לא הייתה בעיה במכירת הדירה ברווח.

יש לציין כבר עתה כי כתב התביעה כלל נזקים חלופיים נוספים, אולם הנזקים המפורטים מעלה הם אלו המצוינים בסיכומי התובעת ונראה כי התובעת זנחה את יתר טענותיה בכתב התביעה.

טענות הנתבעת
הנתבעת ילידת 1955, אלמנה ומבוגרת החיה בגפה. הנתבעת או בעלה מעולם לא פגשו את התובעת, לא באו בדברים עמה ולא התכתבו איתה או קיבלו ממנה כספים. בכל הזמנים הרלוונטיים לא הוצג ייפוי כח המסמיך את מר נחימובסקי לנהל בשמה משא ומתן. התובעת אימתה עובדה זו בעדותה.

מר נחימובסקי הציג עצמו כמי שמעוניין לרכוש לבתו דירה וכמשקיע המתמחה בביצוע עסקאות נדל"ן ועריכת הסכמי מכר.

בין הצדדים התנהל משא ומתן ובסופו נחתם זכרון דברים ביום 11.9.08. מדובר בזכרון דברים בלבד משום שמר נחימובסקי נמנע, מסיבות הקשורות עמו, מלערוך הסכם מכר מסודר ומפורט ומשום שלא היה לו ייפוי כח.

מר נחימובסקי הוא שערך וניסח את זכרון הדברים, בהתבסס על נסח טאבו שהופק על ידו ביום 9.9.08, יומיים לפני חתימת זכרון הדברים. לכן, יש לדחות הטענה כי רק לאחר החתימה גילתה התובעת את גודל הדירה.

בהסתמך על זכרון הדברים, רכשו הנתבעת ובעלה דירה אחרת ברחוב גיורא בקריית ביאליק, תוך התחייבות לשלם 485,000 ₪.

בהתאם לזכרון הדברים נקבעו מועדי תשלום. סעיף התמורה והתשלומים התגלה כשגוי, לא משקף ולא הגיוני. כמו כן נקבע ע"י הצדדים כי הפרה של אחד הצדדים לזכרון הדברים, תזכה את הצד השני בפיצוי בסך של 50,000 ₪.

התובעת הפרה את זכרון הדברים עת מר נחימובסקי הפקיד את התשלום הראשון בחשבון הנתבעת ובעלה ז"ל רק ביום 12.9.08 ולא ביום 11.9.08 כמוסכם. כבר אז הייתה הנתבעת זכאית לפיצוי המוסכם.

על אף האמור, הנתבעת ובעלה חפצו לקיים את זכרו הדברים ולכן דרשו לערוך הסכם מכר מפורט וזאת מכמה סיבות. האחת, הינה כי הסכם המכר צריך להיחתם ע"י התובעת עצמה. השנייה, הינה כי בפני הנתבעת טרם הוצג ייפוי-כוח מטעם התובעת המאפשר רישום הערת אזהרה על שמה. השלישית, סעיף התמורה בזכרון הדברים אינו משקף וברור ויש חוסר הבנה והתאמה לגבי הסכומים והתשלומים הקבועים בסעיף 3 לזכרון הדברים. הרביעית, זכרון הדברים אינו מסדיר את זהות רושם הערת האזהרה, דיווח העסקה לרשויות המס והעברת הבעלות בדירה ע"ש התובעת עצמה.

רק כאשר פנתה הנתבעת לעו"ד היא הבינה כי זכרון הדברים שנוסח לכאורה ע"י מר נחימובסקי כסופי, כולל אי התאמות לגבי מחיר העסקה (ראה פירוט סעיף 66 לכתב ההגנה) וחסר פרטים מהותיים.

פניית הנתבעת למר נחימובסקי עוררה שדים והוא בתגובה שלח מכתב, מיום 29.10.08, שכולו השמצות וטענות התלושות מהמציאות. מר נחימובסקי האשים את הנתבעת ובעלה בעיכוב העסקה לכאורה בכדי להמתין ששער הדולר יתחזק. ממכתב זה עולה כי מדובר באיש נדל"ן מפולפל. המכתב מיום 23.10.08 מעולם לא התקבל אצל הנתבעת או בעלה.

הנתבעת ובעלה פנו לעו"ד אשר שלח תגובה כי ברצונם לקיים את זכרון הדברים וכי יש לקבוע מועד לפגישה עם עו"ד מטעם התובעת. ביום 6.11.08 שלחה הנתבעת טיוטת הסכם מכר מסודר למר נחימובסקי, אשר שלח באותו יום את הטיוטא בחזרה עם הערותיו.

לאחר שעיינה בהערותיו של מר נחימובסקי, גילתה הנתבעת לתדהמתה כי הוא בחר לעשות דין לעצמו ולהפחית באופן חד צדדי את מחיר התמורה עבור הדירה בסך של 2,500 $. כמו כן מחק את הסעיף המדבר על ידיעת התובעת באשר לשוכרים המצויים בדירה.

בתאריך 9.11.08 שלח ב"כ הנתבעת תשובה להערותיו של מר נחימובסקי, תוך הדגשה כי יש להשלים את העסקה ללא דיחוי, וכי על מר נחימובסקי להחליט האם זכרון הדברים שריר וקיים על כל תנאיו כמות שהם או שהוא מבקש לבטל אותו. בתגובה שלח מר נחימובסקי מכתב מזלזל בתיאור מכתב ב"כ הנתבעת כ"משעמם" ובו דרש שוב להפחית את הסכום, אחרת ידרוש ביטול העסקה והשבת הכספים ששילם.

משהבינה הנתבעת כי בכוונת התובעת ומר נחימובסקי להוסיף ולהפר את הזכרון הדברים, הודיעה הנתבעת באמצעות בא כוחה, במכתב מיום 12.11.08 על ביטול זכרון הדברים ועל נטילת סכום הפיצוי המוסכם. לאחר מכן, מר נחימובסקי השיב במכתב שאינו נושא תאריך ובו דרש לקבל חזרה את הכספים ששילם, תחת אמתלה של אי רישום הערת אזהרה וטעות בגודל הדירה.

הנתבעת השיבה לטענות מר נחימובסקי במכתב מיום 20.11.08, חזרה על הודעת הביטול וציינה כי לפנים משורת הדין ועל אף זכותה לקבל הפיצוי המוסכם, תסכים ליתן הזדמנות נוספת לצורך קיום זכרון הדברים כמות שהוא תוך 7 ימים. ואולם, מר נחימובסקי לא נעתר להצעה, ותחת זאת המשיך לטעון במכתב מיום 23.11.08 כי יש לקבוע תמורה מופחתת על סך של 45,000 $ .

לאור פטירת בעלה, שלחה הנתבעת רק ביום 8.12.08 מכתב למר נחימובסקי, ואליו צירפה טיוטת הסכם נוספת להערותיו.

במייל מיום 3.1.09 ששלח מר נחימובסקי לבתה של הנתבעת, דרש לפתע הפחתה של 6,650 $ מהמחיר המוסכם בטענה של הטעיה בגודל הדירה. במכתב נוסף של מר נחימובסקי הוא המשיך כמנהגו לנגוס בסכום התמורה ולאחר מכן ניתק כל קשר עם הנתבעת, בתה או בא כוחה ולא ענה לטלפונים.

בכך הפרו התובעת ומר נחימובסקי את זכרון הדברים, נמנעו מלחתום על הסכם מכר והסבו לנתבעת נזקים רבים, משזו נותרה ללא קונים לדירה, ללא כספי תמורה שאמורים לממן רכישת דירה חלופית ועם התחייבות לרכישת הדירה החלופית.

כמו כן הנתבעת נותרה עם שתי דירות, דבר אשר חייב אותה בתשלומי מיסים גבוהים. הנתבעת נאלצה ליטול משכנתא בסך של 260,000 ₪.

הנתבעת ומשפחתה נאלצו למכור את הדירה בלחץ כספי ובתמורה שאינה ריאלית לשווי השוק, בסך של 280,000 ₪ בלבד.

לאחר כ- 6 וחצי שנים בהם זנחו התובעת ומר נחימובסקי את העסקה וזכרון הדברים, הוגשה התביעה בעזות מצח ובשיהוי קיצוני.

יש לדחות את התביעה על הסף בשל העדר יריבות והעדר עילה – זכרון הדברים נחתם ע"י מר נחימובסקי וכל ההתנהלות הייתה מולו בלבד, כפי שמאשרת התובעת בעדותה.
התובעת בחרה לפרט עילות תביעה שלא יכולות לעמוד לה כגון הפרת זכרון הדברים וחוסר תום לב כאשר אינה חתומה כלל על זכרון הדברים ולא הוצג ייפוי כח מטעמה. הבטחות הנתבעת נעשו כלפי מר נחימובסקי בלבד והתובעת לא יכולה לטעון בעניין זה. גם באשר לעוולות של תרמית, מצג שווא וגזל, הרי שהנתבעת לא יכולה לרמות אדם שמעולם לא פגשה או התחייבה כלפיו או לגזול ממנה כספים כאשר מי שהעביר את הכספים היה מר נחימובסקי ולא התובעת.

טענת התובעת כי הסך של 46,565 ₪ הועבר מחשבונה של התובעת נטענה בעלמא ללא צירוף ראיה המעידה כי החשבון הוא אכן של התובעת. מר נחימובסקי הוא שהעביר את הכספים בפועל והצהרתו לפיה הוא לא מיופה כח בחשבונה של התובעת, מטילה ספק רב אם כספים אלו אכן שולמו ע"י התובעת או כי כספים אלו היו קניינה של התובעת. גם מסיבה זו יש לדחות את הטענה להתעשרות על חשבון התובעת, כאשר לכל היותר ניתן לטעון להתעשרות על חשבון מר נחימובסקי.

גם לאחר שמיעת הראיות ברי כי התובעת לא הוכיחה תביעתה, ואף לא הזמינה עדים רלוונטיים כדוגמת מר חיים אשר לטענתה ניהל מולה את המשא ומתן.

יש לדחות את התביעה על הסף גם מחמת התיישנותה, שכן בכתב התביעה צוין כי מדובר באירועים במהלך שנת 2008. גם אם התביעה לא התיישנה, עדיין יש לדחותה על הסף בשל השיהוי הקיצוני בהגשתה כעבור 6 וחצי שנים מהמועד בו שלח מר נחימובסקי את מכתבו האחרון.

התובעת לא הסבירה בכתב התביעה את השיהוי הרב בהגשתו, ורק בתצהירה התייחסה לכך וטענה כי לא היה לה מספיק כסף לכך, זאת למרות שבאותה תקופה התובעת שירתה כקצינה בצה"ל והשתכרה כ-4,000 ₪. אין מדובר בשכר נמוך, כאשר הצבא מממן את רוב אורח חייה. התובעת אף העידה כי היא העדיפה להוציא את כספה עבור דברים אחרים כגון לימודים ומחייה באזור תל אביב. התובעת לא צירפה כל מסמך התומך בטענה של הקושי הכלכלי הנטען.

התובעת העידה עוד כי האחריות לאי הגשת התביעה הינה של אביה ויש להפנות אליו את השאלות בעניין זה, טענה שאינה נכונה משפטית ומוסרית.

התובעת ישבה בחוסר מעש ולמעשה זנחה את זכותה הלכאורית לתבוע לפי זכרון הדברים. אילמלא ישנה התובעת על זכויותיה, היא יכלה להגיש תביעה לאכיפת זכרון הדברים עוד בשנת 2008 לרבות למתן צו לרישום הערת אזהרה ובכך, להביא את המחלוקת לפתרון מיידי ולמזער את נזקי הצדדים.

השתהות התובעת יצרה אצל הנתבעת הסתמכות כי לא תיתבע על ידה, ואף הביאה לשינוי מצבה לרעה – רכישת דירה חלופית, נטילת משכנתא ומכירת הדירה נשוא התביעה. כמו כן נגרם לה נזק ראייתי.

השתהות זו של התובעת מלמדת על כך שהיא ראתה בזכרון הדברים כבטל ומבוטל וויתרה על זכותה לתבוע לפיו, כאשר ההלכה הפסוקה הכירה בפקיעת חוזה מחמת זניחתו.

לגופו של עניין, הרי שהתובעת היא שהפרה את זכרון הדברים, עת לא ביצעה את התשלום הראשון והשני במועד. אין לקבל את הטענה כי מר נחימובסקי גילה במפתיע כי מדובר בדירה בשטח של 74 מ"ר, שכן טענה זו נסתרה בכך שהוא עצמו הוציא את נסח הטאבו וניסח את זכרון הדברים, לרבות הפרטים של הנכס.

זכרון הדברים אינו מהווה הסכם מחייב וסופי ולכן נדרשו הצדדים להסכם ממצה ומפורט. בזכרון הדברים נעדרים פרטים מהותיים כגון סעיף התמורה שהיה שגוי וצויין בו שהתמורה הינה 65,000 $ כאשר העדויות מוכיחות כי סוכם על סך של 47,500 $. אין בזכרון הדברים כל התחייבות לרשום הערת אזהרה, לא הובהרה זהות רושם ההערה וכל שנכתב היה כי התשלום השני יבוצע כפוף לרישומה. כמו כן לא נחתמו המסמכים הדרושים להגשת בקשה שכזו, לרבות ייפוי כח מטעם מי מהצדדים. כך גם לא הובהר נושא דיווח העסקה לרשויות המס, או נושא העברת הבעלות.

בנוסף, מר נחימובסקי לא הציג ייפוי כח נוטריוני או אחר המעיד על ייצוגה של התובעת בעסקה ולולא ייפוי הכח, לא ניתן היה בפועל להשלים את העסקה.

בנסיבות אלו הצדדים היו מחויבים לחתום על הסכם מכר ממצה על מנת להשלים את העסקה, אולם התובעת באמצעות אביה הכשילה ניסיון לחתום על הסכם סופי ולא נותר לנתבעת אלא ליטול את הפיצוי המוסכם ולהשיב את היתרה בסך של 7,405 ₪. עקב הזמן הרב שחלף, נגרם לנתבעת נזק ראייתי ואין ביכולתה להביא ראיות המעידות על החזרת סכום זה. יש לזקוף זאת לחובת התובעת.

הסיבה היחידה לאי חתימה על הסכם ממצה הינה רצונו של מר נחימובסקי להפחית מסכום התמורה והערת האזהרה הייתה רק תירוץ לסירובו לחתום.

ניסיון התובעת לחסוך בעלויות של ייצוג משפטי ברכישת הדירה פעלה לרעתה, היות ואביה, האיש שנתנה בו את אמונה, התרשל חמורות בתפקידו ולא פעל לטובת האינטרסים של שולחתו. מחקירת העדים עולה כי בסוף ההליך אף התובעת ומר נחימובסקי הבינו זאת בעצמם.

גם בניהול הליך זה התנהלה התובעת בחוסר תום לב ותוך ניצול לרעה של ההליך. יעידו על כך הרחבות החזית בכתב התשובה וגם בסיכומים וכן הגרסאות השונות הן בכתבי הטענות והן בעל פה. לא בכדי חייב ביהמ"ש את התובעת להפקיד ערובה בסך של 12,000 ₪ לאור השימוש לרעה בהליך וסיכויי התביעה הקלושים.

יש לדחות את התביעה ולחייב את התובעת בהוצאות משפט ריאליות ושכ"ט עו"ד ריאלי בצירוף מע"מ.

דיון והכרעה
לאחר ששקלתי טענות הצדדים, התרשמתי ישירות מהעדים ובחנתי את כלל הראיות שהוגשו לתיק, הגעתי למסקנה כי יש לדחות את מרבית התביעה ולקבל חלק קטן בלבד הימנה, וזאת מכלל הנימוקים שיפורטו להלן.

לצורך הכרעה בתביעה זו, יש לבחון את הפלוגתאות הבאות:

ראשית, האם זכרון הדברים מהווה הסכם מחייב וסופי, מיהם הצדדים ל זכרון דברים זה והאם קיימת יריבות בין התובעת לנתבעת.
שנית, ככל שזכרון הדברים מחייב, מי מהצדדים הפר אותו.
שלישית, מהו הפיצוי לו זכאי הצד הנפגע כתוצאה מהפרת זכרון הדברים.

האם זכרון הדברים מהווה הסכם מחייב
רבות נאמר בפסיקה באשר לבחינת מעמדו של זכרון הדברים והתנאים לראות בו כהסכם מחייב. שני התנאים הדרושים לצורך הקביעה כי מדובר בהסכם מחייב הם: גמירות דעת – קרי שהצדדים גמרו בדעתם להתקשר בהסכם מחייב, ומסוימות- קרי האם הפרטים המהותיים בעסקה סוכמו ונכללו במסמך והאם יתר הפרטים שלא סוכמו, ניתנים להשלמה נורמטיבית.

כך למשל נקבע בעא 6235/15 ‏‏ למיא ראג'י חלאק נ' מונא כריים (15.2.17):
"הלכה היא כי לצורך השתכללות של מסמך לחוזה מחייב, יש להוכיח התקיימותם של שני תנאים מצטברים במועד הכריתה – כי הצדדים גמרו בדעתם להתקשר בחוזה מחייב; וכי ההסכמה מסוימת דיה (ראו: סעיפים 2 ו-5 לחוק החוזים; ע"א 9247/10 רוזנברג נ' סבן, [פורסם בנבו] בפסקה 12 (24.7.2013) (להלן: עניין רוזנברג); ע"א 7193/08 עדני נ' דוד, [פורסם בנבו] בפסקאות 9-8 (18.7.2010) (להלן: עניין עדני); גבריאלה שלו דיני חוזים – החלק הכללי – לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 166-165 (2005) (להלן: שלו); דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך א 1299-1229 (1991) (להלן: פרידמן וכהן)). לעניין רכיב גמירת הדעת, נקבע כי המבחן להתקיימות רכיב זה הוא אובייקטיבי, הנלמד מביטויים חיצוניים לכוונת הצדדים, וביניהם לשון המסמך, תוכנו והתנהגות הצדדים לפני ניסוחו, בזמן החתימה עליו ולאחר מכן (ראו: ע"א 10859/07 חברה קדישא גחש"א נ' לוי, [פורסם בנבו] בפסקה 7 (22.1.2012); עניין עדני, בפסקה 9). לעניין יסוד המסוימות, נקבע כי המבחן להתקיימותו הוא האם ניתן להסיק ממכלול הנסיבות כי חל מפגש רצונות ביחס לתנאים המהותיים והחיוניים של העסקה (ע"א 9255/11 דניאל נ' פלונית, [פורסם בנבו] בפסקה 19 (11.8.2013); ע"א 649/73 קפולסקי נ' גני גולן בע"מ, פ"ד כח(2) 291, 296(1974); פרידמן וכהן, בעמ' 268-267). בנוסף, הפסיקה הכירה בהסכמים כבעלי מסוימות מספקת גם כאשר הם נעדרו פרטים חיוניים, ובלבד שפרטים אלה ניתנים להשלמה לפי ההוראות שבדין או לפי הנוהג המקובל (ראו: סעיף 21 לחוק החוזים; ע"א 4921/12 איש חירם חברה קבלנית לבניה והשקעות בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, [פורסם בנבו] בפסקה 11 (16.12.2014); ע"א 692/86 בוטוקובסקי נ' גת, פ"ד מד(1) 57, 66 (1989) (להלן: עניין בוטוקובסקי)). יסוד המסוימות עשוי להתקיים, אפוא, אף אם במועד חתימת ההסכם הצדדים לא הסכימו על פרטים כלשהם, וזאת כל עוד לא משתמעת מהחוזה כוונה אחרת של הצדדים באשר לפרטים החסרים (ראו: ע"א 3380/97 תמגר חברה לבניה ופיתוח בע"מ נ' גושן, פ"ד נב(4) 673, 682 (1998) (להלן: עניין תמגר); עניין בוטקובסקי, בעמ' 66). יסודות גמירת הדעת והמסוימות מקיימים ביניהם קשרי גומלין חזקים, במובן זה שככל שישנן יותר ראיות התומכות בקיומה של גמירת דעת המעידה על כוונה ליצור קשר מחייב, הדבר עשוי לכפר על מסוימות חסרה (ראו: ע"א 4976/00 בית הפסנתר נ' מור, פ"ד נו(1) 577, 587 (2001); עניין עדני, בפסקה 9; עניין תמגר, בעמ' 682; פרידמן וכהן, בעמ' 292). "

עיון בהוראות זכרון הדברים ובחינת התנהלות הצדדים בעת החתימה עליו מלמדת כי עסקינן בהסכם מחייב לכל דבר וכי מתקיימים בו שני התנאים המצטברים.

אשר לתנאי הראשון, הרי שהשתכנעתי כי בעת החתימה על זכרון הדברים, הצדדים גמרו דעתם להתקשר בהסכם מחייב. כוונת הצדדים עולה מפורשות מנוסחו של זכרון הדברים, כאשר בסעיף 6 לזכרון הדברים נרשם מפורשות כי: "הצדדים מתייחסים להסכם זה כהסכם סופי ומחייב".

מלבד קביעה מפורשת זו, הרי שאין מחלוקת כי בוצעו תשלומים על סמך אותו זכרון דברים ללא חתימה על כל הסכם אחר. כמו כן, הצדדים קבעו מועדי תשלום סמוכים והתחייבות למסור את החזקה בדירה ביום 20.10.08, היינו כחודש ותשעה ימים לאחר מועד החתימה על זכרון הדברים. בנוסף, זכרון הדברים כולל סעיף פיצוי מוסכם גבוה על סך של 50,000 ₪ אשר יחול במקרה של הפרה של זכרון הדברים (אותו הנתבעת קיימה ומימשה בפועל).

כל אלה מלמדים כי בעת חתימתם על זכרון הדברים, התכוונו הצדדים כי זכרון דברים זה יהיה מחייב וכי הצדדים לו יפעלו לפיו.

אשר לתנאי השני, הגעתי למסקנה כי זכרון הדברים כולל את הפרטים המהותיים של העסקה וכי הפרטים החסרים ניתנים להשלמה, בין אם מתוך כוונת הצדים, ובין אם בהשלמה נורמטיבית.

זכרון הדברים מגדיר את הנכס בצורה ברורה ומפורטת, לרבות מספר הגוש והחלקה, מספר החדרים ופירוט החדרים, שטח הדירה ומיקומה.

בנוסף, זכרון הדברים כולל את כל התנאים המהותיים הדרושים להיכלל במסגרת הסכם מכר דירה, לרבות התמורה המוסכמת, מועד תשלום התמורה, מועד מסירת החזקה, התחייבויות המוכרים לשמור על הדירה במצבה עד למסירת החזקה כשהדירה נקייה מכל חוב, שעבוד או משכנתא והתחייבותם לבצע את העברת הבעלות על שם התובעת, בכפוף לשיתוף פעולה מלא שלה.

זכרון הדברים קובע הוראות באשר לתשלומי המסים והתשלומים בגין הדירה, לרבות מס שבח, מס רכוש והוצאות ההעברה בטאבו וכן הוצאות חשמל, מים וגז.

הנתבעת טוענת כי אין מדובר בהסכם מחייב מאחר וחסרים בו פרטים מהותיים. לטענתה, העובדה כי התובעת אינה חתומה על זכרון הדברים ולא הוצג ייפוי כח מטעמה, מלמדים על החובה לחתום על הסכם סופי ומחייב. זאת בנוסף לעובדה כי נפלו טעויות בסעיף הקובע את התמורה והתשלומים שאינם תואמים את המוסכם, לא נקבעו הוראות הנוגעות לזהות רושם הערת האזהרה, על אופן הדיווח על העסקה ואופן ביצוע העברת הבעלות.
בכל הנוגע לאופן ביצוע רישום הערת האזהרה, הדיווח על העסקה וביצוע העברת הבעלות, הרי שמדובר בתנאים הנוגעים ליישום וקיום זכרון הדברים, אשר ניתן להשלימם נורמטיבית, גם ללא הוראה מפורשת בזכרון הדברים. מדובר בנושאים המוסדרים בדין ואין באי הכללתם או פירוט לגביהם בזכרון הדברים, בכדי להביא למסקנה כי מדובר בזכרון הדברים לא מחייב ולא סופי (ר' בעניין זה סעיף 126 לחוק המקרקעין, תשכ"ט – 1969 וכן סעיף 73 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), תשכ"ג-1963).

באשר לתמורה המוסכמת ומועדי התשלום. אכן, ישנה אי התאמה בין הסכמות הצדדים בנוגע לתמורה (הסכמה לסך של 47,500 $), לבין הסכום המצויין בסעיף 3 לזכרון הדברים שהינו סך של 65,000 $. מר נחימובסקי הבהיר כי הסיבה לרישום תמורה בסכום גבוה יותר, נועדה לאפשר לתובעת ליטול משכנתא גבוהה יותר (ר' פרוטוקול מיום 20.2.19, עמ' 18, ש' 10-14). זכרון הדברים נחתם ע"י שני הצדדים בידיעה כי אינו משקף את התמורה המוסכמת.

למותר לציין כי התנהלות שכזו, הינה בלתי חוקית. אומנם אף אחד מהצדדים לא העלה כל טענה בדבר אי חוקיות זכרון הדברים, ואולם ברי כי על בית המשפט לבחון סוגיה זו, טרם מתן הכרעה ולפיה זכרון הדברים הינו מחייב. חוזה בלתי חוקי מוגדר בסעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג- 1973. בקביעת תוצאותיו של החוזה הבלתי חוקי, בהתאם לסעיף 31 לחוק הנ"ל, מתגוששים שני עקרונות מנוגדים: עקרון ההרתעה והמניעה מיצירת חוזים בלתי חוקיים בעתיד, מול הרצון לעשיית צדק קונקרטי בין הצדדים כך שלא ייצא חוטא נשכר. במסגרת ההתגוששות בין שני העקרונות הנ"ל, על ביהמ"ש לאזן בין שני אינטרסים סותרים, והם האוטונומיה להתקשר בחוזים אל מול הערך המוגן בחוק שהופר בחוזה. לצד שני העקרונות דלעיל, קיימים שלושה שיקולי מדיניות מרכזיים: שיקולים תוצאתיים – המצב שישרת בצורה המיטבית את ההרתעה בפני כריתת חוזים בלתי חוקיים (שאינו בהכרח ביטולו של החוזה); שיקולי הגינות – עשיית צדק בין הצדדים; ושיקולים מוסדיים – הנוגעים לשאלות של מדיניות משפטית ובעיקר לשאלת תפקידו של ביהמ"ש כעוסק בסכסוכים המתגלעים אגב כריתת חוזה בלתי חוקי.

הפסיקה התוותה מערך של שיקולים לקביעת התוצאה הראויה במסגרת סעיף 31 לחוק, תוך הדגשה כי אין מדובר במסגרת נוקשה וכי "יש לאפשר לביהמ"ש גמישות בעשותו שימוש בשיקול-דעתו".

הפסיקה קבעה כי במקרים בהם התובע קיים (אף באופן חלקי) את חיוביו והטוען לאי חוקיות (ולאי נפקות החוזה) "מחזיק את מלוא טרפו בידיו" אין לשחררו מביצוע החיוב המוטל עליו, ובפרט במקרים בהם אי החוקיות אינה חמורה ואינה עומדת בליבת ההתקשרות, כגון חוזה לביצוע שוד, להבדיל מאי חוקיות משנית, נלווית או אגבית (אינצדנטלית) לחוזה, כגון חוזה למכירת מקרקעין שסכום התמורה הנקוב בו נמוך מהסכום האמיתי. (ר' ע"א 533/80 ז'אק אדרעי נ' אליהו גדליהו, פ"ד לו(4) 281 וכן ע"א 379/69 ציון מעודד נ יוסף דון, כד (1) 283).

על פי רוב, חוזה בלתי חוקי, אשר ניתן לתקן את הפגם שנפל בו, לא יביא לביטולו. כך למשל כאשר הצדדים לא ציינו בזכרון הדברים את התמורה הנכונה על מנת להונות את רשות מיסוי מקרקעין ולשלם מיסים מופחתים, אין בכך כדי לפסול אוטומטית את הזכרון הדברים, שכן ניתן לרפא את הפגם באמצעות דיווח מתקן לרשות מיסוי מקרקעין.

במקרה דנן, שני הצדדים לזכרון הדברים הסכימו לציין בו תמורה שגויה. מעת שהדבר נעשה על ידי שני הצדדים גם יחד ובהסכמה, ומשעה שאין חולק כי בוצעו לפחות חלק מהחיובים נשוא זכרון הדברים, אין מקום לאפשר כיום לנתבעת בלבד לטעון כנגד נפקותו של זכרון הדברים בשל ציון התמורה השגויה. אין מקום לשחרר את הנתבעת מהתחייבותה עפ"י זכרון הדברים, בחלוף שנים רבות, לכאורה בטענה כי סעיף התמורה לא תואם את ההסכמות, ובפרט שהנתבעת קיבלה חלק מהתמורה על פי זכרון דברים זה.

הדברים מקבלים משנה תוקף שעה שמהתכתבויות הצדדים בזמן אמת וגם מכתבי הטענות והתצהירים עולה בבירור כי אין מחלוקת באשר לתמורה האמיתית שסוכמה בין הצדדים, בסך של 47,500 $, ואין באי התאמה זו כדי לפגוע בגמירות דעתם של הצדדים ובמסוימות של הזכרון הדברים, באופן גורף עד כדי ביטול נפקותו של זכרון הדברים. ברי כי בנסיבות האמורות, ניתן לתקן ולהשלים את התמורה האמיתית, בהתאם להסכמת הצדדים, המשתקפת בבירור מטענותיהם.

באשר לאי ההתאמה הנטענת לכאורה בתשלומים, ראוי להפנות לסעיף 3.2 לזכרון הדברים "תשלום 3" , שם צוין כי יתרת התשלום תשולם עד ליום 30.12.08 וזאת מבלי לנקוב בסכום היתרה הספציפי הנדרש, ולכן אין לטעון לאי התאמה כאמור. אשר למועד המסירה שהינו מוקדם למועד התשלום האחרון, הרי שהוא נועד להבטיח תשלום המסים ופינוי מאוחר של המחסן (ראה סעיף 3 לזכרון הדברים וכן מכתבו של מר נחימובסקי נספח ט לכתב ההגנה). ייתכן והדבר אכן בניגוד לנוהג המקובל, ואולם אין בכך בלבד כדי לקבוע כי זכרון הדברים אינו מחייב.

אשר לטענת הנתבעת ביחס להעדר חתימת התובעת על זכרון הדברים או אי הצגת ייפוי כח נוטריוני, הרי שגם בכך אין בכדי ללמד כי מדובר במסמך שאינו מחייב את התובעת והנתבעת.

התובעת אינה מתכחשת לייצוגה בעסקה על ידי אביה. ייצוג זה היה מוסכם על המוכרים בעת חתימת זכרון הדברים. הדבר אף צויין מפורשות ברישא של זכרון הדברים, ולא הוספה בו כל התניה באשר לחובה להציג ייפוי כח שכזה על מנת שזכרון הדברים ייכנס לתוקף.

גם לאחר שהנתבעת ובעלה פנו לקבלת ייצוג משפטי בשלב מאוחר יותר, המשיך בא כוחם להתכתב עם מר נחימובסקי כמייצג התובעת, מבלי שדרש להציג ייפוי כח נוטריוני. אומנם, ב"כ המוכרים עמד על חתימת הסכם מפורט אשר ייחתם ע"י התובעת ובמסגרתו דרש כי התובעת תחתום על מסמכים לרבות על ייפוי כח לצורך ביצוע הרישום, אולם את טיוטות ההסכם המשיך להעביר למר נחימובסקי, כמי שמייצג את התובעת בעסקה ואף רשם בטיוטה את מר נחימובסקי כמי שאמור לחתום על ההסכם כמיופה כוחה של התובעת.

טענות הנתבעת עתה להעדר יריבות בינה לבין הנתבעת, הן טענות המועלות בדיעבד, כאשר לא הוכח כי המוכרים או בא כוחם לא הסכימו "בזמן אמת" לייצוג זה או התנו את הסכמתם או את תוקפו של זכרון הדברים בהצגת ייפוי כח נוטריוני. אומנם, בטיוטת ההסכם ששלחו המוכרים באמצעות בא כוחם צויין כי על התובעת לחתום ייפוי כח נוטריוני אולם זאת לצורך רישום הערת אזהרה, ולא כתנאי לתוקפו של זכרון הדברים שנחתם אלא לשם יישומו.

ראוי עוד להפנות לדברים שנקבעו בעא 7591/13 פלונים נ' פלוני (25.1.16), שם נקבע כי מסמך הצעת הרכישה אליו צורפה טיוטת חוזה מכר, אשר נחתמו ע"י דודתה של הרוכשת, מהווים עסקה מחייבת, למרות שלא נחתמו ע"י הרוכשת:
"לצד זאת יצוין, באשר להיעדר חתימות הצדדים הישירים לעסקה על המסמכים, כי אין בעובדה זו כדי לפגום במסקנתי. לא אחת נפסק כי אף שלחתימה נודעת משמעות קונקלוסיבית לעניין המסקנה אודות גמירת הדעת של הצדדים, אין מדובר בתנאי שאין בלתו לצורך מתן תוקף להסכמות החוזיות [שם, 456-448; עניין שמיר, פסקה 27]. בנסיבות העניין איני סבור כי היעדר החתימה שומט את הקרקע תחת ההסכמות החוזיות, או תחת הקביעה כי מולאה דרישת הכתב, ומשכך מסקנתי היא שגם טענה זו דינה להידחות."

לאור כל האמור הנני קובעת כי זכרון הדברים שנחתם ע"י מר נחימובסקי כמייצגה של התובעת וע"י המוכרים, היינו הנתבעת ובעלה המנוח, הינו זכרון דברים מחייב וכי קיימת יריבות ישירה בין התובעת לנתבעת, בכל הנוגע לקיומו או הפרתו של זכרון הדברים כנטען.

מי הפר את זכרון הדברים
אקדים ואציין את מסקנתי ולפיה התובעת באמצעות אביה, מר נחימובסקי, הפרה את זכרון הדברים. למסקנה זו הגעתי, בין היתר, על סמך ההתכתבויות שהוחלפו בין הצדדים ב"זמן אמת" ומהן ניתן ללמוד על השתלשלות העניינים בפועל, על סמך כתבי בי-דין והתצהירים שהוגשו לתיק (לרבות נספחיהם) וכן חקירות העדים, הכל כמפורט להלן.

זכרון הדברים נחתם ביום 11.9.08. בהתאם לסעיף 3 לזכרון הדברים, היה על התובעת לשלם תשלום מקדמי על סך של 1,500 $, המהווים 5,430 ₪, כבר במעמד חתימת זכרון הדברים. כמו כן, היה על התובעת לשלם תשלום שהוגדר כ"תשלום 1" על סך של 15,000 $ עד ליום 25.9.08 (בכפוף לרישום הערת אזהרה), ואת "תשלום 2" על סך של 30,000 $ עד ליום 30.9.08 (בכפוף לביטול עיקול ו/או שעבוד על הדירה). התובעת נדרשה לשלם את "תשלום 3" שהינו יתרת התמורה, עד ליום 30.12.08 (בכפוף להמצאת פטור/תשלום מס שבח פינוי המחסן ומסירת החזקה בו לידי התובעת).

עיון בכתב התביעה מעלה כי צורפו לו אישורי הפקדה של שתי המחאות בלבד, אחת על סך של 46,545 ₪ ביום 6.10.08 והשנייה על סך של 5,430 ₪ שהופקדה ביום 12.9.08. לא צורף אישור נוסף לתשלום סך של 5,430 ₪ נוספים.

עם זאת הצדדים אינם חולקים כי התקבל בפועל בידי הנתבעת סך כולל של 57,405 ₪, קרי שהתקבל גם התשלום הנוסף בסך 5,430 ₪ לגביו אין אסמכתא כאמור (ראה מכתב ב"כ הנתבעת מיום 29.10.08, נספח ד לכתב ההגנה).

אשר לביצוע התשלומים במועד שנקבע להם, הרי שחרף טענת הנתבעת ולפיה התשלום המקדמי לא התקבל ביום החתימה על זכרון הדברים כנדרש אלא רק למחרת היום, הרי שהנתבעת חתומה על זכרון הדברים, לרבות על סעיף 3 , בו מצויין כי היא מאשרת בחתימתה את קבלת התשלום המקדמי כבר במעמד החתימה. המדובר בטענה בעל פה של הנתבעת כנגד מסמך בכתב, והנתבעת אינה מספקת כל הסבר לכך שחתמה על קבלת התשלום המקדמי במעמד חתימת זכרון הדברים, שעה שלא כך היה בפועל לטענתה.

לאור האמור, אני קובעת כי התשלום המקדמי שולם במועד שנקבע לו בזכרון הדברים.

אשר למועד ביצוע "תשלום 1", הרי שהיה על התובעת לשלם סך של 15,000 $ עד ליום 25.9.08. מאישורי התשלום שהוצגו על ידי התובעת, אין חולק כי התשלום הנ"ל לא שולם במלואו עד למועד הנ"ל, אלא הופקד מאוחר יותר ביום 6.10.08. (ראה מכתבו של מר נחימובסקי מיום 23.10.08, נספח ד לכתב התביעה).

התובעת, באמצעות מר נחימובסקי, טענה כי אין לראות באיחור האמור בביצוע התשלום כהפרה של זכרון הדברים, וזאת מאחר והנתבעת לא ביצעה המתחייב ממנה ולא רשמה הערת אזהרה לטובת התובעת. כפי שיובהר בהמשך, לא מצאתי ממש בטענה זו, ולכן יש לקבוע כי אי התשלום במועד של "תשלום 1" מהווה הפרה של זכרון הדברים מצידה של התובעת. (ר' בעניין דחיית טענת התובעת באשר לרישום הערת האזהרה, בסעיפים 139-153 לפסק הדין). (להלן : "ההפרה הראשונה").

חרף הפרה ראשונה זו מצידה של התובעת, נעשה ניסיון של המוכרים להמשיך ולקיים את זכרון הדברים בדרך של חתימה על הסכם מפורט (ר' מכתב ב"כ הנתבעת מיום 29.10.08, נספח ד לכתה ההגנה, וכן דוא"ל מב"כ הנתבעת, מיום 6.11.08, אליו צורפה טיוטת הסכם מכר, נספח ו לכתב ההגנה).

במסגרת החלפת טיוטות הסכם בין מר נחימובסקי וב"כ הנתבעת, התברר כי מר נחימובסקי אינו מסכים עוד לתמורה המוסכמת (בעל פה) נשוא זכרון הדברים, על סך של 47,500 $, אלא דורש את הפחתתה באופן חד צדדי ושלא בהסכמת הנתבעת, לסך של 45,000$.

דרישה זו להפחתת התמורה מהווה הפרה שניה ונוספת של זכרון הדברים, ולכל הפחות, ניתן לראות בה כהפרה צפויה של זכרון הדברים עקב הבהרת מר נחימובסקי כי אין בכוונתו (או בכוונת התובעת) לשלם את הסך המוסכם 47,500 $ אלא רק סך של 45,000 $. (להלן: "ההפרה השניה").

יש לציין כי הטיוטה הראשונה להסכם המפורט שהמוכרים העבירו ושלא כוללת את הערות מר נחימובסקי, לא הוגשה ע"י מי מהצדדים. לכתב התביעה צורפה טיוטה הכוללת הערות בכתב יד, כנראה של מר נחימובסקי ואילו לתצהיר הנתבעת צורפה טיוטה הכוללת את תיקוני מר נחימובסקי, כשהם מודפסים וכן הערות בכתב יד, כנראה של ב"כ המוכרים.

מכל מקום, ביום 9.11.08 נשלחו מספר מכתבים. המכתב הראשון הינו מכתב ב"כ המוכרים המגיב על הערותיו של מר נחימובסקי לטיוטת ההסכם. במכתב זה התנגד ב"כ המוכרים להפחתה אשר ביצע מר נחימובסקי, על דעת עצמו, מסכום התמורה אותה העמיד על סך של 45,000 $ במקום התמורה המוסכמת על סך של 47,500 $. (ר' נספחים ז' וח' לכתב ההגנה וכן נספחים ז' 2-4 לכתב התביעה).

על גבי מכתב זה הגיב מר נחימובסקי באותו יום. מר נחימובסקי הסביר בהערותיו כי התמורה הועמדה על סך של 47,500 $ בהנחה כי התובעת תיטול משכנתא, אולם לאור התנהלות המוכרים לא ניתן היה ליטול משכנתא ולכן, יש להעמיד שוב את התמורה על סך של 45,000$. עוד הדגיש מר נחימובסקי כי סוכם שדמי השכירות יועברו לתובעת החל מהתשלום השני.

במכתב התשובה מאותו יום עמד ב"כ המוכרים על כך, שעל מר נחימובסקי להחליט האם זכרון הדברים מחייב, לרבות המחיר, או אם הוא מבוטל. לא ניתן מחד להוריד את סכום העסקה ומאידך להתעקש על קיומו בכל הנוגע לדמי השכירות.

לאחר מכתב זה ניתנו שתי תשובות של מר נחימובסקי. הראשונה ניתנה באותו יום על גבי מכתבו השני של ב"כ המוכרים (צורף כחלק מנספח ז' 3 לכתב התביעה). הערות מר נחימובסקי פורטו על גבי מכתבי ב"כ הנתבעת מאחר וכפי הנראה המכתבים נשלחו בדוא"ל בקובץ הניתן לעריכה). בתגובה זו הוא מציין, כי "זכרון הדברים ככל שהוא תקף יהיה תקף עד לחתימת הסכם חדש. ההסכם החדש יהיה חדש בהסכמות חדשות. עקב שינוי הנסיבות ושינוי הכלה, ומבלי לחפש אשמים או אחראים, המחיר שאנו מוכנים לשלם עבור הדירה המוצעת כעת הינו 45,000$...". מר נחימובסקי מבהיר שוב כי על המוכרים לרשום הערת אזהרה וכי התובעת לא תחתום על בקשה לביטול הערת אזהרה, אלא רק לאחר הרישום שלה.

תגובתו השנייה ניתנה על גבי מכתב שהחל במילה "משעמם" ואינו נושא תאריך, ובה הוא חוזר על עיקרי הדברים שנכתבו כבר על ידו (נספח ט לכתב ההגנה).

בעקבות הדרישה של מר נחימבסקי להפחתת התמורה המוסכמת, בדין הודיע ב"כ המוכרים, במכתבו מיום 12.11.08, על ביטול זכרון הדברים עקב הפרתו בזו הלשון:
"בהתייחס למכתבך אליי, בכל הקשור לניסיונות המוכרים ליישם זכרון הדברים על דרך של כריתת הסכם לצורך הסדרת שאר התחייבויות הצדדים, הריני להודיעך כי מתוכנו של מכתבך אני למד כי יש בכוונתך ובאופן מודע להפר את זכרון הדרים כפי שהפרת אותו עד כה ומשכך מרשיי ישיבו לך סך של 7450 ₪ בניכוי 50,000 ₪ פיצוי בגין הפרה יסודית של ההסכם." (להלן: "הודעת הביטול" )

למען הסר ספק יודגש כי לא הוכחה בפני טענתו של מר נחימובסקי, לפיה סוכם בין הצדדים על העמדת התמורה על סך של 47,500 $, רק בתנאי שהתובעת תיטול משכנתא, אחרת התמורה תופחת לסך של 45,000 $. אין לטענה זו כל זכר בזכרון הדברים וגם לא במכתביו הראשונים של מר נחימובסקי. רק בהערותיו לטיוטת ההסכם המפורט, שינה מר נחימובסקי את סכום העסקה ואת הסבריו נימק בתגובה למכתב ב"כ המוכרים. גם במכתב מאוחר יותר מיום 6.1.08 שב וטען מר נחימובסקי כי התמורה המוסכמת הייתה מלכתחילה 47,500 $ ללא התנייה שהיא ביחס לנטילת משכנתא על ידי התובעת (נספח יז לכתב ההגנה).

זאת ועוד, מר נחימובסקי טען כי מי שניהל את המשא ומתן עבור התובעים היה קרוב משפחה של המוכרים, אולי אחיה של הנתבעת, מר חיים. כאשר נשאל בחקירתו הנגדית מה הסיבה שלא הזמין את מר חיים למתן עדות, השיב כי אינו יודע את שם משפחתו (עמ' 22 ש' 6-7 לפרוטוקול מיום 20.2.19). מנגד, בדבריו בקדם המשפט אשר התקיים ביום 16.3.18 הזכיר מר נחימובסקי את שמו ושם משפחתו, שהינו מר חיים שגב. על אף האמור, הוא לא ביקש לאתר או לזמן את מר חיים שגב, על מנת שיתמוך בטענתו באשר לתמורה המוסכמת ושינויה בהתאם לצורך בנטילת הלוואת משכנתא על ידי התובעת .

נוכח האמור, לא היה כל מקום לקבל את דרישתו החד צדדית של מר נחימובסקי להפחתת התמורה המוסכמת , ודרישה זו מהווה כאמור הפרה שניה ונוספת של זכרון הדברים, אשר זיכתה בדין את הנתבעת למשלוח הודעת ביטול של זכרון הדברים.

לאחר ביטולו של זכרון הדברים על ידי הנתבעת, נפטר בעלה. או אז שלח ב"כ הנתבעת מכתב למר נחימובסקי מיום 8.12.08, במסגרתו הודיע לו על פטירת בעלה של הנתבעת, ועל הסכמתה של הנתבעת להפחתת התמורה בגין רכישת הדירה לסך של 45,000 $.

בעקבות פנייה זו ניהלו הצדדים משא ומתן בניסיון לגבש הסכם חדש לרכישת הדירה, ללא קשר לזכרון הדברים שבוטל כאמור. בעניין זה לא נראה כי יש מחלוקת בין הצדדים, והתובעת בסיכומיה, אף היא הגדירה ניסיונות אלו שבוצעו לאחר משלוח הודעת הביטול כ"ניסיון אחרון לחתום על הסכם חדש ינואר 2009" (ר' סעיף 13 לסיכומי התובעת).

הדבר גם עולה מחקירת מר נחימובסקי, אשר אישר כי כל התכתבות המאוחרת לביטול זכרון הדברים על ידי הנתבעת, מהווה ניסיון להגיע להסכם חדש:
"ש. לבית המשפט, בזכרון הדברים היה הסכמה למחיר, אך לאחר מכן היה גם הסכם למו"מ טיוטת הסכם סופי?
ת. לא הייתה הסכמה, לא של הנתבעת ולא שלנו. הנתבעת לא רשמה הערת אזהרה. אין הסכם חדש, לא הייתה הסכמה לגבי הסכם חדש. כאשר הנתבעת ביטלה את זכרון הדברים, לא היה כבר הסכם. היא ביטלה ולקחה את הכסף. כל הדיבורים החדשים, הם חדשים, ההסכם בוטל."
(עמ' 21 ש' 23-28 לפרוטוקול מיום 20.2.19).

מכל מקום, הצדדים לא הצליחו להגיע להסכמות חדשות ולא נחתם כל הסכם ואין נפקא מינה, מה הייתה הסיבה לכך. מרגע ביטול זכרון הדברים ע"י הנתבעת כדין, הרי שניתן היה לנהל משא ומתן חופשי מהסכמות קודמות ולגבש הסכמות חדשות. אין בניסיונות אלו בכדי לשנות מהעובדה, כי זכרון הדברים בוטל ע"י הנתבעת כדין, בעקבות הפרתו ע"י התובעת, באמצעות מייצגה, מר נחימובסקי.

התובעת מצידה טוענת באמצעות מר נחימובסקי כי מי שהפר את זכרון הדברים היא הנתבעת ולא היא. זאת מאחר ולטענתה הנתבעת לא רשמה את הערת האזהרה לטובת התובעת כפי שהתחייבה, לא העבירה את דמי השכירות לאחר ביצוע התשלום השני ואף הטעתה את מר נחימובסקי ביחס לגודל הדירה ולמצבו של המחסן. כל אלה, מהווים הפרה של הנתבעת את זכרון הדברים, המצדיקים חיובה בתשלום פיצוי לתובעת.

אתייחס להלן לכל אחת מהטענות.

הטענה בדבר אי רישום הערת אזהרה ע"י הנתבעת - לטענת התובעת ומר נחימובסקי השלמת "תשלום 1" ביום 6.10.08, אינה מהווה הפרה של זכרון הדברים אלא דווקא הקדמה של התשלום. לטענתם, בהתאם לזכרון הדברים, ביצוע "תשלום 1" כפוף לרישום הערת אזהרה לטובת התובעת, ע"י הנתבעת. משלא עשתה זאת הנתבעת, טרם קמה לתובעת החובה לשלם את "תשלום 1".

עיון בזכרון הדברים מלמד כי אין כל בסיס לטענת התובעת ומר נחימובסקי. זכרון הדברים אינו מטיל חובה ספציפית על הנתבעת ובעלה לרישום הערת אזהרה לטובת התובעת. אין כל הוראה בזכרון הדברים המחייבת דווקא את הנתבעת לרשום את הערת האזהרה. סעיף 3 לזכרון הדברים קובע:
"תשלום 1: לא יאוחר מיום 25/09/08, סכום בשקלים השווה ל- $15,000 (חמישה עשר אלף דולר ארה"ב ) בכפוף לרישום הערת אזהרה ע"ש ליאן נחימובסקי בטאבו, כרוכשת הדירה."

מהוראה זו עולה כי כל אחד מהצדדים היה רשאי לרשום הערת אזהרה באופן עצמאי, אף ללא כל שיתוף פעולה של הצד השני. ודוק, לא מדובר בחיוב מותנה או בחיובים שלובים בזכרון הדברים. חובת התובעת לבצע התשלום הינה חובה עצמאית, כאשר רישום הערת האזהרה יכול להתבצע על ידי כל צד המעוניין בכך.

הוראה זו שבזכרון הדברים תואמת גם את הקבוע בדין. סעיף 126 לחוק המקרקעין, תשכ"ט- 1969, קובע כי הערת אזהרה יכולה להירשם הן על ידי המוכר והן על ידי הקונה, כמפורט להלן:
"(א) הוכח להנחת דעתו של הרשם כי בעל מקרקעין, או בעל זכות שכירות, שאילה, זיקת הנאה, זכות קדימה או משכנתה, התחייב בכתב לעשות בהם עסקה, או להימנע מעשות בהם עסקה, ירשום הרשם, על פי בקשת מי שהתחייב או מי שזכאי לפי ההתחייבות (להלן - הזכאי), הערה על כך; לענין זה אין נפקא מינה אם ההתחייבות היתה בהסכם, בהרשאה בלתי חוזרת או במסמך אחר, ואם היתה מפורשת או משתמעת, מוחלטת או מותנית.
(ב) נרשמה ההערה על-פי בקשת הזכאי בלבד, יודיע הרשם מיד על רישומה למי שהתחייב כאמור."

צא ולמד, כי בניגוד לטענת התובעת ומר נחימובסקי, לא הייתה כל מניעה, הן על פי זכרון הדברים והן על פי הדין, כי תרשם הערת אזהרה לטובת התובעת. רישום הערת האזהרה יכול היה להתבצע על ידי התובעת, ככל שהיתה טורחת להגיש ללשכת רישום המקרקעין, טופס סטנדרטי בחתימתה של בקשה לרישום הערת אזהרה, בצירוף זכרון הדברים. כמו כן, רישום הערת האזהרה היה יכול אף להתבצע על ידי מר נחימובסקי, ככל שאכן הוא שימש כמיופה כוחה של התובעת, וזאת ככל שהתובעת היתה מוסרת בידיו יפוי כח נוטריוני לשם ביצוע פעולת הרישום. רישום הערת האזהרה היה יכול להתבצע גם על ידי עורכת דין של מר נחימובסקי, אודותיה פירט בהתכתבויות עם הנתבעת (ר' לדוגמא נספח ד' לכתב התביעה).

מר נחימובסקי העיד בחקירתו כי לא היה מודע בעת החתימה על זכרון הדברים כי התובעת יכולה לרשום הערת אזהרה לטובתה:
"ש. לבית המשפט, אינטרס של מי לרשום הערת אזהרה?
ת. אינטרס של התובעת.
ש. לבית המשפט, איך אתה מפרש מזה שתובעת אין מניעה לרשום הערת אזהרה, שלנתבעת, בלי קשר להסכם, יש אינטרס לרשום הערת אזהרה?
ת. את לא יכולה להכניס לפי דברים שלא הייתי מודע אליהם. אני לא ידעתי שהתובעת יכולה לרשום הערת אזהרה לטובתה, אני שומע עכשיו ואני מאמין לכל מילה.
ש. לבית המשפט, צרפת מסמכים מטעמך, וצרפת בקשה לרישום הערת אזהרה, ברשימת נספחים ומוצגים של הנתבעת, הוצאת ממשרד המשפטים את הבקשה, מה ביקשת להראות?
ת. אני לא ידעתי את הדברים אז. היום אני מבין. רציתי להראות שמספיק שהמוכרים ימלאו בקשה לרישום הערת אזהרה עם חתימה של עו"ד, ניתן יהיה לרשום הערת אזהרה.
...
ש. לבית המשפט, צרפת את המסמך לרישום הערת אזהרה, יכולת להסיק שאתה יכול לרשום ללא הנתבעת, אתה מבין את זה עכשיו?
ת. אני מבין את זה עכשיו. אך חשבתי שהאינטרס היה של הנתבעת, ולכן רישום הערת האזהרה היה צריך לבוא מטעמה. לא המוכרים ולא עו"ד שלהם לא אמרו לי שצריך לרשום הערת אזהרה. הנתבעת הייתה צריכה לרשום את הערת האזהרה אם היא הייתה רוצה לקבל כספים נוספים. שילמתי לה כספים נוספים כי רציתי לקדם את העסקה. אף אחד לא טען אז שהנתבעת הפרה את ההסכם, הנתבעת הפרה את ההסכם רק כשהיא החליטה שליאן ביטלה את ההסכם שלא כדין, לקחה את הכסף ונעלמה."
(ר'' פרוטוקול מיום 20.2.19, עמ' 20, ש' 30-35, עמ' 21, ש' 1-17).

אינני מקבלת טענתו זו של מר נחימובסקי אשר פעל מטעמה של התובעת. טענה זו סותרת את מכתביו, מהם עולה כי התייעץ בפועל עם עורכת דין, גילה בקיאות בכל הנוגע לרישום הערת אזהרה ואף הציע למוכרים להתייעץ עם עורכת דינו.

כך ציין מר נחימובסקי במכתבו מיום 23.10.08 (נספח ד' לכתב התביעה):
"במידה בתרצו עזרה משפטית לרישום הערת הזהרה בטאטבו אשמח לקשר אותם עם עו"ד שלנו בקרית ביאליק" (הטעויות במקור – ת.ל.י).

ובמכתבו מיום 29.10.08 (נספח ו' לכתב התביעה):
"כל התירוצים שלכם על רישום הערת האזהרה "והעסקה לא יוצאת לפועל" הם רק תירוצים כדי לדחות את מועדי התשלומים עד שהדולר יתחזק ולקבל תשלום שקלי יותר גבוה.
אנו כבר שילמנו 16,500 דולר ויתרת 31,000 דולר נמצאים בחשבונה של הקונה יותר מחודש ימים ומחכים לכם שתזיזו את הדברים. כל עו"ד יודע לפנות לבית המשפט לביטול הערת הזהרה עם הרוכשים לא משלימים את התשלום כפי שנקבע בהסכם ו/או נספחיו."

בהמשך המכתב מזכיר שוב את "עו"ד שלנו בקרית ביאליק" ומציע כי יופקדו אצלה כספים או יועברו לה מסמכים.

כך גם במכתב מיום 23.11.08:
"4- נא בבקשה לרשום הערת אזהרה על שם הקונה כדי שנוכל להמשיך את העסקה – אם הינכם זקוקים לחתימת הקונה על בקשת הרישום (ועל זה בלבד) נא לסדר את העניין באזור תל-אביב וליאן תגיע לחתום על הבקשה לרישום הערת אזהרה".

התעקשותו של מר נחימובסקי שלא לפעול בעצמו לרישום הערת אזהרה לטובת התובעת באמצעות ייפוי כח נוטריוני ו/או לפעול להגשת בקשה לרישום ע"י התובעת ובחתימה, לא נבעה מאי ידיעתו באשר ליכולתו לעשות כן, אלא משיקולים אחרים שאינם ברורים, כאשר בעניין זה, רב הנסתר על הגלוי. לא נעלם מעיני כי לאחר ההתכתבויות האמורות, ובתגובה למכתב ב"כ הנתבעת, טען מר נחימובסקי כי עוה"ד מטעמו אמורה לטפל בהעברת הזכויות בדירה ולא בהערת האזהרה. די בזמינות של יועץ מקצועי ומיומן כדוגמת עו"ד , אותו מכיר מר נחימובסקי ומצוי איתו בקשר באותה תקופה רלבנטית, כדי ללמד שבנקל היה ביכולתו של מר נחימובסקי לברר עימה אודות הפרוצדורה לרישום הערת האזהרה והזכאות לעשות כן ללא צורך בפעולה כלשהי מטעם המוכרים.

יתרה מכך, אי ידיעת החוק אינה פוטרת את מר נחימובסקי או מעניקה לו או לתובעת זכויות יתר שאינן מוקנות לו בזכרון הדברים או בחוק. מר נחימובסקי בחר לייצג את התובעת בעסקה לרכישת דירה, לנסח זכרון דברים, לכאורה ללא ייצוג משפטי, ולכאורה כשאינו מבין את האמור בזכרון הדברים. על כך אין לו להלין אלא על עצמו. כך גם לגבי התובעת אשר בחרה לכאורה במר נחימובסקי שאינו עו"ד, לשמש כנציגה/כשלוחה בעסקה, וכיום מלינה על תוצאות ייצוג/שליחות זו, תוך שהיא מטילה את האשם לפתחה של הנתבעת במקום לפתחו של מר נחימובסקי. ככל שהתובעת הייתה מעוניינת כי רישום הערת האזהרה יבוצע ע"י המוכרים בלבד, היה עליה לוודא כי הדבר יירשם במפורש בזכרון הדברים.

כפי שפורט לעיל, מר נחימובסקי אישר בחקירתו כי האינטרס לרישום הערת אזהרה הוא של רוכשת הנכס, ומאידך בהמשך סתר עצמו וטען כי סבר שמדובר באינטרס של המוכרים לרשום את ההערה, על מנת שיקבלו את יתרת הכספים. מעבר לסתירה שבתשובותיו של מר נחימובסקי, ברי כי האינטרס העיקרי ברישום הערת אזהרה הוא של הרוכשת, על מנת לוודא שלא תבוצע כל עסקה סותרת בדירה אותה היא מעוניינת לרכוש ועבורה שילמה חלק מהתמורה.

מעיון בהתכתבויות עולה כי לאחר מכתבו של מר נחימובסקי מיום 29.10.08 בו דרש מהנתבעת ובעלה לרשום הערת אזהרה לטובת התובעת, המוכרים פנו לקבלת ייצוג משפטי. בשלב זה עמד ב"כ המוכרים על כך שהצדדים יחתמו על הסכם מפורט, אשר יכלול גם הסדרה של רישום הערת אזהרה ע"י המוכרים, תוך שלושה ימים מחתימת ההסכם ע"י התובעת.

מעת שהמוכרים היו מיוצגים ע"י עו"ד, פעל זה האחרון, כמצופה ממנו (בהתאם לחובותיו המקצועיות כעו"ד), ולא הסתפק בחתימת מר נחימובסקי על זכרון הדברים לכאורה כמיצגה של התובעת, לצורך ביצוע רישום הערת האזהרה. בנסיבות האמורות, דרישת ב"כ המוכרים כי ייחתם הסכם ישירות ע"י התובעת, וכי התובעת תחתום בעצמה על בקשה לרישום הערת אזהרה ועל יפוי כח לרישום הדירה על שמה, הינה התנהלות תקינה של עוה"ד וכזו המתחייבת על פי דין. ברי כי רק באופן זה, יכול היה עוה"ד לוודא את זהות הרוכשת ואת חתימתה על המסמכים הרלוונטיים, בטרם יבצע כל פעולה של רישום זכויות במקרקעין, לרבות של רישום הערת האזהרה על שם התובעת.

התעקשות התובעת באמצעות מר נחימובסקי שלא לחתום על הסכם מפורט ומאידך, לעמוד על רישום הערת אזהרה על שמה, ללא כל יפוי כח מטעמה, כשבכל מקרה אין חובה קונקרטית של הנתבעת לבצע את רישום ההערה ואין מניעה שהתובעת תבצע את הרישום בעצמה, מהווה, לכל הפחות, התנהלות בחוסר תום לב בקיום זכרון הדברים. לכך כאמור יש להוסיף את יתר ההפרות שבוצעו על ידי התובעת ושפורטו לעיל (אי תשלום במועד והפחתת התמורה המוסכמת באופן חד צדדי).

אי העברת דמי השכירות לתובעת החל מהתשלום השני לזכרון הדברים- מר נחימובסקי טען כי בהתאם לזכרון הדברים, יש להעביר את דמי השכירות החל מהתשלום השני אותו כבר שילם. משלא עשו זאת, הפרו המוכרים את זכרון הדברים בפעם השנייה.

גם טענה זו אין לקבל, שכן עיון בנוסחו של זכרון הדברים מעלה כי את דמי השכירות יש להעביר רק לאחר תשלום סך כולל של 46,500 $, ואין מחלוקת כי סכום זה לא שולם על ידי התובעת.

בהתאם לסעיף 2.6 לזכרון הדברים יש להעביר את דמי השכירות החל מביצוע התשלום השני:
"יום מסירת החזקה יהא בתאריך 20/10/08 כאשר הדירה במצב ראוי, ונקייה מכל שיעבוד כמפורט לעיל. חתימת הדיירים השוכרים על הסכם השכירות עם הקונה , אם ירצו, באותם תנאים הקיימים בהסכם עם המוכרים שיכלול תאריך סיום ותנאי פינוי וערבויות לפינוי , יחשב כמסירת החזקה. השכירות תעבור בכל מקרה לקונה עם סיום התשלום השני עבור הנכס. כאשר ישנם דיירים בהסכם השכירות והקונה מסכים להמשיך את הסכם השכירות עד תומו כאשר השכירות תועבר לקונה מיום סיום התשלומים והעברת הבעלות."

מסייפת סעיף 2.6 עולה כי דמי השכירות יועברו לקונה, רק מסיום התשלומים והעברת הבעלות, וזאת בניגוד לטענת התובעת. קרי, העברת דמי השכירות לקונה רק לאחר השלמת העסקה והעברת הבעלות.

מאידך, צוין באותו סעיף הוראה סותרת הקובעת כי השכירות תעבור בכל מקרה לקונה עם סיום התשלום השני.
לכאורה לא ברור מהו התשלום השני על פי זכרון הדברים המזכה בקבלת דמי השכירות. התובעת סבורה כי עם ביצוע התשלום המקדמי וכן תשלום הסך 15,000 $ קמה לה הזכות לקבלת דמי השכירות. האומנם??

סעיף 3 לזכרון הדברים קובע את התמורה ומגדיר את התשלומים. בסעיף זה התשלום המקדמי במעמד זכרון הדברים, אינו מוגדר כתשלום ראשון. התשלום שאחריו, בסך של 15,000 $ מוגדר כ"תשלום 1", ורק התשלום השלישי לכאורה בסך 30,000 $ מוגדר כ"תשלום 2":
"....תשלום 2: תשלום בסך $30,000 דולר ארה"ב (שלושים אלף דולר ארה"ב) לא יאוחר מיום 30/09/08 ובכפוף לכך שנסח הרישום בטאבו יהא נקי מכל הערה/חוב/עיקול/או משכנתא..."

צא ולמד, בהתאם לסעיף 2.6 לזכרון הדברים, התובעת הייתה זכאית, לכל המוקדם, לקבלת דמי השכירות רק לאחר ביצוע "תשלום 2", על סך של 30,000 $, ולכל המאוחר, עם סיום כלל התשלומים והעברת הבעלות.
הדבר אף מתיישב עם ההיגיון והשכל הישר, שכן אין זה הגיוני כי דמי השכירות יועברו לאחר תשלום כשליש מהתמורה בלבד.

אף אם תאמר כי כוונת הצדדים הייתה אחרת, הרי שהתובעת כלל לא התמודדה עם הסתירה העולה מהסעיפים הנ"ל, ולא ניסתה ליישב סתירה זו.

גם אם טענת התובעת ולפיה היא הייתה זכאית לתשלום דמי השכירות כבר לאחר התשלום על סך 15,000 $ הייתה מתקבלת, הרי שגם אז לא בהכרח שהיה מקום לקבוע כי הנתבעת הפרה את זכרון הדברים. ודוק, בנסיבות בהן לא הועברו לידי התובעת דמי השכירות, ברי כי היה ביכולתה להפחית את דמי השכירות מיתרת התמורה שהייתה אמורה להיות משולמת על ידה. הדברים מקבלים משנה תוקף שעה שכלל לא פורט בזכרון הדברים האופן בו יועברו דמי השכירות האם בהעברת תשלום בפועל או על דרך קיזוז מיתרת התמורה.

יוזכר שוב כי ממילא התובעת באמצעות מר נחימובסקי הפרה את זכרון הדברים כאשר ביצעה את התשלום על סך 15,000 $ באיחור מהמועד הקבוע בזכרון הדברים. מעת שבוצעה הפרה ראשונה זו כאמור, הרי שבכל מקרה התובעת אינה יכולה לעמוד על זכאותה לתשלום דמי השכירות, קל וחומר כשאין לכך ביסוס ממשי בזכרון הדברים.

עוד יוער כי לאחר ביצוע ההפרה הנוספת על ידי התובעת, בדרישה החד צדדית להפחתת התמורה המוסכמת, היה ברור לנתבעת כי אין בכוונת התובעת לקיים את זכרון הדברים כמות שהוא. בנסיבות אלה, אין לצפות כי המוכרים יפעלו להעברת דמי השכירות לתובעת.

לאור כלל האמור הנני קובעת כי אין לראות באי העברת דמי השכירות לידי התובעת, כהפרה של זכרון הדברים על ידה.

הטענות בדבר הטעיה מצד הנתבעת ביחס לשטח הדירה והמחסן - לטענת התובעת, שטח הדירה הרשום בטאבו הינו 74 מ"ר ולא 84 מ"ר כמצוין בזכרון הדברים וכי המחסן המוזכר בו כלל אינו רשום בטאבו ואין בו תשתיות כמוצהר. נוכח האמור יש לראות בתובעת כמי שהוטעתה ע"י הנתבעת.

מעיון בזכרון הדברים ובטיוטות ההסכם שהוחלפו בין הצדדים, עולה כי אכן תיאור הדירה כולל "מחסן עם חלון שירותים וכיור". מנגד, הנתבעת העידה כי אין במחסן חיבור למים (עמ' 29 ש' 22-23 לפרוטוקול מיום 20.2.19).

יש להדגיש כי הטענות באשר למחסן, הן באשר להיותו רשום בטאבו והן באשר לקיומן או העדרן של תשתיות בו, הינן טענות חדשות המועלות בדיעבד ובמסגרת התביעה בלבד, ואין להן כל זכר בהתכתבויות "בזמן אמת" בין הצדדים. למעשה, מהתכתבויות אלו, לא ברור מתי גילה מר נחימובסקי כי המחסן לא כולל את התשתיות המדוברות ואין כל ראיה לכך שהדבר לא היה ידוע לו מלכתחילה.

מר נחימובסקי טען בסיכומיו כי לא ראה את המחסן וכי השוכרים שהראו לו את הדירה כלל לא ידעו אודות קיומו של המחסן. טענה זו לא הוכחה ומר נחימובסקי לא ביקש לזמן את השוכרים לצורך הוכחתה.

באשר לשטח הדירה הרשום בטאבו, מר נחימובסקי פירט בתצהירו כי מספר ימים לפני החתימה על זכרון הדברים, הוא הוציא נסח טאבו על מנת לוודא כי הדירה אכן רשומה על שמם של המוכרים. טענתו כי לא שם לב לשטח הרשום, אינה מתקבלת על הדעת ואינה מתיישבת עם העובדה כי מדובר באדם שהבין את החשיבות של הוצאת נסח טאבו טרם התחייבות בזכרון הדברים, ידע לנסח זכרון דברים בעצמו או בשיתוף עם מי מטעם המוכרים, תוך ויתור על ייעוץ של עו"ד, או עם העובדה כי נסח הטאבו הינו מסמך תמציתי וברור שניתן לזהות בו בנקל את פרטי הדירה וגודלה. בנסיבות האמורות, יש לראות במר נחימובסקי שפעל מטעם התובעת, כמי שידע או צריך היה לדעת כי שטח הדירה הרשום הינו 74 מ"ר, ולכן לא ניתן לראותו כמי שהוטעה ע"י הנתבעת.

הדברים יפים גם ביחס לטענת התובעת באשר להיעדר רישומו של המחסן בנסח הטאבו.

מכל מקום, אף אם הייתי מקבלת את הטענה להטעיה מצידם של המוכרים או של הנתבעת, ביחס לגודל הדירה או ביחס למחסן, הרי שאז נוצר למעשה פגם בכריתת הסכם, המקים לצד שהוטעה את הזכות לבטלו. זאת כאמור מכח סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג 1973) הקובע:
"15. מי שהתקשר בחוזה עקב טעות שהיא תוצאת הטעיה שהטעהו הצד השני או אחר מטעמו, רשאי לבטל את החוזה; לענין זה, "הטעיה" - לרבות אי-גילוין של עובדות אשר לפי דין, לפי נוהג או לפי הנסיבות היה על הצד השני לגלותן."

ברשות לביטול ההתקשרות עסקינן ולכן, בידי הצד שהוטעה הזכות לבחור בין ביטול ההסכם לבין קיומו. במידה ובחר לבטלו, עליו להודיע על כך לצד השני ל הסכם בהודעת ביטול, כאמור בסעיף 20 לחוק החוזים:
"20. ביטול החוזה יהיה בהודעת המתקשר לצד השני תוך זמן סביר לאחר שנודע לו על עילת הביטול, ובמקרה של כפיה - תוך זמן סביר לאחר שנודע לו שפסקה הכפיה."

במקרה שכזה, הסעד לו יהיה זכאי הצד אשר הודיע על ביטול ההסכם, הינו סעד של השבה בלבד, בהתאם לסעיף 21 לחוק החוזים (להבדיל מהסעדים אותם תבעה התובעת):
"21. משבוטל החוזה, חייב כל צד להשיב לצד השני מה שקיבל על פי החוזה, ואם ההשבה היתה בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויו של מה שקיבל."

ברם, עיון בהתכתבויות שבין הצדדים מעלה, כי רק לאחר שהנתבעת הודיעה ביום 12.11.08 על ביטול זכרון הדברים בשל הפרתו ועל ניכוי הפיצוי המוסכם, העלה מר נחימובסקי לראשונה ובתגובה להודעה זו, כי המוכרים הטעו אותו ביחס לשטח הדירה וביקש להשיב את מלוא הכספים ששולמו (נספח יז' לכתב ההגנה).

על אף העובדה כי בטיוטת ההסכם הראשונה, שנשלחה ביום 6.11.08, נרשם כי שטח הדירה הינו 74 מ"ר, בחר מר נחימובסקי להעיר הערותיו לטיוטת ההסכם, מבלי להתייחס להטעיה הנטענת בשטח הדירה או להודיע על ביטול זכרון הדברים בשל ההטעיה. תחת זאת, מר נחימובסקי דרש להפחית את סכום התמורה וזאת, ללא כל קשר לשטח הדירה המופיע בטיוטת הסכם, אלא בטענה כי הסכום שסוכם היה תלוי בנטילת משכנתא ע"י התובעת.

רק מאוחר יותר, ולאחר שניתנה הודעת הביטול של ב"כ המוכרים, העלה מר נחימובסקי לראשונה את טענת ההטעיה האמורה, ודרש להשיב לו את מלוא הכסף ששולם. מאידך, במכתב מאוחר יותר מיום 23.11.08, שב והבהיר מר נחימובסקי כי "אנחנו נכונים לקיים את מה שחתמנו. כל יתר הנקודות הן לא רציניות, וקל להשלימם". גם ממכתבו האחרון של מר נחימובסקי מיום 6.1.09, ניתן ללמוד כי עשה שימוש בטענה של הטעיה בשטח הדירה, בכדי לנסות ולכפות הפחתה נוספת בסכום התמורה, ולא כעילה לביטול זכרון הדברים. דברים אלו מתיישבים עם המסקנה, כי טענת ההטעיה עלתה כתגובת נגד בלבד לטענת הנתבעת להפרת זכרון הדברים על ידו, ולא כהודעה לביטול זכרון הדברים.

בנסיבות אלו, אין לראות בתובעת כמי שהודיעה במועד סביר, באמצעות מר נחימובסקי, על ביטול זכרון הדברים עקב פגם לכאורה של הטעיה בכריתתו, כנדרש בסעיף 20 לחוק החוזים.

חמור מכך, עקבותיו של מר נחימובסקי, נעלמו לגמרי לאחר מכתבו האחרון של מר נחימובסקי מיום 6.1.09. התובעת וכן מר נחימובסקי ניתקו כל קשר עם הנתבעת, לא טרחו לפנות בדרישה להשבת הכספים ו/או לפעול להגשת תביעה בעניין , וזאת משך למעלה מ- 6.5 שנים(!!).

גם הסעדים הנדרשים בכתב התביעה, אינם מתיישבים עם טענות של ביטול זכרון הדברים בשל הטעיה והשבה. התובעת טוענת כי יש לאכוף למעשה את זכרון הדברים בדרך של קביעת פיצויי קיום והעמדתה במצב כלכלי שבו הייתה נתונה אילו קוים זכרון הדברים. רק לחילופי חילופין, טוענת כי יש להשיב את הסכום ששולם ובאותה נשימה, דורשת לחייב את הנתבעת בפיצוי המוסכם.

כאמור, ביטול זכרון הדברים מחמת הטעיה מזכה בסעד של השבה בלבד ואינו מזכה בנוסף גם סעדים של פיצוי מוסכם נשוא אותו זכרון הדברים או פיצויי קיום:
"ביטול חוזה בשל פגם מבטא את רצון המבטל, שהתקשר בחוזה אשר לא שיקף מלכתחילה את רצונו החופשי, לשחרר את שני הצדדים מכלל החיובים שעליהם הוסכם בחוזה הפגום – ראשוניים ומשניים כאחד. הביטול משחרר את הצדדים לא רק מחיובים הנחוצים לביצוע העסקה במתכונתה המוסכמת (חיובים ראשוניים) אלא גם מחיובים המהווים תוצאה של סכסוך הנוגע לקיום העסקה (חיובים משניים). מסיבה זו צד המבטל חוזה בשל פגם בכריתתו אינו זכאי לתבוע תרופות על הפרת החוזה שאותו ביטל; ואינו זכאי לתבוע פיצוי מוסכם שנקבע בו.
מכוח היגיון דומה, צד המבטל את החוזה בשל פגם בכריתתו אף אינו זכאי לתבוע, על פי הוראת סעיף 12, פיצוי שיעמיד אותו במצב כלכלי שבו היה נתון אילו קוים חוזה זה או אחר עם רעהו (דוגמת פיצויי ציפייה או פיצוי המשחזר את השקילות החוזית).
בבסיסם מתקשרים הדברים לסוגיית צירוף סעדים בדיני החוזים ולכללי היסוד בדבר היעדר סתירה מהותית ומניעת כפל תרופה. ברור כי מי שביטל את החוזה מחמת פגם בכריתתו אינו זכאי לתבוע סעד שיעמידו במצב כלכלי שבו היה נתון אילו קוים חוזה בינו לבין רעהו: ביטול החוזה בשל פגם בכריתתו מושתת על ההנחה שהחוזה לא שיקף מלכתחילה את רצונו החופשי של מבקש הביטול (ושהוא לא היה מתקשר בו לולא הפגם ברצונו), ואילו פיצוי מן הסוג האמור מושתת על הנחה סותרת שלפיה המתקשר מעוניין להסתמך על חוזה עם רעהו ולקבל את ערכו של המבוטח על פיו מכוחו. זוהי סתירה מהותית."
(גבריאלה שלו ואפי צמח, דיני חוזים, מהדורה רביעית, עמ' 450-451 (2019)).

העובדה כי הסעדים העיקריים הנדרשים בתביעה הינם פיצויי קיום, מלמדת כי גם התובעת לא רואה בזכרון הדברים ככזה שבוטל על ידה מחמת הטעיה. ברי כי התובעת אינה יכולה ל"אחוז במקל משני קצותיו", לטעון להטעיה בזכרון הדברים מחד ולדרוש להעמיד עצמה במצב בו הוא קויים מאידך.

לאור כלל האמור בפרק זה, ולאור קביעתי כי התובעת הפרה את זכרון הדברים ואף התנהלה בחוסר תום לב בביצועו, ברי כי מתייתר הצורך לדון בטענות התובעת כנגד הנתבעת לקיום חוזה בחוסר תום לב וניהול משא ומתן בחוסר תום לב. נוכח דחיית טענות ההטעיה שהועלו ע"י התובעת ובפרט נוכח הפעולות שבוצעו על ידה לאחר מכן, ברי כי יש לדחות גם את עוולת התרמית ומצג השווא הרשלני.

מהו הפיצוי לו זכאי הנפגע כתוצאה מההפרה
משקבעתי כי זכרון הדברים מחייב וכי מי שהפר את זכרון הדברים זו התובעת, באמצעות מר נחימובסקי, הרי שהנתבעת זכאית לקבלת פיצוי מוסכם בגין הפרתו (סעיף 5 לזכרון הדברים).

כאמור, במכתבו מיום 12.11.08 הודיע ב"כ המוכרים על ביטול זכרון הדברים וכי המוכרים ישיבו לתובעת סך של 7,405 ₪ לאחר ניכוי הפיצויים המוסכמים על סך של 50,000 ₪. על דברים אלו חזר גם במכתבו מיום 20.11.08.
זכותם של הצדדים לקבוע פיצוי מוסכם במסגרת זכרון הדברים, מוסדרת בסעיף 15 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970. על אף האמור, אם הגיע בית המשפט למסקנה כי הפיצוי גבוה באופן משמעותי מהנזק שניתן היה לצפותו מראש כתוצאה מסתברת של ההפרה, אזי הוא רשאי להפחיתו. (סעיף 15 (א) ל חוק החוזים התרופות). הנטל להוכיח טענה שכזו, מוטל על הטוען אותה.

בתי המשפט נוטים לכבד את רצון וחופש הפעולה של הצדדים, והתערבותו הינה מצומצמת ומהווה צעד חריג השמור לנסיבות מיוחדות (ראה, בין היתר, ע"א 517/12 יעקב בן דוד אוחיון נ' יאיר גולדפינגר (1.9.13)) וכן ע"א 4630/04 קניונים נכסים ובנין בע"מ נ' בני יעקב נדלן בע"מ (13.12.06)).

דברים אלו מקבלים משנה תוקף, שעה שהתובעת לא העלתה באף אחד מכתבי הטענות שהוגשו על ידה, לרבות בתצהירים ובמסגרת החקירות הנגדיות, כל טענה ביחס לשיעור הפיצוי המוסכם, קל וחומר שלא העלתה כל טענה ביחס להיעדר סבירות לכאורה בינו לבין התוצאה המסתברת הצפויה מהפרת זכרון הדברים (צפיות פרוספקטיבית להבדיל מרטרואקטיבית) ו/או את הנסיבות החריגות והמיוחדות המצדיקות לכאורה את התערבות בית המשפט בשיעור הפיצוי המוסכם.

יודגש בהקשר זה, כי התממשות הנזק בפועל לאחר הפרת זכרון הדברים ושיעור הנזק בפועל, אינם רלבנטיים לקביעת שיעור הפיצוי המוסכם, אלא כאמור הצפיות של הצדדים לשיעור הנזק בעת עריכת זכרון הדברים. נוכח האמור, אין רלבנטיות לטענות התובעת ולפיהן לא הוכחו בפועל הנזקים הנטענים על ידי הנתבעת.

לא זו אף זו, התובעת לא רק שלא טענה מאומה כנגד שיעור הפיצוי המוסכם, אלא להיפך, ביקשה כי פיצוי זה ישולם לה במלואו. התובעת דרשה במסגרת סעדיה כי בית המשפט יחייב את הנתבעת לשלם לה את מלוא סכום הפיצוי המוסכם בסך של 50,000 ₪ (ר' סעיף 24.5 לכתב התביעה). בכך הבהירה התובעת באופן מובהק כי מבחינתה, מדובר בפיצוי סביר ומוסכם אשר אין כל מקום והצדקה להתערב בשיעורו.

נוכח האמור הנני קובעת כי הנתבעת זכאית לפיצוי המוסכם על סך של 50,000 ₪.

לטענת הנתבעת, היא השיבה את יתרת הכספים על סך של 7,405 ₪, אולם בשל חלוף הזמן והנזק הראייתי שנגרם לה, אין באפשרותה להוכיח זאת.

אינני מקבלת טענה זו של הנתבעת.

ביטול זכרון הדברים על ידי הנתבעת נעשה באמצעות בא כוחה, במכתבים מיום 12.11.08 ומיום 20.11.08 (נספחים י', יב' לכתב ההגנה) במסגרתם הודיע כי סך של 7,405 ₪ יושב (בלשון עתיד) לידי מר נחימובסקי. הנתבעת לא הציגה שום תכתובת נוספת מטעמה או מטעם בא כוחה, המלמדת על השבת הסך 7,405 ₪ בפועל לתובעת ו/או למר נחימובסקי.

טענת הנתבעת בדבר השבת הסך 7,405 ₪, אף אינה מתיישבת עם התכתבויות הצדדים לאחר ביטול זכרון הדברים וניהול משא ומתן להסכם חדש. במסגרת ניהול המשא ומתן, ציין מר נחימובסקי, במכתבו האחרון מיום 6.1.09, כי שולם סך של 16,500 $, מבלי שציין כי סכום כלשהו הושב לידיו. במכתבו האחרון של ב"כ הנתבעת, הובהר רצונה של הנתבעת להמשיך ולנסות להגיע להסכמות חדשות ולא נטען כי סכום כלשהו הושב למר נחימובסקי. לאחר מכתב זה טוענת הנתבעת כי לא הצליחה עוד להשיג את מר נחימובסקי והוא נעלם.

הנתבעת אינה מציינת את המועד בו בוצעה החזרת הכספים כאמור. האם לאחר משלוח הודעת הביטול וכאשר עדיין בשלב זה נוהל המשא ומתן בין הצדדים לגיבוש הסכם חדש, או שמא לאחר מיצוי המשא ומתן כאמור. בעת שהצדדים ניסו להגיע להסכמות חדשות, סביר כי טרם הוחזר סכום כספי כלשהו לידי מר נחימובסקי. מאידך, לאחר שהצדדים לא הצליחו לגבש הסכמות חדשות, טענה הנתבעת כי נותק הקשר בין הצדדים, ולכאורה נעלמו עקבותיו של מר נחימובסקי. ככל שאכן הוא נעלם, לא ברור הכיצד ביצעה את ההחזר הכספי , כנטען על ידה. (ר' פרוטוקול מיום 20.2.19 , עמ' 30, ש' 24-26 ועמ' 31, ש' 1-3).

הנתבעת לא הציגה ראיות כלשהן המלמדות על כך שאכן נעלמו עקבותיו של מר נחימובסקי ולא ניתן היה לאתרו לשם החזרת הכספים. לא הוצגו ראיות ולפיהן מר נחימובסקי העתיק את מקום מגוריו ו/או שינה את מספר הטלפון שלו ו/או שנעשה ניסיון כלשהו למשלוח מכתב בצירוף ההחזר הכספי, אשר הושב לכאורה בגלל שמר נחימובסקי לא היה ידוע במען וכיוצ"ב. מכתב ב"כ הנתבעת מיום 14.1.19 מתייחס לאי השגת מר נחימובסקי טלפונית ביום ספציפי בלבד ולא משך תקופה ממושכת ולכן אינו מסייע לנתבעת בעניין זה. (ר' נספח ז לכתב ההגנה).

מכל מקום, בנסיבות בהן הנתבעת הייתה מיוצגת על ידי עו"ד מטעמה, לא סביר הוא כי תבוצע השבה של הכספים ללא מעורבות של בא כוחה, וללא מכתב נלווה מטעמו. כפי שנשמרו בידי בא כוחה של הנתבעת, חרף חלוף השנים, כלל ההתכתבויות שהוחלפו בין הצדדים, מצופה כי מכתב המעיד על השבת הסך 7,405 ₪ על ידי הנתבעת, ככל שהיה כזה, היה נשמר גם הוא וניתן היה להציגו בפני בית המשפט.
השבת כספים כאמור, כשאין מחלוקת שלא היה כל מפגש פיזי בין הצדדים, לאחר ביטול זכרון הדברים, הייתה חייבת להתבצע באמצעות שיק או העברה בנקאית. חרף חלוף 6.5 שנים ממועד ביטול זכרון הדברים ועד להגשת התביעה, אין מניעה עקרונית לפנות לבנק בניסיון לאתר את ביצוע התשלום האמור. הדברים מקבלים כאמור משנה תוקף, שעה שהנתבעת הייתה מיוצגת כל אותה עת על ידי עו"ד מטעמה.

אשר לטענת השיהוי ולפסיקה אליה הפנה ב"כ הנתבעת, ביחס לזניחת הסכם מקרקעין, הרי שפסיקה זו מתייחסת למקרה בו חלפו שנים רבות והסכם שנכרת לא יושם על ידי הצדדים. שונה הדבר מהמקרה דנן, בו אין מחלוקת כי זכרון הדברים בוטל, הנתבעת נטלה לידה את הפיצוי המוסכם, והמחלוקת היא לגבי השבת התמורה ששולמה מעבר לפיצוי זה.

בנסיבות האמורות, ונוכח קביעתי כי ביטול זכרון הדברים על ידי הנתבעת ונטילת הפיצוי המוסכם לידיה, נעשו כדין, אין עוד לייחס משקל רב לטענות הנתבעת ביחס לשיהוי בהגשת התביעה ו/או לנזק ראייתי. כל שנדרש מהנתבעת במצב הדברים האמור הוא להשיב לידי התובעת ו/או מר נחימובסקי את הסך 7,405 ₪, ואין לקבל כאמור טענת הנתבעת ולפיה נוכח חלוף הזמן אין ביכולתה להוכיח השבת סכום זה לתובעת.

לאור כלל האמור, הנני דוחה טענת הנתבעת בדבר השבת הסך של 7,405 ₪ לידי התובעת.

כאן המקום להתייחס לטענת הנתבעת, כי הסכום לא שולם על ידי התובעת ולא הוכח כי הוצא מחשבונה ולכן, אין להשיבו לתובעת. גם טענה זו אין לקבל.

משקבעתי כי קיימת יריבות בין התובעת לנתבעת וכי הצדדים לזכרון הדברים הם התובעת, אשר יוצגה ע"י אביה, מר נחימובסקי, ומנגד הנתבעת ובעלה, הרי שמדובר בסעד אותו זכאית התובעת לתבוע מכוח אותו זכרון דברים מחייב.

מדובר בכספים ששולמו בהתאם להוראות זכרון הדברים למוכרים ואת השבתם יש לבצע לקונה המוגדר בזכרון הדברים, בין אם שולמו באמצעות המחאה שהוצאה מחשבונה ובין אם מכל חשבון אחר.

נוכח קביעתי כי על הנתבעת להשיב לתובעת את יתרת התמורה לאחר ניכוי הפיצוי המוסכם לו היא זכאית כדין, ברי כי מתייתר הצורך בדיון בעוולת הגזל ועשיית עושר ולא במשפט, שנטענה על ידי התובעת, ויש לדחות עילות אלו.

סיכום:
מכלל הנימוקים המפורטים בפסק הדין, הנני קובעת כי התובעת הפרה את זכרון הדברים, ומשכך הנתבעת הייתה זכאית לקבלת הפיצוי המוסכם הקבוע בו על סך של 50,000 ₪. נוכח העובדה כי הנתבעת קיבלה לידיה, בהתאם לזכרון הדברים, סך כולל 57,405 ₪, הרי שבניכוי הפיצוי המוסכם, היה על הנתבעת להשיב לתובעת סך של 7,405 ₪.

המועד בו היה על הנתבעת להשיב הסך 7,405 ₪ לידי התובעת, הינו במועד בו נמסרה הודעת הביטול של זכרון הדברים על ידי בא כוחה, קרי לכל המאוחר ביום 20.11.08.

אשר על כן, אני מחייבת את הנתבעת לשלם לתובעת סך של 7,405 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום 20.11.08 ועד היום, המהווים סך של 9,565 ₪.

אשר להוצאות המשפט, הרי שנוכח הגשת התביעה בסכום מופרז, בסך של 565,000 ₪, שעה שבפועל רובו הארי של סכום זה נדחה בפסק הדין (דחיה של למעלה מ- 98% מסכום התביעה), אני רואה לנכון לחייב את הנתבעת בהוצאות משפט יחסיות בלבד, בצירוף שכר העדה (גב' נורית קרן), בסך כולל של 1,300 ₪.

נוכח העובדה כי התובעת לא הייתה מיוצגת על ידי עו"ד בהליך זה, אין מקום לפסוק לטובתה שכר טרחת עו"ד, ומכל מקום לא הוצגה אסמכתא לתשלום ששולם לעו"ד מטעם התובעת.

המזכירות תשחרר לידי התובעת העירבון שהופקד על ידה בתיק, בהתאם להחלטה מיום 13.6.17, לרבות פירותיו, ככל שישנם. כמו כן, המזכירות תשחרר לידי התובעת הפיקדון שהופקד על ידה, על סך של 300 ₪, להבטחת התייצבות העדה , הגב' מורן מלכה, אשר לא התייצבה בסופו של יום לדיון ההוכחות.
המזכירות תמציא לידי הצדדים את פסק הדין.

ניתן היום, ט"ו תמוז תשע"ט, 18 יולי 2019, בהעדר הצדדים.