הדפסה

בית משפט השלום בחיפה ת"א 45006-01-12

בפני
כבוד ה שופטת עידית וינברגר

התובעים

1.פלוני
ע"י עו"ד סמי אבו ורדה ואח'
2.המוסד לביטוח לאומי
ע"י עו"ד י.דיוויס ואח'

נגד

הנתבעים

1.תאופיק סלמאן
2.מדינת ישראל
3.ענבל חברה לביטוח בע"מ
ע"י עו"ד משה עבדי ואח'

פסק דין

התובע 1 , יליד 1980, הגיש תביעה לפיצוי בגין נזק גוף שנגרם לו בתאונת דרכים, ביום 19.06.08, עת נהג על אופנוע ונפגע מרכב משטרתי הנהוג ע"י נתבע 1, שוטר במקצועו (להלן: "התובע" ו-"התאונה").נתבעת 2 הינה מעסיקתו של נתבע 1 ונתבעת 3 היתה המבטחת של הרכב הפוגע בזמנים הרלבנטיים לתביעה.
במועד התאונה, נהג התובע באופנוע ללא ביטוח חובה. התביעה הוגשה על פי פקודת הנזיקין (נוסח חדש), תשכ"ח-1968, נגד הנתבע שגרם ברשלנותו לתאונה.

התובע 2 (להלן: "המוסד לביטוח לאומי") צורף ביום 3.6.15, כתובע נוסף, בת ביעת שיבוב מכח סעיף 328 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995 בגין תשלומים ששולמו וישולמו לתובע בעקבות נזק הגוף שנגרם לו בתאונ ה, שהוכרה כתאונת עבודה.

בעקבות התאונה, הוגש נגד נתבע 1 כתב אישום והוא הורשע בעבירות המיוחסות לו בכתב האישום ובכלל זה נהיגה ברשלנות, גרימת חבלה של ממש וגרימת נזק לאדם, במסגרת ת"ד 252-08-10 שהתנהל בבית המשפט לתעבורה בחיפה. התובעים מבקשים להסתמך על פסק הדין כראיה לפי סעיף 42א' לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971.

דיון והכרעה
אין חולק כי התאונה נגרמה בשל רשלנותו של נהג הרכב המשטרתי, הנתבע 1. בעלי הדין חלוקים בשאלת קיומו של אשם תורם, ובסוגיית הנזק.

אשם תורם
אין לקבל את טענת התובע, לפיה מאחר שהנתבעים לא ביקשו רשות להביא ראיות לסתור את פסק הדין הפלילי, אין להטיל על התובע אשם תורם כלשהו, שכן הלכה פסוקה היא כי לצורך העלאת טענת אשם תורם, אין הנתבע נדרש לבקש רשות להבאת ראיות לסתור, משום שאין בטענה משום סתירה לפס ק הדין המרשיע בהליך הפלילי (ע"א 895/80 עיריית נתניה ואח' נ' אל מלק ואח', פ"ד ל"ז(2) עמ' 119; ת.א (מחוזי חי') 122/05 שליסל נ' אלנסארה (19/02/2009) )

לטענת הנתבעים, משהפר התובע את חובתו החקוקה לבטח את השימוש באופנועו בביטוח חובה, יש לקבוע כי הוא הסתכן מרצון ובהתאם יש מקום לייחס לו אשם תורם בשיעור של 33%.
נפסק כי הגנת ההסתכנות מרצון תחול רק במקרים חר יגים ויוצאי דופן (ע"א 971/03 בגא נ' מלול (לא פורסם, 10.11.05 )).
מקרה זה אינו נמנה עם אותם מקרים חריגים, שכן אין בהיעדר ביטוח כדין לאופנוע, כדי ללמד על כך שהתובע ביקש לחשוף עצמו ביודעין לסיכון המשפטי של הנזק שנגרם לו ולתוצאותיו המשפטיות (ת.א. (מרכז) 2843-12-07 עידו הירש נ' ד"ר אליהו רוזנר ( 26.07.10 ))
העמדה הרווחת בפסיקה הינה כי נהיגה ללא ביטוח חובה בתוקף אינה מקימה אשם תורם כלשהו ( ת.א 36453/06 אשחר נ' קטאנוב (18/03/2009); ת.א 2665/00 הכשרת היישוב חברה לביטוח בע"מ נ' אל עזיז ( 28.11.04); ת.א (מחוזי ת"א) 2752/99 איצקוביץ נ' ליבוביץ ( 26/10/2004)).

עיינתי בפסיקה אליה הפנו הנתבעים בתמיכה לטענה בדבר קיומו של אשם תורם, אך מצאתי כי אין הנדון דומה לראיה.
בפסק הדין הראשון אליו הפנו הנתבעים (ת"א (ת"א) 2476/01 כלף נ' מע"צ), נדחתה טענת התובע בעניין רשלנות הנתבעות ואחריותן לתאונה בשל אחזקה לקויה של הכביש ונקבע כי התובע שגנב את האופנוע, ונהג בו מבלי שהיה לו רישיון נהיגה , וללא כל מיומנות לנהיגה על אופנוע, נושא במלוא האחריות לתוצאה.
פסק הדין השני אליו הפנו הנתבעים (ת"א (חי') 20069/06 עיזבון המנוח רפאל מנור נ' מויאל) לפיו נפסק אשם תורם בשיעור 33%, עניינו אשם תורם שיוחס לעיזבונו של הנפגע, שהיה בן 18 בעת שנהרג בתאונת דרכים כשהוא רכוב על אופנוע למרות שרישיונו נשלל ובהיעדר כיסוי ביטוחי. באותו מקרה, הוריו של המנוח קנו לו את ה אופנוע ולא מנעו ממנו לנהוג בו עוד בטרם הוציא רישיון נהיגה ובהמשך אף ידעו כי הוא ממשיך ל נהוג גם בתקופה בו נשלל רישיונו וללא כיסוי ביטוחי. שני המקרים שונים באופן מהותי מהמקרה הנדון.

בפסק הדין בהליך התעבורה, קבע בית המשפט כי התובע לא יצר את הסיכון בנתיב נסיעתו, וכי לא הייתה לו כל תרומה להיווצרות הסיכון שהוביל לתאונה ולפציעתו הקשה.
הנתבעים לא הרא ו תרומת רשלנות של התובע ל קרות התאונה עצמה ועל כן, אני קובעת כי לנתבעים אחריות מלאה לנזקי התובע שנגרמו בתאונה.

הנזק
כתוצאה מהתאונה, סבל התובע משברים באגן ובצלעות ומשבר של הסקפולה משמאל, בנוסף לשפשופים והמטומה במרפק וזרוע שמאלית, ועבר ניתוח לקיבוע האגן. התובע אושפז למשך 43 ימים במחלקות הכירורגית והאורתופדית בבית החולים רמב"ם, ולאחר מכן הועבר לשיקום בבית החולים אלישע , שם אושפז למשך 23 ימים. התובע היה במעקב פסיכולוגי במהלך אשפוזו ולאחריו, בשל תלונות על כאבי ראש, נדודי שינה וקשיי ריכוז וזיכרון.

התאונה הוכרה על ידי המוסד לביטוח לאומי כתאונת עבודה, ונפסקו לתובע נכויות כדלקמן:
החל מיום 8.09.08 ועד 31. 1.09 נכות זמנית בשיעור של 100%.
החל מיום 1.2.09 ועד 30.6.09 נכות זמנית בשיעור של 80%.
החל מיום 1.7.09 ועד 31.10.09 נכות זמנית בשיעור של 100%.
החל מיום 1.11.09 ועד 30.4.10 נכות זמנית בשיעור של 90%.
החל מיום 1.5.10 ועד 31.5.11 נכות זמנית בשיעור של 55%.
החל מיום 1.6.11 נקבעה לתובע נכות צמ יתה בשיעורים הבאים:
נכות אורתופדית בשיעור 25% בגין הפגיעה באגן בהתאם לסעיף 46(3) לתקנות המל"ל בגין סימפיזולוזיס של האגן עם הפרעות בהליכה, ונכות צמיתה בשיעור 20% בגין נכות נפשית. לאחר הפעלת תקנה 15 במלואה , נקבעה הנכות המשוקללת - 60%.

הנכות הרפואית
מטעם התובע הוגשו חוות דעת רפואיות בתחום האורתופדי ובתחום הפסיכיאטרי.
בתחום האורתופדי, הגיעו הצדדים להסכמה לפיה נכותו הצמיתה של התובע הינה בשיעור של 25% לפי סעיף 46(3) לתקנות המל"ל, בהתאם לקביעת מומחה הנתבעת והועדה הרפואית שליד המל"ל.
בתחום הפסיכיאטרי, הגיש התובע חוות דעת רפואית מטעמו של ד"ר כנאענה לפיה נותרה לו נכות צמיתה בשיעור של 40% בהתאם לסעיף 34(ב) בין ס"ק 4 ל- 5 לתקנות המל"ל.
הנתבעת הגישה מטעמה את חוות דעתו של פרופ' פלד, לפיה לא נותרה לתובע נכות צמיתה.
ד"ר רם מירז, שמונה כמומחה מטעם בית המשפט התחום הנפשי , קבע ( כמו מומחה התובע) כי לתובע נותרה נכות צמיתה בשיעור של 40% לפי סעיף 34(ב) בין ס"ק 4 ל- 5 .
המומחים נחקרו על חוות דעתם.

האם הייתה חבלת ראש?
בדו"ח מד"א נכתב כי בעת הגעת ם למקום התאונה היה התובע בהכרה מלאה ולא נמצאו סימנים לפגיעה נוירולוגית חריפה.
ד"ר כנאענה אישר, בחקירתו, כי מד"א לא מצאו סימנים לפגיעה נוירולוגית חריפה, אולם לדבריו, הדבר לא פוסל את האפשרות שהיתה חבלת ראש קלה ואובדן הכרה של מספר דקות, עד הגעת מד"א למקום. לדבריו, הביטוי "חסר נוירולוגי" עוסק בפגיעה נוירולוגית בולטת לעין, אך כאשר מדברים על מצב לאחר זעזוע מוח או post concussion syndrome די בחבלת ראש קלה, ובחלק מהמקרים פגיעה כזו עשויה להותיר שינויים קוגנטיבים ואישיותיים, אף שה יא אינ ה מלווה בחסר נוירולוגי בבדיקה קלינית (בעמ' 24 לפרוט' מיום 28.2.17 ואילך).

לטענת ב"כ התובע, התובע נבדק על ידי רופא מטעמו ד"ר צבי באום, בסמוך לאחר התאונה, שחשד כי התובע סובל מבעיה קוגנטיבית על רקע חבלת ראש והפנה אותו לביצוע בדיקה נוירופסיכולוגית. התובע עבר אבחון נוירופסיכולוגי ע"י ד"ר אורי רסובסקי בשנת 2008, זמן קצר לאחר התאונה, אשר קבע כי התובע סובל מ- PTSD וירידה קוגנטיבית תפקודית על רקע סינדרום בתר זעזוע מוח. ב"כ התובע מפנה בסיכומיו לדו"ח הנוירו פסיכולוגי של ד"ר זולי זלוטוגורסקי, פסיכולוג קליני אשר ערך דו"ח מטעם המל"ל, בתאריך 1.7.09 (תיק מוצגי המל"ל) שקבע כי התובע סובל מ- PTSD ומפגיעה נוירולוגית קוגנטיבית, ולאבחון נוירופסיכולוגי מטעם ד"ר רון רוגין, שם נכתב כי התובע סבל מפגיעה רב מערכתית כולל בראשו (בעמ' 80-84 למוצגי המל"ל).
ספק אם ניתן לקבל דו"חות בדיקה אלה כראיה חד משמעית לכך שהיתה חבלת ראש, שהרי המומחים שבדקו את התובע במקרה זה הסתמכו על המסמכים הרפואיים העומדים בפני בית המשפט. עם זאת, מכלול המסמכים הרפואיים, חוות הדעת והאבחונים שחלקם נערכו באופן פרטי זמן קצר לאחר התאונה, יש בהם כדי לחזק את המסקנה כי התובע סובל מפגיעה נוירולוגית קוגנטיבית בעקבות חבלת ראש. יש לציין כי ד"ר זלוטוגורסקי, מטעם התובע, העריך כי המצב עשוי להשתנות וכי יש לערוך מעקב בהמשך.

נסיבות התאונה, מלמדות על תאונה עם קינמטיקה קשה. התובע רכב על אופנוע, התנגש במהירות ברכב, ונמצא על ידי מד"א שוכב על הכביש, ללא קסדה, כשהוא סובל מפגיעה רב מערכתית קשה . בנסיבות אלה, מקובלת עלי טענת ב"כ התובע, הנתמכת בעדותו של המומחה מטעמו, לפיה אך מתקבל על הדעת שנגרמה לתובע חבלת ראש, אף אם לא חמורה, אך כזו שדי בה לגרום זעזוע מוח.

חוות דעת ד"ר כנאענה
בחקירתו, העיד ד"ר כנאענה כי קביעתו לפיה התובע סובל מנכות בשיעור של 40% בהתאם לסעיף 34ב' (4-5) לתקנות המל"ל מתייחסת הן לפגיעה הנפשית בגין התסמונת החרדתית פוסט-טראומטית והן לליקוי הנוירוקוגניטיבי שלאחר חבלת ראש, והוסיף כי כיום תיקון שבוצע בתקנות המל"ל, מאפשר פיצול הנכות בין שני סעיפים (עמ'31, ש' 13-21 לפרוטוקול).

ד"ר כנאענה, אישר בחקירתו, כי בעת בדיקת התובע על ידו ביום 29.12.12, עמד בפניו תיעוד רפואי עדכני נכון לחודש מרץ 2011 (עמ'28, ש' 29 עד הסוף לפרוטוקול).
ד"ר כנאענה העיד כי בעת הבדיקה מסר לו התובע כי הוא נוטל תרופות פסיכיאטריות, אף שמדו"ח משיכת התרופות שהוצג בפני המומחה במהלך הדיון (נ/1), עולה כי כבר משנת 2011 לא רכש תרופות בקופת החולים.
עוד עולה מחוות דעתו של ד"ר כנאענה כי בעת הבדיקה, מסר לו התובע כי הוא נמנע כליל מנהיגה. טענה שאף היא הופרכה על ידי התובע עצמו במהלך חקירתו הנגדית.

במהלך חקירתו הנגדית, הוצגה בפני ד"ר כנאענה הטענה כי התובע סבל ממצב קודם של תפקוד קוגנטיבי נמוך. הטענה התבססה, בין היתר, על אבחון שנערך ע"י ד"ר שרה שחורי ביום 7.8.11, לבקשת המל"ל (נ/7). ד"ר שחורי ציינה כי המבדקים שערכה לתובע מצביעים על "תפקוד שכלי ברמת פיגור קל" בסיכום האבחון, כתבה שחורי כי: "מתוך הרקע האנמנסטי קיימת אינדיקציה לקיומה של הפרעה אורגנית התפתחותית בתחום הקשב וההיפראקטיביות, אשר מסבירה באופן חלקי את ההפרעה בתפקוד הקשב וקצב עבוד המידע שנמצאה באבחון." עוד נכתב בדו"ח כי ד"ר שחורי התרשמה ממגמתיות בהצגת התסמינים מהם סובל התובע, ובנטייה להחרפת התמונה הקלינית.

לטענת ב"כ התובע, לא הוכח כי התובע סבל מעבר רפואי של הפרעה קוגנטיבית כלשהי. הוא מפנה לכך שד"ר כנאענה לא הסכים בחקירתו הנגדית, לאבחון של ד"ר שחורי, לפיו התובע סובל מפיגור קל (בעמ' 32 לפרוט' מיום 28.2.17 ש' 15-17 ובעמ' 33 ש' 1-7) וגם ד"ר מירז, המומחה מטעם בית המשפט, ציין כי הוא אינו מבין על סמך מה קבעה ד"ר שחורי כי התובע סובל מפיגור קל (בעמ' 24 לפרוט' מיום 29.5.17 ש' 23-24 ובעמ' 27).

הראיה היחידה שבה עלה חשד לפיגור קל, הינה הדו"ח של ד"ר שחורי (נ/7) ועל כן, אף אני סבורה כי לא הוכח שהתובע סבל מפיגור קל עובר לתאונה. עם זאת, גם אם לא ניתן לקבוע כי התובע סבל מחולשה קוגנטיבית העולה כדי פיגור, עובר לתאונה, ציינה ד"ר שחורי כי מתוך הרקע האנמנסטי עולה כי קיימת אינדיקציה לקיומה של הפרעה אורגנית התפתחותית, ועל רקע זה, מצא ד"ר כנאענה, המומחה מטעם התובע, שיש מקום להפחית מחצית משיעור הנכות בגין הפגיעה הקוגנטיבית, בשל החשד לליקויים קוגנטיביים קודמים לתאונה. כלומר, למרות שד"ר כנאענה דחה את הטענה שהתובע סבל מפיגור, אישר כי יש מקום להפחית מחצית מהנכות בשל מצב רפואי קודם, שאף אם אינו עולה כדי פיגור קל, הוא מעלה חשד לליקוי קוגנטיבי אורגני שאינו קשור לתאונה.

ד"ר כנאענה אישר כי לא ערך לתובע מבחן נוירו קוגנטיבי או מבחן כלשהו (בעמ' 31 ש' 26-27) וכי לא מצא לנכון לשלוח אותו לביצוע אבחון. הערכתו בתחום הקוגנטיבי, הסתמכה על האבחונים הנוירופסיכולוגיים שבוצעו לתובע סמוך לאחר הפגיעה. אבחונים אלה נעשו בשנים 2008-2010, ו ספק אם יש בהם כדי ליתן תמונה עדכנית על מצבו של התובע בעת בדיקתו על ידי המומחים.
כאמור, המל"ל בחר לא להסתפק באבחונים אלה, והפנה את התובע לאבחון נוסף, שלאחריו קבע כי התובע אינו סובל מפגיעה קוגנטיבית, וקבע לו נכות פסיכיאטרית בשיעור 20%.

במהלך חקירתו הנגדית, הוצג בפני ד"ר כנאענה חוות דעת רפואית של ד"ר שרה ברק, מיום 14.6.09 (נ/6) בה מציינת ד"ר ברק כי היא מטילה ספק בקיום הסימפטומים לאור צורת הצגתם "כדקלום" לדבריה, ולאור הימנעות התובע מיצירת קשר עין, והיא פונה ומבקשת בדיקה נוירופסיכולגית, שאכן אליה הופנה התובע על ידי המל"ל לאבחון נוירופסיכולוגי.
ד"ר כנאענה אישר בחקירתו, כי הימנעות מקשר עין למרות פניות חוזרות ונשנות, עלולה להצביע על הקצנה.

בחקירתו הנגדית, לאחר שלמד כי התובע נוהג ברכבו ללא מגבלה, ועל רקע נתונים נוספים שהוצגו בפניו במהלך חקירתו הנגדית, הביע ד"ר כנאענה דעתו לפיה הדבר מבטא שינוי בעוצמת הביטויים של הפוסט-טראומה (עמ'33, ש' 16 ואילך).
ד"ר כנאענה סיכם את מסקנותיו באופן הבא:
"את מביאה נתון שאני לא שמעתי אותו ולא קיבלתי אותו מהתובע עצמו. אם הוא כן נוהג ללא היסוס או חרדה, אני לא יודע מה מלווה אותו כשהוא נוהג. היום, אם אנחנו באים לקבוע את אחוזי הנכות בצורה שהיא תתאים את המצב הנוכחי וגם סעיפי הליקוי הקיימים במל"ל היום ולנוכח כל התיעוד שעמד לרשותי, לא רק עד עריכת החוו"ד אלא רק עד עצם היום הזה, הייתי מפצל את הנכות שלו לשני סעיפים. את הסעיף הראשון שהייתי קובע אותו זה סעיף של 32א'.1.ג שזה 25% בהתייחס לחשד שהיו קיימים ליקויים קוגנטיביים מקודם, ניתן לייחס מחצית מאחוז הנכות לתאונה ואת המחצית השנייה נייחס למצב קודם. בעניין הסעיף שמתייחס לתסמונת חרדתית פוסט טראומתית וסימנים חרדתיים, אני מניח שיהיה שינוי מסוים באחוז הנכות, כרגע אני לא יכול לשלוף מידית אבל אני יכול להעריך שאחוז הנכות הינו בסביבות, כאשר אנו מורידים את החלק הקוגנטיבי בעקבות חבלת הראש זה יהיה בסביבות 20% לפי סעיף 34(ב)(3).
ש. כלומר, אתה אומר 20% ועוד 12.5%?
ת. נכון. "
(עמ' 34 לפרוט' מיום 28.2.17 ש'1- 13 לפרוטוקול).
את ההפחתה ל- 12.5% בפן הנוירולוגי, אישר ד"ר כנאענה לאור דו"ח הנוירופסיכולוגי האחרון שבוצע לתובע ע"י המוסד לביטוח לאומי, כשהוא מציע להסתמך על תקנה 32א(1)(ג) בניכוי מחצית בגין מצב קודם.

ביחס לחלק שיוחס לפגיעה הנפשית בגין התסמונת הפוסט טראומתית העיד ד"ר כנאענה:
"...אז המסקנה שהעוצמה של ההשפעה של התסמונת הפוסט טראומתית היא פחותה מאשר הוערכה בהתבסס על אותה אינפורמציה...אם את מביאה את זה כנתון אובייקטיבי שנשמע נכון להיום אז זה מבטא שינוי בעצמת הביטויים של PTSD" (בעמ' 33 לפרוט' מיום 28.2.17 ש' 26-29) ובהמשך:
"...אני מניח שיהיה שינוי מסוים באחוז הנכות, כרגע אני לא יכול לשלוף..." (בעמ' 34 ש' 8-9).

בתום חקירתו, כאשר התבקש ד"ר כנאענה להעריך מהי החלוקה הפנימית בין הפגיעה הנפשית, בגין החלק הדכאוני וה- PTSD לבין השינויים הקוגנטיביים עקב חבלת הראש, ה עריך שזה "בערך חצי פחות או יותר" (בעמ' 40 ש' 31-32), ולמרות שאישר כאמור, במהלך חקירתו, כי הוא מתרשם שהמצב בתחום הנכות הנפשית השתפר, לא העריך מהו השינוי באחוז הנכות.

חוות דעתו של ד"ר פלד מטעם הנתבעת
כאמור, ד"ר פלד קבע בחוות דעתו, כי לתובע לא נותרה כל נכות בתחום הפסיכיאטרי, וכי אינו סובל מ- PTSD.
בחקירתו, העיד המומחה כי בשנים האחרונות קיים שימוש לרעה בפסיכיאטריה, וניצול של האבחנה של PTSD באופן המקובל לכנות את התופעה PSEUDO PTSD.
ד"ר פלד העיד כי הדבר קורה הרבה, וכי הוא עצמו במהלך 22 שנות הקריירה שלו אבחן רק חולה או שניים עם PTSD. לשיטתו, מדובר בתסמונת מאוד נדירה, המתאפיינת בחלום וסיוט שחוזר על עצמו, ובבדיקה ניתן לראות סימנים סימפתטיים כלומר הזעה והתנשפות. ד"ר פלד אישר כי גישתו זו אינה הגישה הרווחת בקרב פסיכיאטרים (בעמ' 29-20 לפרוט' מיום 15.6.17).
מאחר שד"ר פלד מעיד על עצמו, כי גישתו אינה הגישה המקובלת כיום בתחום הפסיכיאטריה, ומאחר שהיא נסתרת על ידי חוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט, לא מצאתי מקום לקבלה.

חוות דעתו של ד"ר מירז המומחה מטעם בית המשפט
כאמור, ד"ר מירז קבע כי שיעור נכותו הרפואית של התובע הינו 40%.
בחקירתו אישר המומחה כי התיעוד הרפואי שעמד בפניו לא היה עדכני. התיעוד היה מתקופה הסמוכה לתאונה, בעוד שהתובע נבדק על ידיו ביום 10.11.14 (בעמ' 25 לפרוט' ש' 12-14).
ד"ר מירז העיד כי אימץ את חוות דעתו של ד"ר כנאענה מטעם התובע, וכי קביעתו לפיה התובע סובל מ- 40% נכות מורכבת מנכות פסיכיאטרית ומתסמונת לאחר חבלת ראש . החלוקה, לדבריו, היא בערך מחצית משיעור הנכות בכל תחום.
בהמשך, הביע המומחה דעתו כי אולי היה מקום למנות נוירולוג מטעם בית המשפט.

בסופו של דבר סיכם ד"ר מירז כי "יש תמונה כוללת של שיפור" על פי נתונים שהציגה לו ב"כ הנתבעת. (בעמ' 23 לפרוט' מיום 29.5.17), ובהמשך כשנשאל האם אם יש מקום לקבוע נכות נמוכה מ- 40% השיב:
"יכול להיות שכן, אבל הייתי בודק שוב, על סמך הנתונים האלה, שיש שיפור מסוים במצבו על ציר הזמן ולאור זה שיש פערים בטסט, שהיא כותבת דברים שבחלקם אני לא מסכים איתה מבחינה קלינית, צריך לבדוק את העניין שוב של הגזמה, הייתי מציע לבית המשפט לקחת מומחה מטעם בית המשפט לגבי הערכה של התסמונת הפוסט קאנקאשן וקביעה של אחוזי נכות שם ולעשות טסט פסיכודיאגנוסטי שישלים את התמונה" (בעמ' 25 לפרוט' מיום 29.5.17 ש' 32-36).

בהמשך, כשהתבקש לשקול לאמץ את קביעת המל"ל בדבר 20% נכות פסיכיאטרית השיב:
"אני אומר לך עוד פעם, אם אתם רוצים להיות כל כך מדויקים, הייתי מציע לעשות את זה בדרך יותר מקצועית של בדיקה אובייקטיבית." (בעמ' 26 ש' 4-5).
כשנשאל אם נכון שחוות הדעת לא יכולה לעמוד על כנה השיב:
"צריך לעשות בדיקות נוספות" (בעמ' 26 ש' 11).

שיעור הנכות הרפואית - סיכום
לטענת התובע, הנתבעת לא ביקשה להעמיד את התובע לבדיקה חוזרת אצל המומחה או למבחנים פסיכודיאגנוסטיים עדכניים, ועל כן לא עמדה בנטל להוכיח כי חל שיפור במצבו.
לטענת הנתבעת, אין ממש בטענה, משום שחוות הדעת "עקרה" מאחר שהמומחה נמנע מלבצע בדיקות כגון בדיקת מינימנטל פשוטה, וממילא אף המומחה עצמו סבר במהלך חקירתו הנגדית כי יש מקום למנות נוירולוג ופסיכולוג לביצוע בדיקות פסיכודיאגנוסטיות.
מתשובתו זו, עולה כי חוות דעתו נסתרה, לטענת הנתבעת, והוא עצמו חש כי הוא זקוק לתימוכין. לטענת הנתבעת, אין לייחס לחוות הדעת מטעם מומחה בית המשפט משקל כלשהו.

בדרך כלל בית המשפט לא יתערב בקביעות המומחים מטעמו, אלא אם קיימת סיבה בולטת לעשות כן ( ע"א 3212/03 נהרי נ' דולב (ֽ24/11/2005); ע"א 3056/99 שטרן נ. המרכז הרפואי על שם חיים שיבא, פ"ד נו(2) 936, 949).
עם זאת, הלכה פסוקה היא כי חוות דעתו של מומחה רפואי איננה אלא ראיה במסגרת כלל הראיות, ובית המשפט הוא הפוסק האחרון, גם בשאלות רפואיות שנמסרו לחוות דעתו של המומחה (ע"א 2541/02 לנגר נ' יחזקאל פד נח (2) 583), ואולם יש ליתן "לחוות דעת מוסמכת את מלוא משקלה בכל הנוגע לצד הרפואי מקצועי" (רא ו שם).

איני מוצאת לקבל את טענת הנתבעת ולקבוע כי לתובע לא נותרה כל נכות קוגנטיבית. אני סבורה כי העובדה ששני מומחים, שהתבססו על אבחונים נוירוקוגנטיביים שנערכו לאחר התאונה, קבעו כי התובע סובל מפגיעה קוגנטיבית, מלמדת כי קיימת פגיעה מסוימת בתחום.
עם זאת, קיים קושי לקבל במלואה, את קביעתו של ד"ר מירז, המומחה מטעם בית המשפט, שאימץ את חוות דעתו של המומחה מטעם התובע, לפיה התובע סובל מנכות בשיעור של 40% בתחום הפסיכיאטרי (כאשר שניהם ייחסו כמחצית משיעור הנכות לפגיעה הקוגנטיבית), מכמה סיבות:
ראשית, ד"ר מירז, כמו ד"ר כנאענה לפניו, לא ערך לתובע מבחן נוירוקוגנטיבי, ולא ביקש לשלוח אותו להערכה נוירוקוגנטיבית עדכנית כלשהי.
ד"ר מירז, העיד כי היה מציע לבית המשפט למנות מומחה מטעם בית המשפט לגבי ההערכה של התסמונת הפוסט קאנקאשן וקביעה של אחוזי הנכות ולעשות טסט פסיכודיאגנוסטי שישלים את התמונה (בעמ' 25 לדיון מיום 29.5.17, ש' 34-36). כן העיד כי היה מקום למנות מומחה בתחום הנוירולוגיה מטעם בית המשפט (בעמ' 24 ש' 12).
יש להצטער על כך שהמלצותיו אלה לא נכללו בחוות הדעת, שאז בהחלט היה מקום לשקול אותן בחיוב.
שנית, אף המומחה מטעם התובע, ד"ר כנאענה אישר בחקירתו, לאחר שהוצג בפניו הדו"ח הנוירופסיכולוגי שנערך לתובע על ידי המל"ל (נ/7), כי יש להפחית מחצית משיעור הנכות שקבע בגין פגיעה קוגנטיבית, אותה הציע לקבוע כעת על בסיס סעיף 32א(1)(ג) לתקנות המל"ל ( בעמ' 34 לפרוט', ובעמ' 38-39).
שלישית, ד"ר כנאענה, מומחה התובע העריך כי קיים שיפור מסוים בנכות הנפשית (בעמ' 33 לפרוט' מיום 28.2.17 ש' 26-29, ובעמ' 34 ש' 8-9).

במהלך חקירתו, העיד ד"ר כנאענה מספר פעמים כי חילק את הנכות שקבע, בשיעור 40% באופן שוו ה, בין הנכות הנפשית לנכות בתחום הקוגניציה (בעמ' 40 ש' 31-32).
מאוחר יותר העיד כי: "הקביעה של 40% שפחות או יותר מחצית עד 2/3 שקשורים לחלק האפקטיבי הרגשי ואולי חצי שליש לחלק הקוגנטיבי" כלומר, אפילו פחות מ- 20% לחלק הקוגנטיבי.
למעשה, עדותו של ד"ר כנעאנה אינה קוהרנטית בשלב הסיכום, משום שהוא מסכים, במהלך חקירתו, שיש להפחית כמחצית מהנכות הקוגנטיבית בשל מצב קודם, ומסכים גם שיש שיפור בנכות המיוחסת למצב הנפשי בגין PTSD אך הסכמתו זו אינה באה לידי ביטוי באופן מפורש עם סיכום תשובותיו.
אף שד"ר כנאענה אישר שיש שיפור במצב הנכות הנפשית (PTSD) ולמרות זאת לא הפחית את שיעור הנכות הנפשית , לא מצאתי מקום להפחית את הנכות הפסיכיאטרית כולה בשיעור גבוה מזה שאישר ד"ר כנאענה בחקירתו . אנמק;
בקביעת שיעור הנכות הבאתי בחשבון, מחד גיסא, את העובדה שד"ר כנאענה לא נתן ביטוי מפורש להתרשמותו לפיה יש הטבה בנכות הנפשית ממנה סובל התובע, ונמנע מלקבוע בכמה היה מפחית מ- 20% נכות שייחס לנכות בתחום זה, ומאידך גיסא, את העובדה שהפחתה של מחצית מהנכות בתחום הקוגנטיבי בגין חשד למצב קודם, אינה מבוססת על ממצאים אבחנתיים חד משמעיים מהעבר, אלא על הערכה בדבר מצב קודם, על רקע ממצאים שעלו באבחון לאחר התאונה .
מאחר שהמומחים התבססו על תקנה 34 אני סבורה כי נכון יהיה לקבוע את שיעור הנכות על פי סעיף זה, הכולל גם את הפגיעה הקוגנטיבית, ולא על פי שילוב עם תקנה 32 .
קביעה כי התובע סובל מנכות רפואית פסיכיאטרית בשיעור של 30% בהתאם לסעיף 34(ב)(4) לתקנות המל"ל, מהווה איזון ראוי ומביאה בחשבון הן את השינוי המסוים לטובה שחל במצבו הנפשי, על פי מסקנות המומחים, והן הפחתה מסוימת בגין מצב קודם בתחום הקוגנטיבי.
במכלול השיקולים הללו, אני קובעת כי נכותו של התובע בתחום הפסיכיאטרי, כתוצאה מהתאונה, הינה בשיעור של 30%.

כאמור, בעלי הדין הסכימו כי בתחום האורתופדי סובל התובע מ- 25% נכות. על כן, שיעור נכותו הרפואית המשוקללת של התובע, הינו 47.5%.

שיעור הנכות התפקודית והגריעה מכושר ההשתכרות
הנכות התפקודית ושיעור הגריעה מכושר ההשתכרות, נקבעים על ידי בית המשפט, והם תלויים בנסיבות, ובהתרשמותו הבלתי אמצעית מהראיות המוצגות בפניו. (ע"א 3049/03 גירוגיסיאן נ' רמזי, פ"ד נב(3)792 [1995]; ע"א 9703/10 סאמר נגד מנורה חברה לביטוח בע"מ ( 12.6.11); ע"א 7871/10 חורי נגד כלל (22.5.11); ע"א 9703/10 חאג' יחיא סאמר נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ (12.6.2011)).

כאמור, בפני המומחים שבדקו אותו, טען התובע כי הוא נוטל תרופות פסיכיאטריות. בעדותו, חזר על הטענה, אלא שבמהלך חקירתו התברר כי אין שחר לטענה.
התובע נשאל, כיצד זה שמעיון בדו"ח משיכת התרופות שלו מקופת החולים כללית, לא משך תרופות פסיכיאטריות החל משנת 2011 (הדו"ח סומן נ/1). התובע השיב כי לקח תרופות, אך לא מקופת החולים, וכי אינו יודע מאיפה אחיו משיג לו את התרופות. אחיו מטפל בזה (בעמ' 18-19 לפרוט'). האח לא זומן להעיד, והעדות אינה מתקבלת על הדעת. לא מתקבל על הדעת שהתובע, הזכאי לקבל הוצאות בגין תרופות מהמל"ל, לא יפנה אל קופת החולים על מנת לרכוש אותן, ויבחר לשלם עבורן באופן פרטי, מחיר גבוה הרבה יותר.
על כן, בהתבסס על הדו"ח נ/1, אני קובעת כי התובע אינו נוטל תרופות פסיכיאטריות החל משנת 2011.
העובדה שהתובע, שלטענתו סובל מנכות פסיכיאטרית של 40% בעלת השלכה תפקודית קשה, אינו נוטל תרופות פסיכיאטריות, מלמדת כי מגבלותיו התפקודיות אינן חמורות כפי שנטען. כאמור, מומחה בית המשפט ד"ר מירז העיד כי היה מצפה ממי שסובל מנכות פסיכיאטרית של 40% שי יטול טיפול תרופתי (בעמ' 28 לפרוט' מיום 29.5.17 ש' 18-19).
דווקא על רקע טענת התובע כי הוא סובל מהפרעה תפקודית קשה, משנמצא כי אינו נוטל תרופות פסיכיאטריות מאז שנת 2011, אני סבורה כי יש בכך להצביע על חוסר מהמינות מצדו, ועל כך שההפרעה התפקודית ממנה הוא סובל נמוכה מהנטען.

התובע אישר בחקירתו כי הוא נוהג כיום, וכי לאחר התאונה לא הוטלו מגבלות על רשיון הנהיגה שלו. על מנת לחדש את רשיון הנהיגה, שהותלה בשל שיטת הניקוד, היינו בגין עבירתו תנועה ולא בגין מצבו לאחר התאונה, נדרש התובע, לאחר התאונה, לעבור מבחן מעשי ומבחן תאוריה, ועבר אותם. התובע העיד כי הוא עושה שימוש ברכב כשהוא צריך (בעמ' 22). עוד העיד כי הוא נוהג לקחת את בתו לפארק, לגני שעשועים, לקניון ולבתי קפה, וכי הוא "משתדל לחזור לחיים בגללה" (בעמ' 21).
ד"ר כנאענה, המומחה מטעם התובע, אישר אף הוא, כאמור, כי "העוצמה של ההשפעה של התסמונת הפוסט טראומתית היא פחותה מאשר הוערכה...זה מבטא שינוי בעצמת הביטויים של PTSD" (בעמ' 33 לפרוט' מיום 28.2.17 ש' 26-29).

ביחס לנסיונותיו לעבוד, העיד התובע כי ניסה לעבוד בבית מאפה, וחזר לעבוד בניקיון לשעה או שעתיים ביום, בחברת ש.ניר. התובע לא הציג תלושי שכר. בהמשך העיד התובע כי אמו, אחיו ואחותו ניסו לחזור לו לחזור לשגרת החיים, ולמצוא עבודה, וכי הם מודעים לנסיונות שלו למצוא עבודה. למרות זאת, אף אחד מבני משפחתו לא זומן להעיד על הנסיונות שעשה התובע למצוא עבודה. אחיו של התובע הינו עורך דין, ולדבריו דואג לטפל בכל ענייניו ביחס לתאונה, אך גם הוא לא העיד מטעמו.

התובע העיד כי מעולם לא פנה ללשכת התעסוקה על מנת לחפש עבודה או לביטוח הלאומי על מנת לבקש שיקום מקצועי (בעמ' 20 לפרוט'). התובע אף לא פנה אל ענף השיקום במל"ל למיצוי זכויותיו לשיקום תעסוקתי (נ/4).
כיום עובד התובע כשומר ומנקה בבניין משרדים. לדבריו, הוא עובד רק שעה או שעתיים ביום. לא הוצגו תלושי שכר (בעמ' 21 לפרוט) , לא הוכחה טענתו לפיה הוא עובד כיום רק שעתיים ביום, ולא הוכח כי עשה נסיונות כנים לעבוד במשרה שהקפה עולה על שעתיים ביום.
התובע העיד כי הוא עובד בניקיון, דבר המלמד כי מגבלתו האורתופדית אינה מונעת ממנו לעבוד בניקיון.

לאור מכלול הנסיבות אותן פירטתי לעיל, מצאתי להעמיד את שיעור נכותו התפקודית של התובע ואת שיעור הפגיעה בכושר השתכרותו על 45%.

בסיס השכר
מדו"ח רציפות ביטוח, עולה כי התובע החל לעבוד בגיל 18, כלומר במועד התאונה בהיותו בן 28, לא היה בראשית דרכו התעסוקתית. עוד עולה מהדו"ח , כי החליף מספר רב של מקומות עבודה בפרק זמן של 10 שנים. שכרו הרבע שנתי כפי שנקבע על ידי המל"ל היה 6,360 ₪ ברוטו.
בחודש מאי 2008, חודשיים לפני התאונה, החל לעבוד כשליח בסנדביץ' בר .

מדו"ח רציפות ביטוח, עולה כי שכרו הממוצע משני מקומות העבודה גם יחד, במהלך החודשים שקדמו לתאונה, הסתכם בכ- 7,333 ₪ ברוטו.
טענתו לפיה נהג להשתכר סכומים נוספים שקיבל כ"טיפים" לא הוכחה. כידוע, על מנת להוכיח הכנסה לא מדווחת יש צורך בראיות הנעלות מכל ספק, ונטל ההוכחה המוטל על התובע ביחס לטענה כזו הינו נטל מוגבר. לא הובאה בנדון כל ראיה ועל כן אני דוחה את הטענה.
התובע החל לעבוד כשליח רק חודשיים לפני התאונה, וספק אם היה מתמיד בעבודה זו, כעבודה נוספת, לאורך שנים. עם זאת, יש בכך כדי להעיד על פוטנציאל השתכרותו ועל נסיונותיו להגדיל את הכנסותיו, ועל כן מצאתי לערוך את החישוב על בסיס השכר המצרפי.
על כן, אני קובעת כי פסדי השכר של התובע לעבר יחושבו על פי שכר של 7,333 ₪ כשהוא משוערך להיום במעוגל – 8,400 ₪.

על פי תלושי השכר שצורפו לתצהירו, השתכר מעבודתו במוריה נקיון ואחזקה שכר חודשי ממוצע של כ- 4,300 ₪ במועד סמוך לתאונה, זאת על אף שהחל לעבוד באותה חברה עוד בחודש אוקטובר 2005, באותו שכר. כלומר, משך 3 שנים לא היתה כל עליה בשכרו.
לשם קביעת בסיס השכר לעתיד נלקחה בחשבון מחד גיסא העובדה שהתובע היה במועד התאונה צעיר בן 28 שנים, ושכרו היה צפוי לעלות במהלך שנות עבודתו, ומאידך גיסא העובדה שהתובע חסר השכלה או הכשרה מקצועית כלשהי, ובמהלך שלוש השנים בהן עבד אצל מעסיקתו עובר לתאונה לא חלה עליה בשכרו.
לאור מכלול הנתונים הללו, אני מעמידה את בסיס השכר לעתיד על 9,500 ₪.

שיעור ריבית ההיוון בחישוב נזקו של התובע
נושא שיעור ריבית ההיוון מונח בימים אלה לפתחו של בית המשפט העליון במסגרת ע"א 3751/17 המאגר הישראלי לביטוח רכב ("הפול") נ' פלוני, שהדיון בו, לעניין שיעור ריבית ההיוון, אוחד עם ע"א 4268/17. הערעורים הוגשו על שני פסקי דין של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט דראל), אשר דחה את טענת התובעים לפיה יש להפחית את שיעור ריבית ההיוון המשמשת לחישוב הפיצוי לנפגע בנזיקין, לאור התנאים השוררים בשנים האחרונות, בהם אין אפשרות להשקיע את כספי הפיצויים בהשקעה בטוחה וסולידית הנושאת ריבית בשיעור של 3%, בנימוק שהתשתית הראייתית שהונחה לפניו אינה מספיקה לצורך קבלת הטענה (ת.א. (מחוזי י-ם) 29349-12-12 ר' ר' נ' שירותי בריאות כללית (17.8.2016), ת.א. (מחוזי י-ם) 53143-09-12 ש' ב' נ' המאגר הישראלי לביטוחי רכב "הפול" (28.3.2017)).

הנתבעת טענה בסיכומיה, כי ראוי לעכב את מתן פסק הדין עד להכרעה בסוגיה עקרונית זו, המונחת לפתחו של בית המשפט העליון , תוך שהיא מפנה להנחיית היועץ המשפטי לממשלה, לפיה כך מונחית המדינה לטעון בכל הליך בו היא נוטלת חלק.
בהחלטתי מיום 23.4.18, סברתי כי ראוי להמתין להכרעת בית המשפט העליון בסוגיה, במסגרת ע"א 3751/17. עם זאת, לאחר שלמדתי מהחלטת בית המשפט העליון מיום 30.8.18, כי ימתין עוד מספר חודשים להמלצות הועדה, נעתרתי לבקשת התובע למתן פסק דין.

התובע לא טען כי המציאות הכלכלית בשנים האחרונות השתנתה באופן דרמטי עד כי לא ניתן כיום לקבל ריבית בשיעור של 3% על השקעה סולידית, וממילא לא הוגשה מטעמו כל חוות דעת מומחה בנדון, ולא הובאו ראיות. גם בסיכומיו, ערך התובע את חישוב הפסד ההשתכרות לעתיד לפי טבלת היוון בשיעור של 3% ריבית.
עם זאת, לאחר שהמל"ל והנתבעת התייחסו לנושא שיעור היוון הפיצוי, ביקש התובע לתקן את סיכומיו ולאפשר לו להתייחס לסוגיה. נעתרתי לבקשה, והתובע העלה טיעוניו, בסיכומים המשלימים. לטענתו, יש לחשב את הפסדיו של התובע על בסיס ריבית בשיעור של 2% על מנת למנוע עיוות, שכן גמלאות המל"ל שאותן יש לנכות מסכום הנזק מחושבות על פי ריבית בשיעור 2%.

בתאריך 1.10.17 נכנס לתוקפו התיקון לתקנות הביטוח הלאומי (היוון) תשל"ח – 1978 (להלן:"תקנות ההיוון"), כך ששיעור ריבית ההיוון, הקבוע בתקנה 15(1) הועמד על 2% במקום 3% כפי שהיה עד אותו מועד. התיקון נעשה בהתאם להמלצתה של ועדה ציבורית בראשות הנשיא (בדימוס) אליהו וינוגרד (ראו: תקנות הביטוח הלאומי (היוון)(תיקון) התשע"ו – 2016).
על פי תקנה 16א לתקנות ההיוון, כפי שתוקנה בתיקון זה, יעודכן שיעור ריבית ההיוון מדי ארבע שנים, בהתאם למצב השורר במשק, על פי ממוצע פשוט ארבע שנתי של שיעורי התשואה על אג"ח ממשלתיות.

עם כניסתו לתוקף של התיקון לתקנות ההיוון, התעורר הדיון בסוגיה הבאה:
האם יש להמשיך ולחשב את נזקו של הנפגע, כנהוג עד כה, על פי טבלאות היוון של 3% ריבית, או שמא יש מקום להשוות את ריבית ההיוון לפיה מחושב הנזק, לזו שנקבעה בתקנות ההיוון. השאלה מתעוררת ביתר שאת, בתביעות נפגעי עבודה, בהן יש לנכות מסכום הנזק את סכום קצבאות המל"ל שלהן יהיה זכאי הנפגע בעתיד, כאשר הן מהוונות על פי תקנות ההיוון, היינו לפי ריבית בשיעור 2%. זהו המקרה שלפניי.
פסיקת הערכאות הדיוניות בנושא אינה אחידה.

התובע מפנה לפסק הדין שניתן לאחרונה, על ידי כב' השופט ויצמן בת"א (מחוזי מרכז) 11882-03-15 עזבון המנוח א.מ.א ז"ל נ' "הפול" המאגר הישראלי לביטוח בע"מ (15.5.18) ומבקש להסתמך עליו ולקבל את העמדה לפיה יש מקום לערוך את חישוב הנזק על בסיס היוון בשיעור של 2% ריבית לשנה.
באותו עניין, קבע בית המשפט כי במקרה שלפניו, בו יש לנכות לתובעים את סך הקצבאות המשולם להם על ידי המל"ל, ראוי להשוות בין שיעור ההיוון בו מחושבות קצבאות המל"ל לשיעור ההיוון אותו יש ליישם לעניין חישוב הפיצוי לתובעים.
בפסק דינו, הסתמך בית המשפט על פסק דינו של בית המשפט העליון בעניין זדה (ע"א 469/74 יפה גילה וענבל זדה נ' מרדכי בכר 2.9.75)). וציין כי בהמשך הורחבה ההלכה גם למקרה בו לא מנוכות קצבאות המל"ל (ע"א 836/76 אליהו סעדה ואח' נ' משה חמדי ואח' (1979) וגם ע"א 2099/94 חיימס נ' איילון פ"ד נא(1) 529 (1997).
פסק דינו של כב' השופט ויצמן מבוסס הן על הלכת בית המשפט העליון בנושא, והן על ניתוח חוות הדעת שהוגשה מטעם התובע, במקרה שנדון בפניו, אותה מצא בית המשפט ראויה ותומכת בטענה מבחינה ראייתית.

הנתבעת מפנה למספר פסקי דין של בתי המשפט המחוזיים, בהם נפסק כי לא ניתן לקבוע שיעור ריבית שונה מ- 3% לצרכי היוון נזקו של התובע בעתיד, מבלי שהונחה תשתית ראייתית כגון חוות דעת מומחים כלכלנים או ראיות מספיקות אחרות. הנתבעת מפנה, בין היתר, לפסק דינה של כב' השופטת וולצקי בת"א (מחוזי ת"א) 29156-05-13 ל.ב. נ' המאגר הישראלי(8.4.18), ולפסק דינו של כב' השופט ויצמן, שניתן לאחר פסק הדין עליו נסמך התובע, בת"א (מחוזי מרכז) 42994-01-14 ב.ש נ' הפול המאגר הישראלי לביטוח רכב בע"מ (19.6.18).
בפסק דינו המאוחר יותר, נמנע כב' השופט ויצמן מלקבוע כי נזקו של התובע יחושב לפי שיעור ריבית של 2%, אך באותו מקרה הבהיר כב' השופט ויצמן מדוע הוא מגיע למסקנה שונה מזו אליה הגיע בעניין עזבון המנוח א.מ.א, הן משום שבניגוד לפסק הדין בעניין עזבון המנוח א.מ.א באותו מקרה לא הגישו הצדדים חוות דעת מומחים, והן משום שהתאונה לא היתה תאונת עבודה, כלומר, לא נדרש ניכוי סכום הקצבאות המהוון מהנזק.

פסק דין נוסף, בו התקבלה טענת התובע בדבר שיעור ההיוון, הינו פסק דינה של כב' השופטת טולקובסקי בת"א (מחוזי מרכז) 53580-05-12 פלוני (קטין) נ' שירותי בריאות כללית (15.3.18) . באותו מקרה, נימק בית המשפט את החלטתו, לאחר שסקר בהרחבה את ההלכה הנהוגה עד כה, ואת הראיות שהוגשו מטעם בעלי הדין, והגיע למסקנה כי השיקול של שמירה על אחידות וקיומו של מתאם בין שיעור הריבית לחישוב הפיצויים לשיעור הריבית לפיהן מהוונות קצבאות המל"ל, היווה נימוק מרכזי לקביעת שיעור ההיוון, כפי שנפסק בהלכת זדה, ומאוחר יותר בהלכת סעדה. עוד קבע בית המשפט המחוזי באותו עניין, כי לאחר שבחן את חוות דעת המומחים, שוכנע כי בתנאים השוררים במשק מזה תקופה, לא יהא זה סביר להניח שהתובעים יוכלו להפיק תשואה בשיעור של 3% על השקעה סולידית שתבטיח כי ייוותר בידי הקטין סכום פיצויים אשר יהיה בו ובפירותיו כדי להבטיח את כיסוי נזקיו.

כאמור, במקרה שלפניי לא הובאה כל תשתית ראייתית להוכחת הטענה כי התובע לא יוכל להפיק תשואה של 3% על השקעותיו, ולמעשה הטענה כלל לא הועלתה על ידי התובע.
ככלל, מקובלת עלי עמדת בתי המשפט, שדחו את הטענה לפיה הגיעה העת לשינוי שיעור ריבית ההיוון, בנימוק שטענה זו יש להוכיח, בראיות ובחוות דעת מומחים בתחום. אף שלא בכל תביעה יהיה על ניזוק להוכיח את שיעור הריבית הצפויה על השקעות, ברור כי לצורך שינוי ההלכה הנוהגת ביחס לשיעור הריבית (הלכת סעדה), נדרשות ראיות כבדות משקל.

עם זאת, לטעמי, החל מהמועד בו נכנס לתוקפו התיקון לתקנות ההיוון, די בכך ששונה שיעור הריבית לצורך היוון קצבאות המל"ל, על מנת לקבוע כי בתביעות של נפגעי תאונות עבודה, בהן על בית המשפט לנכות מסכום הנזק את קצבאות המל"ל העתידות להשתלם לנפגע, יש לערוך גם את חישוב נזקו של הנפגע על בסיס הריבית שנקבעה התקנות ההיוון, העומדת כיום על 2% - זאת אף אם לא הונחה התשתית הראייתית הנדרשת לצורך הוכחת שיעור התשואה המקובלת כיום בשוק על השקעות.

לו סברתי שמדובר בעמדה המהווה סטייה מהלכת בית המשפט העליון, לא היה מקום כמובן לפסוק כאמור, מבלי להמתין להכרעת בית המשפט העליון בנושא, שהרי אין חולק כי בית משפט השלום כבול בהלכה כפי שנפסקה על ידי בית המשפט העליון (רע"א 3749/12 ששון בר-עוז נ' דניאל סטר (1.8.13) ).
עם זאת, איני סבורה כי החלטה כאמור סותרת את ההלכה כפי שנפסקה בעניין זדה, חיימס או סעדה. נהפוך הוא – לטעמי היא מתחייבת על פי הלכת זדה . אנמק;

בפסק הדין בעניין זדה נקבע כי שיעור ריבית ההיוון יופחת מ- 5% ל- 3%, לא משום שהוכח כי זוהי התשואה הריאלית על השקעה סולידית באות ם ימים, אלא משום שזה היה שיעור הריבית שנקבע בתיקון שהתקבל באותה עת לתקנות ההיוון, ובית המשפט העליון סבר שיש להשוות את ריבית ההיוון בעת חישוב הנזק לריבית ההיוון על פי תקנות ההיוון של המל"ל. כך נפסק שם:
" טענת באת-כוח המערערות היא, כי יש להוון את הפיצויים לפי אותו שיעור ריבית שלפיו מהוונות קיצבאות הביטוח הלאומי.

טענה זו אנו מקבלים . חישוב הפיצויים צריך להיעשות במידת האפשר באופן כזה, שהסכום שיתקבל יתאים למידת הנזק שסובל התובע. כאשר מנכים מהפיצויים את הקיצבאות של הביטוח הלאומי, הדרך ההגיונית היחידה כדי להשיג מטרה זו בחישוב הפיצויים היא לעשות את חשבון ההיוון לפי אותה הריבית הן לגבי הפיצויים והן לגבי הביטוח הלאומי...מכיוון שלגבי הקיצבאות של הביטוח הלאומי, הסכומים המהוונים נקבעו בחיקוקים וחובה על בית המשפט לנכותם בהתאם להוראות החיקוקים, הרי הדרך היחידה להגיע לתוצאה צודקת היא - שאחוז ההיוון יהיה שווה לגבי הפיצויים והקצבאות, ועל-כל-פנים שלא יהיה הפרש ניכר בין אחוזי ההיוון...".

...לאחרונה הורד אחוז ההיוון של קיצבאות הביטוח הלאומי (תקנות הביטוח הלאומי (היוון), תשל"ד-1974), מ-5% ל-3%, והנימוק שניתן לכך הוא שהיוון בשיעור של 3% נעשה מתוך הנחה המבוססת על נסיון העבר, שקיימת עליה ריאלית בשכר עובדים, שאותה יש להביא בחשבון בקביעת אחוזי ההיוון.

במקרה דנא, הסכום המהוון של קיצבאות הביטוח הלאומי שאותו יש לנכות מפיצויי התובעת חושב לפי ריבית של 3%. לפיכך נראה לנו, כי גם את חשבון הפיצויים יש לעשות לפי היוון של 3%, ובכך גם יינתן לתובעות פיצוי על עליה משוערת של שכר ריאלי בעתיד, שכאמור כבר נכללה בקביעת ההיוון ל-3% בלבד." (ההדגשות אינן במקור – ע.ו).

על כן, העמדת שיעור ריבית ההיוון בחישוב הנזק על 2%, בתביעות נפגעי עבודה, בהן יש לנכות מהנזק את גמלאות המל"ל המהוונות, אינה מהווה שינוי להלכת זדה, אלא דווקא יישום שלה.

בעניין סעדה, נדרש בית המשפט העליון פעם נוספת לסוגיה (ע"א 830/76, 836/76 סעדה נ' חמדי, פ"ד לג(1) 589 (1979)) וכך נפסק שם, בהתייחס להלכת זדה:
"שם נקבע כי במקרה שבו מנכים מסכום הפיצוי בעובר הפסדי השתכרות בעתיד את הקצבאות המשתלמות לניזוק על ידי המוסד לביטוח לאומי, יש להוון את הפיצויים באותו אחוז ריבית שבו מהוונות הקצבאות על פי הדין. השוואה זאת באחוזי הריבית באה כדי למנוע אי צדק שנוצר על ידי היוון שונה של שני סכומים אלה, והואיל ובאותו זמן הורד אחוז היוון של גמלאות הביטוח הלאומי מ- 5% ל- 3%, הוחלט בענין משפחת זדה שגם הפיצוי המגיע להם יהוון באחוז זהה.
הלכת זדה קבעה שבמקרה של ניכוי הגימלאות של המוסד לביטוח לאומי מהסכום הנפסק בגין נזקי העתיד מהוונים את שני הסכומים לפי אותו אחוז הריבית, שהוא 3%, ולכן גם במקרה דנן יש להוון את הסכומים השונים לפי אחוז זה...
...כאמור החילה הלכת זדה את ההיוון לפי 3% במלים מפורשות, רק על המקרים הנזכרים לעיל, (אם כי באותו מקרה סכום הגימלאות של הביטוח הלאומי היה קטן בהרבה מסכום הפיצויים שנפסקו לתובעים) ונשאלת השאלה אם לא הגיע הזמן להרחיב את תחולתו של אותו העיקרון במפורש גם על מקרים אחרים".(ההדגשות אינ ן במקור – ע.ו).

מדברים אלה עולה, לטעמי, כי בית המשפט העליון, בעניין סעדה, לא סבר שהלכת זדה קובעת שיעור ריבית קבוע של 3% לצורך היוון, אלא שהלכת זדה עסקה רק בתביעות נפגעי עבודה, ולפיה שיעור ריבית ההיוון בחישוב הנזק יהיה זהה לשיעור ריבית ההיוון הקבוע בתקנות ההיוון של המל"ל (שבאותה עת היה 3%) . מהטעם הזה, מצא בית המשפט העליון בעניין סעדה כי יש צורך להרחיב את ההלכה, ולקבוע כי ריבית ההיוון תהיה 3% גם "במקרים אחרים", כלומר מקום שלא מבוצע ניכוי של קצבאות המל"ל .
בתום הדיון בסוגיה, קבע כב' השופט אשר כי:
"המסקנה המתבקשת ממצב העניינים החדש בשוק ההון היא שיש להקטין את אחוז הריבית המשמשת בסיס להיוון, וזאת ללא קשר עם ניכוי הקיצבאות שלה ביטוח הלאומי,וכפי שכבר אמרתי , יש להעמיד את אחוז הריבית על 3% במקום 5% שהיו נהוגים עד כה"

נראה כי הלכת סעדה מתקיימת לצד הלכת זדה ו"מיישרת קו" עמה, לעניין מקרים שבהם אין לנכות גמלאות מל"ל, אך אינה משנה מהרציונל העומד בבסיס הלכת זדה לפיו, במקרים בהם יש לנכות מנזקו של הנפגע את גמלאות המל"ל, יש להתאים את ריבית ההיוון בעת חישוב נזקיו לריבית הקבועה בתקנות ההיוון של המל"ל, שאם לא כן ייגרם עוול לנפגע.

בפסק הדין המאוחר יותר בעניין חיימס נדחתה הטענה בדבר הצורך בשינוי ריבית ההיוון, בנימוק שהמערער לא עמד בנטל להוכיח כי הניזוק אינו יכול להשקיע את סכום הפיצויים בהשקעה נזילה, בסיכון נמוך, המניבה שיעור תשואה ריאלי של 3% לשנה לאורך זמן . בעניין חיימס הבהיר בית המשפט העליון, פעם נוספת, כי בחירת שיעור ריבית זהה לזה המשמש להיוון קצבאות המוסד לביטוח לאומי נועד למנוע עיוות בפיצוי שעלול להיווצר מקום שמסכום הפיצוי ינוכו גמלאות המוסד. וכך מציין בית המשפט:
"המטרה אותה ביקש להשיג בית-המשפט בעניין זדה, כאשר קלט את שיעור ההיוון שנקבע בתקנות הביטוח הלאומי(היוון) מתשל"ד, הייתה למנוע עיוות במתן הפיצוי לניזק, אשר היה נוצר אלמלא הושוו שיעורי ההיוון המשמשים להיוון קיצבאות המוסד לביטוח לאומי ולהיוון סכום פיצויי הנזיקין. עיוות זה היה נוצר מכיוון שהקצבה המתקבלת מהמוסד לביטוח לאומי מנוכה מסכום הפיצויים אשר אותו נדרש המזיק להעביר לניזק. כתוצאה מכך, היוון קיצבת הביטוח הלאומי לפי שיעור היוון נמוך יותר בהשוואה לשיעור בו מהוון סכום הפיצוי הנותר גורם לקיפוח הניזק, ומביא לכך שיקבל סכום הנופל מנזקו הממשי. כך גם להיפך: כאשר שיעור ההיוון של קיצבאות הביטוח הלאומי גבוה יותר משיעור ההיוון של סכום הפיצוי הנותר, זוכה הניזק לפיצוי הגבוה מכפי נזקו בפועל."

לדעתי, לצורך שינוי ריבית ההיוון במקרים שאין לנכות את גמלאות המל"ל, כפי שנקבעה בהלכת סעדה, יש צורך בהבאת ראיות להוכחת השינוי במצב השוק, ונראה כי נדרש שינוי הלכה של בית המשפט העליון.
עם זאת, הצורך בהתאמת ריבית ההיוון בחישוב הנזק, לריבית הקבועה בתקנות ההיוון, מתחייב, לדעתי, מהלכת זדה.
התאמת ריבית ההיוון בעת חישוב נזקו של הנפגע לריבית ההיוון הקבועה בתקנות ההיוון של המל"ל אינה מצריכה קביעה מפורשת של בית המשפט העליון בדבר שינוי שיעור הריבית, שכן היא אינה עומדת בסתירה לפסיקה מאוחרת יותר של בית המשפט העליון , בעניין סעדה וחיימס, שעסקה בקביעת שיעור ריבית ההיוון במקרים בהם לא משולמות לנפגע גמלאות המל"ל.

לסיכום הנקודה, מצאתי לקבל את טענת התובע ולערוך את חישוב נזקו לעתיד על פי ריבית היוון בשיעור של 2%.

הפסד שכר בעבר
הפסד שכר בעבר הינו נזק מיוחד אותו יש להוכיח. התובע לא הגיש כראיה מטעמו תלושי שכר להוכיח את הכנסתו מאז שב לעבודה. לטענתו, הוא עובד כשעתיים ביום, אך הטענה לא הוכחה. התובע לא הביא כל ראיה לכך שניסה להשתלב בעבודה המתאימה ליכולתו, ולא הוכח כי אינו מסוגל לעבוד יותר משעתיים ביום.
כאשר לא ניתן לחשב את הפסדי ההשתכרות בעבר מטעמים של העדר נתונים מדויקים, אין מניעה לפסוק בגין ראש נזק זה פיצוי גלובלי ( קציר, כרך א, עמ' 17-18, לרבות האסמכתאות המפורטות שם; ת"א (מחוזי ת"א) 1714/04 עזבון המנוח נעים ז"ל נ' קיינר ( 18.11.2009) ).
במקרה הנדון, מצאתי כי יש לחשב את הפסד השכר בעבר, על פי הנכויות הזמניות שנקבעו לתובע, וממועד קביעת הנכות הצמיתה, על פי שיעור הגריעה מכושר ההשתכרות כפי שקבעתי.
הפיצוי בגין הפסדי שכר בעבר יחושב על פי אי כושר של 100% בתקופה בה נקבעה לתובע נכות זמנית במל"ל של 80%-100% היינו מיום התאונה ועד יום 30.4.10.
מיום התאונה 19.6.08 ועד 30.4.10 – 22 חודשים X 8,400 = 184,800 ₪ בצירוף ריבית מאמצע התקופה – 207,770 ₪.
החל מיום 1.5.10 עד יום 31.5.11 – 13 X 55% X 8,400 = 60,060 ₪ בצירוף ריבית מאמצע התקופה – 66,083 ₪.
מיום 1.6.11 עד מועד פסק הדין – 89 X 45% X 8,400 = 336,420 ₪ בצירוף ריבית מאמצע התקופה – 348,913 ₪.
סך כל הפסד השכר בעבר מסתכם ב- 622,766 ₪.

הפסד השתכרות בעתיד
התובע יליד 5.11.1980 היינו עד לגיל הפרישה, 67, נותרו 29 שנים.
מקדם ההיוון לתקופה של 29 שנים (348 חודשים) לפי 2% ריבית, הינו 263.8988.
על כן, הפסד ההשתכרות לעתיד כשהוא מחושב על פי 45% פגיעה בכושר ההשתכרות ושכר של 9,500 מסתכם ב- 1,128,167 ₪.

הפסד תנאים סוציאליים
על פי צו ההרחבה [נוסח משולב] לפנסיה חובה לפי חוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז-1957, חלה חובה על כל מעביד להפריש תשלומים לקרן פנסיה לעובד המועסק על ידו, בשיעורים המפורטים בסעיף 6 לצו.
הפרשות העובד והמעביד, הועלו בהדרגה החל משנת 2008 ועד לשנת 2014, כך שהחל מיום 1.1.14 הפריש המעביד סה"כ 12% מן השכר המבוטח, והחל מיום 1.1.2017 מסתכמות הפרשות המעביד ב- 12.5% (ת"א 16951-04-10 ע.מ.מ. נ' ע.מ.ר ע"א 7548/13 שפורן נ' תורג'מן (27/01/2014) ).

בהתחשב בכך שחלק קטן מהפיצוי הוא בגין תקופה הקודמת ליום 1.1.14, אני פוסקת לתובע פיצוי בגין הפסד פנסיה בסך של 12% מהפסד השכר בעבר, עד 1.1.17 ו- 12.5% החל מיום 1.1.17 ובגין הפסד השכר לעתיד.
בגין העבר, עד 1.1.17 – 12% מ- 539,606 ₪ - 64,753 ש"ח.
מיום 1.1.17 עד מועד פסק הדין, 83,160 – 12.5% - 10,395ש"ח.
לעתיד – 12.5% מהפסד השכר לעתיד בסך 1,128,167 ₪ - 141,020 ש"ח
ההפסד הכולל בגין ראש נזק זה, לעבר ולעתיד מסתכם ב- 216,168 ₪.

כאב וסבל
הציטוט אליו מפנה הנתבעת מפסק הדין בעניין אלנסארה הינו הערה, שלא התקבלה, ואינה ההלכה הנוהגת (ע"א 2591/09 אלנסארה נ' שליסל (22.2.11)). על פי אותה הלכה, בקביעת הפיצוי בגין פגיעה בתאונת דרכים, במסגרת תביעה על פי פקודת הנזיקין, לא חלות על הפיצוי הנפסק המגבלות הקבועות בחוק הפלת"ד.
בהתחשב באופי הפציעה, בשיעור הנכות הרפואית שנותרה לתובע ו בתקופת האשפוז, אני פוסקת לתובע פיצוי בגין כאב וסבל בסך 240,000 ₪ (נכון להיום).

עזרת צד ג' בעבר ולעתיד
לטענת התובע, נזקק לאחר שחרורו מבית החולים לפחות עד יום 31.5.11 לעזרת צד ג' מוגברת בקיום צרכיו היומיומיים והטיפולים כגון חבישות רחצה והלבשה.
לאור פציעתו הקשה והליך השיקום הארוך שנדרש בעקבותיה, אין ספק כי נזקק לעזרת בני משפחה בשיעור העולה על המקובל. הלכה היא, שאם ניזוק זקוק לעזרה שניתנה לו על-ידי קרוב משפחה, אין לראות בכך בלבד, עילה לשלילת הזכות לקבל פיצוי מן המזיק (דוד קציר, פיצויים בשל נזק גוף, התשנ"ח 1997, בעמ' 424, ע"א 93/73 שושני נ' קראוז ואח’, פ"ד כח(1) 277).
עם זאת, לא הובאה כל ראיה לכך שלאחר שהתייצב מצבו, נזקק התובע לעזרת בני משפחתו באופן כלשהו. מדובר בנזק מיוחד שיש להוכיח הראיות, ואף בן משפחה לא העיד מטעם התובע על עזרה כלשהי. גם עדותו שלו בנושא היתה כללית. העדר ראיות ביחס לעזרת צד ג' בשנים שלאחר קביעת הנכות הצמיתה, משליך גם על העתיד, שכן ראיות על עזרת צד ג' הנדרשת עד מועד פסק הדין מלמדות גם על הצורך בעתיד.
עם זאת, למרות העדר ראיות כאמור, לאור הנכות שנותרה לתובע, יש מקום לפסוק פיצוי גלובאלי בגין עזרת צד ג' בעבר ובעתיד , שכן גם אם לא יידרש לעזרת צד ג' באופן קבוע, יש להניח כי תידרש לו מדי פעם עזרה.
בהתחשב במצבו הרפואי של התובע בתקופה שלאחר התאונה, ובהתחשב בעזרה שיתכן כי תידרש לו בעתיד, בגין נכותו אני פוסקת לתובע פיצוי גלובאלי בסך 180,000 ₪ בגין עזרת צד ג' לעבד ולעתיד.

הוצאות (רפואיות ונסיעות) לעבר ולעתיד
התאונה הינה תאונת עבודה, ולפיכך כל ההוצאות הרפואיות מכוסות על ידי המל"ל מכוח חוק הביטוח הלאומי ותקנות הביטוח הלאומי (מתן טיפול רפואי לנפגעי עבודה) תשכ"ח – 1968. לא הוכח, שהיה צורך בטיפול או הוצאה שאינה מכוסה בסל הבריאות או בזכויות נפגעי עבודה.
לא הוכח גם כי הנפגע יזקק בעתיד להוצאות רפואיות שלא יהיו מכוסות על פי חוק.
עם זאת, מאחר שסביר כי נדרש בעבר להוצאות רפואיות מסוימות, לרבות הוצאות נסיעה לטיפול רפואי, אני פוסקת פיצוי גלובלי בסך של 20,000 ₪ בגין הוצאות רפואיות והוצאות נסיעה, בעבר ובעתיד.

נזקו הכולל של התובע, כמפורט לעיל, מסתכם ב- 2,407,101 ₪.
מסכום זה יש לנכות את גמלאות המוסד לביטוח לאומי בעבר ובעתיד.

תביעת המל"ל
נזקו של התובע 1 עולה על סכום הגמלאות ששילם לו המל"ל ואשר ישלם לו בעתיד. על כן זכאי המל"ל לקבל מן הנתבעת שיפוי בגין מלוא סכום הגמלאות.
לטענת הנתבעת שילמה למל"ל סך של 728,314 ₪ על חשבון התביעה. סכום זה יש לנכות מסכום הגמלאות המעודכן, כשהוא נושא ריבית והצמדה ליום מתן פסק הדין.
נכון למועד הגשת כתב התביעה הסתכמו גמלאות המל"ל לתובע 1 לעבר ולעתיד, על פי חוות דעת אקטוארית, בסכום של 1,268,190 ₪. עם זאת, מאז נכנס לתוקפו התיקון לתקנות ההיוון, ועל כן יש לעדכן את חוות הדעת האקטוארית בהתאם, על פי ריבית בשיעור 2% כשהיא נכונה למועד מתן פסק הדין. הנתבעת הגישה חוות דעת מטעמה, על פי 2% (נספח ד' לסיכומיה) אולם חוות דעת זו מעודכנת רק ליום 2.1.18.

סוף דבר
הנתבעת תשלם לתובע פיצוי בסך של 2,407,101 ₪ בניכוי תגמולי המוסד לביטוח לאומי, בהתאם לחוות דעת אקטוארית עדכנית.
בנוסף, על הנתבעת לשלם לתובע שכר טרחת עו"ד בשיעור של 20% בצירוף מע"מ, שכר המומחים, על פי קבלות, והחזר האגרה ששולמה עם הגשת התביעה.
התשלום יבוצע 30 יום לאחר אישור סכום הניכויים על ידי בית המשפט.

הנתבעת תשלם למוסד לביטוח לאומי את סכום הגמלאות בעבר ובעתיד, בהתאם לחוות דעת עדכנית שתוגש, בניכוי הסכום ששולם עד כה, בצירוף שכ"ט עו"ד בשיעור של 20% ומע"מ.

המוסד לביטוח לאומי יגיש לא יאוחר מיום 15.11.18 חוות דעת אקטוארית מעודכנת ליום עריכתה, בה יפורטו גם דמי הפגיעה והפרשי הצמדה וריבית בגין תשלומי העבר.
לאחר הגשת חוות הדעת האקטוארית, תינתן פסיקתא .

ת.פ. ביום 16.11.18.

ניתן היום, ט"ז חשוון תשע"ט, 25 אוקטובר 2018, בהעדר הצדדים.