הדפסה

בית משפט השלום בחיפה ת"א 43377-09-14

בפני
כב' השופט עידית וינברגר

התובע

אהרן גרשוני ת.ז. XXXXXX499
ע"י ב"כ עוה"ד י. פלק ו/או ס. פלק

נגד

הנתבעים

  1. נעים בנו ת.ז. XXXXXX631
  2. אליהו בנו ת.ז. XXXXXX580

ע"י ב"כ עוה"ד מוראד ביקי

פסק דין

תביעה לפינוי ולסילוק ידם של הנתבעים, מחנות הנמצאת בקומה ה קרקע בבניין ברחוב החלוץ 61 פינת יחיאל 8 בחיפה והידועה כחלקה 17 בגוש 10863 (להלן: "ה חנות" או "המושכר" ) בעילה של נטישה נגד נתבע 1 ובעילה של הסגת גבול נגד נתבע 2, בנו .
כתב התביעה כולל גם תביעה כספית לתשלום דמי שימוש ראויים בסך של 323,000 ₪.

העובדות שאינן שנויות במחלוקת
ביום 30.07.68 נחתם בין הבעלים הקודם של הבניין, חברת בית יוס ף ואמה בע"מ באמצעות מנהלה מר עובדיה סבירסקי (להלן: "הבעלים הקודם")לבין הנתבע 1 ועבד ג'ורי (להלן: "עבד"), חוזה שכירות לתקופה של שנתיים, ביחס לחנות ששטחה כ-33 מ"ר, לצורך ממכר פירות וירקות.
בשנת 1968 הורשע הנתבע 1 בעבירת רצח, וביום 1.10.1968 נגזר עליו עונש מאסר עולם.
בשנת 1975 נפטר עבד.
בתאריך 1.10.1978 השתחרר נתבע 1 ממאסר לאחר שריצה 10 שנות מאסר בפועל.
הנתבעים טענו כי ניתנה הסכמת הבעלים הקודם להעברת הזכויות אל הנתבע 1 במלואן, לאחר פטירתו של עבד ג'ורי, תמורת תשלום סך של 30,000 ₪. לא מצאתי להאריך את הדיון בסוגיה, מאחר שממילא אין בפי התובע טענה כי לאחר פטירת ג'ורי לא החזיק הנתבע 1 במושכר כדייר מוגן.
בתום תקופת השכירות, המשיכו השוכרים להחזיק בנכס באותם תנאים, כדיירים מוגנים, מכח סעיף 19 לחוק הגנת הדייר (נוסח חדש) תשל"ב – 1972 (להלן:"החוק").
החל משנת 2000, הועברה הפעלת העסק לנתבע 2.
ביום 1.5.12 רכש התובע את זכויות החכירה של הבעלים הקודם בבניין, כולל המחאת מלוא זכויותיו בבניין כלפי מי מהשוכרים בבניין.
טענות הצדדים
לטענת התובע, החל משנת 2000 נתבע 2, הפך לבעל העסק המתנהל בחנות. נתבע 1 שמזה שנים אינו מחזיק או משתמש במושכר ואינו פועל בו, העביר את החזקה והשימוש בו לבנו, נתבע 2, בניגוד למוסכם בחוזה השכירות ומבלי לקבל הסכמתם של הבעלים הקודם.
כך, למעשה נטש השוכר את המושכר ואין בכוונתו לשוב ולהחזיק או להשתמש בו ולחילופין ויתר על זכויותיו כדייר במושכר, או העבירן לאחר, שלא בדרך הקבועה בדין ומבלי לקבל מראש אישור בכתב לכך מהמשכיר.
הבעלים הקודם השכיר ו את החנות לנתבע 1 ולעבד כשהם מתחייבים להשתמש במושכר למטרת מכירת פירות וירקות בלבד , אולם כיום מפעיל במקום הנתבע 2 חנות מכולת.
בנוסף נטען, כי נתבע 2 עושה שימוש קבוע בשטח שמחוץ למושכר ללא הסכמת המשכיר בניגוד למוסכם בחוזה.
נטען כי לנתבע 2 אין כל זכות להחזיק במושכר והינו מסיג גבול.
עוד טוען התובע כי, בעניינו של נתבע 2, אין תחולה גם לסעיפים 25-26 לחוק שכן עצם מאסרו של נתבע 1 אינו נחשב לזניחה, מאחר ולא התנתק ממשפחתו ולאחר 10 שנים חזר הביתה וחזר לנהל את העסק במושכר.
בנוסף, טוען התובע כי הנתבעים אינם זכאים לסעד מהצדק, הן משום שלא העלו טענה כזו בכתב ההגנה, והן משום שהנתבע 1 הינו בעל חנות נוספת בשוק, הקרובה למושכר, כך שיוכל להמשיך ולהפעיל את עסקו בשוק ולא הוכח שהעסק תורם תרומה כלשהי לקיומם של הנתבעים .

לטענת הנתבעים, זכויותיהם במושכר מעוגנות בחוק הגנת הדייר ורכישת הנכס ע"י התובע כפופה לזכויותיהם בנכס. עבד נפטר לפני כ-30 שנה והבעלים הקודם ידע אודות פטירתו והסכים להמשך חוזה השכירות המוגנת עם נתבע 1 , לאחר שזה פנה אליו ושילם לו סך של 30,000 לירות בכדי לקבל את זכויות הדיירות המוגנת בשלמות. עוד טוענים הנתבעים, כי בתקופת מאסרו של נתבע 1, אשתו וילדיו הפעילו את העסק ולאחר שחרורו ממאסר, המשיך נתבע 1 להפעיל את העסק יחד עם ילדיו עד לשנת 2000, אז הועברה הפעלת העסק לידי נתבע מס'2 בשל מחלתה הכרונית של אשת ו, והדרדרות מצבו הרפואי שלו עצמו. לטענתם, הנתבע 1 הודיע על כך לבעלים הקודם, וקיבל הסכמתו לכך שנתבע 2 הוא זה שיפעיל את העסק עבור המשפחה שלו.
עוד טוענים הנתבעים, כי התובע ידע טרם רכישת הנכס, כי הנתבע 2 מפעיל את העסק במושכר, שכן הגיע מספר פעמיים לנכס ושוחח עם נתבע 2 וקיבל ממנו את מלוא המידע. לראיה , התובע קיבל מידי נתבע 2 את תשלום דמי השכירות, ולא מידי נתבע 1.
תעודת העוסק מורשה של העסק הינה ע"ש נתבע 2 משנת 2000, וחזקה על הבעלים הקודם ועל התובע כי ידעו שהעסק מופעל ומנוהל על ידי נתבע 2 עבור נתבע 1 ומשפחתו.
הנתבעים מאשרים כי פעילות העסק שונתה ממכירת פירות וירקות למאפים , אך טוענים כי הדבר נעשה לפני כ- 30 שנה והיה בידיעת הבעלים הקודם ובהסכמתם, וכן בידיעת התובע שביקר בנכס מספר פעמים טרם רכש את המושכר. לפיכך, החוזה המקורי השתכלל עם השנים ולא ניתן כיום לטעון להפרתו. מוסיפים הנתבעים כי השימוש שלהם בשטח שלא שייך למושכר נעשה בהסכמת הבעלים של השטח, מה גם שאינו מהווה חלק מסעיפי היסוד בחוזה.
עוד טוענים הנתבעים, כי זכותו של נתבע 2 במושכר מעוגנת בסעיף 25(ב) וסעיף 26 לחוק , שכן עת נגזר על נתבע 1 מאסר עולם הינו בבחינת מי שזנח את משפחתו , ומאז החל נתבע 2 לנהל ולהפעיל את העסק, והחל משנת 2000 הוא עושה זאת לבדו.
לטענת הנתבעים, דין התביעה לדמי שימוש ראויים, להידחות הואיל ואינה נתמכת בחוו"ד שמאי כנדרש.

דיון והכרעה
שתיים הן השאלות המצריכות הכרעה:
האם הוסבה זכות הדיירות המוגנת בחנות אל נתבע מס'2 מכוח סעיפים 25 ו-26 לחוק?
האם קמה עילת פינוי נגד נתבע 1 בגין נטישה והעברת המושכר לנתבע 2, תוך הפרת חוזה השכירות המוגנת, או שמא הנתבע 2 רק מנהל מטעמו את העסק במושכר?

נטל ההוכחה מוטל על הטוען לתחולת ההגנות הקבועות בחוק. בעל המקרקעין העותר לפינוי ולסילוק יד יוצא ידי חובתו על ידי ההוכחה כי הוא הבעלים החוקי של המקרקעין מושא הפלוגתא (ראו: ע"א 127/77 קפה נגד לוי, פ"ד לא (3) 455; תא (33737/04 לנטון נ' ישראל
(21.08.07); ת"א (מרכז) 1928-08-07 הופמן ואח' נ' יפה ואח' (31.01.12)).

האם הנתבע 2 זכאי להגנת סעיף 25(ב) לחוק הגנת הדייר?
סעיף 25 (ב) לחוק הגנת הדייר קובע לאמור:
"25.דייר של בית עסק שזנח משפחתו
(א) ....
(ב) דייר של בית עסק שחדל להחזיק בו בגלל שזנח את ילדיו או הוריו, ולא היה בן-זוגו לדייר,
יהיו ילדיו לדיירים; ובאין ילדים יהיו לדיירים הוריו שעבדו עם הדייר בעסקו לפחות שנה אחת
סמוך ליום שהדייר חדל להחזיק בבית העסק."
ביחס למשמעות המונח "זנח", נפסק כי:
"...הן לפי פירוש מילולי של המילה, הן לפי פירוש עניני של החוק והן לפי מטרותיו, כפי שיש ללמוד עליהן ממבנהו, אין לנו ספק שיש לפרש את המונח כעזיבה או ניתוק מכל וכל ולא בנוגע למגורים בלבד ... מבחינה מילולית, מובן המונח "זנח", כפי שאנו מוצאים אותו כבר בתנ"ך, הוא : עזב, נטש, הפקיר (ראה למשל איכה ב', ז' ; תהלים מ"ד, י' ; כ"ד ; ס', י"ב ; ע"ד, א' ; פ"ט, ל"ט ; ראה אבן-שושן, מילון חדש, מהדורה חמישית, "זנח"). הפירוש המילולי איפוא ניתוק כולל ולא מוגבל לענין מיוחד. באותו מובן משתמש במונח גם המחוקק, כפי שיש לראות על-פי ניתוח מבנה החוק בסוגיה החשובה לנו כאן ... ברור שאין מקום לפרש את המושג "זנח", המופיע בסעיף 22, אלא במובן הנ"ל, היינו של ניתוק כולל ולא מוגבל בחוסר דאגה למגורין גרידא של הקרובים עליהם מדובר שם ... פירוש אחר, המצמצם את ה"זניחה" לחוסר דאגת מגורים בלבד של הקרובים ההם, היה נותן בידי הדייר את האפשרות לעזוב את דירתו ולהעבירה כדיירים לילדיו, כלומר לא מתוך זניחתם במובן הנ"ל אלא דוקא מתוך דאגתו לטובתם, דבר שהחוק רוצה למנוע, כי אילו רצה במתן אפשרות כזאת, היה אומר כך בפשטות ולא היה צורך להשתמש בביטוי "זנח" דוקא ... היוצא מן המקובץ, שהמונח "זנח" בסעיף 22 (ב) לחוק, פירושו ניתוק מעשי כולל של הקשר המשפחתי" (ע"א 622/75 אבני נ' יונש, פ"ד ל(3) 203, 210 - 211 (השופט שרשבסקי; הדגשות הוספו).
דברים אלה, שנאמרו בנוגע לפרשנות סעיף 22 לחוק (העוסק בדייר של דירה שזנח משפחתו), יפים מטבעם גם למשמעות הפועל "זנח" בסעיף 25."

(רע"א 6594/06 אשכנזי נ' שר (15/11/20 06)).

כלומר, הגנת סעיף 25(ב) לחוק חלה רק מקום בו הדייר חדל מלהחזיק במושכר בגלל זניחה במובן של ניתוק מעשי וכולל של הקשר המשפחתי. במילים אחרות, הפסקת החזקה במושכר, וזניחת המשפחה, צריכות להיות מוחלטות וסופיות ולא זמניות בלבד.
ברוח זו נפסק, כי דייר מוגן שעוזב את דירתו באופן זמני ונוסע לחו"ל לשנתיים בגלל סכסוך עם אשתו, לא רואים אותו כמי שז נח את אשתו. כך, גם נדחתה טענת זניחה מצד בת בגירה כלפי אמה כאשר הוברר כי האם לא חדלה להחזיק בדירה מכיוון שזנחה את בתה, אלא מכיוון שנישאה בשנית ועברה לגור עם בעלה בדירתו והמשיכה לדאוג לבתה. עוד נפסק כי כאשר הורה חדל מלהחזיק בדירה , ואיננו זונח את בנו במובן החוק , לא ירכוש הבן מעמד של דייר מוגן (ד. בר אופיר, סוגיות בדיני הגנת הדייר (מהדורה שניה, 2016) (להלן: " בר אופיר"),עמ' 282 ואזכורי הפסיקה שם).

עמדה זו של בתי המשפט, עולה בקנה אחד עם המגמה הכללית, לפרש באופן מצמצם את הוראות חוק הגנת הדייר. נפסק כי עיגון זכות הקניין כזכות יסוד בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, מחייב פרשנות של דיני הגנת הדייר, ש תמזער את הפגיעה בזכות הקניין של בעל הבית (ע"א (מחוזי חיפה) 715/08 דימרמן נ' תמיר (23.11.09) ), במיוחד על רקע הטענה כי מצוקת הדיור החריפה ששררה בעת חקיקתו של חוק הגנת הדייר אינה קיימת עוד, ועל כן " יש לצמצם, על ידי פרשנות נאותה, את הזכויות שהוקנו לדיירים למען בעל הבית אשר הנאתו מנכסיו המושכרים צומצמו עקב חוק זה" (ע"א 4100/97, 4133 רינדר נ' ויזלטיר, פ"ד נב(4) 580, 589) מגמה פרשנית זו, מובנת נוכח פגיעתו הקשה של חוק הגנת הדייר בזכות הקניין של בעל הבית (ראו: רע"א 2701/95 כנעאן נ' גזאוי, פ"ד נג(3) 151; רע"א 6842/96 שוס נ' קלמן, פ"ד נב(2) 625; רע"א 5727/04 בן עמי נ' ברסלב (2004); רע"א 9360/06 וינבך נ' האוניברסיטה העברית בירושלים (2007); רע"א 4015/08 כהן נ' מזרחי (2008)).
מאסרו של נתבע 1 אינו עולה עד כדי זניחה, כמשמעותה בסעיף 25(ב) לחוק .
מאסרו היתה הסיבה היחידה לכך שלא החזיק במושכר במשך 10 שנים. הנתבעים לא טענו כי סיבה אחרת הובילה לחדלות החזקה במושכר .
לא הוכח, ואף לא נטען, כי בעת מאסרו, היה ניתוק מעשי וכולל של הקשר המשפחתי בין נתבע 1 לבני משפחתו .
בעת מאסרו של הנתבע 1, היה הנתבע 2 ילד בן 6, כך שלא יכול היה להפוך לדייר מוגן.
בתאריך 1.10.1978 שוחרר הנתבע 1 ממאסר, חזר לחיק משפחתו, והמשיך לנהל את העסק במושכר – כך על פי גרסת הנתבעים עצמם (ראו: סעיף 16 לתצהיר הנתבע 1). אין חולק כי העסק הועבר לניהולו של הנתבע 2 רק בשנת 2000. לפיכך, אף אם היה מוכח כי הנתבע 1 זנח את משפחתו בתקופת מאסרו, מששב אל חיק המשפחה והמשיך לנהל את העסק במושכר, החל משנת 1978, נותק הקשר הסיבתי בין מאסרו, בשנת 1968, לבין העברת העסק לבנו בשנת 2000.

על כן, אני קובעת כי נתבע 2 לא הפך לדייר מוגן במושכר מכח סעיף 25(ב) לחוק.

האם הוכחה עילת פינוי נגד נתבע 1 ?
נטישה
כאמור, לטענת התובע, קמה עילת פינוי נגד הנתבע 1, בשל נטישת המושכר בשנת 2000, עת העביר את החזקה והשימוש במושכר לידי בנו, הנתבע 2, בניגוד לסעיף 5 לחוזה השכירות, המחייב קבלת הסכמ ה בכתב מאת הבעלים, לשם העברת זכות השכירות.

כידוע, עילת הנטישה נוספה על ידי בתי המשפט לרשימת העילות המנויות בסעיף 131 לחוק. הרציונל של חוק הגנת הדייר הוא הגנה על דיירים, כך שלא יאבדו את מקום מגוריהם או בית העסק שלהם, כל זמן שהם עומדים בדרישות שקובע החו ק. רציונל זה מחייב, כי לא תינתן
הגנה לדייר שנטש את המושכר בלי כוונה לחזור אליו.
על מנת שתקום עילת פינוי מכוח נטישה, על בעל הבית לשכנע את בית המשפט , כי הדייר נטש את המושכר ל חלוטין על מנת שלא לשוב אליו עוד. משהביא התובע ראיות העשויות לשמש יסוד לקביעה כי השוכר נטש את הנכס, על הדייר להוכיח את העובדות שעליהן הוא מסתמך, כדי להסביר מדוע אל לו לבית המשפט להסיק מראיות התובע שהיתה נטישה.
(ע"א 977/91 ‎הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים‎ ‎נ' מוחמד זכי נוסייבה, פ''ד מו(5) 758 ), רע"א 52 50/10 זיידן נ' בנדר ( 29/07/2010)).

לגיבוש עילה זו נקבע כי יש להוכיח שני יסודות מצטברים:
א. היסוד הפיזי, העובדתי, של הנטישה – כלומר שהדייר עזב את הנכס בפועל.
ב. היסוד הנפשי, כלומר שהדייר איננו מתכוון לשוב עוד אל הנכס.
הכוונה לחזור מורכבת משני יסודות מצטברים: רצון לחזור למושכר, וסיכוי ממשי לקיום האפשרות של שיבה למושכר. כלומר, לא די ברצון ערטילאי לחזור לנכס ביום מן הימים, אלא יש צורך להוכיח רצון ממשי, המלווה במעשים גלויים (בר אופיר בעמ' 142(4)).

הלכה היא כי הפסקת השימוש העסקי בנכס המשמש בית עסק מהווה נטישה:
"אם עסק שלו אינו מתנהל שם - בין משום שהפסיק לנהלו ובין משום שהניח לאדם אחר לנהל במושכר עסק לא לו - אין הדייר מקיים תנאי חיוני להגנת החוק על מעמדו כדייר"

(ע"א 417/79 מרכוס נ' המר, פ"ד לז(2) 337, 344 )

לטענת התובע, עם העברת החזקה והשימוש במושכר לידי נתבע 2, הפך הוא עצמו לבעליו של העסק ואינו רק מפעיל את העסק עבור אביו ומשפחתו. הקשר בין נתבע 1 לבין העסק נותק, ביקוריו בעסק נדירים ואקראיים, וא ין לקבל את עדותו הכבושה המאוחרת, שלא הוכחה, לפיה נהג לבקר במושכר בין פעמיים לשש פעמים בשבוע.
עוד מוסיף התובע כי נתבע 1, כפי ש העיד על עצמו, הוא אדם מבוגר וחולה ו על כן הוכח כי אין בכוונתו וביכולתו לשוב ולנהל את העסק, ואף לא נטען שהוא מעוניין בכך.

הלכה היא כי דייר מוגן של בית עסק רשאי לנהל את העסק באמצעות אחר. לעניין זה ראו ע"א 220/54 שמואל חננוביץ נ' יעקב לוינהרץ, פ"ד ט 1901).
גם התובע אינו מכחיש כי במסגרת דיני הגנת הדייר, ניתן לנהל עסק על ידי אחר, מבלי שהדבר יחשב כנטישה של הנכס.
בית המשפט העליון עמד על כך בע"א 554/79 קוטלר נ' מיכלשוווילי פ"ד ל"ו (1) 810, עת קבע כי :
"יש הבדל בין נטישת דירה לבין נטישת עסק, והוא - בדרך כלל הקשר האישי בין הדייר לבין דירת מגורים הוא הדוק בהרבה מאשר קשר אישי בין בעל עסק למקום העסק שלו. באופן רגיל אין אדם יכול לגור בדירה על-ידי שלוחו, אך הוא יכול לנהל עסק על-ידי שלוח. על-כן, במרבית המקרים העובדה, שבעל עסק אינו נמצא באופן פיסי במקום העסק אינה בהכרח מצביעה על כך, שהוא נטש את המושכר. בסופו של דבר, המסקנה, אם הייתה נטישת בית עסק או לא, צריכה להיות מבוססת על נסיבות כל עניין ועניין, כגון טיבו של העסק, הקשר האישי, שהיה קיים בין השוכר לבין מקום העסק, לפני שנוצרו העובדות, המצביעות, לכאורה, על נטישה, ומה הם הקשרים, שנותרו בין העסק לבין השוכר בתקופה הרלוואנטית, ובכללה התקופה, שבה מתבררת התביעה."

לצורך כך, יש להבחין בין מסירת השימוש או העברת המושכר לאחר, באופן בו הדייר המקורי מאבד את הזיקה הכלכלית לעסק המתנהל במושכר, לבין מקום בו מנהל הדייר המוגן את עסקו שלו, באמצעות אחר. המבחן לכך אינו היקף שעות נוכחותו הפיסית של הדייר בבית העסק . על בית המשפט להכריע בשאלה, בהתאם לנתונים הפרטניים של כל מקרה, מהם ניתן ללמוד מיהו בעל הזיקה הכלכלית לעסק ומיהו הנושא ברווחיו ובהפסדיו (ר או למשל: ע"א 417/79 מרכוס נ' המר, פ"ד לז(2) 337).

נפסק כי דיירת מוגנת בבית עסק שהעבירה, בגלל מחלתה וזקנתה, את העסק לבתה- אשר מנהלת אותו ומקבלת את עיקר הרווחים שמופקדים ממנו- פירוש הדבר שהדיירת נטשה והיא תחויב בפינוי (ע"א 462/92 דסאו נ' חרמון (לא פורסם), בר אופיר, עמ' 144).
במקרה נוסף שנידון בע"א 211/68 רדזינר נ' פומרנץ, פ"ד כב(2), 524, נקבע כי תשלום דמי שכירות מחשבונות של קרוב המשפחה המנהל את העסק ורשום כעוסק מורשה לגבי העסק, מכריעה את הכף ומובילה למסקנה שהדיירת המוגנת נטשה את העסק (בר אופיר, עמ' 147).
אמנם, דייר אינו חייב להימצא בעסק בכל יום ויום, אולם כאשר ה וא נעדר מהמושכר במשך תקופה ממושכת של שנים ולא הביא ראיות למועד שובו או לשובו בכלל, יראו אותו כנוטש ולא תעמוד לזכותו אפילו העובדה שעסקיו מתנהלים באמצעות מנהל (ע"א 273/60 גראטש נ' להמן, פ"ד יד(3), 2565, בר אופיר עמ' 144).

בכתב ההגנה ובתצהיר מטעמו, לא טען הנתבע 1 כי הוא נוהג לבקר במושכר. רק בחקירתו הנגדית טען לראשונה כי הוא ממשיך להגיע לחנות בין פעמיים לשש פעמים בשבוע (עמ' 14, שורות 5-6 לפרוטוקול) מבלי שהטענה גובתה בראיה כלשהי.
מכל מקום, כאמור המבחן לפי הפסיקה אינו עצם הנוכחות הפיסית בבית העסק אלא מיהו בעל הזיקה הכלכלית ובמקרה דנן, הוכח כי נתבע 2 הוא בעל הזיקה הכלכלית, כמי שרשום כעוסק מורשה שנושא בכל ההוצאות ומפיק את הרווחים.

לא הוכח ואף לא נטען ע"י הנתבעים , כי נתבע 1 שותף בצורה כלשהי בהכנסות העסק ורווחיו או שהוא נושא בנטל ההוצאות ובכלל שותף בניהול העסק וקבלת ההחלטות בו. גם העובדה שלנתבע 1 יש שתי חנויות נוספות בקרבת מקום, מהם הוא מתפרנס לטענתו (עמ' 15, שורות 12- 18 לפרוטוקול) תומכת ומחזקת את המסקנה לפיה, קיימת "הפרדה עסקית" בינו לבין נתבע 2 ולמעשה הוא התנתק כליל מהמושכר שעה שהעביר את החזקה והשימוש בו לידי בנו.

נתבע 1 לא טען שבכוונתו או ברצונו לשוב למושכר בשלב כלשהו באחד הימים. גילו של הנתבע 1, ומצב בריאותה המדרדר של אשתו, מובילים למסקנה שאין סיכוי ממשי לכך שישוב למושכר. יוזכר, כי לפי הפסיקה, לא די ברצון ערטילאי לחזור לנכס ביום מן הימים, אלא יש צורך להוכיח רצון ממשי, המלווה במעשים גלויים . מה שלא הוכח ואף לא נטען.
אין חולק כי הנתבע 2 רשום כעוסק המורשה בעסק החל משנת 2000 (סעיף 25 לתצהירו). הנתבע 2 הוא המדווח לרשויות המס על הכנסותיו מהעסק המתנהל במושכר, והוא מעסיקו של העובד היחיד בעסק.
הנתבע 2 הוא זה שמשלם את הארנונה ואת דמי השכירות, ואינו מקבל משכורת מהנתבע 1 (ראו: תצהירי תשובותיהם של הנתבעים לשאלון ששלח אליהם התובע- צורף כמוצג ת/2).
מהעובדות הללו, שאינן במחלוקת, עולה כי הנתבע 2 הינו בעל הזיקה הכלכלית הישירה והיחידה לעסק המופעל במושכר. לא ניתן לקבל את הטענה כי הוא רק מנהל את העסק עבור הנתבע 1.

לטענת הנתבעים, הבעלים הקודם של המושכר ידע והסכים ל העברת הפעלת העסק לידי נתבע 2 , בין היתר בעת ביקוריו בנכס לשם גביית דמי השכירות וכן מפי נתבע 1 שביקר אצלו בשנת 2000 והודיע לו על השינוי ועל העברת הפעלת העסק לידי נתבע 2 בשל מצבה הבריאותי הקשה של אשתו והתדרדרות מצבו הרפואי עצמו . מכאן לטענתם, חוזה השכירות השתכלל והשתנה עוד בתקופת המשכיר הקודם. כך שהתובע רכש את הנכס בכפוף לזכויות הנתבעים. בנוסף, טענו כי התובע עצמו ידע על ההסכמות הללו בעת ביקוריו בנכס ושיחותיו עם הנתבעים בטרם רכש את הנכס ולאחריו ולראייה גם שקיבל דמי שכירות מידי נתבע 2 והמשיך להוציא קבלות על שם הנתבע 1.

חוזה השכירות המקורי מחייב קבלת הסכמת המשכיר בכתב לכל שינוי, ויתור או הסכמה וכך צוין בסעיף 2 סיפא לחוזה: "שני הצדדים מסכימים כשינוי תנאי השכירות או כויתור או כהסכמה יחשב רק אשור בכתב מאת המשכיר" עוד נקבע בסעיף לחוזה כי:
"השוכר מתחייב לא למסור או להעביר או להשכיר את המושכר או חלק ממנו או את זכותו על המושכר או על חלק ממנו וכן לא להרשות למי אחר להשתמש או להמשיך להשתמש בו או בכל הנאה ממנו, בין אם השימוש או ההנאה החלקית מוגדרים או בלתי מוגדרים וכן אסור לשוכר להעניק למי שהוא זכות במושכר כבר רשות בין בתמורה ו בלי תמורה בלי לקבל רשות בכתב מראש לכך מאת המשכיר"
הנתבעים לא הציגו אישור או רשות בכתב מאת הבעלים הקודם, והם אף מאשרים כי אין בנמצא אישור כתוב כזה אל א רק הסכמות בעל פה (ראו בין היתר תשובות נתבע 1 בתצהיר תשובותיו לשאלות 6 ו-10 לשאלון ותשובת נתבע 2 לשאלה 16- מוצג ת/2 וגם: עמ' 12, שורות 9-10 לפרוטוקול וגם סעיף 134 לסיכומיהם).

הטענה בדבר הסכמה בעל-פה מצדו של הבעלים הקודם, לא הוכחה.
מצאתי את עדויותיהם של הנתבעים בעניין זה בלתי מהימנות. בעוד שהנתבע 2 העיד כי נסע בשנת 2000 עם אביו אל ביתו של סבירסקי הבעלים הקודם, על מנת לבקש את הסכמתו (בעמ' 10 לפרוט'), העיד הנתבע 1 כי כאשר נסע לביתו של סבירסקי לבדו (בעמ' 14 ש' 13-16).

הנתבע 1 העיד כי הגיע להסכמה עם סבירסקי ש"לא עובר המקום, רק ההפעלה" (בעמ' 14 ש' 11). מקובלת עלי טענת התובע , לפיה אם ממילא לא גילה הנתבע 1 לסבירסקי שהעסק עובר אל הנתבע 2, ההסכמה חסרת כל נפקות, ואם כוונת הנתבעים אכן היתה שהנתבע 2 אכן רק ינהל את העסק עבור הנתבע 1, לא נדרשה לשם כך כל הסכמה של הבעלים הקודם, משום שדייר מוגן רשאי לנהל את עסקו באמצעות אחר.

מלבד עדותם של הנתבעים עצמם, שמצאתיה בלתי מהימנה, לא הובאה כל ראייה או עדות נוספת לתמיכה בטענה בדבר קיומה של הסכמה. במהלך הדיון בתביעה הוברר כי בתו של מר סבירסקי, הבעלים הקודם, הגב' רינה אלוני נפטרה, כפי הנראה מספר חודשים לפני ישיבת הוכחות, אך גם קודם לכן, לא נעשה כל ניסיון להביא את גרסתה בפני בית המשפט, במועד הגשת התצהירים (מאי 2015).
אני דוחה את טענת הנתבעים לפיה יש לזקוף מחדל זה לחובתו של התובע דווקא. שכן, הנתבעים הם שהעלו את הטענה לפיה החל משנת 2008-2009 החלה רנה להגיע אל המושכר על מנת לאסוף את דמי השכירות מנתבע 2 ולכאורה היתה מודעת למצב המשפטי החדש במושכר והסכימה לשינוי בין בעל-פה ובין בהתנהגות, ולפיכך הם נושאים בנטל להוכיח טענה זו.

יש לדחות גם טענת הנתבעים לפיה התובע ידע על המצב המשפטי הקיים והסכים לו.
הנתבעים מבססים את טענתם אודות ידיעת התובע על ביקוריו בחנות ושיחותיו עם נתבע מס'2 בטרם רכש את הנכס, כך שהוא ידע עת רכש את הנכס בכפוף לזכויותיהם במושכר. אך, נתבע 2 בעדותו בפני בית המשפט, סתר טענה זו, עת העיד כי: "רוב השיחות היו לאחר קניית הנכס. הייתה שיחה סתמית לפני קניית הנכס" (עמ' 12, שורות 1-2 לפרוטוקול. ראה גם: עמ' 11, שורות 25 לפרוטוקול).
הטענה כי התובע גבה דמי שכירות מידי נתבע 2 בעוד את הקבלות הוציא על שם נתבע 1, בדומה לבעלים הקודם, יש בה בכדי לחזק את גרסת התובע דווקא. שכן, יש בכך כדי לאשש את הטענה שגם אם הבעלים הקודם ו התובע, ידעו על נוכחותו של נתבע 2 במושכר, ראו רק בנתבע 1 כמי שמחזיק בלעדית בזכות הדיירות המוגנת במושכר, בעוד שנתבע 2 מבחינתם רק עובדו או מי שמנהל את העסק עבורו אך לא כמי שמפעיל עסק עצמאי מטעם עצמו ועל כן אף הקפידו לרשום את הקבלות בגין דמי השכירות על שם נתבע 1.
עוד טענו הנתבעים כי העברת הפעלת העסק לידי נתבע 2 ומיעוט ביקוריו ומעורבותו של נתבע 1 בבית העסק, נעשתה בשל מצבה הרפואי של אשת נתבע 1 ובהמשך גם בשל התדרדרות מצבו הרפואי של נתבע 1 עצמו.
אין בטענה זו של הנתבעים, כדי לשנות מהקביעה לפיה נטש נתבע 1 את המושכר משנותקה הזיקה הכלכלית בינו לבין העסק, כפי שנקבע דלעיל .

בשולי הדברים יש לדחות גם טענת הנתבעים לגבי המשך גביית דמי השכירות ע"י התובע מ הנתבעים ובמיוחד מנתבע 2 כראייה להסכמתו למצב הקיים- נפסק כי הכלל הוא שתשלום דמי שכירות בגין מושכר שננטש, אין בו כדי לשלול את דבר הנטישה. (ע"א 683/82 דב דויטש נ' עיזבון פרל ז"ל, פ"ד לח(2), 729).

לסיכום, הוכח כי נתבע 1 נטש את המושכר, וכי הנתבע 2 מחזיק במושכר שלא כדין, ואינו זכאי להגנת החוק.

טענות נוספות להפרת הסכם השכירות
שינוי מטרת השכירות- הנתבעים אינם חולקים על העובדה כי מטרת השכירות שהוגדרה בחוזה השכירות עם הבעלים הקודם כממכר פירות וירקות, שונתה עם השנים מספר פעמים , שכן במקום הופעלו חנות בגדים ומאפייה וכיום החנות משמשת למכירת מאפים (סעיף 32 לתצהיר נתבע 1 וסעיף 28 לתצהיר נתבע 2) או מכולת (סעיף 30 לסיכומיהם). לטענתם, שינוי הפעילות בחנות נעשה בידיעתו ובהסכמתו של הבעלים הקודם וכן של התובע עצמו שביקר מספר פעמים ב מושכר ובסיכומיהם הוסיפו כי בטבלה המפורטת בהסכם המכר בין הבעלים הקודם לתובע, לא הוגדרה מטרת השכירות כאשר המושכר מצוין כחנות ללא כל שיוך ספציפי.
אין בידי לקבל טענה אחרונה זו, שנטענה לראשונה בסיכומיהם, שכן עיון בטבלה המפורטת בסעיף 3.2 להסכם המכר, מעלה כי מטרת השכירות לא צוינה באף חנות בשכירות מוגנת. המוכר, קרי הבעלים הקודם, אף הצהיר בסעיף 3.4 להסכם כי למיטב ידיעתו, אין בינו לבין השוכרים המנויים בטבלה הסכמות או וויתורים בכתב או בעל פה, זולת המוסכים בחוזה השכירות שצורפו כנספח לחוזה.
זאת ועוד, הנתבעים לא הוכיחו כי בינן לבין הבעלים הקודם, היו הסכמות כלשהן, שחרגו מהמוסכם בחוזה השכירות המקורי משנת 1968 המחייב כי כל שינוי בתנאי החוזה, ויתור או הסכמה, יעשה רק באישור בכתב מאת המשכיר. מטעם הנתבעים לא הוצגה כל ראייה בכתב להסכמה כזו לשינוי מטרת השכירות ואף הטענה להסכמה בעל-פה לא הוכחה, בהיעדר כל ראייה או עדות אובייקטיבית, פרט לעדותם של הנתבעים.
כך או כך, נפסק כי אין בעובדה שהדייר המקורי ממלא אחר המטרה המוסכמת ואינו משמיט מידיו את החזקה במושכר, כדי למנוע קיומה של עילת פינוי שעה שהוא מרשה לאדם כלשהו, ויהיה זה אפילו בנו, לעשות שימוש לצורכי מטרה שבעל הבית לא הסכים לה .
(ע"א 384/71 חברת מעון יפה בע"מ נ' ביר-כץ, פ"ד טו 176, בר-אופיר עמ' 36(1)).

לטענת התובע, הנתבעים עושים שימוש בחלק גדול מהמדרכה השייכת לעיריית חיפה וכן בשטח השייך ל אחרים ובגין כך אף הוצא צו פינוי. הנתבעים מצדם, טוענים כי השימוש שלהם בשטחים אלו נעשה בהסכמת הבעלים, וכי אין בשימוש זה בכדי להוות הפרה של חוזה השכירות ואינו סעיף יסוד בו.
הטענה לא הוכחה, ואיני משוכנעת כי עצם השימוש בשטח השייך לאחרים ללא הרשאה, מהווה הפרה של חוזה השכירות . בנוסף, נראה כי אף לו היתה מוכחת הפרה זו, לא היה בה כדי להקים עילת פינוי, שכן אינה הפרה מהותית.
כך או כך, לאור העובדה שהוכחת עילת פינוי בגין נטישה, איני מכריעה ב טענה.

סעד מן הצדק
הנתבעים עתרו בסיכומיהם, למתן סעד מן הצדק. לטענתם, יש להתחשב בנסיבות יוצאות הדופן של המקרה, בו נתבע 1 נאלץ להעביר את ניהול העסק למשפחתו עת נכנס למאסר וזנח את משפחתו ולאחר שחרורו ופטירת שותפו, רכש את מלוא הזכויות מהמשכיר הקודם, כאשר במרוצת השנים נעשו שינויים בהסכם בהסכמתו בעל פה של המשכיר הקודם, שמעולם לא תבע את פינוי הנתבעים מהנכס והמשיך לקבל דמי שכירות מהם. יש להתחשב גם בנזק הראייתי שנגרם להם בשם פטירתו של הבעלים הקודם של המושכר, בעוד התובע בחר שלא לגבות טענותיו בתצהיר מהבת רינה. בנוסף טענו הנתבעים כי מן הצדק לאפשר לנתבע 2 להמשיך לנהל את העסק עבור אביו החולה.

העובדה שהנתבעים לא העלו את הבקשה לסעד מן הצדק במסגרת כתב ההגנה ולמעשה היא הועלתה לראשונה רק במסגרת סיכומיהם, אינה מהווה טעם המצדיק לכשעצמו דחיית הטענה. נפסק כי:
"בפסיקה נקבע במפורש כי מקום בו הועלתה הבקשה לסעד מן הצדק במסגרת הסיכומים בבית משפט השלום אין לדחותה אך ורק מהנימוק הפורמאלי שלא הועלתה בכתב ההגנה [ראו: ע"א 116/65 לנציאנו נ' יפה, פ"ד יט(3) 122, 128 (1965)]. כמו כן, נקבע כי בכל מקרה שבו שיקולי הצדק שעולים מהנסיבות לגופן מצדיקים מתן הסעד, בית המשפט לא יראה בפגם הפורמאלי של אי בקשת הסעד מכשול להענקת הסעד"
(רע"א 5071/12 ט.ד.י (עיצוב טקסטיל בינלאומי) בע"מ נ' אבשלום נג'י (24.7.2012)).

מצאתי לדון בטענה לסעד מן הצדק גם חרף העובדה שהנתבעים נשאלו מפורשות ע"י בית המשפט אם ביקשו סעד מן הצדק, וענו בשלילה (עמ' 1, שורה 23 לפרוטוקול).

עם זאת, לא מצאתי כי נסיבות המקרה מצדיקות מתן סעד מן הצדק.
כידוע, נטיית בתי המשפט הינה שלא ליתן סעד מן הצדק, כאשר מדובר בבתי עסק, להבדיל מדירת מגורים. אחד השיקולים החשובים להענקת הסעד הוא: האם העסק משמש מקור פרנסה למבקש הסעד. ( בר אופיר, עמ' 148).
נפסק כי:
" ..לצד השימוש שעשו בתי המשפט בסעיף 132 לחוק, הזהירה הפסיקה מנטייה מופרזת לקולא לטובת הדייר "שמא יהיה הסעד לדבר של כלל, והפינוי, על אף קיום עילה לכך, לדבר של יוצא מן הכלל" (ע"א 582/61 בוכול נ. בוכהלטר פ"ד טז(2) 1320, 1325 (1962)). הדברים מקבלים משנה תוקף לאור מגמת הפרשנות המצמצמת לחוק.."

רע"א 3692/07 ניסים אביסריס נ. טובה אלברטל (8.8.07)

יש לשקול את התנהגות הצדדים ובמיוחד הדייר המוגן, ו ככל שמדובר בהפרה כתוצאה משגגה, טעות או מקרה בלתי צפוי, יזכה הדייר לסעד מן הצדק. אך כאשר מדובר בהפרה מתוכננת, שיטתית הולכת ומתמשכת, הנטייה תהיה שלא להעניק את הסעד כאשר על המבקש את הסעד מן הצדק לטעון את הנסיבות בשלהן ראוי לתת לדייר את הסעד מן הצדק (ראה למשל: רע"א 359/88 הרי שטרנפלד נ. עזבון המנוח חסון ז"ל (18.1.1994) ).
ראו גם פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בע"א 12340-10-16 זקלין חדד ואח' נ' אהרן גרשוני (4.5.17) שם אישר בית המשפט את פסק דינו של בית משפט השלום (כב' השופט שדה) שקיבל את תביעת הפינוי שהגיש אותו תובע בתביעה שבפניי, נגד דייר אחר בנכס, וקבע כי אין מקום למתן סעד מן הצדק.

לא הוכח כי העסק משמש מקור פרנסתם של הנתבעים, במיוחד לאור העובדה כי לנתבע 1 יש עוד שתי חנויות שהוא משכיר בשוק, ומה ן מתפרנסים הנתבעים, כפי שהעיד בעצמו (עמ' 15 לפרוטוקול).
זאת ועוד, לאור המסקנות אליהן הגעתי דלעיל, באשר להעברת החזקה במושכר לידי נתבע מס'2 לרבות שינוי מטרת השכירות ללא הרשאתו או הסכמתו של המשכיר, אין לומר כי מדובר בהפרה שמקורה בטעות או במקרה לא צפוי אלא בהפרה מודעת ומתמשכת לאורך שנים.
אין להתחשב גם בדמי המפתח, ששולמו בעת החתימה על הסכם השכירות , או בסכום הנוסף ששולם , לטענת נתבע 1 , בעת רכישת מלוא הזכויות לאחר פטירת שותפו עבד , שכן נפסק, כי בבקשה למתן סעד מן הצדק אין לתת משקל רב לעובדה, שהדייר שילם דמי מפתח או תחליף דמי מפתח, בעיקר כשהדבר קרה שנים רבות לפני מתן צו הפינוי (ע"א 87/83 ארי"צ בע"מ נ' זלדה ביירלס, פ"ד לח(2) 159)).

דמי שימוש ראויים
אין חולק כי הבעלים הקודם של הנכס לא דרש מהנתבעים מעולם דמי שכירות בשכירות חופשית.
על פי הסכם רכישת הנכס, דמי השכירות עבור התקופה שעד יום 30.8.12 ממילא שייכים לבעלים הקודם ולא לתובע. כך שלכל היותר יכול היה התובע לתבוע דמי שימוש ראויים החל מיום זה ועד למועד הגשת התביעה, היינו למשך שנתיים.
מכל מקום, מצאתי לדחות את התביעה לדמי שימוש ראויים, מחמת אי הוכחה.

נטל ההוכחה לעניין גובה דמי השימוש הראויים מוטל על התובע.
לא הוגשה מטעם התובע חוות דעת שמאי להוכחת גובה דמי השימוש הנטענים.
לטענת התובע, הוכח כי שטח המושכר הינו כ- 33 מ"ר, והתובע הצהיר כי הוא משכיר מספר חנויות בשכירות חופשית בדמי שכירות של כ- 90 ₪ למ"ר. עוד טוען התובע, כי הנתבע 1 הודה בחקירתו כי הוא עצמו משכיר נכס במרחק של כ- 100 מ' מהמושכר, בדמי שכירות חודשיים של כ- 4,000 ₪ לחודש.
אין לקבל את הטענה. הערכה של גובה דמי שכירות שיכול היה התובע לקבל עבור המושכר בשכירות חופשית הם עניין שבמומחיות, ולא ניתן להוכיחו על דרך ההיקש או האומדן, מתוך עדותו של הנתבע. היה על התובע להוכיח את דמי השכירות הראויים בשכירות חופשית, באמצעות חוות דעת של שמאי המומחה בתחום.
יפים לעניין זה דברים שנאמרו ע"י בית המשפט המחוזי בעניין דומה:
"הנטל בהוכחת שיעורה של הנאה זו, משמע דמי שימוש ראויים כמשמעם בדיני עשיית עושר ולא במשפט, מונח לפתחם של ח'ורי. ראיה ישירה להוכחת שיעור דמי שימוש ראויים אלה לא באה מידי ח'ורי, כי אם טענה בעלמא, לפיה השווי עומד על סך 2,000 ₪ לחודש. ובכל זאת מצא השופט קמא לקבוע את שיעור דמי השימוש בדרך של אומדנא, וכך הגיע לסך של 750 ₪ לכל חודש, משך 40 החודשים שנזכרו מעלה, סה"כ 30,000 ₪, בהם חייב את דיאב ונסייר כי ישלמו לח'ורי.
לטעמי נתפס השופט קמא, בהליכתו בדרך של אומדנא בקביעת שיעור דמי השימוש הראויים, לכלל טעות. דרך המלך בהוכחתם של אלה היא באמצעות מומחים לדבר, כגון שמאי מקרקעין. אכן, דרך המלך אינה מוציאה מכלל אפשרות שימוש בדרכים צדדיות להוכחה, כגון דרך של אומדנא. אלא שקביעת דמי שימוש ראויים בדרך של אומדנא צריכה שתיעשה בזהירות רבה, במשורה, כגון במקרים בהם קיים קושי טבוע בהוכחה באמצעות מומחה (או בראיה טובה אחרת), ומכל מקום תנאי הוא, כי בידי בית המשפט ישנם יסודות סבירים של מידע, העשויים להביאו לידי קביעה סבירה בדרך של אומדנא. מקום שאין מניעה להביא ראייה ישירה לקביעת דמי השימוש הראויים, ראוי לחייב את התובע בהבאתה, שאם לא יעשה כן, ניאלץ לומר עליו כי לא הרים את הנטל בהוכחת דמי השימוש הראויים"

ע"א(נצ') 1074/06 ח'ורי נ' נסייר (17/04/2007).
ראו גם: ע"א 12340-10-16 זקלין חדד ואח' נ' אהרן גרשוני הנ"ל.

משכך, אני קובעת כי התובע לא הרים את הנטל להוכחת דמי השימוש , ועל כן התביעה לדמי שימוש נדחית.

סוף דבר
לאור כל האמור, אני מקבלת את תביעת הפינוי .
הנתבעים יפנו את החנות וישיבו אותה לתובע, כשהיא נקיה מכל אדם וחפץ, לא יאוחר מיום 2.10.17.
התביעה לדמי שימוש נדחית.
הנתבעים יישאו בשכר טרחת ב"כ התובע בסך 8,000 ₪.
הסכום ישולם תוך 30 יום שאם לא כן ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד פסק הדין ועד למועד התשלום.

ניתן היום, ח' תמוז תשע"ז, 02 יולי 2017, בהעדר הצדדים.