הדפסה

בית משפט השלום בחיפה ת"א 36124-08-17

בפני
כבוד ה שופט אבישי רובס

תובעים

  1. שלומית אשורי
  2. יצחק אשורי

נגד

נתבע
מרדכי הרשקוביץ

פסק דין

1. עניינה של תביעה זו בסכסוך שכנים. התובעים, בעלי יחידה מס' 3 בבית המשותף ברחוב חנה רובינא 6 בחיפה הגישו כנגד הנתבע - הבעלים של יחידות מס' 1 ו - 2 בבית המשותף, תובענה כספית על סך 225,040 ₪ במסגרתה עתרו להורות לו לשלם להם כספים שנתקבלו אצלו שלא כדין ופיצויים בגין נזקים לא ממוניים שנגרמו להם כתוצאה מהשכרת אחת היחידות שבבעלותו לצורך לניהול עסק של גן ילדים.

2. התובעים טענו בכתב התביעה, כי ביום 22.1.2012 השכיר הנתבע את יחידה מס' 2 שבבעלותו, יחד עם חצר הבית המשותף, לגב' אינה בונזיאק ( להלן "גב' בונזיאק"), לצורך ניהול גן ילדים ומגורים במושכר, תמורת דמי שכירות חדשיים בסך של 15,000 ₪. בפועל גן הילדים פעל ללא ההיתרים הנדרשים ושלא בהתאם להוראות החוק ומשום כך עמד נגדו צו הפסקת שימוש, שעוכב מעת לעת, החל מיום 12.3.2012 ועד למועד פינויו הסופי ביום 31.10.2015.

התובעים טענו, כי לצורך הפעלת הגן הונחו בחצר המשותפת שטיחי גומי, מגלשת פלסטיק קבועה ואביזרי משחק והחצר תוחמה בשני שערים. נטען, כי בעשותו כן מנע הנתבע מהתובעים גישה חופשית לתיבות הדואר, לחניה המקורה ולמקלטים, באופן שחייב אותם להשתמש בדרך עקיפה. הם טענו, כי התובע אף הגדיל לעשות והגיש כנגדם תביעה להשתתפות בעלות בניית השער לחצר, אולם בהתאם להחלטות בית המשפט, הוא נדרש לסלק את השערים.

התובעים טענו, כי גן הילדים אכלס את שתי קומות הדירה, הוא מנה 37 ילדים, מהם 15 עד גיל שנה ושלושה חדשים ו - 22 ילדים בגילאי שנה וחצי עד שלוש ופעל החל משעה 07:00 ועד השעה 17:30. בפועל, ההורים הביאו את ילדיהם החל משעה 07:00 עד השעה 09:00 ואיסוף הילדים התנהל במהלך השעות 15:30 - 17:30.

התובעים פרטו בתביעתם את ההליכים המשפטיים וההליכים התכנוניים שהתנהלו בקשר לשמוש בדירה לצורך הפעלת גן. נטען, כי רק ביום 23.2.2012 הוגשה על ידי הנתבע והשוכרת בקשה להיתר שימוש חורג. ביום 12.3.2012 ניתן על ידי בית המשפט צו המורה לנתבע להפסיק באופן מיידי כל שימוש בנכס הנ"ל, המיועד למגורים. ביום 9.7.2012 דחתה הועדה המקומית את הבקשה לשמוש חורג, מאחר והשמוש החורג מפריע לאיכות החיים של השותפים לנכס ומהווה מטרדי רעש למתגוררים במקום. בנוסף, נקבע כי מבקשי ההיתר תפסו חצר המהווה רכוש משותף.

התובעים טענו, כי רכשו את הדירה ביום 14.1.2013, בהסתמך על החלטה זו של הועדה המקומית. ביום 27.2.2014 שינתה הועדה המקומית את החלטתה ואישרה שימוש חורג של גן ילדים עד לחודש אוגוסט 2015, אולם לא התירה, כך נטען, שמוש בחצר המשותפת. במסגרת החלטתה מיום 6.11.2014 דחתה ועדת הערר את כל העררים שהוגשו.

כנגד החלטת ועדה הערר הגישו התובעים עתירה מנהלית שנדונה במסגרת עת"מ 43571-12-14 בבית המשפט המחוזי בחיפה. בפסק דינו מיום 6.7.2015 קבל בית המשפט המחוזי את עתירת התובעים כנגד ההחלטה לאשר שמוש חורג לגן ילדים בבניין וקבע, כי על הנתבע והשוכרת לסיים את פעילות הגן במקום עד ליום 31.8.2015.

נטען, כי מאחר והגן לא פונה במועד, הוגשה כנגד הנתבע והשוכרת בקשה לפי פקודת ביזיון בית המשפט. במסגרת הערעור שהוגש לבית המשפט העליון ניתנה להם ארכה לפינוי העסק עד ליום 1.11.2015.

התובעים ציינו, כי עם קבלת הדירה לחזקתם, בחודש אפריל 2013, הם פנו למפקחת על הבתים המשותפים בתביעה למתן צו עשה וסילוק יד מקרקעין. בפסק דינה מיום 22.3.2015 קבעה כבוד המפקחת על הבתים המשותפים כי דין התביעה בעילה של שימוש בלתי סביר בחצר הבית להתקבל והורתה לנתבע והשוכרת לסלק מחצר הגן את החיפוי שהותקן מעל ריצוף האבן ואת המתקנים והמיטלטלין המשמשים את הגן וכן, הורתה לסלק את שער הסורג ואת הגדר המותקנת מעל גדר האבן, וזאת לא יאוחר מיום 30.8.2015. התובעים טענו, כי למרות שהגן פונה, הנתבע ממשיך למנוע מהם את השמוש בנכס.

3. התובעים פרטו בתביעתם שתי עילות תביעה עיקריות. הראשונה - עשיית עושר ולא במשפט. לטענתם בהשכירו את החצר המשותפת, תוך הפרת חוק התכנון והבניה, תוך מצג שווא כלפי השוכרת כאילו מדובר בחצר שהיא חלק מהמושכר, הוא התעשר על חשבונם.

הם הוסיפו, כי ללא החצר, סביר להניח שלא יכול היה הנתבע להשכיר את הנכס בסכום של 15,000 ₪. השניה - התובעים טענו, כי הנתבע עוול כלפיהם בעוולה של מטרד ליחיד כאמור בסעיף 44 לפקודת הנזיקין. לטענתם, גן הילדים שהוקם ללא היתר, גרם למטרד של רעש בעת הבאת הילדים לגן ואיסופם, בתחבורה הערה במקום ( מדובר ברחוב קטן ללא מוצא), וברעש הבוקע במהלך שעות פעילות הגן והשמוש בחצר המשותפת. נטען, כי הפעלת גן הילדים בבית המשותף גרמה להפרעה של ממש ומנעה מהם לעשות שימוש בסביר והנאה סבירה מהמקרקעין שבבעלותם. עוד טענו התובעים, כי הנתבע הפר חובות חקוקות הקבועות בסעיפים 145 - 149 לחוק התכנון והבניה.

התובעים עתרו לחייב את הנתבע לשלם להם דמי שכירות ראויים בסך של 95,040 ₪ ( בהסתמך על חוות דעת השמאי יניב רפאל מיום 13.8.2017), בגין תפיסת החצר המשותפת במשך 32 חודשים, סך של 85,000 ₪ בגין אבדן הנאה בנכס מאז חודש אוגוסט 2015 וכאב וסבל בסך של 45,000 ₪.

4. הנתבע, שאינו מיוצג, התגונן מפני התביעה ובד בבד, הגיש תביעה שכנגד. במסגרת כתב ההגנה טען הנתבע, כי מדובר בעלילת שווא של התובעים, המבקשים לרדת לחייו במשך מספר שנים. לגופו של עניין, כפר הנתבע בטענה שהתובעים רכשו את הדירה בחודש ינואר 2013 והפנה לנסח הרישום, ממנו עולה כי זכויותיהם בדירתם נרשמו רק ביום 4.5.2013. במועד זה, כך נטען, היה הגן בבחינת עובדה מוגמרת וקיימת והתובעים רכשו את יחידה מס' 3 מתוך ידיעה על קיומו.

הנתבע פרט את ההליכים המשפטים שהתנהלו בקשר עם הפעלת הגן וטען, כי הגן פעל באופן חוקי בהתאם לצווים שקיבל מבית המשפט לעניינים מקומיים ( כבוד השופטת בסול) בחיפה ופונה ביום 31.10.2015 על פי החלטה של בית המשפט המחוזי בעתירה המנהלית. עוד טען, כי ההחלטה בדבר ביזיון בית המשפט בוטלה בהתאם להחלטת בית המשפט העליון מיום 10.7.2017.

לטענתו, הוא לא מנע מהתובעים שימוש בחצר הבית המשותף, אם בעת שהגן פעל ואם לאחר מכן. נטען, כי למרות שהתובעים מצלמים את המקום באופן קבוע, הם לא הציגו ולו צילום אחד שיעיד על כך שמנע מהם כניסה לחצר המשותפת. מנגד, תאר מקרה בו התובעת ירדה לחצר הבית המשותף עם כלב של חברתה והפחידה את נכדיו ששהו במקום. הוא הבהיר, כי עניין זה יידון במסגרת קובלנה פלילית שהגיש.

הנתבע הוסיף, כי התובעים השתלטו על חלק לא להם בחניה ואינם משתתפים בהוצאות החשמל של הרכוש המשותף. אדגיש, כי הטענה בדבר הוצאות החשמל הועלתה רק במסגרת כתב ההגנה, ללא פירוט, ללא הצגת חשבונות החשמל וללא דרישה מכומתת שניתן להתייחס אליה. הנתבע גם לא העלה דרישה כלשהי בעניין זה בהמשך, לרבות בסיכומיו.

הנתבע כפר בנזקיהם של התובעים. הוא טען, כי גם לשיטת התובעים, לאור גודל החצר (50 מ"ר ולא 82 מ"ר כטענת התובעים) דמי השכירות החדשיים הראויים המגיעים לתובעים, על פי חלקם בחצר המשותפת, אף לשיטתם, מסתכמים לסך של 192 ₪ בלבד לחודש וסכום זה יש להכפיל במספר החודשים מאז רכישת יחידה מס' 3 ועד לפינוי הגן. הנתבע כפר בחוות דעת השמאי התובעים וצרף לכתב התביעה שכנגד את חוות דעת השמאי איתן שריאל. הנתבע עתר לדחות את התביעה.

5. במסגרת כתב התביעה שכנגד עתר הנתבע לשורה ארוכה של סעדים:

א. מינוי מודד מוסמך אשר יחלק את החניה המשותפת לפי יחס זכויות הצדדים ברכוש המשותף.
ב. חיוב את התובעים בתשלום דמי שימוש ראויים בגין השימוש שעשו במשך 57 חודשים בחלק עודף של החניה (11,400 ₪).
ג. להורות לתובעים לפרק צינור מזגן שהרכיבו על גבי הקיר המשותף החיצוני.
ד. להורות לתובעים לסגור חלון שנפרץ על ידם או ע"י הבעלים הקודם.
ה. לאסור על התובעים להשתמש בגג הצמוד לדירתו של הנתבע לצורך עליה לגג שלהם ( עליו מותקנים כל המתקנים המשותפים).
ו. השבת הוצאות בהן חוייב בהליך בזיון בית המשפט בבית המשפט העליון ( חלקה של השוכרת).

אבהיר כבר בשלב זה, כי במסגרת סיכומיו זנח הנתבע את דרישתו לסעד של מינוי מומחה וחלוקת החניות המשותפות לפי החלקים ברכוש המשותף, נוכח העדר סמכות בית משפט זה לדון בעניין. מדובר בסעד שמשמעו תיקון צו רישום הבית המשותף, המצוי בסמכותה הייחודית של המפקחת על הבתים המשותפים.

בנוסף, זנח הנתבע בסיכומיו את טענותיו בעניין החלון בדירת התובעים. אעיר בעניין זה, כי על פי העדויות שהובאו בפני, מדובר בחלון שנפרץ על ידי הבעלים הקודם, בהסכמת הנתבע, וטוב עשה האחרון משזנח טענותיו בעניין זה.

במסגרת סיכומיו חזר בו הנתבע במפורש גם מדרישתו להשיב לידיו הוצאות ששולמו ( בשם השוכרת) במסגרת הליך הבקשה לפי פקודת ביזיון בית המשפט.

בכל הנוגע לתביעה שכנגד, נותרו אפוא לדיון שאלת חיובם של התובעים בדמי שימוש ראויים בגין שמוש בחניות, פירוק צינור המזגן ודרישתו של הנתבע לאסור על התובעים לעלות על גג דירתו לצורך גישה לגג העליון.

6. במסגרת כתב התשובה לכתב ההגנה כפרו התובעים בטענות הנתבע וצרפו תמונה של סוכת הנתבע כשהיא תופסת את רב שטח החצר המשותפת ומונעת, כביכול, שימוש דומה מצדם. לעניין חשבונות החשמל, טענו כי התובעים כי הנתבע השתלט על קומת העמודים, בנה שם שני חדרים ללא היתר וללא הסכמתם והתחבר למונה החשמל המשותף לשם הזנת חדרים אלה. התובעים ביקשו להורות לנתבע להתנתק מהמונה המשותף, ורק אז ישלמו את חלקם בחשבון החשמל המשותף. כאמור, עניין הוצאות החשמל בשטח המשותף נזנח בסיכומים ולכן, אין צורך להתעכב עליו.

7. במסגרת כתב ההגנה כנגד התביעה שכנגד, טענו התובעים כי החניות אינן מוצמדות והיה בידי הנתבע לדרוש סעד זה במסגרת התביעה שהתנהלה בפני המפקחת על הבתים המשותפים. בנוסף, הפנו התובעים לפסק הדין שניתן על ידי בית המשפט המחוזי בערעור שהגיש הנתבע על פסק דינה של המפקחת.

התובעים טענו, כי ענין צינור המזגן נדון בפני המפקחת על הבתים המשותפים והם פעלו בהתאם להוראות פסק הדין. עוד נטען, כי חלון חדר הכביסה נפרץ בזמנו על ידי בעליה הקודמים של דירתם, בהסכמת הנתבע, הוא קיים מזה 20 שנים, מבלי שנשמעה על כך טרוניה כלשהי מצד הנתבע וממילא, החלון ממוקם מעל לגג ואין בו כדי לפגוע בנתבע ובפרטיותו. עוד טענו התובעים, כי גג הבניין, על שני מפלסיו, מהווה רכוש משותף והגישה לגג הגבוה, בו ממוקמים דודי השמש של כל הדירות, נעשית באמצעות הגג הנמוך מעל דירת הנתבע.

8. בד בבד עם הגשת כתב ההגנה מטעמו וכתב התביעה שכנגד, הגיש הנתבע בקשה לסילוק על הסף, אשר הועברה לטיפולי על פי הנוהל הקיים בבית המשפט. בהחלטתי מיום 23.9.2017 קבעתי, כי דין הבקשה להידחות, אף ללא צורך בהעברתה לתגובת הצד שכנגד. הבהרתי, כי הבקשה כוללת שלל טענות עובדתיות, אף שאינה נתמכת בתצהיר. בנוסף, קבעתי כי הבקשה אינה מגלה עילה כלשהי לסילוק על הסף של התביעה ומוטב היה לו לא הוגשה כלל. הבקשה נדחתה, ומאחר ולא נדרשה תגובת התובעים, לא ניתן צו להוצאות. לא הוגשה בקשה למתן רשות ערעור על החלטה זו.

9. במהלך דיון קדם המשפט שהתקיים בפני ביום 22.1.2018, הוצע למנות מומחה מטעם בית המשפט, נוכח הפערים בין חוות דעת המומחים, והצדדים הסכימו לכך. בהחלטתי מיום 31.1.2018 מונה השמאי - מודד מוטי זייד, כמומחה מטעם בית המשפט. הוטל על המומחה לבדוק את הנכס נשוא התביעה ולחוות דעתו באשר למחלוקות המקצועיות שעולות מחוות הדעת שהוגשו על ידי הצדדים.

חוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט הוגשה במהלך חודש מרץ 2018 ובהמשך, נשלחו למומחה שאלות הבהרה מטעם הנתבע.

בפתח הדיון שהתקיים בפני ביום 30.5.2018 בקש הנתבע לפסול אותי מלדון בתיק זה. בהחלטתי מאותו יום נדחתה הבקשה, מן הנימוקים שפורטו בה.

10. הצדדים הגישו תצהירי עדות ראשית. התובעים הגישו כל אחד תצהירו משלו ואילו הנתבע הגיש תצהיר מטעמו. בקשת התובעים למחוק סעיפים מתצהירו של הנתבע נדחתה בהחלטתי מיום 2.10.2018. במהלך דיון ההוכחות נחקרו הצדדים וכן, נחקר (ארוכות) גם המומחה מטעם בית המשפט, לבקשת הנתבע. בסיום הדיון נעשה ניסיון לפשר בין הצדדים, אולם הם לא השכילו להגיע לידי הסכמות. הצדדים סכמו את טענותיהם בכתב ומכאן פסק הדין.

דיון והכרעה

11. לצורך הכרעה בשאלות השנויות במחלוקת, ראוי לפרט תחילה את השתלשלות העניינים לאשורה, לרבות ההליכים המשפטיים שהתנהלו בין הצדדים וההליכים בפני מוסדות התכנון. הסכסוך בין צדדים נדון זה מכבר במספר ערכאות בבית המשפט ועיקר המחלוקות העובדתיות הוכרעו במסגרת הליכים אלה. מכאן החשיבות בפירוט ההליכים המשפטיים השונים שהתנהלו בין הצדדים וההכרעות בהם, הרלוונטיות להליך זה. לא אדון, אפוא, מחדש בטענות שהוכרע על ידי ערכאה משפטית אחרת, בבחינת השתק פלוגתא.

12. הצדדים הם בעלי דירות בבית המשותף המצוי ברחוב קטן, שקט, ללא מוצא, שבו 7 בתים בלבד בני שתיים או שלוש קומות בבניה יוקרתית. התובעים הם בעלים של יחידה מס' 3 ואילו הנתבע הוא בעלים של יחידות 1 ו - 2, וזכויותיהם ברכוש המשותף הן 1/3 ו - 2/3 חלקים, בהתאמה.

13. ביום 22.01.2012 השכיר הנתבע את יחידה מס' 2, יחד עם החצר המשותפת של הבניין לגב' בונזיאק, לצורך ניהול גן ילדים ומגורים במושכר, תמורת דמי שכירות חדשיים בסך של 15,000 ₪.

בהתאם לסעיף 7.4 להסכם השכירות ( נספח א' לכתב התביעה), החצר המשותפת תהיה בשימושה של השוכרת ( גן הילדים) והיא תוכל לעשות בה שימוש כחצר בכל יום עד השעה 12:30 וכן, בין השעות 16:00 - 17:00. בהתאם לסעיף 7.5 להסכם ניתנה לשוכרת רשות לשים בחצר המשותפת מתקני שעשועים קבועים לטובת הגן.

הגן כלל כ - 40 ילדים, בגילאים שונים החל מ - 3 חודשים ועד 3 שנים ( ראה עמ' עמוד 61 שורות 33 -37 לפרוטוקול). הנתבע אשר בחקירתו הנגדית, כי מעצם טיבה, הפעלת הגן היתה כרוכה ברעש, תוספת אשפה ותפיסת חניות (ראה עמ' 62 שורות 8 - 16 לפרוטוקול).

14. התובעים רכשו את יחידה מס' 3 מאת בעליה הקודמים - מר ברוך אספיס. התובעים לא הגישו את הסכם המכר, אלא הציגו אך נסח הרישום, המעיד על רישום זכויותיהם ביחידה מס' 3 ביום 4.5.2013. התובעים טענו בתצהיריהם, כי הם רכשו את הדירה במהלך ינואר 2013 והחלו להתגורר בה בסמוך לאחר מכן. על פי האמור בנסח הרישום, הרי ששטרות המכר, על בסיסם נעשה הרישום, נחתמו במהלך חודש ינואר 2013. אני מקבל את טענת התובעים לפיה, הם רכשו את דירתם בחודש ינואר 2013. עם זאת, כפי שנטען בכתב התביעה, התובעים קבלו את החזקה בנכס רק בחודש אפריל 2013.

15. במועד כניסת התובעים לדירתם, כבר פעל ביחידה מס' 2 גן הילדים ( עמ' 32 שורות 19 – 20 לפרוטוקול). יחד עם זאת, הוכח בפני כי הבעלים הקודם ( אספיס) כמו גם התובעים הביעו התנגדות ברורה ואקטיבית מתחילת הדרך להפעלת גן הילדים ( ראה עדות הנתבע בעמ' 65 שורות 1 - 10 לפרוטוקול).

16. ביום 12.3.2012 ( כ - 45 ימים לאחר שנכרת הסכם השכירות בין הנתבע לגב' בונזיאק) ניתן על ידי כבוד השופטת בסול צו הפסקה מנהלי המורה לנתבע ולשוכרת וכן לכל אדם אחר בשמם ומכוחם, להפסיק מיד כל שימוש ביחידה מס' 2. הצו ניתן לפי סעיף 239 לחוק התכנון והבניה התשכ"ה - 1965 והומצא לידי השוכרת באותו יום ( ראה נספח ג' לכתב התביעה).

ביום 26.03.2012 הוגשה בקשה דחופה לביטול צו הפסקת השימוש בנכס , אשר נדונה במסגרת ב"ש 28/12 בבית המשפט לעניינים מקומיים בחיפה (נספח א' לכתב ההגנה). בהחלטה שניתנה בדיון שהתקיים ביום 1.4.2012 קבעה כבוד השופטת בסול כי "אין חולק כי השימוש איננו תואם את התוכנית החלה על הבנין ונימוקי המבקשים מופנים בעיקר לשאלת הבעיה האנושית הקיימת באשר לפתרון שניתן יהיה למצוא לאותם ילדים הפוקדים את אותו גן, במידה והצו לא יבוטל". לאור דברים אלו, ועל מנת לפתור באופן הולם את הבעיה שנוצרה, עוכב ביצוע הצו, לתקופות שונות ומסיבות שונות ( ביטול דיונים, החלפת שופט, דיונים בפני הועדה המקומית לתכנון ולבניה, דיונים בפני ועדת הערר המחוזית ועוד). בסופו של דבר, כפי שניתן להבין מפסק דינו של בית המשפט העליון בע"פ 5327/16, נקבע הפינוי על ידי בית המשפט לעניינים מקומיים ליום 1.11.2015.

נמצא, אפוא, כי גן הילדים פעל באופן בלתי חוקי, בניגוד להוראות תכנית הבניין החלה על הבית המשותף, ואילו עיכוב ביצוע הצו לסגירתו, החל מחודש מרץ 2012 ואילך, נעשה אך לפנים משורת הדין, על מנת למנוע נזק לילדים הפוקדים אותו ולאפשר לנתבע ולשוכרת לקבל אישור שימוש חורג.

17. בכל הנוגע להליכים למול רשויות התכנון - ביום 9.7.2012, במקביל לניהול ההליך בעניין צו הפסקת השמוש בנכס, קיימה הועדה המקומית חיפה דיון בבקשת הנתבע וגב' בונזיאק ללגליזציה של סגירת קומת העמודים ושינוי יעוד ממגורים לגן ילדים ( למעשה, מדובר בבקשה לשימוש חורג ביחידה מס' 2, כגן ילדים). מר ברוך אספיס ( הבעלים המקורי של יחידה מס' 3), התנגד לבקשה. הוא טען כי השמוש החורג מהווה הפרעה, מטרד ופגיעה משמעותית באיכות חיים וערך הדירות. בנוסף, הוא טען, כי הפלישה לשטח החצר המשותפת והקמת שער מפריעות לגישה חופשית לאזור החניה ותיבות הדואר ( ראה פרוטוקול הועדה המקומית מיום 9.7.2012, נספח א' לתצהירי התובעים). לא נרשמה מפיו התנגדות לסגירת קומת העמודים.

נציגי הועדה המקומית ערכו סיור במקום. בהמשך, דחתה הועדה המקומית את הבקשה לשמוש חורג על שני ראשיה וקבעה כדלקמן:

א. השימוש החורג המבוקש מהווה הפרעה באיכות החיים לשותפים בנכס ומטרדי רעש. כמו כן, השימוש המבוקש כולל תפיסה של החצר, המהווה רכוש משותף של כל בעלי הדירות.

ב. לגבי הבניה נמצא כי הנתבע סגר שטחים במפלס קומת המסד להוספת שתי יחידות דיור, דבר המהווה עודף שטח בניה מעבר להקלה המותרת (24 מ"ר) וסטייה ניכרת שאינה ניתנת לאישור ( ראה נספח ד' לכתב התביעה).

18. הנתבע וגב' בונזיאק ערערו על ההחלטה בפני הועדה מחוזית ( ערר מס' 250/12). ועדת הערר החליטה להחזיר את הדיון בבקשה לוועדה המקומית, על מנת שתוציא נוסח פרסום, ולאחר מכן תערוך דיון אליו תזמן את כל הצדדים הרלוונטיים ותיתן החלטה מנומקת.

19. ביום 17.12.2012 , בעקבות החלטת ועדת הערר, נכנסה מחדש הבקשה לאשר תכנית לגליזציה לשינוי ייעוד ממגורים לגן ילדים וסגירת קומת עמודים לסבב דיוני הועדה המקומית.

בין לבין, רכשו כאמור התובעים את יחידה מס' 3, נרשמו כבעלים של הנכס בלשכת רישום המקרקעין ביום 4.5.2013 והגישו התנגדות לבקשה לשינוי יעוד. התובעים נקבו במספר סיבות להתנגדות - מטרדי רעש, ריח, חסימת חניה, הפרעה בחצר, חסימת גישה לתיבות הדואר, לחניות הפרטיות ושימוש ייחודי בחצר המשותפת.

ביום 27.2.2017 שינתה הועדה המקומית (בהרכב שונה) את החלטתה המקורית ואישרה את השימוש החורג של " גן ילדים" בתנאים הבאים :

א. השימוש החורג לגן ילדים יוגבל עד לאוגוסט 2015 .
ב. השימוש בחצר המשותפת לא יותר, אלא אם יקבע אחרת בהחלטה שיפוטית.
ג. המצאת אישורים נדרשים ( הג"א, קונסטרוקטור, איגוד ערים, משרד הבריאות ועוד).
ד. התקנת מעקות תקניים בגובה בטיחותי.
ה. שטח השימוש החורג הוגבל ל - 131.24 מ"ר בלבד.
ו. הוטל על גב' בונזיאק ( השוכרת) להודיע בכתב להורי ילדי הגן על ההחלטה להגבלת השימוש עד אוגוסט 2015. העתק המכתב יועבר למשרדי הועדה המקומית.

בנוסף, אשרה הועדה המקומית לגליזציה לשטח הבניה של הנתבע, עד ל - 24 מ"ר בלבד, שהוא הגבול העליון של ההקלה לפי התב"ע החלה ( ראה נספח 7 לכתב ההגנה). אדגיש, כי מדובר בהחלטה עקרונית, מותנית בתנאים, שלא קוימו, ובשום שלב בהמשך לא ניתן לנתבע או לגב' בונזיאק אישור לשימוש חורג.

20. על החלטת הועדה המקומית לתכנון ולבניה הוגשו 8 עררים (119/14, 120/14 , 127/14, 129/14, 130/14, 131/14, 135/14 ו- 136/14) בפני ועדת הערר המחוזית חיפה. העררים נדונו במאוחד, מאחר ועניינם זהה - התנגדות השכנים להפעלת גן ילדים בבית המשותף ( נספח 7 לכתב ההגנה).

בהחלטתה מיום 6.11.2014 דחתה ועדת הערר המחוזית את כל העררים ואישרה את החלטת הועדה המקומית מיום 27.2.2014. ועדת הערר הבהירה, כי לטעמה אין מקום להתערב בהחלטת הועדה המקומית, וכי בתום התקופה יוכלו המשיבים ( בעלי הגן) להגיש בקשה נוספת. בשולי הדברים נרשם, כי למען שכנות טובה, יתכן ויש להגביל את שעות היציאה לחצר ולקבוע כי בשעות הפעילות החלונות הפונים לכיוון החצר הפנימית ולדירות המתנגדים יישארו סגורים. הועדה לא ראתה לנכון לתת הוראות כאמור מאחר ובין הצדדים התנהל במקביל הליך בפני המפקחת על הבתים המשותפים ( ראה נספח ה' לכתב התביעה).

21. נוכח החלטת ועדת הערר הגישו התובעים עתירה מנהלית שנדונה על ידי כבוד השופטת למלשטרייך, במסגרת עת"מ 43571-12-14 בבית המשפט המחוזי בחיפה. בפסק דינה מיום 6.7.2015 קבעה כבוד השופטת למלשטרייך, כי שימוש לגן ילדים הוא שימוש חורג בהתייחס לתוכנית החלה על המקרקעין ( סעיף 7.2 לפסק הדין), כי הוא אינו מותר ואינו ראוי בבית מגורים ועל הנתבע והשוכרת לסיים את הפעילות לא יאוחר מיום 31.8. 2015.

בית המשפט המחוזי קבע, בין היתר, מספר קביעות עובדתיות רלוונטיות, המהוות השתק פלוגתא בתביעה שבפני, כדלקמן:

א. הגן החל לפעול ללא אישור הולם, ובמועד רכישת דירת התובעים הייתה החלטת הועדה המקומית לדחות את הבקשה לשימוש חורג, וערר על החלטה זו נדחה על הסף בטענת אי פרסום. לפיכך ניתן היה להתרשם שקיים סיכוי סביר שכלל לא יותר קיומו של גן ילדים במקום ( סעיף 10.8 לפסק הדין).

ב. הדירה אינה משמשת למגוריה של גב' בונזיאק, אלא לצורך הפעלת הגן בלבד ( סעיף 10.6 לפסק הדין).

ג. קיימת הפרעה קשה לדיירי המקום מעצם השימוש החורג. אופי השימוש החורג משנה את אופי הבניין והמקום ומשפיע ישירות על חיי הדיירים אשר רכשו זכות קניינית בדירותיהם ( סעיף 10.7 לפסק הדין).

ד. הנתבע וגב' בונזיאק המשיכו בשימוש בחצר הבית המשותף למרות האיסור המפורש של ועדת הערר ( סעיף 10.6 לפסק הדין).

22. כאן המקום לציין, כי קיימת אי בהירות באשר למועד פינוי הגן מהבניין. בית המשפט לעניינים מנהליים קבע בפסק דינו את מועד הפינוי ליום 31.8.2015, בעוד שבית המשפט לעניינים מקומיים עכב את הפינוי עד ליום 1.11.2015. אי בהירות זו הובילה להגשת הליך לפי פקודת ביזיון בית המשפט בבית המשפט לעניינים מנהליים. על ההחלטה בהליך הביזיון הוגש ע"פ 5327/16 בפני בית המשפט העליון. בית המשפט העליון קבע בפסק דינו כי לאור אי הבהירות שנוצרה לא היה מקום לנקוט בהליך הביזיון ( נספח ז' לכתב התביעה).

23. ההליך בפני המפקחת על הבתים המשותפים - במקביל להליכים התכנוניים, הגישו התובעים תביעה בפני המפקחת על הבתים המשותפים בחיפה ( תיק 263/13), במסגרתה עתרו, בין היתר, להורות לנתבע ולגב' בונזיאק ולסלק ידם מהחצר המשותפת. התובעים טענו, כי השימוש בחצר לצרכי גן הילדים הוא שימוש ייחודי ובניגוד להסכמתם. הנתבע הגיש כתב הגנה וכתב תביעה שכנגד. בכתב ההגנה טען כי הגן היה בגדר מציאות קיימת עוד טרם רכשו התובעים את דירתם, הוא הבעלים של 2/3 החצר כפי חלקו ברכוש המשותף והשימוש שעושה גן הילדים בחצר הוא שימוש סביר. נטען, כי הגישה לחצר חופשית לחלוטין, לתובעים ניתנו מפתחות לשערים ואסיפה כללית של בעלי הדירות אישרה את הצבת המתקנים בחצר. בכתב התביעה שכנגד עתר הנתבע לצו עשה כנגד התובעים בגין שימוש בחלק עודף של החניה, שלא לפי חלקם היחסי, בגין צנרת שהתקינו על הקיר החיצוני ותשלום חלקם בהוצאות החלפת הגדר.

בפסק דינה מיום 22.3.2015 קבלה כבוד המפקחת על הבתים המשותפים את תביעת התובעים בעילה של שימוש בלתי סביר בחצר הבית המשותף וקבעה, בין היתר, כדלקמן:

א. שטח החצר המשותפת הוא כ - 60 מ"ר ( הקביעה מבוססת על ביקור בשטח שערכה כבוד המפקחת).

ב. השימוש שעושה גב' בונזיאק בחצר המשותפת, ברשות הנתבע, הוא תפיסת חזקה ייחודית באופן מובהק והשימוש העסקי הנעשה בה הוא שימוש בלתי סביר בעליל למקובל ברכוש משותף.

ג. טענת הנתבע, כאילו אין מניעה שגם התובעים או ילדיהם יעשו בחצר הגן שימוש לצרכיהם " אינה מחזיקה מים" ובמצב הקיים אין אפשרות ל"שימוש סימטרי" על ידי כל בעלי הדירות בכל עת.

ד. החלטות האסיפה הכללית התקבלו שלא כדין והן אינן מחייבות את התובעים, בין מחמת שניתנה בהן זכות הצבעה לגב' בונזיאק ( בעלת הגן), שאינה בעלים של יחידת דיור ובין מחמת שהן החלטות המשנות את זכויות המיעוט ( התובעים) כהגדרתן בסעיף 12( ב) לתקנון המצוי.

ה. הטענה כאילו גן הילדים כבר פעל בעת שהתובעים רכשו את דירתם לא יכולה לעמוד לנתבע כטענת הגנה, מאחר והוכח בעדותו של מר אספיס כי שימוש ברכוש המשותף לצורכי עסקה של גב' בוזיניאק ורווחיו של הנתבע לא זו בלבד שלא היו בהסכמתו, אלא חרף התנגדות שהגיש לרשויות הרישוי. נקבע, כי השמוש בחצר לצורך גן משחקים הורתו ולידתו בחטא גם כלפי הבעלים הקודמים של דירת התובעים. אפילו היה הנתבע מוכיח הסכמה, אזי מקום שהיא לא רשומה בתקנון המוסכם, ההסכמה היא אישית ומחייבת רק את הצדדים לה, אולם לא את התובעים.

ו. "ליבו של הנתבע גס עם הרכוש המשותף בעוד הוא קנאי לשמור על הרכוש שלו: שימוש של ילדים זרים בחצר הפרטית של המשכיר - לא. שימוש של ילדים זרים בחצר המשותפת בהתנגדות בעלי החצר המשותפת וכנגד קבלת תשלום - כן".

ז. בכל הנוגע למעקפי הצנרת שביצעו התובעים על קירות הבית המשותף, נקבע כי מדובר בהכרח, אולם הם אינם אסתטיים וניתן לבצעם בצורה אסתטית לשביעות רצונו של הנתבע.

כבוד המפקחת על הבתים המשותפים הורתה, אפוא, בפסק דינה על מספר סעדים אופרטיביים:

א. הנתבע וגב' בונזיאק, יחד ולחוד, יסלקו מחצר הגן את החיפוי שמעל לריצוף האבן, את כל המתקנים/המיטלטלין המשמשים את גן הילדים, את שער הסורג המפריד בין החצר לבין החלל מתחת לדירת התובעים וכן את הגדר המותקנת מעל לגדר האבן, וזאת לא יאוחר מיום 31.8. 2015.

ב. התובעים יחפו את צנרת המים החיצונית שהתקינו מעל קירות/גדרות הבית באופן שעליו יורה הנתבע, עד ליום 30.8.15.

24. כאמור, אין חולק כי שטח החצר הוא שטח משותף של כל בעלי הדירות בבניין ולכן, אין לנתבע זכות לשמוש ייחודי בו. השימוש המותר ברכוש המשותף הוא שימוש רגיל וסביר, לפי תנאי המקום והזמן ואשר אינו מונע שימוש מאחרים ( ע"א 549/73 וינטרס נגד זמורה, פ"ד כח(1) 645, 648 ע"א 708/72 פרשקר נגד רוזנברג, פד"י כח(2) 817, עש"א (ת"א) 32739-10-12‏ ‏ נמרוד ערד נגד נציגות הבית המשותף מאפו 11 תל-אביב (2013)), עש"א 34698-03-17 פנינה ממן נגד נאוה שאשא (17.7.2017)). נוכח פסק דינה של כבוד המפקחת על הבתים המשותפים מושתק הנתבע מלהעלות כל טענה לפיה לא נעשה שימוש ייחודי בלתי סביר בחצר הבית המשותף. "סיפוח" שטח החצר לגן הילדים והשימוש הייחודי שנעשה בה (לרבות באמצעות השוכרת שהפעילה במקום גן ילדים), אינם בגדר שימוש רגיל וסביר, שאינו מונע שימוש דומה מאחרים. בתקופת הפעלת גן הילדים ביחידה מס' 2 עשה הנתבע שימוש עסקי - ייחודי בחצר הבית המשותפת, תוך שהוא שולל את זכותם של התובעים לעשות שימוש דומה. לעניין זה - חוקיות או אי חוקיות הגן אינן רלוונטיות ודי בקביעה של כבוד המפקחת בפסק דינה, לפיה גן הנתבע, באמצעות השוכרת שלו, תפס חזקה ייחודית בשטח החצר וכי השמוש העסקי שנעשה בה הוא שימוש בלתי סביר בעליל למקובל ברכוש משותף.

25. התובעים טענו, כי הם זכאים לקבל מהנתבע דמי שמוש ראויים, מכח חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט - 1979, בעד השמוש שעשה בחצר המשותפת מאז רכשו את דירתם ועד למועד פינוי החצר ביום 31.8.2015 (התובעים אשרו בכתב התביעה כי החצר המשותפת, בשונה מהגן, פונתה עוד בסוף חודש אוגוסט 2015. דברים אלו עולים בקנה אחד עם קביעת בית המשפט המחוזי בסיפא לסעיף 2 להחלטתו מיום 24.9.2015 בבקשה לפי פקודת ביזיון בית המשפט).

עילת ההתעשרות מוגדרת בסעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט כדלקמן: "(א) מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת ( להלן - הזוכה) שבאו לו מאדם אחר ( להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה. (ב) אחת היא אם באה הזכיה מפעולת הזוכה, מפעולת המזכה או בדרך אחרת". חובת ההשבה על פי החוק מתגבשת בהתקיים שלושה תנאים מצטברים: א. זכייה בטובת הנאה, במסגרתו נבחנת השאלה האם הזוכה קבל נכס, שירות או טובת הנאה אחרת. ב. שבאה לזוכה מן המזכה - עניינו של תנאי זה בשאלה העובדתית אם ההתעשרות האמורה " באה" לזוכה מן המזכה. ג. היסוד השלישי מציב את הדרישה כי התעשרות הזוכה על חשבון המזכה תהא שלא על פי זכות שבדין. רק התעשרות שאיננה על פי זכות שבדין עשויה להצמיח למזכה סעד בעילה של עשיית עושר ולא במשפט (ראה ע"א 760/77 בן עמי ואח' נגד בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד לג(3) 576, רע"א 371/89 אילן ליבוביץ נגד א. א. י. אליהו בע"מ ואח', פ"ד מד(2) 309).

קיימים מצבים בהם לא ניתן להצביע על דין מפורש המקנה למקבל טובת ההנאה זכות להתעשר או לשלול זכות זו ממנו. במקרים אלה, המבחן לשאלה אם ההתעשרות אינה כדין הוא אם התעשרות זו היא בלתי צודקת. מבחן צדק זה מודרך על פי תחושת המצפון והיושר ועל פי השקפות בדבר הישר והטוב. בהחלת העיקרון הכללי במצבים חדשים יש להתחשב בשיקולים שונים, לרבות עצמת זכותו של התובע, אופי הפגיעה באינטרס שלו, התנהגות הצדדים וטיב הפעילות שמכוחה זכה הנתבע ברווח ( ראה רע"א 371/89 , לעיל, בעמ' 324 וכן, ד. פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט, כרך א', מהדורה שניה - 1998, בעמ' 84).

כאמור, הנתבע השתלט על שטח החצר המשותפת ועשה בו שמוש ייחודי, תוך שהשכיר אותה לגב' בונזיאק לצורך הפעלת גן הילדים במקום, ללא הסכמת התובעים. עומדת, אפוא, לתובעים עילת תביעה להשבה לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט - 1979, של דמי שימוש ראויים בעד השימוש הייחודי של הנתבע בחצר המשותפת של הבניין, בין אם בעצמו ובין אם באמצעות השוכרת מטעמו, החל מיום 14.1.2013 ועד לפינוי החצר ביום 31.8.2015 (31.5 חודשים). הנתבע יצא נשכר משלילת זכותם הקניינית של התובעים, כדי שווי השימוש בחלקם בחצר המשותפת מיום שרכשו את דירתם ועד ליום 3 1.8.2015, אז הופסק השימוש בחצר ( גם לפי טענת התובעים בכתב התביעה). בתקופה זו, זכאים התובעים לפיצוי בגין אבדן הרווח, בדמות דמי שמוש יחסיים, השווים לדמי השכירות המקובלים, בנתונים הרלוונטיים ( ראה ע"א 290/80 ש.ג.מ. חניונים בע"מ נגד מדינת ישראל, פ"ד לז(2) 633 וכן ע"א 19/83 חברת שלמה כרמל בע"מ נגד בריח חברה לייצור בע"מ, פ"ד לט(4) 522 וע"א 588/87 אליעזר כהן נגד צבי שמש, פ"ד מה(5) 297).

26. לצורך הוכחת שווי דמי השמוש הראויים, התבססו התובעים על חוות דעת השמאי יניב רפאל מיום 13.8.2017, לפיה חלקם של התובעים בדמי השכירות השנתיים בגין החצר מגיע כדי סך של 35,640 ₪ ( סך של 2,970 ₪ לחודש). לטענתם, על הנתבע לפצותם בגין תפיסת החצר המשותפת במשך 32 חודשים, בסך של 95,000 ₪.

הנתבע מצידו, תמך הגנתו בחוות דעתו של השמאי איתן שריאל מיום 10.9.2017, לפיה חלקם של התובעים בדמי השכירות הראויים בגין החצר מגיע לסך של 276 ₪ בלבד. עוד קבע השמאי שריאל בחות דעתו, כי שווי דמי השכירות לחניה המקורה הוא 200 ₪ לחודש.

27. כאמור, נוכח הפערים בין חוות דעת הצדדים, ולאור הסכמת הצדדים, מונה השמאי - מודד, מר מוטי זייד, כמומחה מטעם בית המשפט. הוטל על המומחה לבדוק את הנכס נשוא התביעה ולחוות דעתו באשר למחלוקות המקצועיות שעולות מחוות הדעת שהוגשו על ידי הצדדים. המומחה ערך ביקור במקום ביום 13.2.2018 בנוכחות הצדדים והשמאי מטעם הנתבע. חוות דעתו של המומחה זייד, הכוללת התייחסות מעמיקה ועניינית לשאלות שבמחלוקת, הוגשה במהלך חודש מרץ 2018 ובהמשך, נשלחו אליו שאלות הבהרה מטעם הנתבע.

28. בפתח חוות דעתו תאר המומחה את סביבת הנכס כרחוב קטן, דו סטרי ללא מוצא, בבניה פרטית, ברובה נמוכה. הבית עצמו הוא בית מגורים משותף בן 3 קומות ו - 3 יח"ד, הבנוי באופן מדורג ומחופה באבן בגוון בהיר. למבנה גג בטון שטוח, קומת עמודים מפולשת המשמשת כחניון ( ללא הצמדות), חצר גדולה מתחת למפלס הרחוב ומחסנים. המומחה ציין, כי על פי תשריט הבית המשותף קיימים מחסנים במפלס התחתון אשר הוסבו בפועל ליחידת דיור עצמאית בגובה 2.2 מ' ובשטח של כ- 55 מ"ר, הנמצאת בשליטת הנתבע והושכרה כחלק מגן הילדים. כמו כן, בקומת החניות המשותפת נבנה מחסן פרטי לטובת הנתבע, חלף המחסן המקורי בקומת המחסנים. הדבר בוצע בהסכמת הבעלים הקודמים ולא נרשם בטאבו ו/או בתשריט הבית המשותף.

המומחה תאר בפרוטרוט את יחידות הדיור ושטחיהן, כאשר הרלוונטית לעניינו היא יחידה מס' 2 שהושכרה על ידי הנתבע לגב' בונזיאק לצורך הפעלת גן הילדים. שטח יחידה מס' 2 הוא 128.06 מ"ר, ומוצמדים לה שטחים על פי צו רישום הבית המשותף.

המומחה ערך סקר מחירים לשם קביעת שווי למגורים והגיע למסקנה כי שווי מטר בנוי להשכרה בשכונה בה נמצא הבית המשותף עומד בממוצע על 45.85 ₪. אציין, כי נתון בסיס זה מקובל על שמאי הצדדים. אמנם, כל אחד מהם נקט בגישה אחרת בהליכי החישוב ( גודל השטחים ומקדמים), אולם בבסיס שתי חוות הדעת נמצא אותו נתון של 45.85 ₪ למ"ר.

המומחה הבהיר, כי קיימות שלוש גישות לשומת שווי השוק של נכס מקרקעין: גישת ההשוואה (גישת השוק), גישת העלות ( גישת השווי הפיזי) וגישת ההכנסה ( גישת היוון ההכנסות). לאור מאפייניו של הנכס, בחר המומחה בגישת ההשוואה, שהיא הגישה המובילה בשוק. הוא פרט בטבלה ערוכה את הנתונים ואופן החישוב של כל שמאי ( מכאן בולטת ההסכמה הרחבה לשווי מ"ר השכרה כאמור לעיל), ובמקביל את אופן החישוב שלו. המומחה ציין כי לאור הסכמת שמאי הצדדים בדבר נתון שווי דמי שכירות למ"ר, הוא לקח אותו כשווי בסיס וערך חישוב כדלקמן:

שווי בסיס (45.85 ₪/מ"ר) בתוספת מקדם מסחרי (1.2) כפול שטח יחידה מס' 2 (129 מ"ר בתוספת 55 מ"ר שטח מוסב בקומת מחסנים לפי מקדם 0.6, מפאת גובה נמוך = 162 מ"ר. אעיר, כי בכך קבל המומחה את נתוני השמאי מטעם הנתבע). מכפלה זו מייצגת את שווי דמי השכירות ( ללא החצר), שהגיע לסך של 8,910 ₪.

המומחה התחשב בסכום דמי השכירות שגבה הנתבע בפועל מהשוכרת, בסך של 15,000 ₪, ניכה ממנו את הסך של 8,910 ₪, המייצגים את דמי השכירות לדירה המושכרת ( ללא החצר) ובאמצעות חישוב זה הגיע לסך של 6,090 ₪, המייצגים את שווי ערך התוספת לשכירות בגין השכרת החצר המשותפת. סכום זה הכפיל המומחה במקדם 0.5 ( מקדם חצר פעילה, להבדיל מחצר דירה רגילה) ואת התוצאה הכפיל ב - 1/3, על פי חלקם של התובעים ברכוש המשותף. מהתוצאה, בסך של 1,015 ₪, הפחית המומחה 10%, לאחר שלקח בחשבון אלמנטים של שוליות והעדר השקעה בתחזוקה שוטפת של התובעים בחצר. בהתאם לחישוב שערך, קבע המומחה כי מגיעים לתובעים דמי שכירות חדשיים בסך של 913.5 ₪ בגין השימוש שנעשה בחצר.

לעניין החניות, קבע המומחה כי לתובעים תיחום חניה אחת ואילו לנתבע תיחום של שתי חניות, בהתאם לחלקם היחסי בשטח המשותף ולכן, נושא החניות מאוזן ואין מקום לקיזוז דמי שכירות בגין החניה.

29. המומחה מוטי זייד הוא מומחה מוסכם מטעם בית המשפט, בהתאם לסעיף 130( ג) לתקנות סדר הדין האזרחי. נפסק לא אחת, כי כמדיניות, יש לקבל חוות דעת המומחים של בית משפט, למעט מקרים חריגים. בדרך כלל, מומחים אלה הם אובייקטיבים, ענייניים ונותנים תמונה הוגנת וסבירה של הממצאים בבדיקותיהם. לפיכך, גם אם יש פה ושם טעויות או אי דיוקים, יש לקבל את חוות הדעת ולאמצה ( ראה בעניין זה ע"א 2934/94, 2980/94 סולל בונה נגד ארז איתן ואח', ע"א 293/88 חברת יצחק ניימן להשכרה בע"מ נגד מונטי רבי ואח' ות"א 1760/96 אוטמזגין דוד ואח' נגד כדורי פיתוח עירוני בע"מ. מנגד, הלכה היא כי בית המשפט הוא הפוסק האחרון ואינו כבול בכל מקרה לממצאיו ומסקנותיו של המומחה שמונה על ידיו ( ראה ע"א 558/96, 1240 חב' שיכון עובדים נגד רוזנטל חנן ואח', פ"ד נב(4) 563, 569, ע"א 136/92 ביניש - עדיאל נגד דניה סיבוס חברה לבנין בע"מ, פ"ד מז(5) 114, 128, ד"נ 20/85 בחרי נגד פדלון, פ"ד לט(4) 463). ישנם מקרים חריגים, בהם לא יקבל בית המשפט את מסקנות המומחה שמונה על ידו. כך למשל, כאשר ממכלול הראיות עולה, כי המסקנות בחוות הדעת נסמכו על תשתית עובדתית בלתי מהימנה או כאשר המומחה מסיק מן העובדות המונחות בפניו מסקנה שגויה ( ראה ע"א 3212/03 יצחק נהרי נגד דולב חברה לביטוח בע"מ (24.11.2005), ע"א 2160/90 רז נגד לאץ, פ"ד מז(5) 170). בענייננו, לא מצאתי מקום לסטות מחוות דעתו של המומחה זייד. חוות דעתו מנומקת היטב, היא נשענת על בדיקות מקיפות שערך בנכס, היא עולה בקנה אחד עם יתר הראיות בתיק ולא מצאתי כי המומחה בסס מסקנותיו על עובדות או נתונים שגויים או חסרים. המומחה עמד בחקירה נגדית ארוכה ומאומצת מצד הנתבע ( שחלקים רחבים ממנה גלשו לשאלות בלתי רלוונטיות, חלקן אבסורדיות), הוא הסביר היטב את מסקנותיו וחוות דעתו לא נסתרה.

אני מקבל את עמדת המומחה, הנשענת היטב על חומר הראיות, כי מלכתחילה לא היה מצליח הנתבע להשכיר את יחידה מס' 2 לצורך גן ילדים, ללא החצר המשותפת ( עמ' 1 - 3 לפרוטוקול). אין ספק, כי תנאי לשכירות עסקית, למטרת ניהול גן ילדים, ובפרט כזה המכיל 40 ילדים, היא חצר שמישה ופעילה, בדיוק כזו שהנתבע השכיר במסגרת הסכם השכירות שכרת עם גב' בונזיאק. החלטות הועדה המקומית וועדת הערר לאשר היתר לשימוש חורג עד ליום 31.8.2015, ללא השימוש בחצר המשותפת, נעשו באילוץ, כדי למצוא פתרון להמשך הפעלת גן הילדים ולא משום שעמדה לנתבע זכות להשכיר את החצר המשותפת ו/או לשנות את ייעוד יחידה מס' 2 ממגורים לעסק של גן ילדים. חרף החלטת הועדה המקומית, המשיך הנתבע להחזיק בחצר המשותפת, באמצעות השוכרת. הסיבה לכך ברורה - החצר היוותה חלק מרכזי בשכירות ולמעשה, לא ניתן היה להפעיל את גן הילדים באופן סדיר בלעדיה. לא מדובר בחצר הצמודה לדירת מגורים, אלא בחצר פעילה, שהפכה חלק מגן ילדים, בשמוש עסקי - מסחרי וכנדבך עיקרי לקיום הגן ( עמ' 2, שורות 1 - 22 לפרוטוקול). מטעם זה, בין היתר, אני מקבל את עמדת המומחה, בדבר קביעת מקדם 0.5 לחצר.

אמנם, אני מקבל את טענת הנתבע, לפיה חלק החצר המשותפת שהושכר בפועל לצורך הפעלת גן הילדים הוא 55 - 60 מ"ר (60 מ"ר בהתאם לקביעת כבוד המפקחת בפסק דינה). אף המומחה אישר בחקירתו הנגדית, כי שטח החצר האופרטיבי, קרי - השטח ששימש בפועל להפעלת גן הילדים והשימוש בו נמנע מהתובעים, עמד על 55 עד 60 מ"ר ( ראה עמ' 6 שורות 17 - 35 ועמ' 7, שורות 6 - 8 לפרוטוקול. ראה גם עדותו של התובע בעמ' 45 שורות 1 - 5 ושורות 17 - 18 לפרוטוקול). אלא, שאין לכך משמעות אמתית, לאור שיטת חישוב דמי השכירות הראויים שנבחרה על ידי המומחה זייד ואין לנתון זה השפעה על חישוב השווי שערך. שטח החצר " נטו" אינו מהווה פקטור לחישוב, לאור שיטת החישוב בה בחר המומחה, המבוססת על ניכוי שווי השכירות ללא החצר.

מנגד, לא מצאתי ממש בטענות התובעים כנגד הניכוי בשיעור של 10% שערך המומחה, בגין אלמנטים של שוליות והעדר השקעה בתחזוקה שוטפת של התובעים בחצר.

30. באשר לחניות - בהתאם לחוות דעת המומחה זייד ועדותו בבית המשפט, קבע המומחה כי לתובעים תיחום חניה אחת ואילו לנתבע תיחום של שתי חניות, בהתאם לחלקם היחסי בשטח המשותף ולכן, נושא החניות מאוזן ואין מקום לקיזוז דמי שכירות בגין החניה. המומחה הבהיר, כי שטח החניה גדול דיו לשלוש חניות מרווחות, היינו - שתיים לנתבע ואחת לתובעים ולכן, הוא לא מצא מקום לשינוי ו/או לשיפוי בגין השימוש בחניות המשותפות.

אין חולק, כי השטח המיועד לחניה הוא שטח משותף שלא הוצמד והוא בבעלות הצדדים בחלקים בלתי מסוימים, בהתאם לחלקם היחסי ברכוש המשותף, ללא ייחוד או בעלות במקטע ספציפי. בין הצדדים השתרש נוהג לפיו הנתבע מחנה את רכבו בצד אחד של החניון ואילו התובעים מחנים רכבם בצד השני של החניון. בהתעלם מהנוהג הקיים, בידי הצדדים לעשות ולשנות מסדר חניית הרכבים כרצונם, באשר על פי צו הבית המשותף אין להם חניות צמודות. הנתבע אישר בחקירתו הנגדית, כי מעולם לא פנה לתובעים בבקשה לשנות את הסדר החניה ( עמוד 73 שורות 23 - 27 לפרוטוקול). טענת הנתבע בעניין רוחב החניות ( ראה חקירת המומחה פרוטוקול מיום 22.11.18 בעמוד 29 שורות 18 - 19 ושורות 32 - 34), היא טענה קטנונית, שהרי לא נמנע ממנו בשום שלב להחנות את רכבו כפי רצונו וממילא, אין למי מהצדדים חניה צמודה. דומה כאילו הטענה בנוגע לחניות נולדה אך כמשקל נגד לתביעת התובעים.

מקובלת עלי, אפוא, עמדת המומחה, על פי הראיות שהונחו בפני והנוהג הקיים בין הצדדים, כי מאחר והתובעים עושים שימוש בחניה אחת, שעה שאין הצמדה של החניות ליחידות השונות בבניין, אין מקום לחייבם בתשלום דמי שימוש ראויים לטובת הנתבע.

31. סיכומה של נקודה זו, אני מקבל את חוות דעתו של המומחה זייד לעניין שווי דמי השימוש בחצר המשותפת מהם נהנה הנתבע עקב השכרת החצר לגב' בונזיאק, כחלק מגן הילדים, המהווים את שיעור התעשרותו על חשבונם וכן, את מסקנותיו לעניין החניות .

בהתאם לחוות דעת המומחה, חלקם היחסי של התובעים בדמי השכירות החדשיים הראויים בגין השמוש בחצר המשותפת מסתכם לסך של 913.5 ₪. הנתבע החזיק בחצר, באמצעות השוכרת, ונהנה מדמי השכירות ששילמה לו, עד ליום 31.8.2015. לפיכך, זכאים התובעים לדמי שמוש ראויים בחצר המשותפת, בגין התקופה החל מיום 14.1.2013 ועד ליום 31.8.2015 (31.5 חדשים) בסך של 28,775 ₪. סכום זה, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מאמצע תקופה, מגיע כדי סך של 30,498 ₪ והנתבע יחוייב לשלמו לתובעים.

32. טענת התובעים, לפיה הנתבע מנע מהם את השימוש בחצר המשותפת גם לאחר פינוי גן הילדים, קרי - החל מיום מיום 1.11.2015 ועד למועד הגשת התביעה כאן, לא הוכחה. במהלך תקופה זו עמדה החצר המשותפת ריקה ( ראה התמונות שצורפו לחוות דעת המומחה זייד). אני מקבל את טענת הנתבע, לפיה מעת שפונתה החצר היה בידי התובעים לעשות בה שימוש סביר, כרצונם. טרוניותיהם בעניין זה מסתכמות בטענה לפיה נמנע מהם להקים סוכה במקום מסויים בחצר, שעה שהנתבע כבר הקים סוכתו במקום ( ראה עמ' 37, שורות 1 - 12 לפרוטוקול) ובקובלנה שהגישו עקב ארוע מסויים בו הגיעה התובעת לחצר עם חברתה, שעה ששהו בה נכדיו של הנתבע וילדיו. אין בטענותיהם כדי להוכיח כי הנתבע מנע מהם לעשות שימוש סביר בחצר לאורך התקופה הנ"ל, בפרט שעה שהתובעים בחרו שלא להציג כראיה ולו תמונה או סרטון ממצלמות האבטחה שלהם. הלכה היא, כי הימנעות מלהביא ראיה שיכולה היתה לתמוך בטענתו של בעל דין, מקימה חזקה שבעובדה כי היה באותה ראיה לפעול לחובת אותו בעל דין ( ע"א 2275/90 לימה נגד רוזנברג, פ"ד מז(2) 605, ע"א 565/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נגד מתתיהו, פ"ד מה (4) 651, 658). משלא הציגו התובעים תמונות וסרטונים המצויים בידיהם, יש בכך לפעול לרעתם במישור זה .

אמנם, אינני מקבל את טענתו של הנתבע בדבר " דפוס התנהגות של חוסר עניין כלשהו להשתמש בחצר" אותו בקש לייחס לתובעים ( עמ' 68 שורות 26 - 27 לפרוטוקול). עם זאת, משעה שהנתבע חדל מלעשות שימוש ייחודי בחצר המשותפת ביום 31.8.2015, עמדה החצר לרשות התובעים והיה בידיהם לעשות בה שימוש.

אני דוחה, אפוא, את טענת התובעים, לפיה נמנע מהם לעשות שימוש בחצר המשותפת גם לאחר פינויה ביום 31.8.2015. לפיכך, אין התובעים זכאים לפיצוי נוסף כלשהו בגין תקופה זו.

33. נותרה לדיון השאלה, האם הפעלת הגן ביחידה שבבעלות הנתבע ובחצר הבית המשותף מהווה מטרד ליחיד, בהתאם להוראות פקודת הנזיקין ו במדה והתשובה לשאלה זו חיובית, מהו הפיצוי המגיע לתובעים בגין מטרד זה.

34. כפי שפורט לעיל, הפעלת גן הילדים בבניין וברכוש המשותף מהווה שימוש חורג בנכס, שלא ניתן לו היתר על ידי הועדה המקומית, והיא עומדת בניגוד להוראות סעיפים 145(א)(3) ו - 146 לחוק התכנון והבניה, תשכ"א - 1965.

הפעלת הגן בענייננו נעשתה מלכתחילה בעבירה וללא היתר לשימוש חורג. בהתאם, כבר ביום 12.3.2012, זמן קצר לאחר חתימת הסכם השכירות בין הנתבע לבין גב' בונזיאק, הוצא כנגדם צו הפסקה מנהלי על ידי בית המשפט לעניינים מקומיים בחיפה. אדגיש, כי החלטתה העקרונית של הועדה המקומית שאפשרה שימוש חורג בנכס ניתנה רק ביום 17.2.2014, כשנתיים לאחר תחילת הפעילות בגן. החלטה עקרונית זו, הותנתה בתנאים, שלא מולאו. למעשה, הנתבע מעולם לא קבל לידיו בפועל היתר לשימוש חורג, ולאורך כל השנים עד לסגירתו, פעל הגן ללא היתר על פי החוק. יתירה מזאת, גן הילדים המשיך בשימוש בחצר המשותפת, לאורך כל פעילותו ( ראה עדותו של הנתבע בעמ' 66 שורות 1 - 5 לפרוטוקול), בניגוד לאיסור המפורש לעשות כן בהחלטה העקרונית. מכאן, שהנתבע אינו יכול להיבנות מאותה החלטה, שעה שפעל ו/או נתן את ידו להמשך פעילות בניגוד ברור לאמור בה.

35. בהפעלת הגן בבניין המגורים נשוא התביעה ללא היתר כדין לשמוש חורג, הפרו הנתבע וגב' בונזיאק את החובות החקוקות הנ"ל ובכך עוולו לפי סעיף 63 ל פקודת הנזיקין בהפרת חובה חקוקה. סעיף 63 מציב מספר תנאים לתחולתו - קיום חובה המוטלת על המזיק מכח החיקוק, החיקוק נועד לטובתו של הניזוק, המזיק הפר את החובה המוטלת עליו והפרה זו, היא שגרמה לנזק מן הסוג אותו התכוון המחוקק למנוע (ראה ע"א 145/80 שלמה ועקנין נגד המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113). מטרת חוק התכנון והבניה והתקנות שהותקנו מכוחו (כמו גם תכניות מתאר מקומיות, שמעוגנות בחוק), הוא מניעת בניה או שמושים מסויימים במקרקעין ללא פיקוח וסדר, תוך הבטחת תנאים נאותים מבחינת הבריאות, התברואה, הניקיון, הבטיחות, הבטחון, התחבורה והנוחות ומניעת מפגעים על ידי תכנון הקרקע והשימוש בה. הכוונה היא, שאדם המבקש לבנות יגיש בקשה שתעבור את המבחן של מהנדסי הועדה לא רק מבחינת אחוזי הבניה אלא גם מבחינת נקיטת אמצעי הבטיחות הדרושים, כדי למנוע נזק לציבור ולמבנים סמוכים. בדומה, משעה שקיימת תב"ע, המתירה שמושים מסויימים במקרקעין באזורים עליהם היא חלה, על המבקש לסטות מהשמוש המותר להגיש בקשה מתאימה, על מנת שהועדה תוכל לבדוק מהות הסטיה והשלכתה על בעלי הזכויות בנכסים הקרובים. חוק התכנון והבניה, הקובע את הצורך בהיתר כדין, נועד בין השאר לטובתם ולהגנתם של בעלי המבנים, המצויים בשכנות למקום בו עומדת עבודת הבנייה להתבצע או לחילופין, בשכנות לדירה בה אמור להתבצע שמוש החורג מהוראות תכנית התב"ע, ושל המתגוררים באותם מבנים ונכסיהם. חובות אלו בחוק התכנון והבניה, המחייבות היתר מראש לצורך שימוש חורג, נועדו בין היתר להגן על השכנים במקרקעין הסמוכים וכל שכן, על השכנים באותו בניין, המהווה בית משותף ( ע"א 273/80 משה מדינה נגד שלמה כהן, פ''ד לז(2) 29, ע"א 416/58 נאצר עיסא ג'דעון נגד סאלם כליל סלימאן, פ"ד יג 916, ע"א (מחוזי-ת"א) 575/73 עטי צ'צ'קס נגד משה לוי (12.2.1975) וכן, סעיף 61(2) לחוק התכנון והבניה , ע"א 711/82 י. בלומנטל בי"ח בע"מ נגד תיכון , פ"ד לט(2) 477 (1985) וע"א 273/80 מדינה נ' כהן, פ"ד לז (2) 29). כפי שיפורט בהמשך, הפרת החובות החקוקות על ידי הנתבע גרמה לתובעים לנזקים מן הסוג אותו התכוון המחוקק למנוע.

הנתבע אחראי יחד עם השוכרת בחובות לפי חוק התכנון והבניה, שכן הוא בעל המקרקעין ומי שהשכיר אותם בידיעה ומתוך כוונה שיופעל במקום עסק מסוג גן ילדים, שעה שייעודם למגורים בלבד. הנתבע גם לא עשה דבר כדי למנוע את המשך ההשכרה ו/או לסלק את השוכרת בהמשך.

36. התובעים השתיתו את עילת תביעתם, בין היתר, על עוולת מטרד ליחיד, מכח סעיף 44 לפקודת הנזיקין, הקובע כי "מיטרד ליחיד הוא כשאדם מתנהג בעצמו או מנהל את עסקו או משתמש במקרקעין התפושים בידו באופן שיש בו הפרעה של ממש לשימוש סביר במקרקעין של אדם אחר או להנאה סבירה מהם בהתחשב עם מקומם וטיבם; אך לא ייפרע אדם פיצויים בעד מיטרד ליחיד אלא אם סבל ממנו נזק".

המבחן לקיומו של מטרד ליחיד הוא מבחנו של האדם הסביר, בהתחשב בנתונים הסביבתיים (ע"א 436/60 מאיר עזרי ואח' נגד ויקטור קליין ואח', פ"ד טו(2) 1177). קיומה, מידתה ועצמתה של ההפרעה נבחנים תוך זיקה לאדם אחר וזכותו של הנפגע לשמוש סביר במקרקעין ושל ההנאה הסבירה מהם, כך שהדגש הינו על תוצאת המעשה ולא על טיבו. לצורך קיומה של עוולת מטרד ליחיד, נדרש שההפרעה שנגרמה כתוצאה מהתנהגות הנתבע היא "הפרעה מוחשית ולא קלת ערך, מהותית ולא חולפת" (ע"א 44/76 אתא חברה לטכסטיל בע"מ נגד זאב שוורץ, פ"ד ל(3) 785, 795).

37. הפעלת הגן בדירת המגורים וברכוש המשותף, המהווה שמוש חורג בנכס, ללא היתר, מהווה עוולה נזיקית של מטרד ליחיד עפ"י סעיף 44 ל פקודת הנזיקין, כמו גם עוולה של הפרת חובה חקוקה, עפ"י סעיף 63 לפקודת הנזיקין ( ע"א 416/58 ג'דעון נגד סאלם, פ"ד יג 916, ב ע"א 119/86 קנה בתים בע"מ נגד הועדה לתכנון ובנייה נתניה, פ"ד מו(5) 727 , ע"א 273/80 מדינה נגד כהן, פ"ד לז(2) 29, 40-41). במצב דברים זה, כאשר בניה או שמוש חורג נעשים ללא היתר, אין צורך בהוכחה שהפגיעה מגיעה כדי מטרד ודי לו לתובע שיראה "אי נוחות" כדי לזכות בסעד (בר"ע 62/83 בעל טכסא נגד גונן, פ"ד לח(1) 281, 283, ע"א 7727/01 מאיר קרנש נגד יאיר נחומי (29.12.2002) ). אי נוחות מעין זו הוכחה על ידי התובעים ולמעשה, הוכחה על ידם אף פגיעה מהותית ומטרד ממשי. הדבר עולה גם באופן ברור מפסק הדין בעת"מ 43571-12-14 בבית המשפט המחוזי בחיפה בעניינם של הצדדים.

התובעים טענו בתצהיריהם, כי פעילות הגן בבניין ובחצר המשותפת גרמה להם מטרדים חמורים. הגן פעל מידי יום, החל מהשעה 07:00 עד השעה 17:00, כאשר בפועל הגיעו הורים להביא את ילדיהם לגן כבר החל משעה 06:45 בבוקר ובשעות אחה"צ החלה תנועת הורים לאיסוף ילדיהם. נטען, כי גם בימי שישי ובימים בהם שהו התובעים בחופשות ובקשו לישון עד לשעה מאוחרת, הם נאלצו להתעורר בשעה 06:45 בשל רעש הרכבים, צופרים, ילדים בוכים וצעקות. הם טענו, כי לאורך כל שעות היום היה במקום רעש שנבע ממוסיקה, בכי וצעקות של הילדים וצוות הגן ובשעות הבוקר ואחה"צ היתה במקום תנועה ערה של כלי רכב, החניות ברחוב נתפסו ולעיתים טעו קרוביהם של הילדים ונקשו על דלת ביתם של התובעים. בנוסף, טענו התובעים כי המקום היה מלוכלך, מפחי האשפה עלה סירחון של טיטולים מלוכלכים ושתן וחפצים שונים חסמו את הדרך לדירתם ( ראה גם עמ' 36, שורות 21 - 29 לפרוטוקול). טענותיהם של התובעים במישור זה לא נסתרו בחקירותיהם הנגדיות.

גם המומחה מטעם בית המשפט ציין את עומסי התנועה ואת השימוש הניכר שעשה גן הילדים ( או ליתר דיוק הורי הילדים ששהו בגן) במפלס הכניסה של הבית המשותף ובשביל הגישה ( עמ' 12 שורות 2 - 5 לפרוטוקול) ואת חשיבות הפעילות בחצר הבית המשותף לצרכי הגן, אשר כללה מתקני קבע דוגמת ריפוד שחור ומשחקים ( עמ' 27 שורות 31 - 38 ועמ' 28 שורה 1 לפרוטוקול).

הנתבע אישר בחקירתו הנגדית, כי הפעלת גן הילדים עם 40 פעוטות ( מגיל 3 חודשים ועד גיל 3 שנים), גרמה למטרדי רעש, ריח, לכלוך, לעומס תעבורתי ודרישות חניה בלתי אפשריות ( כ - 4 0 רכבים נוספים) בהתחשב בטיב הסביבה והעובדה שמדובר ברחוב קטן, שקט וללא מוצא, שיש בו סה"כ 7 מבנים ( עמ' 62 שורות 8 - 16 לפרוטוקול). יתירה מכך, הנתבע הודה בחקירתו, ששימוש בחצר לגן ילדים אינו שימוש רגיל וסטנדרטי של שוכר או בעלים המתגורר בדירה ( עמוד 67 שורות 6 - 14 לפרוטוקול). אציין, כי הנתבע צירף לתצהירו עותק מפרוטוקול הדיון מיום 11.6.2014 שבפני כבוד המפקחת על הבתים המשותפים ( נספח 8 לתצהירו), ממנו עולות טענות בדבר המטרדים הניכרים שנגרמו כתוצאה מהפעלת גן הילדים.

38. בית המשפט המחוזי התייחס להשפעת פעילות הגן על התובעים והמטרד שיצר הגן וקבע כדלקמן:

"לא ניתן להתעלם מהרעש שמלווה פעילות של ילדים בגיל זה. גם ועדת הערר שבקרה במקום היתה ערה לכך, והמליצה כי תוגבל שהיית הילדים בחצר וכן חלונות הגן ישארו סגורים כל משך זמן הפעילות. זאת מהטעם שחלונות העותרים וחלונות שכנים נוספים פונים לחצר הגן וסובלים מהרעש שקיים במקום... עוד טענו העותרים כי שקי אשפה של תוצרי פעילות הגן ושל טיטולים מעמיסים על פחי האשפה של הבנין, וכי הכניסה לחצר המשותפת, שם גם ממוקמים תאי הדואר ומתאפשר מעבר רגלי לחניה וממנה, וכן גישה למקלט, גודרו על ידי המשיבה 3 על מנת ליצור מתחם סגור לגן, והוצב שם שער כניסה, מבלי שניתנה לכך הסכמת הדייר האחר... בנוסף, קיים עומס תחבורתי, שאף הוא מהווה הפרעה לדיירי השכונה. ההורים מביאים את ילדם לגן בבוקר, החל מהשעה 07:00, ומחזירים אותו בסמוך לשעה 17:00 . עומס כלי רכב ברחוב קטן ללא מוצא, יוצר בעיית תחבורה במקום וחסימת חניות הבנין, כפי שניתן להתרשם מהדיסק שצורף. נטען כי ההורים משאירים את רכבם מונע, דבר הכרוך ברעש מנוע ופליטת עשן ופיח... יצויין כי ביקור ועדת הערר במקום נערך ביום 9.9.14 בין השעות 16:00 עד 16:25. תמונות שהמציאו העותרים בשעות מאוחרות יותר של איסוף הילדים, למדו על עומס תחבורתי ברחוב".

בסיכום הדברים בסוגיה זו הוסיף בית המשפט המחוזי כי:

"ניתן לסכם ולאמר שקיימת הפרעה קשה לדיירי המקום, מבלי שהונחה תשתית עובדתית לכך שיש צורך תכנוני לקיומו של גן פעוטות נוסף, ומבלי שהמשיבים הראו כי המקום מתאים לשימוש החורג שמבוקש בו. אופי השימוש החורג משנה את אופי הבנין והמקום, משפיע ישירות על חיי הדירים אשר רכשו זכות קניינית בדירתם..".

תיאוריהם של התובעים, כמו גם קביעותיו של בית המשפט המחוזי, מציירים תמונה של מטרד ממשי ומהותי שנוצר בבניין המגורים וסביבתו, עקב פעילות גן הילדים. אני מקבל את טענתם של התובעים, כי ניהול גן הילדים בבית המשותף גרם להם להפרעה ואי נוחות ממשית ומנע מהם שמוש סביר בקניינם. מדובר בבניין מגורים משותף, ברחוב שקט, שהפך מידי יום להומה אדם ורועש, כאשר אזורי השירות בו מלוכלכים. בנוסף, נמנע מהתובעים לעשות שימוש בחצר הבית המשותף והיה עליהם להכנס לדירתם בדרך עוקפת ולחילופין, לעבור דרך שני שערים, שהיו נעולים, לסירוגין (עמ' 33, שורות 1 - 8 ועמ' 46 שורות 6 - 17 לפרוטוקול). לא מדובר באי נוחות גרידא, אלא באי נוחות ממשית ומטרד מהותי באזור בניין המגורים.

הנתבע הפר ברגל גסה את הוראות חוק התכנון והבניה והתקנות שהותקנו מכוחו, בכך שהשכיר דירה בייעוד מגורים לצורך שימוש עסקי, בעל אופי מפריע המשנה את הסביבה, והכל ללא היתר לשימוש חורג כדין. עקב אותה הפרה סבלו התובעים מאי נוחות ממשית ומטרדים מהותיים.

39. סיכומה של נקודה זו, אני מקבל את טענתם של התובעים לפיה, הפעלת הגן בבניין המשותף הוותה מטרד ליחיד כהגדרת מונח זה בסעיף 44 ל פקודת הנזיקין והפסיקה שניתנה מכוחו, בין אם אצא מתוך הנחה, כפי שקבעתי לעיל, כי הנתבע הפר חובה חקוקה בעת שע שה שמוש חורג בדירה שבבעלותו, ללא היתר, ובין אם לאו, שכן מדובר במטרד מהותי וממשי ולא רק באי נוחות.

נוכח המטרדים מהם סבלו התובעים במהלך התקופה בה פעל הגן, עד לחודש אוקטובר 2015, אני פוסק להם פיצוי בסך של 20,000 ש"ח.

40. מכאן לתביעה שכנגד. כפי שהבהרתי לעיל, בכל הנוגע לתביעה שכנגד, נותרו לדיון דרישתו של הנתבע לחייב את התובעים בדמי שכירות ראויים בגין שימוש בחניות, פירוק צינור המזגן ודרישתו של הנתבע לאסור על התובעים לעלות על גג דירתו לצורך גישה לגג העליון.

א. דרישתו של הנתבע לחייב את התובעים בתשלום דמי שכירות ראויים בגין השמוש בחניות נדחתה על ידי לעיל.

ב. באשר לצנרת המזגן - התובעים התקינו מזגן והעבירו את צנרות החשמל, הגז והניקוז על גבי קיר הבית המשותף בחזית הבניין . אמנם, אין למנוע מהתובעים מלהתקין מזגנים לדירתם, אולם כפי שעולה מהתמונות שהוצגו בפני, התקנת הצנרת לא אסטטית וניתן היה לבצעה באופן שיקטין את הפגיעה בחזות הבית המשותף. תיקוני צנרת מחמת בלאי, מעקפי צנרת או תוספת צנרת מכל סוג שהוא, הם כורח המציאות בבית משותף. יחד עם זאת, הדיירים נדרשים להתקינם בזהירות המתבקשת ובאופן שיקטין את הפגיעה ברכוש המשותף פיזית ו/או חזותית, ולקבל על כך את הסכמת שכניהם ( ראה לעניין זה הוראת סעיף 2( א) לתקנון המצוי שבתוספת לחוק המקרקעין, התשכ"ט - 1969 וכן, ע"א (מחוזי-ת"א) 425/82 שלמה קדמי ואח' נגד יערי קווין ואח' , פ"מ תשמ"ג, חלק שני, עמ' 485).

בענייננו, התובעים לא ביקשו את הסכמת הנתבע לצורך התקנת צנרת המזגן וספק רב אם הייתה ניתנת להם הסכמתו , לאור היחסים העכורים בין הצדדים. יתירה מזאת, התקנת צנרת המזגן היא הכרח המציאות ונ ועדה לצורך שימוש סביר ובסיסי של התובעים בדירתם. אין מקום, אפוא, להורות על פירוק הצנרת, שמשמעה מניעת שימוש במזגן בדירת התובעים. מנגד, יהא על התובעים להצמיד את הצנרת לקיר הבית המשותף ולחפותה (כפי שעשו עם צנרת המים בהתאם לפסק דינה של כבוד המפקחת), על מנת להקטין את הפגיעה בחזות הבית המשותף.

ג. הנתבע עתר לצו מניעה שיאסור על התובעים לעבור דרך הגג הצמוד לדירתו לצורך מעבר לגג דירתם.

מדובר בדרישה קטנונית וחסרת תום לב. כפי שעולה מחוות דעתו של המומחה, לרבות צילום חלק צו הבית המשותף שצורף אליה, הגגות בבית המשותף הוצמדו ליחידות השונות. ליחידה מס' 1 הוצמדו הגגות המסומנים באותיות ד' ו - ה', ליחידה מס' 2 הוצמדו הגגות המסומנים ח' ו - ט' וליחידה מס' 3 הוצמדו הגגות המסומנים יג' ו - יד'. עם זאת, אין חולק כי הגגות שהוצמדו ליחידה מס' 3, שבבעלות התובעים, משמשים בהסכמה למתקנים משותפים ו/או בכלל למתקנים צמודי גג של כל הצדדים, דוגמת אנטנות, דודי מים ופאנלים סולאריים ( ראה צו הבית המשותף וכן, עדויות הצדדים בעמ' 41 שורות 8 - 14 ושורות 19 - 20 לפרוטוקול).

המתקנים על גג דירתם של התובעים דורשים תחזוקה וכפי שהבהיר המומחה זייד, גישה נוחה והגיונית אליהם אפשרית רק דרך הגג המוצמד לדירת הנתבע ( עמ' 27, שורות 1 - 11 לפרוטוקול). המעבר מגג דירתו של הנתבע נעשה לעיתים רחוקות בלבד ובנסיבות העניין, אין מקום לאסור על התובעים את העליה לגג דירתם דרך הגג הצמוד לדירתו של הנתבע.

דרישת הנתבע כי התובעים יטפסו על סולם בגובה של 2.5 מטרים ממרפסת ביתם בקומה השלישית כדי להגיע לגג, ובלבד שלא יעברו דרך הגג שלו ( עמ' 40 - 41 לפרוטוקול), קנטרנית ובלתי ראויה, בפרט שעה שהוא עצמו עולה לגג דירתם של התובעים לצורך תחזוקת המתקנים ולאור ההסכמות המפליגות שקיבל על חשבון הרכוש המשותף מאת הבעלים הקודמים של דירת התובעים ( שינוי המחסנים ליח"ד בשטח 55 מ"ר והקמת מחסן חדש בקומת החניה).

סיכומה של נקודה זו, אני דוחה את דרישת הנתבע לאסור על התובעים מעבר דרך גג דירתו, לצורך עליה לגג דירתם, לצורך תחזוקה.

סיכום

41. לאור האמור לעיל, אני מורה כדלקמן:

א. אני מקבל את התביעה העיקרית ומחייב את הנתבע לשלם לתובעים פיצוי בסך של 30,498 ₪ בגין דמי שמוש ראויים בחצר המשותפת עבור התקופה החל מיום 14.1.2013 ועד ליום 31.8.2015 וכן, פיצוי בסך של 20,000 ₪ בגין נזק לא ממוני עקב מטרד ליחיד.

בנוסף, הנתבע ישלם לתובעים את הוצאותיהם בגין אגרת התביעה, שכ"ט המומחה מטעמם ( על פי קבלות שיציגו בתוך 7 ימים), חלקם בשכ"ט המומחה מטעם בית המשפט וכן, שכ"ט עו"ד בסך של 8,500 ₪.

ב. בכל הנוגע לתביעה שכנגד - אני מורה לתובעים להצמיד את צנרת המזגן לקיר הבית המשותף ולחפותה (כפי שעשו עם צנרת המים בהתאם לפסק דינה של כבוד המפקחת) , על מנת להקטין את הפגיעה בחזות הבית המשותף, וזאת בתוך 90 ימים. יתר הסעדים שנדרשו בכתב התביעה שכנגד נדחים.

המזכירות תמציא העתקים מפסק הדין לצדדים.

ניתן היום, י' אייר תשע"ט, 15 מאי 2019, בהעדר הצדדים.