הדפסה

בית משפט השלום בחיפה ת"א 35709-04-18

בפני
כבוד ה שופטת תמי לוי יטח

תובע

מוהנא נור אלדין חלבי

נגד

נתבעים

  1. חדר מותקאל חלבי
  2. מותקאל סלאח חלבי

החלטה

בפני בקשת הנתבעים לביטול צו המניעה הזמני שניתן במעמד צד אחד, ע"י כב' השופטת שירי היימן, בהיותה שופטת תורנית, ביום 20.4.18.

צו המניעה הזמני אסר על הנתבעים לעשות כל פעולה של בנייה והקמה במגרש 60/2 בחלקה 60 גוש 17134 הנמצא בדלית-אל-כרמל.

ביום 27.5.18 התקיים בפני דיון במעמד שני הצדדים, שעניינו הותרת הסעד הזמני שניתן כאמור על כנו, ולחילופין ביטולו.

תמצית העובדות הרלבנטיות:

התובע הינו בעלים של חנות רהיטים הממוקמת במגרש מס' 60/3 בחלקה 60, בגוש 17134 בדלית אל כרמל. (להלן: "מגרש התובע"). הנתבע 1, הינו הבעלים הרשו ם ב לשכת רישום המקרקעין של מגרש מס' 60/2 מהחלקה הנ"ל (להלן: " מגרש הנתבעים"). הנתבע 2 הינו אביו של הנתבע 1 ובעליה של חנות רהיטים הממוקמת במגרש הנתבעים, בסמוך לחנות התובע. שטח כל אחד מהמגרשים 1,905 מ"ר, וכל אחד מהם מהווה 1/4 מחלקה 60 , ששטחה הכולל 7,622 מ"ר . הצדדים הינם שותפים במושע בחלקה 60 הנ"ל, יחד עם צדדי ג נוספים, הכל כמפורט בנסח מלשכת רישום המקרקעין שצורף לבקשה ולתביעה.

בתחילה התובע ואחיו, סלאח חלבי , היו הבעלים הרשומים של המגרשים והם הקימו בהם מבנה גדול משותף . ברם, אחיו של התובע, מכר את חלקו במגרש לנתבע 2 , וזה רשם את המקרקעין על שם הנתבע 1.
עוד בטרם מכירת המגרש לנתבעים, התובע ואחיו ערכו תוכנית חלוקה וחילקו את המקרקעין לשני מגרשים. על בסיס חלוקה זו, נחתם הסכם בין התובע לנתבע 2 שכותרתו "הסכם לחלוקת מקרקעין" ואשר נועד להסדיר ולחלק את זכויות הצדדים במגרשים. (להלן: " הסכם החלוקה" ו/או "ההסכם")

בסעיף 2 להסכם החלוקה נקבע כי על אף שאין רישום נפרד של כל מגרש בלשכת רישום המקרקעין, כל צד רשאי לנהוג במגרשו כחלקה נפרדת וכאילו הוא בעליה בנפרד בלשכת רישום המקרקעין, לכל דבר ועניין .

סעיף 3.2 להסכם קובע כי כל צד רשאי לנצל את אחוזי הבניה הנותרים במגרש לפי חלקו היחסי, ובלבד שהדבר לא יפגע באחוזי הבניה המגיעים או יגיעו לצד האחר. עוד צוין כי במקרה של חריגה מאחוזי הבניה וניצול אחוזים המגיעים לצד השני, יהא הצד הנפגע רשאי לנקוט בכל הצעדים המשפטיים, לרבות סעדים לצו מניעה ופיצויים על מנת להגן על זכויותיו.

סעיף 4.1 להסכם קובע כי כל צד רשאי להגיש בקשה למתן היתר בניה במגרשו לפי שיקול דעתו הבלעדי וכפי שימצא לנכון. בהמשך בסע יף 4.2 נקבע כי כל צד רשאי לנצל את אחוזי הבניה המותרים במגרשו ובמילים אחרות, האחוזים המותרים לפי חוק או לפי תוכנית מתאר החלה על ה מגרשים.

להסכם עצמו צורף כנספח תשריט חלוקה בין המגרשים, לרבות חלוקה של המבנה שהוקם, בין הצדדים להסכם.

הסכם החלוקה לא נחתם על ידי הנתבעים ולא נרשם בספרי לשכת רישום המקרקעין. עם זאת, הנתבעים אינם חולקים על ההסכם ועל תחולתו על הצדדים.

לטענת התובע, לפי תוכנית המתאר החלה על המגרשים , על כל צד להתרחק לצורכי בניה, 3 מטרים מקו הגבול המפריד בין מגרשי הצדדים.

על אף האמור, בערב יום הזכרון לחללי צה"ל, ביום 18.4.18, הופתע התובע לגלות כי הנתבע 2 הזמין קבלן מטעמו אשר החל בהנחת עמודים וקשתות מברזל על קיר מבטון בגובה של כ- 1.8 מטר. המדובר בקיר בטון הממוקם לאורך כל הגבול המפריד בין המגרשים (להלן: "קיר הבטון").
כל העבודות שבוצעו ע"י הנתבעים, לרבות יציקות בטון בשטח הנתבעים, בוצעו ללא הי תר, וללא תוכניות.

עיקר טענת התובע מתמקדת בכך שמעשיהם של הנתבעים פגעו קשות בזכויות הבניה של התובע נשוא המגרש. עקב הבניה של הנתבעים בצמוד לקיר הבטון, אין סיכוי שוועדת התכנון והבניה תנפיק לתובע היתר בניה במגרשו, מבלי שתועלה דרישה להתרחק מקיר הבטון מספר מטרים, כך שתהיה זכות מעבר או כביש מעבר , בין חלקות הצדדים.
בכך הפרו הנתבעים את ההסכם שכן הם פוגעים לחלוטין בסיכוי שהתובע יבנה בעתיד בתוך שטחו .

התובע ביקש כי הנתבעים יחדלו מעבודתם, ואף הזמין משטרה למקום, ופנה בבקשה דחופה למתן סעד זמני במעמד צד אחד אשר יורה לנתבעים להימנע מהמשך ביצוע עבודות הבנייה וההקמה האמורות.

במסגרת התביעה העיקרית, דורש התובע צו לפירוק עבודות הבניה וההקמה שבוצעו על ידי הנתבעים במגרשם, וכן תשלום פיצוי כספי בסך של 200,000 ₪, בגין פגיעה נטענת בזכויות הבנייה של המגרש שבבעלותו.

התובע הגיש תוכנית מתאר מקומית המתייחסת לשכונת "לב הכרמל", והפנה לסעיף 5 לתוכנית זו, שם מצוינת לטענתו, הדרישה לשמירת מרחק של 3 מטר מקו הבניין.

התובע מדגיש כי טענת הנתבעים בדבר פטור מהיתר בגין העבודות שבוצעו על ידם להקמת מצללה , נטענה ללא תימוכין או אסמכתא מטעם וועדת התכנון והבניה. ההנחיות המרחביות המתייחסות לתיקון 101 לחוק התכנון והבניה, עוסקות בסוגי המבנים הפטורים מהיתר. בסעיף 7 ל הנחיות אלו, נקבע כי התנאי להקמת מצללה ללא היתר, הוא ששטחה לא יעלה על 50 מ"ר או רבע מהשטח הפנוי שאין עליו בניה של החצר או הגג, הגדול מבין השניים. תנאי נוסף הינו הצבת חומר כיסוי המכיל מרווחים בין החלקים האוטמים של משטח ההצללה. החלק שאינו מוצלל צריך להיות לפחות בשטח של 40% משטח המצללה והמרווחים בין שטחי ההצללה לשטחים שאינן מוצללים, חייבים להיות שווים .
לטענת התובע, תנאים אלו אינם מתקיימים. התקנת כיסוי ברזנט מלא על גג המצללה, אינה עונה על הדרישה לקיומם של מרווחים כאמור. כמו כן, גודל השטח עליו מוצבים העמודים נאמד ב- 40 מ' לאורך ו- 5 מ' לרוחב. לכן שטחה של ההצללה כעולה מתוכנית המדידה שצורפה לבקשה, נאמד בכ - 200 מ"ר. משכך, לא מדובר בבניה פטורה מהיתר.
גם אם ניתן לקבל היתר לבנייה או פטור, עדיין על הנתבעים להתרחק 3 מ' מהגבול בין החלקות, שהרי סוכם בהסכם כי יש לראות במגרשים כחלקות נפרדות לכל דבר ולכן, יש לבנות במרחק המותר מ הגבול בין החלקות. בניה על הגבול פוגעת בזכויות התובע ובניגוד להוראות ההסכם.

הצדדים הינם שותפים במקרקעין ולכן, הנתבע 2 אינו רשאי לעשות כל פעולה במגרש ללא הסכמת התובע. לא מדובר בהתנכלות עסקית ולולא הבניה לא הייתה מוגשת כל בקשה.

אשר לטענת הנתבעים כי קיים מחסן של התובע על הגבול – בתחילה טען התובע כי אין לתובע מחסן הצמוד לקיר הגבול , אלא בניין ברצף אחיד עם בניין הנתבעים אותו רכשו מאחיו של התובע. ברם, מאוחר יותר, ולאחר שבדיון שהתקיים בפניי ביום 27.5.18 הוצגו לבית המשפט תמונות עדכניות מהן עולה כי במגרש התובע מוצב קונטיינר גדול המונח על לבני בטון, וקונטיינר זה מוצב בצמוד לקיר הבטון, חזר בו התובע מהכחשתו בעניין. או אז, טען התובע כי מדובר בקונטיינר שאינו מוצב במקום באופן קבוע וכי הוא משמש לפריקה של רהיטים המוזמנים על ידי התובע. כמו כן, גם בשטח מגרש הנתבעים מוצבים קונטיינרים לשימושם.
הטענה שהצו פוגע בנתבעים בהעדר הצללה לרהיטים היא שקרית. הם מעולם לא הציגו רהיטים בחצר והיא שימשה כחניון ללקוחות.
אם יבוטל הצו הנזק שייגרם בלתי הפיך לאחר שישלימו את ביצוע העבודה ויציבו עובדה מוגמרת.

חרף מתן צו המניעה הזמני, המשיכו הנתבעים וביצעו ביום 26.5.18 עבודות הקמה נוספות במגרש הנתבעים, והתובע נאלץ להזמין את משטרת ישראל לשם עצירת ביצוע העבודות.

התובע טען כי פנה לוועדה המקומית בנוגע לבניית המצללה ואולם טרם נעשה דבר על ידה. על אף האמור, לא צורפה כל אסמכתא בנוגע לפנייה זו.

לטענת הנתבעים, הבקשה והתביעה הוגשו ממניעים של תחרות עסקית בין הצדדים, שכן שני הצדדים מפעילים חנויות לממכר רהיטים.
לאחרונה הנתבע 2 החל בהקמת מצללה בכניסה לעסק שנועדה להגן על הריהוט המוצג בחצר העסק מפני השמש. מדובר במצללה ללא קירות, העשויה מחומרים קלים כהגדרתה בתקנות התכנון והבניה (עבודות ומבנים פטורים מהיתר), תשע"ד- 2014 (להלן: "תקנות הפטור").

לפי תקנה 4(י) לתקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתוכניות ובהיתרים), תשנ"ב -1992, המצללה שהוקמה לא תיחשב כשטח מקורה ולא תבוא בחשבון השטח המותר לבניה ולכן אין ממש בטענה שהקמתה תפגע בזכויות הבניה העתידיות של התובע. גודל המצללה הוא 117 מ"ר. שטח זה מהווה פחות מרבע משטח הקרקע הפנויה במגרש הנתבעים (673 מ"ר) ולכן, אין חובה בקבלת היתר בניה.
הנתבע 2 אף פנה לוועדה המקומית והציג את תוכנית המצללה, אך נטען בפניו כי הקמת המצללה פטורה מהיתר.

למגרש הנתבעים יש עדיין זכויות בניה לא מנוצלות בהתאם לתוכנית המתאר המקומית "לב הכרמל".
אף אם היה צורך בקבלת היתר, הרי שבהתאם לסע' 4.3 להסכם החלוקה, ממילא התחייבו הצדדים לחתום על כל המסמכים הדרושים לקבלת היתר בנייה לשם מימוש אחוזי הבניה המוקנים להם. גם אם המצללה דורשת היתר בנייה, אין בכך כדי לפגוע בסך אחוזי הבניה להם זכאי התובע.

במעמד הדיון שהתקיים ביום 27.5.18 הציג ב"כ הנתבעים מסמכים המלמדים על הגשת דיווח (באופן מקוון) לוועדה המקומית על בנייה פטורה מהיתר, בצירוף אישור קונסטרוקטור בדבר יציבות המצללה ושטחה. המסמכים הנ"ל נושאים את התאריך 27.5.18 והם הוגשו כנטען לוועדה המקומית רק בבוקר הדיון עצמו ולא קודם לכן.

הנתבעים מדגישים כי על אף שהתובע טוען כי יש להתרחק מהקיר המשותף 3 מטר, הוא בעצמו הציב על הגבול שבין שתי החלקות, בצמוד לקיר הבטון, מבנה המשמש מחסן לעסק שבבעלותו. מחסן זה הינו למעשה קונטיינר גדול אשר הוצב במיקום האמור, כבר לפני למעלה משנה.
התובע בעצמו לא בא בידיים נקיות לבית המשפט, הן משום שהעלים העובדה בדבר הצבת קונטיינר בצמוד לקיר הבטון המפריד בין המגרשים, וכן העלים את הע ובדה כי המבנה העיקרי קיים ממילא על הגבול בין שני המגרשים. המדובר במבנה מסחרי של שני הצדדים שחולק לשניים. מבנה זה הוא מבנה משותף שיש לרשום אותו כבית משותף, גם החלקה הינה משותפת, ואין כל ייחוד בשימוש בחלקה לכל אחד מהצדדים, מדובר בזכויות במושע.
חששו המופרך של התובע כי העובר בכביש לא יוכל לראות את העסק שלו, הינו חשש סרק ואין בו משום עילת תביעה, קל וחומר פגיעה בזכות הקניין של התובע או פגיעה בעסק התובע. בכל מקרה העסק המצוי על מגרשו של התובע ממילא מהווה מחסן ואילו חנות המכירות של העסק נמצאת בצומת המוחרקה. התובע מבקש בפועל למנוע כל התרחבות או תחרות עסקית בשטח הנתבעים.

התובע לא מפרט בבקשתו מהם סיכויי ההצלחה של תביעתו. עיקר התביעה הינה דרישת פיצוי של 200,000 ₪ בגין פגיעה לכאורית בסיכויי הבניה בשטחו זאת ללא כל פירוט או ראיה לפגיעה בקניינו, או לניצול אחוזי הבניה השייכים לו או לבניה לא חוקית. מאסופת המסמכים שצירף לא ניתן ללמוד דבר. מאזן הנוחות ושיקולי הצדק נוטים לטובת הנתבעים, כאשר התובע מנצל לרעה הליכי ביהמ"ש.

דיון והכרעה:

מטרתו העיקרית של צו מניעה זמני, כמו מרבית הסעדים הזמניים האחרים, היא הקפאתן ושימורן של הנסיבות הקיימות עובר להגשת התביעה. הקפאה זו נדרשת, בכדי למנוע מצב שבו הנתבע עלול לנצל לרעה את תקופת הביניים עד למתן פסק דין, ולרוקן מתוכן את פסק הדין הסופי שיינתן בתיק.

מקור הסמכות למתן צו מניעה זמני הינו בסעיף 75 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], וכן בתקנה 362 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד- 1984, הקובעת את התנאים למתן סעד זמני:

התנאי הראשון, קיומה של עילת תביעה לכאורה על בסיס ראיות מהימנות.

התנאי השני, מאזן הנוחות, על בית המשפט להשתכנע כי הנזק שייגרם למבקש אם לא יינתן הסעד הזמני , גדול יותר לעומת הנזק שייגרם למשיב אם יינתן הסעד הזמני.

התנאי השלישי, הגשת הבקשה בתום לב וכי מתן הסעד צודק וראוי בנסיבות העניין, ואינו פוגע במידה העולה על הנדרש.

בין התנאים מתקיימת אינטראקציה הדדית ובמסגרת מארג השיקולים הכולל, יש בכל מרכיב כדי להשפיע על המרכיבים האחרים וליצור מעין "מקבילית כוחות".

ר' בעניין זה ברע 561/04 (מחוזי י-ם) אהרון פירר נ' סעדי ברכאת (פורסם בנבו), בש"א 1929/02 (מחוזי י-ם) זוז תיירות בע"מ נ' הוטלס אונליין בע"מ, פ"ד תשס"ג (1) 913, וכן אורי גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה 6), עמ' 399 ואילך.

מן הכלל אל הפרט:

תחילה אבחן התקיימותו של התנאי השלישי, קרי הגשת הבקשה בתום לב, וכי מתן הסעד צודק וראוי בנסיבות העניין ואינו פוגע במידה העולה על הנדרש.

סבורני כי בקשת התובע לא הוגשה בתום לב ו/או בניקיון כפיים. ודוק, התובע מלין בבקשתו על כך שזכויות הבניה שלו במגרש נפגעו, מאחר והנתבעים הקימו מבנה ו/או מצללה בצמוד לקיר הבטון המפריד בין המגרשים , חרף החובה לשמור על מרחק של 3 מטרים מקיר הבטון.

טענה זו של התובע, הועלתה על ידו, שעה שהוא עצמו הציב במגרש שלו, קונטיינר (מכולה) על גבי בלוקים , בו מאוחסנים רהיטים המשמשים את עסקו. הקונטיינר הוצב בצמוד ממש לקיר הבטון המפריד בן המגרשים, תוך שהוא ממוקם בדיוק מהצד השני של תשתית המצללה שהוקמה על ידי הנתבעים.

הצבת קונטיינר על גבי בלוקים למשך תקופה ממושכת , נחשבת בגדר הקמת מבנה הדרוש היתר בנייה כמו כל מבנה אחר, כנדרש על פי סעיף 145 לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה- 1965.

על מנת שהצבתו של הקונטיינר תהיה פטורה מקבלת היתר, יש להוכיח התקיימות התנאים המפורטים בתקנה 25 לתקנות התכנון והבנייה (עבודות ומבנים הפטורים מהיתר), תשע"ד-2014:

"מבנה זמני
(א) הצבה או הקמה של מבנה זמני כגון: מכולה, אוהל, סככה, שמתקיימים בו כל התנאים האלה פטור מהיתר:
(1) המבנה הזמני מוצב על הקרקע ואינו משמש למגורים או לצורכי ציבור;
(2) הקמתו או הצבתו נדרשת לתקופה קצובה שאינה עולה על 120 ימים במשך 12 חודשים רצופים, או לתקופה הקבועה בהנחיות מרחביות – הקצרה מבין השתיים ובתום תקופה זו יפונה ויוחזר מצב הקרקע לקדמותו;
(3) מידותיו אינן עולות על 50 מטרים רבועים;
(4) גובה מבנה זמני מסוג אוהל או סככה לא יעלה על 3 מטרים, המפתח בין העמודים לא יעלה על 5 מטרים ומשקל הקירוי לא יעלה על 3.5 קילוגרמים למטר מרובע.
(ב) הודעה על הצבת מבנה זמני לתקופה רצופה העולה על עשרה ימים, ערוכה לפי הטופס שבתוספת, תימסר לרשות הרישוי בתוך 14 ימים ממועד הצבתו; בהודעה כאמור יצוין מועד הצבתו של המבנה, מועד פינויו הצפוי והתחייבות לפינויו עד למועד האמור".

צא ולמד, כי הצבת קונטיינר לתקופה העולה על 10 ימים מחייבת מסירת הודעה, והוכחת עמידה בתנאים האמורה בתקנה הנ"ל.

במקרה דנן, התובע טוען כי הקונטיינר אינו מוצב באופן קבוע במגרש, בעוד שהנתבעים טוענים כי הוא מוצב שם כבר למעלה משנה.

די בעיון בתמונות שצורפו לבקשת התובע מיום 20.4.18, למתן צו מניעה זמני במעמד צד אחד, כדי להיווכח כי כבר אז היה מוצב קונטיינר במגרש התובע, במיקום האמור, קרי בצמוד לקיר הבטון המפריד בין המגרשים ומצידה השני של תשתית המצללה, שהחלה להיות מוקמת במגרש הנתבעים.

בתמונות שהוצגו בפני בית המשפט, במעמד הדיון שהתקיים ביום 27.5.18, קרי בחלוף חודש ושבוע מאז הגשת בקשת התובע, נראה הקונטיינר במגרש התובע, כשהוא עדיין ממוקם במיקום האמור, במגרש התובע.

מכאן, כי לא מדובר בקונטיינר אשר מוקם באופן זמני בלבד במגרש התובעים, ובוודאי שלא לתקופה של פחות מ- 10 ימים כאמור בתקנות הנ"ל.

אף אם ישנו ספק בדבר חוקיות הצבתו של הקונטיינר והצורך בקבלת היתר להצבתו, ברי כי בכל מקרה , היה על התובע בעת שהגיש הבקשה כאמור לסעד זמני, לפרט בתום לב ובאופן מלא אודות הצבת הקונטיינר במגרשו. הדברים מקבלים משנה תוקף, נוכח מקום הצבת הקונטיינר ונוכח הטענה כי הצבת מבנה בצמוד לקיר הבטון פוגעת בזכויות הבנייה במגרשים.

צו מניעה הוא סעד מן היושר וככזה, מחייב את התובע באמות מידה מוקפדות , לרבות החובה להראות תום לב בעת הגשת הבקשה וכן נקיון כפיים מוחלט. ברור כי הצגה חלקית של העובדות בבקשה לסעד זמני מהווה התנהלות בחוסר תום לב של המבקש, קל וחומר כשהבקשה היא במעמד צד אחד; התנהגות זו אינה מתיישבת עם התנהגות תמת לב המצופה ממי שמבקש סעד מן היושר.

ר' בעניין זה בר"ע 3779/00 עמרם בירס נ. נאום ולסון [14.9.00) שם נקבע כי: "אכן, די בחוסר נקיון הכפיים שהפגינו המבקשים בהימנעותם מלהזכיר את תצהירו הקודם של עמרם, המפרט, כאמור, עובדות הסותרות את העובדות שפורטו בתצהיר שהגיש במסגרת ההליך הנוכחי, כדי לדחות את בקשתם למתן סעד זמני"; כך גם הדברים הנחרצים ברע"א 8113/00 שפר נ. תרבות לעם שציטט מרע"א 4196/93 בר ניהול ושירותים נ. שפע מסעדות כי : "מי שפונה לבית המשפט בבקשה לסעד זמני חייב לגלות את כל העובדות העשויות להיות רלוונטיות לבקשתו, ובמקרה של ספק עליו להשאיר את שאלת הרלוונטיות להחלטת בית המשפט ולא לקבוע בעצמו תוך שיקול האינטרס הצר שלו, מה יש לגלות לבית המשפט".
במקרה דנן, כב' השופטת שירי היימן, נתנה את צו המניעה הזמני, במעמד צד אחד, ביום 20.4.18. הצו ניתן במעמד צד אחד, מבלי שכלל העובדות הרלבנטיות הוצגו בפניה, ובפרט הפרט המהותי אודות ניקיון כפיו של התובע עצמו. הטענה כי הקמת מבנה בצמוד לקיר הבטון האמור, מבלי לשמור מרחק של 3 מטרים פוגעת בזכויות הבניה של התובע, אינה יכולה להישמע על ידי התובע, אשר בעצמו הציב קונטיינר בצמוד לקיר הבטון. התנהגות התובע במקרה דנן, הינה בבחינת "הפוסל במומו פוסל".

ברי כי די באי התקיימות תנאי מהותי זה, כדי לדחות את הבקשה למתן סעד זמני.

על אף האמור, ולמעלה מן הנדרש, אוסיף ואתייחס לתנאי השני שפורט לעיל, ושהינו מאזן הנוחות. עבודות הקמת המצללה במגרש הנתבעים בוצעו ברובן, שכן שלד המצללה ממתכת כבר הוקם עוד בטרם הגשת הבקשה , וכל שנותר כעת הוא כיסוי שלד זה בברזנט או בחומר הצללה אחר. ככל שבסופו של יום, יוכח כי התובע צודק בתביעתו, ויהיה צורך במתן צו לפירוק בדי הברזנט שטרם הותקנו במלואם, ואף לפירוק תשתית המתכת של המצללה, לא יהיה בכך משום הכבדה ממשית בביצוע פסק הדין או פגיעה מהותית בתובע שאינה ניתנת לתיקון ו/או פגיעה שהינה בלתי הפיכה . הדברים מקבלים משנה תוקף שעה שהסעד המבוקש בתביעה העיקרית הינו סעד לפירוק אותן עבודות. משכך, מאזן הנוחות אינו נוטה באופן ברור ו/או מובהק לטובת התובע.
כמו כן, הנזק שעלול להיגרם למבקש כתוצאה מאי מתן הצו הזמני הינו נזק כספי, כפי שאף נתבע במסגרת התביעה העיקרית, וגם משום כך אין מקום ליתן הצו. התובע אינו טוען כי בכוונתו להגיש בזמן הקרוב בקשה להיתר בניה או לנצל את זכויות הבניה שבמגרשו במועד קרוב או ידוע כלשהו. טענת התובע הינה כי הבניה תפגע ביכולתו לנצל בעתיד את זכויות הבניה שבמגרשו. לכן, אין מדובר כאן בשמירה על מצב קיים או בפגיעה מיידית בתובע, אלא בניסיון למנוע פגיעה עתידית, שבשלב זה הינה תיאורטית.
מאידך, ככל שהנתבעים יקימו מצללה באופן הנוגד את הוראות התכנון והבניה וידרשו להרוס אותה לבסוף ו/או ככל שהתובע יזכה בתביעתו ויינתן כנגד הנתבעים צו לפירוק המצללה, הרי שהנתבעים ייאלצו לשאת בהוצאות הנובעות מכך. אין מדובר בבנייה שיש בה בכדי להציב עובדה ושלא ניתן יהיה להרוס אותה. בשלב זה, אין הצדקה לפגוע בפעילות המסחרית של הנתבעים, לרבות בהפעלת חנות הרהיטים הממוקמת במגרשם, ולרבות הצבת ריהוט הגן המיועד למכירה.

אשר להתקיימות התנאי הראשון, בדבר סיכויי התביעה על בסיס ראיות מהימנות הרי שבמקרה דנן, התובע דורש פיצוי בסך של 200,000 ₪ בגין פגיעה לכאורית בזכויות הבניה המוקנות לו במגרשו, וכן מתן צו עשה קבוע המורה על פירוק והריסת כל הבניה שבוצעה על ידי הנתבעים במגרשם.

עיקר טענותיו של התובע המועלות בבקשתו ובתביעתו הינן טענות המצויות במישור התכנוני, ואשר יש להפנותן לגורם המוסמך, קרי לוועדה לתכנון ובנייה הרלבנטית. בית המשפט השלום כידוע אינו מהווה ערכאה חלופית לוועדה המקומית לתכנון ובנייה ו/או לבית המשפט לעניינים מנהליים ואינו עוסק בהיבטים התכנוניים גרידא. בית המשפט עוסק במקרים בהם ישנה פגיעה קניינית בזכויות התובע (לעיתים אגב הפרת הוראות תכנוניות), ולא במקרים בהם ישנה אי עמידה בהוראות התכנוניות בלבד.

במקרה דנן, הטענות השונות שנטענו ביחס למצללה והאפשרות ו/או היעדר כל אפשרות למתן היתר להקמתה , נוכח גודלה ו/או צמידותה לקיר הבטון, הינן טענות המצויות בסמכות רשויות התכנון והבניה והדרך פתוחה בפני התובע לפנות לוועדה המקומית ולהתריע בפניה על הבניה הבלתי חוקית לכאורה הנובעת מהקמת המצללה. ככל שהוועדה אינה פועלת חרף פניית המבקש, באפשרותו לפנות בעניין לבית המשפט לעניינים מנהליים. יוער כי ממילא במקרה זה לא הוצגה בפני בית המשפט פניה בפועל של התובע לוועדה כאמור.

אשר לפגיעה הנטענת על ידי התובע בזכויות הבניה המוקנות לו במגרשו לכאורה , עקב הקמת המצללה האמורה בצמוד לקיר הבטון , הרי שעד כה לא הכריע בית המשפט העליון באופן חד משמעי בשאלה האם זכויות בניה הינן זכויות קנייניות או תכנוניות בלבד.

ראה בעניין זה הדעות השונות של שופטי בית המשפט העליון בע"א 10322/03 ישעיהו נ' שטרייכר, פ"ד נט(6) 449 וכן ע"א 432/83 מזרחי נ' חביב, פ"ד מ(4) 673, 680 (1986); תאודור אוריין "אחוזי בנייה - זכות קניינית" הפרקליט ל"ב 526 (1978); מיגל דויטש "קניין" כרך א' 665 (1997); ויסמן, "בעלות ושיתוף", 416-419).

אף אם אצא מנקודת הנחה כי יש לראות בזכויות הבניה כזכויות קנייניות, לא ברור במקרה דנן, האם החובה לשמירה על מרחק של 3 מטרים מקו הגבול בין החלקות ו/או מקו הבניין, חלה בכלל במקרה דנן, והתובע לא הציג שום חוות דעת של מהנדס המבססת את טענתו בעניין.

ודוק, במקרה דנן, עוד בטרם החלוקה בין המגרשים הקימו התובע ואחיו מבנה גדול משותף ואותו פיצלו לשניים, במסגרת הסכם החלוקה.

מכאן, כי מלכתחילה לא הייתה שום הפרדה בין המבנים של שני המגרשים ו/או שמירת מרחק בין המבנה השייך למגרש התובע לבין המבנה השייך למגרש הנתבעים. המדובר במבנה אחד אשר פוצל לשניים ולכן מלכתחילה לא עמדו הצדדים בתנאי האמור בתוכנית המתאר המקומית. לכך כמובן יש להוסיף את הצבת הקונטיינר בסמוך לקיר הבטון, שגם היא מלמדת על אי עמידה בתנאי המרחק הנדרש לכאורה, לו טוען התובע.

כמו כן, הצדדים שותפים במושע בחלקה 60, כשלחלקה 60 יש שותפים נוספים, ולא ברור מה עמדתם וזכויותיהם ביחס לזכויות הבניה בכל החלקה. ככל שבוצעה כבר בנייה על ידי השותפים האחרים בחלקה, יש לבחון האם הדבר משפיע על זכויות הבנייה של כלל השותפים , וכיצד. קל וחומר נוכח העובדה כי הסכם החלוקה חל ביחסים שבין הצדדים, אך לא הוגש ללשכת רישום המקרקעין, ולכן אינו חל בהכרח כלפי כולי עלמא. לכלל השאלות האמורות, אמורה להתייחס הוועדה לתכנון ובנייה, בעת מתן היתר בניה ולחילופין בעת מתן פטור מהצורך בקבלת היתר באשר לבניית המצללה.

התובע נמנע מלהגיש חוות דעת הנדסית אשר תצביע על אי החוקיות הנטענת ביחס למגרשים הספציפיים נשוא התביעה, לרבות בדבר הפגיעה הנטענת והצפויה באחוזי הבנייה של המגרשים. זאת, ביחוד לאור העובדה כי במקרה דנן לא הוצג צו הפסקת עבודה מנהלי, אשר היה בו כדי להצביע על אי החוקיות והפגיעה הקניינית הנטענת ביחס למגרשים הספציפיים.

בהיעדר תשתית עובדתית המבססת את הטענה בדבר הפגיעה לכאורה בזכויות הבנייה של התובע, בשל העובדה כי מתבצעת בנייה של מצללה על גבי הקיר המפריד בין המגרשים (וללא קשר להצבת הקונטיינר של התובע בצדו השני של הקיר) , אין מקום לומר כי סיכויי התביעה גבוהים באופן המצדיק מתן סעד זמני כמבוקש.

לא נעלם מעיני כי הנתבעים לא שעו לצו הזמני וביצעו עבודות הקמה נוספות לאחר מתן הצו הזמני, וזאת בהתאם לתצלומים שהציג ב"כ התובע בפני בית המשפט, ביום 27.5.18.

אין בדחיית הבקשה להותרת הסעד הזמני על כנו ולמעשה קבלת הבקשה לביטולו, כדי להוות הצדקה להפרת הצו על ידי הנתבעים, קודם להחלטת בית המשפט בעניין.

לאור האמור ובהיעדר בקשה לפי פקודת ביזיון בית המשפט, בית המשפט רואה לנכון להביע את מורת רוחו מהתנהלות זו של הנתבעים. משכך, חרף דחיית הבקשה, לא תפסקנה כל הוצאות ו/או שכר טרחה לטובת הנתבעים.

אין בהחלטה זו כדי לגרוע מזכותו של התובע לפנות לוועדה המקומית לתכנון ובנייה לשם בחינת כלל ההיבטים התכנוניים הנובעים מהקמת המצללה, לרבות הצורך בהוצאת צווים המצויים בסמכותה של הוועדה.

לסיכום:

הצו הזמני שניתן ביום 20.4.18 מבוטל.

מהנימוקים שפורטו להלן, אין צו להוצאות.

הצדדים ישלימו הליכים מקדמיים, תוך 30 יום מהיום.

נקבע לישיבת קדם משפט ליום 3.10.18, שעה 11:30.

המזכירות תמציא ההחלטה לב"כ הצדדים.

ניתנה היום, ט"ו סיוון תשע"ח, 29 מאי 2018, בהעדר הצדדים.