הדפסה

בית משפט השלום בחיפה ת"א 35056-10-17

בפני
כבוד ה שופטת סיגלית גץ-אופיר

תובעים

חלימה נאבולסי

נגד

נתבעים
נביל נבולסי

פסק דין

לפני תביעה למתן צו מניעה המורה לנתבע להימנע מלבצע עבודות בנייה ו/או הריסה כלשהן במקרקעין הידועים כגוש 12208 חלקה 47 ביישוב אעבלין ( להלן: "המקרקעין"),בהם בנוי מבנה ובו דירת התובעת ( להלן- "הדירה") צו הריסה לגבי מה שכבר בנה הנתבע ע"ג דירת התובעת שלא כדין תוך השבת המצב לקדמותו, וחיובו של הנתבע בתשלום בסך 50,000 ₪ בגין עוגמת נפש בתוספת הוצאות המשפט ושכר טירחת בא כח התובעת.
רקע
ביום 13.11.2014 קיבל בית המשפט המחוזי בחיפה ( במסגרת תיק שמספרו ת"א 37667-03-12) את תביעתו של הנתבע למתן צו הצהרתי, לפיו הוא הבעלים ובעל הזכות הקניינית במקרקעין ( להלן: "פסה"ד המחוזי") (העתק מפסק הדין של בית המשפט המחוזי צורף לתצהיר הנתבע וסומן כנספח 1 ).

לימים הגישה התובעת ערעור על פסה"ד המחוזי במסגרת תיק שמספרו ע"א 45/15, ובד בבד בקשה לעיכוב ביצוע פסה"ד המחוזי, אשר התקבלה ביום 14.12.2014. במסגרת ההחלטה נקבע כי רישום הזכויות במקרקעין בלשכת רישום המקרקעין לא יבוצע עד להכרעה בערעור.

ביום 15.5.17 ניתן פסה"ד בערעור במסגרת תיק ע"א 45/15 אשר ביטל את פסה"ד המחוזי וקבע, כי הזכויות במקרקעין שייכות לעזבון המנוח אחמד עלי נבולסי ז"ל אביו של מי שהיה בעלה של התובעת ( חמה של התובעת) קרי- התובעת זכאית להירשם כבעלת 75% מהזכויות במקרקעין, ובהתאם להצהרת התובעת לפני הרכב הערעור ניתנה לנתבע- נכדו של המנוח ז"ל, הזכות להמשיך ולהתגורר בדירה ( להלן- "פסק הדין בעליון"). (העתק פסק הדין של בית המשפט העליון צורף לכתב התביעה וסומן כנספח א'.

ביום 19.10.2017 ניתן במסגרת התיק שלפני צו מניעה זמני, האוסר על הנתבע לבצע כל שינוי ו/או תוספת ו/או בניה במקרקעין.
טענות התובעת בתמצית:
בתאריך 19.10.17 התברר לתובעת, כי הנתבע מבצע עבודות בניה במקרקעין בדרך של הצבת בלוקים ו/או ברזלים על גג הדירה בה הוא מתגורר, וזאת ללא קבלת הסכמתה של התובעת ו/או קבלת היתר בניה כדין. לטענתה, הנתבע ביצע את עבודות הבניה האמורות רק ביום 19.10.17 ואין המדובר בבלוקים ו/או קירות שנבנו עם בניית המבנה בשנת 1979 ( העתק תמונות שצילמה הנתבעת המעידות על עבודות הבניה צורפו לכתב התביעה וסומנו כנספח ג' לעומת תמונות שנלקחו לפני עבודות הבניה וסומנו כנספח " ד').
בנסיבות אלו עתרה התובעת בבקשה למתן צו מניעה זמני, אשר ניתן במסגרת החלטה מיום 19.10.17 (להלן- "הצו" ו/או " צו המניעה הזמני"), כאמור לעיל.
ביום 21.12.2017 הגישה התובעת במסגרת תיק שמספרו 44478-12-17 , בקשה לפי בזיון בית משפט, במסגרתה נטען כי ביום 20.12.2017 התברר לבתה של התובעת שחרף הצו שניתן ביום 19.10.2017, המשיך הנתבע בביצוע עבודות בניה לרבות הנחת בלוקים וברזלים על גג הדירה.
לבקשתה צורפה תמונת משאית עמוסה בבלוקים ושקי חול גדולים כשהמנוף שלה נמצא במצב הרמה ונושא שקי חול דומים לאלו שהיו על המשאית (ראה התייחסות כב' השופט שדה בהחלטתו מיום 27.12.2017 עמוד 1 שורות 11-12) . הנתבע טען, כי אין מדובר בהעמסת שקי חול ובלוקים לגג כי אם פינוי הגג משקי החול והבלוקים שהיו מונחים עליו, ועל כן אין מדובר בהפרת הצו.
משכב' השופט שדה לא שוכנע שהצו הופר וקבע כי אין המדובר בתוספת, בניה או שינוי במקרקעין, נדחתה הבקשה.
צו המניעה הזמני שניתן ביום 19.10.2017 במסגרת התיק שלפני נותר על כנו.

בתאריך 3.1.18 , נדהמה התובעת לגלות פעם נוספת לטענתה, כי הנתבע ממשיך בעבודות הבניה על גג הבניין, לרבות הנחת בלוקים; יציקת חגורת בטון מעל המעקה; טיח על המעקה ועוד ( העתק תמונות המעידות על עבודות בניה אלו צורפו לבקשה מיום 16.1.2018 וסומנו כנספח ה'). במצב דברים זה, בתאריך 16.1.18 הגישה התובעת בקשה נוספת לפי פקודת בזיון בית משפט במסגרת תיק זה .

יוער, כי במסגרת הדיון בבקשה לפי פקודת ביזיון בית משפט אשר התקיים במעמד הצדדים לפני בית משפט זה בתאריך 23.1.18 נקבע, כי הנתבע הפר את צו המניעה ועל כן עליו להרוס את עבודות יציקת החגורה שבקצה שורות הבלוקים שנבנו על גג הדירה מושא כתב התביעה, והובהר לנתבע כי צו המניעה נותר בתוקפו .

במסגרת התביעה שלפני עתרה התובעת כאמור למתן צו, אשר יורה לנתבע לפרק את שורות הבלוקים שנבנו בקצה גג הדירה, את עבודות הטיח שבוצעו בחזית החיצונית של המבנה, להורות על השבת המצב לקדמותו טרם בניית הבלוקים על גג הדירה וכן לחייבו בסך של 50,000 ₪ בגין עוגמת הנפש מנת חלקה בגין ניהול הליך זה , הוצאות משפט ושכר טירחת בא כוחה.
טענות הנתבע בתמצית:
לאור פסק דינו של בית המשפט המחוזי המעניק לנתבע זכויות במקרקעין ובתכוף לו, הגיש הנתבע ביום 24.3.2015 בקשה למתן היתר בניה לבניית קומה נוספת על גג דירתו לוועדה מקומית לתכנון ובניה " גבעות אלונים" בשפרעם ( להלן: "הועדה המקומית") (העתק בקשה למתן היתר בניה צורף לתצהיר הנתבע וסומן כנספח 2 ).

בתאריך 16.9.15 אישרה הוועדה המקומית את הבקשה למתן היתר בניה, וזאת בכפוף להשלמת רישום הבעלות במקרקעין על שמו של הנתבע בלשכת רישום מקרקעין ( סעיף 11 לתצהירו של הנתבע). בהסתמך על כך, החל הנתבע להרוס ולפרק את הבלוקים שהיו קיימים על גג הבניין ואשר שימשו כמעקה מאז שנת 1979, על מנת להתכונן ולהיערך להליך הבניה המיוחל כשיינתן היתר הבניה המיוחל (סעיף 13 לתצהיר הנתבע).

כתוצאה מההריסות שביצע הנתבע בגג הבניין ( הריסה שנעשתה כאמור בהסתמך על ההיתר המותנה שניתן לנתבע לבניית קומה נוספת מעל גג הדירה), חדרו בחורף של שנת 2017 מי גשמים אל תקרת דירת מגוריו וחלחלו עמוק אל תוך הדירה. בנסיבות אלה החליט הנתבע לבצע עבודות שיפוצים, איטום וטיח על גג הבניין במטרה למנוע את חדירת מי הגשמים אל תוך הדירה (סעיף 21 לתצהירו של הנתבע). עבודות השיפוץ והאיטום היו הכרחיות מאחר שכתוצאה מחדירת המים החלה התקרה בדירה להתפרק, וכן החל התפשט עובש על גבי קירות הדירה אשר חשיפה אליו עלולה הייתה לסכן את דיירי הבית מבחינה בריאותית.

בניית הבלוקים נדרשה גם על מנת למנוע סכנה בטיחותית, שכן על גג הדירה מוצבים בוילרים וקולטי שמש אשר עלולים לקרוס לעבר הכביש, ולסכן את באי הגג בהיעדר מעקה בטיחות אשר אמור להתנשא לפחות לגובה 105 ס"מ, הכל בהתאם לחוות דעת מומחה שצורפה לתצהיר הנתבע וסומנה כנספח 10 .

הבלוקים עליהם מצביעה התובעת העומדים בבסיס התביעה היו בנויים עוד משנת 1979 , והעבודות בגינן הוגשה התביעה אינן אלא עבודות תחזוקה (סעיף 28-30 לתצהירו של הנתבע).

עוד טוען הנתבע כי תביעת התובעת לוקה בשיהוי ניכר המצדיק את דחייתה. פעולות האיטום והשיפוץ שבוצעו על ידי הנתבע אינן בגדר עבודות בניה הדורשות קבלת היתר בניה, וכי התביעה לא באה אל העולם אלא כדי להפעיל על הנתבע לחץ בלתי הוגן לרכוש את הדירה במחיר מופקע אותו דורשת התובעת.
דיון והכרעה
בבואו להכריע, יהא על בית המשפט לדון במספר מחלוקות:
האם תוספת הלבנים שנבנתה על גג הדירה הינה בגדר עבודות בניה הדורשות היתר? במידה שהתשובה לכך חיובית- האם הנתבע הוא בעל הזכות לפנות לועדה המקומית בבקשה למתן היתר?
אימתי בוצעה עבודת הבניה- האם בשנת 1979 כטענת הנתבע או בסמוך להגשת הבקשה למתן סעד זמני כטענת התובעת?
ככל שמדובר בעבודה טעונת היתר ובניה שבוצעה בסמוך להגשת הבקשה למתן צו המניעה, האם יש להורות על פירוק שורות הלבנים והסרת הטיח אם לאו, וזאת בהתחשב בטענה שבניית קיר הלבנים נועדה לשמש כמעקה מונע נזקי גוף ורכוש.

המסגרת הנורמטיבית
המסגרת הנורמטיבית
סעיף 145( א) לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 (להלן- "החוק") מורה כדלקמן:

"לא יעשה אדם אחד מאלה ולא יתחיל לעשותו אלא לאחר שנתנה לו הועדה המקומית או רשות הרישוי המקומית, לפי הענין, היתר לכך ולא יעשה אותו אלא בהתאם לתנאי ההיתר:

(1) התווייתה של דרך, סלילתה וסגירתה;
(2) הקמתו של בנין, הריסתו והקמתו שנית, כולו או מקצתו, הוספה לבנין קיים וכל תיקון בו, למעט שינוי פנימי בדירה"
.
.
(3) כל עבודה אחרת בקרקע ובבנין וכל שימוש בהם שנקבעו בתקנות כעבודה או כשימוש הטעונים היתר כדי להבטיח ביצוע כל תכנית."

תקנה 1(2) לתקנות התכנון והבניה ( עבודה ושימוש הטעונים היתר), התשכ"ז – 1967 קובעת, כי בין אותן עבודות נכללים - " כל חציבה, חפירה, כרייה או מילוי המשנים את פני הקרקע" ; (ההדגשה לא במקור – ס.ג.א).

בנוסף לעניין זה סעיף 1 לחוק מגדיר את המונח " בניין" כדלקמן:

"בנין" – כל מבנה, בין שהוא בנוי אבן ובין שהוא בנוי ביטון, טיט, ברזל, עץ או כל חומר אחר, לרבות –
(1) כל חלק של מבנה כאמור וכל דבר המחובר לו חיבור של קבע;
(2) קיר, סוללת עפר, גדר וכיוצא באלה הגודרים או תוחמים, או מיועדים לגדור, או לתחום, שטח קרקע או חלל;( ההדגשה במקור – ס.ג.אׂׂ

במקרה בעל נסיבות דומות נקבע במסגרת החלטה בבקשה לצמצום צו זמני בת"א ( שלום חי') 3379-06-09 עיסא ניקולא נ' הישאם עבדו ( פורסם בנבו, 15.10.2009)כדלקמן:

"בספרו של רויטל דיני התכנון והבניה ( בעמ' 365) , נכתב כי כל שינוי הנוגע לצד החיצוני של הבנין, פוגע בחזיתו או במראהו או בשלד הבנין, או ברכוש המשותף או בצנרת או ציוד אחר המשרתים גם דירות אחרות, חייב בהיתר בניה. כך נקבע גם באשר לבניה פעוטה ( עמ' 368)- שכן בע"פ 600/68 מדינת ישראל נ' רונן כג(1) 195, נקבע כי הקמת בנין כוללת בין היתר, גם הקמת דבר המחובר לו חיבור של קבע , לאור הגדרת הבנין הכולל גם חיבור של קבע למבנה ( וראה הגדרת " בנין" בסע' 1 לחוק התכנון והבניה). יש לציין כי באותו מקרה דובר בסה"כ על סוכך, ולמרות שאין חולק שאינו חלק מן המבנה נקבע שיש צורך בהיתר בניה, שכן הסוכך חובר חיבור של קבע למבנה. מכאן, ועוד על דרך הקל וחומר, ברור כי הגבהת דופן גג הינה בגדר " הקמת בנין" או למצער הוספה לבניין קיים, הטעונה היתר.
בבג"צ 4935/93 תנועת נאמני הר הבית נ' ראש עירית ירושלים מז(5) 865 דובר על שיפוץ מבנה קיים ( החלפת ציפוי הכפה במסגד הסלע). נאמר כי ספק אם עבודה מעין זו טעונה היתר בניה. אלא ששם דובר על שמירה על הקיים ותיקון, ולא הוספת או שנוי מימדי הבנין או חזיתו או שנוי אופי הגג. 10. יש להבדיל בין השאלה האם נוהגת רשות מקומית להגיש כתבי אישום על עבודה כגון זו נשוא הבקשה שבוצעה ללא היתר, לבין השאלה האם נדרש היתר. אף ההגיון תומך בכך שהגבהת גג בנין או דופן גג , ולו ב 10 ס"מ , הנה עבודה הטעונה היתר בניה, על מנת שהועדה המקומית תוכל לשקול שיקולי התכנון המתבקשים. מדובר על שינוי של ממש בחזית הבנין וגובהו. בכך ודאי אין כדי לומר שמתן היתר כנ"ל אינו ראוי – אלא רק שנדרש היתר. במידה ותוגש בקשה מתאימה בועדה, יוכלו המשיבים להתנגד לה ככל שימצאו לנכון לעשות כן, והבקשה תידון תוך שקילת שקולי התכנון והצורך..." (הדגשות לא במקור ס.ג.א)
בספרו של אהרון נמדר, תכנון ובנייה, חלק שני, תכניות, מוסדות והליכי תכנון ( חושן למשפט, 2015) (להלן- "ספרו של אהרון נמדר" ) נקבע בעמוד 37:
"מבחינה מסוימת ניתן לומר כי כמעט כל פעולה על פני הקרקע או מתחתיה הינה עבודה החייבת בהיתר לפי החוק. לפי החוק, כל פעולה המשנה את פני הקרקע או את יסודותיה, יציבותה או את בטיחותה, תיכנס לגדר ״עבודה״ החייבת בהיתר. בהתאם לכך, פעולה של התוויית דרך וסלילתה, חציבה, חפירה וכרייה הינן פעולות החייבות בקבלת היתר אלא אם כן המחוקק מוציא אותן מכלל ״עבודה״ ופוטר אותן מקבלת היתר"
בהמשך נקבע בספרו של אהרון נמדר בעמוד 42:
"...לעניין הפעולות הטעונות היתר סעיף 145 ( א) לחוק קובע כדלקמן:
״(א) לא יעשה אדם אחד מאלה ולא יתחיל לעשותו אלא לאחר שנתנה לו רשות הרישוי המקומית היתר לכך ולא יעשה אותו אלא בהתאם לתנאי ההיתר...:

  1. ...
  2. הקמתו של בנין, הריסתו והקמתו שנית, כולו או מקצתו , הוספה לבנין קיים וכל תיקון בו, למעט שינוי פנימי בדירה;..." (הדגשות לא במקור ס.ג.א)

ובעמוד 47 לספרו של אהרון נמדר:
סעיף 145 ( א)( 2) לחוק קובע מפורשות בי ״הוספה לבנין קיים וכל תיקון בו״ מהווים עבודה החייבת בהיתר בנייה. אימוצה של פרשנות מרחיבה לגבי המונח ״תיקון״ האמור בסעיף עשו יה לגרום לכך שכל פעולת אחזקה של בנין ובכלל זה סיוד והחלפת אריחים תהווה עבודה הטעו נה היתר. לעומת זאת, אימוצה של פרשנות מצמצמת למילה ״תיקון״ עשוי לייתר את הצורך בקבלת היתר בנייה לפעולות אחזקה ושיפוצים שאין בהם תוספת בנייה של ממש אלא חידוש ורענון המבנה הקיים. ואכן, בית המשפט שדן בשאלה זו הותיר אותה בצריך עיון והסתפק בהצהרת הרשות הציבורית כי כמדיניות אין היא נוהגת לדרוש היתרים בפעולות של תיקון כל אימת שאין בהם הוספה ממשית על המבנה הקיים". (הדגשות לא במקור ס.ג.א)

עולה מן האמור לעיל, כי הן הריסת שורות הבלוקים שהיו לטענת הנתבע עוד משלב הקמת הדירה, והן הצבת/בנית הבלוקים ו/או הברזלים על גג הדירה הינן בבחינת עבודות בניה הדורשות קבלת היתר בניה מהועדה המקומית, זאת בין אם מדובר בחידוש גדר שהיתה קיימת קודם להריסתה על ידי הנתבע ובין אם מדובר בבניית גדר חדשה.
שונה הגישה באשר לצביעת הקירות החיצוניים בטיח, לגביהם מצאתי, כי בהתאם לגישה הנוהגת אין בכך משום הוספה ממשית על המבנה הקיים, כי אם שימור הקיים.

באשר לזהות הגורם הרשאי לפנות בבקשה למתן היתר נקבע בתקנות תקנות התכנון והבנייה ( עבודות ומבנים הפטורים מהיתר), תשע"ד-2014:
2. סוגי בניינים, עבודות ושימושים המפורטים בתקנות אלה פטורים מהיתר ובלבד שהתקיימו בהם, נוסף על האמור בסעיף 145 ג לחוק, כל אלה:
(1) הם יבוצעו בידי בעל זכות במקרקעין או בעל זכות לגביהם המאפשרת ביצוע עבודות..."

מתקנה זו ניתן ללמוד, כי הזכאי להגשת בקשה למתן היתר הוא בעל הזכות במקרקעין. מאחר שבמקרה דנן אין חולק, כי פסק דינו של בית המשפט העליון קבע, שלנתבע אין כל זכות במקרקעין פרט לזכות להמשיך ולהתגורר בדירה, הרי שפועל יוצא הוא שהנתבע לא היה רשאי לבצע את עבודות הבניה ללא קבלת אישור התובעת מראש ופניה מוקדמת מטעמה לוועדה המקומית בבקשה לקבלת היתר.

באשר לשאלה אימתי בוצעו עבודות בניית הגדר, מצאתי לסקור את הצהרות התובע במהלך ניהול התיק:

בתגובת הנתבע לבקשה למתן צו מניעה זמני שהוגשה על ידו ביום 7.11.2017, טען הנתבע כי מדובר בעבודות שיפוץ ואיטום בלבד לשימור המצב הקיים שנועדו למנוע חדירת מי גשמים לדירתו ב"חורף האחרון" (ראה סעיף 2 לתצהיר הנתבע שצורף לתגובתו לבקשה למתן צו מניעה זמני). הנתבע אינו מעלה כל טענה מפורשת באשר לתיקון קיר לבנים קיים הבנוי על הגג כפי שטען בשלבים מאוחרים יותר של הדיון.

בדיון שנערך ביום 8.11.2017 טען הנתבע:
"אני לא מכחיש את העובדה שהבאתי לאחרונה פועלים לשפץ את הבית, לבנות את הלבנים על הגג, כדי לשפץ את הבית. בתמונות רואים רטיבות ועובש בבית. התוספת כדי לתלות את הפיגומים ומשם מחלחלים המים פנימה.
רואים בתמונות, חלק מהקיר שהיה בנוי קודם וכשרציתי בזמנו לבנות, נתנו לי צו מניעה, היה הריסות, כיבדתי את זה בבימ"ש העליון. אחרי שהיה הגשם האחרון, כל הדליפות שהיו לי בבית, נגרם עובש ורטיבות בתוך הבית.
אני מתחייב שאני לא הולך לבנות שום בית מיותר. שמתי 4 בלוקים כדי לשמור על הבית. זה בגובה של 4 בלוקים..." ( עמוד 3 שורות 6-13 לפרוטוקול דיון מיום 8.11.2017).

יוצא איפוא, כי במסגרת דיון זה הודה הנתבע כי בנה 4 שורות של בלוקים בקצה הגג, לאחר שהרס את הקיר הקיים בהסתמך על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. באותו מעמד לא מצא הנתבע לאבחן בין קירות בלוקים שהיו לפני כן ונותרו על כנם לבין קירות חדשים שנבנו על ידו, אלא הסתפק בהצהרה לפיה בנה 4 שורות של בלוקים מסביב לגג הדירה.

במסגרת דיון שנערך ביום 23.1.2018 הודה הנתבע כי לאחר מתן צו המניעה הזמני, המשיך ויצק חגורות בטון מעל שורות הבלוקים שנבנו על ידו (עמוד 2 שורות 15-16 לפרוטוקול דיון מיום 23.1.2018) , הגם שטען כי מדובר ביציקה שנועדה לצורך תליית פיגומים.
עוד הודה הנתבע כי בנה 5 שורות של בלוקים מסביב לגג הדירה ( ולא 4 שורות כפי שטען ביום 8.11.2017) על מנת לשמש מעקה בטיחות בין השאר, מאחר שבנו בן השנתיים וחצי מסתובב על הגג , וכן על מנת לבצע איטום למניעת חדירת מי הגשמים (עמוד 2 שורות 27-29 לפרוטוקול דיון מיום 23.1.2018).

בא כוחו של הנתבע ציין במסגרת דיון שנערך ביום 23.1.2018, שלאחר פסק דינו של בית המשפט המחוזי, פירק הנתבע את ארבע שורות הבלוקים שהיו בנויות והם אלה שנבנו מחדש , אלא שנטען כי מאחר שמדובר בהשבת המצב לקדמותו, אין המדובר בבנייה כמשמעותה בחוק התכנון והבניה ( עמוד 5 שורות 2-3 לפרוטוקול דיון מיום 23.1.2018).

במסגרת תצהיר עדותו הראשית של הנתבע שהוגש ביום 5.8.2018 הצהיר הנתבע, כי לאחר מתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי, החל להרוס ולפרק את הבלוקים. במסגרת אותה טענה (סעיף 13 לתצהיר) לא צויין המועד בו בוצעה עבודות ההריסה, לא צורף תיעוד לעבודות ההריסה, ולא צויין אילו עבודות הריסה בוצעו בפועל באשר לאיזה מהקירות הנטענים.
עוד ציין הנתבע כי בעקבות ההריסה, החלו בחורף 2017 לחלחל לביתו מי הגשמים (סעיף 19 לתצהירו של הנתבע) ועל כן החליט על " השבת המצב לקדמותו" (סעיף 21 לתצהירו של הנתבע), אלא שכאן הוסיף הנתבע וטען כי חלק מהבלוקים שהיו על הגג עוד משנת 1979 (ולא נהרסו על ידו), נסדקו כתוצאה מהניסיון לפרק אותם ואלה תרמו לחלחול מי הגשמים.
למעשה זו הפעם הראשונה בה ציין הנתבע, כי חלק מהבלוקים שהיו על הגג משנת 1979 נותרו ונפגמו כתוצאה מעבודות ההריסה (סעיף 32 לתצהירו של הנתבע), שכן קודם לכן העלה הנתבע טענה, לפיה אין המדובר בעבודות בניה כי אם השבת המצב לקדמותו בדרך של בניית הבלוקים שנהרסו על ידו לאחר קבלת פסק דינו של בית המשפט המחוזי. גם במקרה זה לא ידע הנתבע להבהיר איזה חלק מקיר הבלוקים שהוקם עוד בשנת 1979 הושאר על כנו ואיזה חלק נהרס ונבנה מחדש על ידו.

במסגרת ישיבת ההוכחות שנערכה ביום 8.10.2018 העלה הנתבע מספר גרסאות:
תחילה טען הנתבע, כי את הבלוקים בנה לפני מספר שנים אם כי אינו זוכר תאריכים מדוייקים ( להבדיל מהטענה לפיה הבלוקים נבנו בשנת 1979), בנה ובסוף הרס (עמוד 18 שורות 29-30 לפרוטוקול דיון מיום 8.10.2018).
לאחר מכן טען הנתבע, כי הרס את כל הקירות שהיוו גדר הסובבת את כל הגג כאשר קיבל פסק דין, זאת מעבר לחזית בה קיימים שיפועים שהיו חלק מהמעקה עצמו (עמודים 19 שורות 1-3 לפרוטוקול דיון מיום 8.10.2018), ואת בניית הבלוקים מחדש החל לפני מתן צו המניעה הזמני הגם שלא זכר גם במקרה זה תאריך מדוייק , אך ציין כי ייתכן שמדובר בפרק זמן של כחצי שנה שנה או יותר עובר למתן צו המניעה הזמני (עמוד 18 שורות 12-13 לפרוטוקול דיון מיום 8.10.2018).
בשלב מאוחר יותר של החקירה טען הנתבע, כי הרס רק חלק מהבלוקים לאחר קבלת פסק דינו של בית המשפט המחוזי (עמוד 22 שורות 17-18 לפרוטוקול דיון מיום 8.10.2018), ואף יש לו צילומים המעידים על כך אותם לא צירף מאחר שאף אחד לא ביקש ממנו להביאם (עמוד 22 שורות 24-25 לפרוטוקול דיון מיום 8.10.2018) .
לטענת הנתבע הבניה נעשתה רק בחזית הדרומית והמערבית (עמוד 22 שורות 33-36 לפרוטוקול דיון מיום 8.10.2018) ואלה נבנו רק במהלך השנה האחרונה.
עולה מן האמור לעיל, כי גרסתו של הנתבע לעניין מועד בניית קירות הלבנים העוטפים את גג דירתו מחדש לאורך ההליך אינה סדורה, על אף שהודה, ולו באופן חלקי, בכך כי עבודות הבניה בוצעו בטווח זמנים של כשנה עובר להגשת הבקשה למתן צו מניעה זמני.

ביום 8.10.2018 נחקר לפני המומחה מטעמו של הנתבע- מר מוחמד עבד אלחמיד אשר הציג עצמו כהנדסאי בנין, וכמי שעוסק בהגשת בקשות למתן היתר בניה וכיועץ בטיחות ( להלן- "המומחה מטעם הנתבע") . הגם שחוות דעתו של המומחה עסקה בשאלת נחיצות קירות הבלוקים שנבנו על גג הדירה מטעמי בטיחות, נשאל העד על ידי בית המשפט ועל ידי ב"כ התובעת שאלות שבתחום מומחיותו, ומחקירתו עלה:

בטרם מתן חוות הדעת לא בחן המומחה את תיק הבניין ובכללו את היתר הבניה המקורי, ועל כן לא יכול היה להעיד האם בבניין ה"מקורי" משנת 1979 היה קיים קיר הלבנים המוצב על הגג אם לאו (עמוד 17 שורות 4-5 לפרוטוקול דיון מיום 8.10.2018).

כאשר ביקר במקרקעין, היו במקום פחות שורות של לבנים ( בהתאם לחוות הדעת ביקורו של המומחה במקום נערך ביום 19.11.2017 כך מופיע על גבי חוות הדעת שהוגשה לתיק בית המשפט הגם שבחקירתו טען כי הביקור נעשה ביום 25.11.2017, ככל הנראה תאריך עריכת חוות הדעת).

בניית קיר הלבנים שנבנה דורש קבלת היתר קודם לביצוע הבניה (עמוד 16 שורות 8-9 לפרוטוקול דיון מיום 8.10.2018).
למעשה, מעבר לחלק הגג בו קיים שיפוע ואשר סומן כתמונה ראשונה מתוך אסופת התמונות שסומנה נ/2, הרי התמונות שסומנו כ- נ/1, עליהן סומן על ידי המומחה לבקשת בית המשפט עיגול, משקפות את עבודות הבניה ה"חדשות" (עמוד 16 שורות 17-18 לפרוטוקול דיון מיום 8.10.2018) , ובאשר לתמונה השנייה מתוך אסופת התמונות שסומנה כ נ/2 לא יכול היה המומחה לקבוע האם מדובר בבנייה חדשה אם לאו מאחר שזה כוסה בטיח ( לא רואים בלוקים) (עמוד 16 שורות 20-22 לפרוטוקול דיון מיום 8.10.2018).
יוצא איפוא, כי גם המומחה מטעם הנתבע הודה בכך כי ככל שהוא מעריך, מדובר בבנייה חדשה ולא בבנייה שקיימת משנת 1979, זאת למעט המקום בו קיים בגג שיפוע כפי שניתן לראות בתמונה הראשונה מתוך אסופת התמונות אשר סומנה כ- נ/3.

לאחר שבחנתי את גרסת הנתבע אל מול גרסת התובעת, ולאחר ששמעתי את עדות המומחה מטעם הנתבע, מצאתי כי יש לקבל את הטענה לפיה מרבית עבודות הבניה בוצעו בסמוך למתן צו המניעה הזמני , ואלו טעמיי:

הנתבע שינה גרסתו באשר לקיומו של קיר לבנים על גג הדירה עובר לעבודות הבניה שהביאו להגשת הבקשה למתן צו מניעה זמני. מצאתי לקבל את גרסת התובעת בחלקה הארי בעניין זה, לפיה עבודות הבניה בוצעו בסמוך למתן צו המניעה הזמני, הגם שאלה לא בוצעו באזור בו קיים השיפוע בגג.

הנתבע טען אומנם, כי מדובר בשימור הקיים, אלא שטענה זו נסתרה לאחר שהעיד, כי לאחר קבלת פסק דינו של בית המשפט המחוזי, הרס את קיר הלבנים הסובב את גג הדירה. הטענה לפיה קיר הלבנים לא נהרס במלואו הועלתה רק בשלב מאוחר יותר, ומבלי שנתמכה בצילומים אשר לטענת הנתבע קיימים בידיו (עמוד 22 שורות 24-25 לפרוטוקול דיון מיום 8.10.2018).

חזקה שבעובדה היא, לפיה דין ההימנעות מהבאת הראיה כדין הודאה בכך, שאילו הובאה אותה ראיה, שהיא בהישג ידו ואין להימנעות מהבאתה הסבר סביר, היתה פועלת לחובת הנמנע לו הובאה אותה ראיה (לעניין זה ראה למשל: ע"א 548/78 שרון נ' לוי, פ"ד לה(1), 736; ע"א 55/89 קופל (נהיגה עצמית) בע"מ נ' טלקאר חברה בע"מ , פ"ד מד(4) 602; בע"מ 2468/11 פלוני נ' פלונית (2011); ע"א 465/88 הבנק למימון ולמסחר בע"מ נ' סלימה, פ"ד מה (4) 651; ע"א 2275/90 לימה חברה ישראלית לתעשיות נ' רוזנברג, פ"ד מז (2) 605; ע"א 795/99 פרנסואה נ' פוזיס, פ"ד נד(3) 107; ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ (2004); ע"פ (חיפה) 974/06 מ"י נ' אגבאריה מוסטפא (2006); ה"פ (תל אביב) 125/08 ססכון נ' סולומון (2011); רע"א 3961/10, המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חברה לתביעות בע"מ (2012); י. קדמי, "על הראיות", חלק רביעי, התש"ע-2009, עמוד 1865).

כאמור, שינוי גרסאותיו של הנתבע מלמד על כך, כי מעבר לקיר בו קיים שיפוע בקיר שעל הגג, עבודות הבניה בוצעו בסמוך למתן צו המניעה הזמני, מה שמתיישב גם עם הגרסה המועלית בסעיף 20 לתצהיר הנתבע במסגרתו מודה, כי ביצע את העבודות בחורף שנת 2017.
בעניין זה אומר, כי אין בעובדה שהתובעת לא ידעה להשיב לשאלות ב"כ הנתבע במסגרת חקירתה לעניין תאריך הבנייה הנטען, זהות מצלם הצילומים או מועד ביצוע הצילומים שצורפו לכתבי בי הדין וכדומה כדי להעלות או להוריד, שעה שהנתבע עצמו הודה, כי עבודות הבניה בוצעו לאחר חורף 2017, מדובר בפרק זמן של כחצי שנה – שנה שחלף ממועד הבניה ועד הגשת הבקשה למתן צו המניעה זמני, כפי שהודה הנתבע בחקירתו ( עמוד 18 שורות 12-13 לפרוטוקול דיון מיום 8.10.2018). יצויין עוד כי הנתבעת היא אישה מבוגרת שאינה יודעת קרוא וכתוב, לא כל שכן לעקוב אחר תאריכים קלנדאריים, ואין לזקוף חוסר ידיעה זה לחובתה.
הנתבע סמך ידיו על כך, שמדובר בעבודות שעניינן " השבת המצב לקדמותו", ועל כן אין צורך בקבלת היתר בניה, אלא שמשהודה הנתבע, כי הקירות שהיו בנויים על גג הדירה משנת 1979 נהרסו על ידו לאחר קבלת פסק דינו של בית המשפט המחוזי, הרי שבניית הקירות- הגם שמדובר בחידוש קירות שהיו קיימים בדירה מאז הקמתה, דורשת קבלת היתר.
גרסת הנתבע לפיה בנה את הקירות לאחר קבלת פסק דינו של בית המשפט המחוזי, אינה מתיישבת עם תאריכי מתן פסקי הדין וההחלטות כפי שיובהר:
פסק דינו של בית המשפט המחוזי ניתן ביום 13.11.2014.
ההחלטה בבקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין, באופן שימנע מהנתבע לפעול להעברת הזכויות במקרקעין בלשכת רישום המקרקעין על שמו ניתנה ביום 14.12.2014, קרי כחודש לאחר מתן פסק הדין.
לטענת הנתבע פנה בבקשה לקבלת היתר בניה בעקבות פסק דינו של בית המשפט המחוזי, אלא שעיון בנספח 2 לתצהירו של הנתבע מלמד כי הגשת הבקשה למתן היתר נעשתה ביום 24.3.2015, קרי- למעלה משלושה חודשים לאחר שניתנה החלטה בדבר עיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי, אשר מעכב ביצועו של פסק הדין, ולמעשה מונע העברת הזכויות במקרקעין על שם הנתבע.
לכך השיב ב"כ הנתבע בסיכומיו, כי ההחלטה עיכבה רק את העברת הזכויות אך לא ציינה ברחל בתך הקטנה, כי יש להפסיק את עבודות הבניה (עמוד 27 שורות 13-15 לפרוטוקול דיון מיום 8.10.2018) , מה גם הועדה המקומית לתכנון ובניה אישרה את הבקשה למתן היתר, אלא שבתצהירו הודה הנתבע, כי ההיתר שניתן לו על ידי הועדה בשנת 2015 ניתן בכפוף להעברת הזכויות על שמו בלשכת רישום המקרקעין- קרי היתר מותנה (סעיף 11 לתצהירו של הנתבע).
מאחר שעבודות הבנייה נעשו לאחר חורף 2017, לא יכול להיות ספק בעובדה שעבודות הבניה בוצעו לאחר מתן ההחלטה בעניין עיכוב ביצועו של פסק הדין של בית המשפט המחוזי, לאחר שההיתר שניתן לו כלל התניה בדבר העברת בעלות במקרקעין על שמו, ובסמוך למועד בו ניתן פסק דינו של בית המשפט העליון בערעור ( שניתן ביום 15.5.2017). משעוכב ביצועו של פסק דינו של בית המשפט המחוזי, קרי- טרם הוכרע האם הזכויות בדירה שייכות לנתבע או לתובעת, והוצב התנאי על ידי הועדה המקומית לתכנון ובניה, לפיו ההיתר מותנה בהעברת הזכויות במקרקעין על שם הנתבע , לא ברור מכח מה החל הנתבע בביצוע עבודות בניית הקירות על גג הדירה.
נראה , כי יש בטענה, לפיה יש בעובדה שבית המשפט המחוזי לא ציין במסגרת ההחלטה לעניין עיכוב ביצוע פסק דינו כי על הנתבע להפסיק את עבודות הבניה משום היתממות, שכן פסק הדין ניתן כשנתיים ומחצה בטרם ביצע הנתבע את עבודות בניית קירות הגג שנהרסו על ידו בעקבות מתן פסק הדין, ולמעשה בית המשפט המחוזי לא יכול היה בהחלטתו להורות על עיכוב ביצוע עבודות בניה שטרם בוצעו במועד מתן ההחלטה. כך ידע הנתבע כאמור, כי תנאי לביצוע עבודות בניה הינו העברת הזכויות על שמו בלשכת רישום המקרקעין.
מכל האמור לעיל, מצאתי כאמור להעדיף את גרסתה של התובעת על פני גרסתו של הנתבע, למעט בקיר בו קיימים השיפועים, ובצד זה בלבד בו לא בוצעה בנייה חדשה בסמוך ו/או עובר למתן הצו, כעולה מתמונה הראשונה באסופת התמונות שסומנה נ/3.
לאחר שקבעתי, כי מדובר בעבודות בנייה הדורשות היתר, כי הזכאית לקבלת ההיתר הינה בעלת המקרקעין, קרי- התובעת, וכי הבניה בוצעה בסמוך למתו צו המניעה זמני, נותר לקבוע האם יש מקום להורות על הותרת הקירות הבנויים בשל הסכנות הטמונות בקיומו של גג ללא מעקה בטיחות כאמור בחוות דעתו של המומחה מטעם הנתבע.

בנושא זה אעיר, כי הן בטרם קיום ישיבת ההוכחות והן לאחר שמיעת העדויות הציע בית המשפט כי הקירות שנבנו יהרסו ( למעט הקיר בו קיים השיפוע), וכי הצדדים ימנו מומחה אשר יאמוד את הסכנות הקיימות בגג ללא מעקה, וככל שזה יקבע, כי קיימת חובה לבנות המעקה לצורך מניעת סיכון ו/או בהתאם להוראות החוק ו/או התקנות, ייבנה המעקה על ידי הנתבע ועל חשבונו, כשהצדדים יסמיכו את בית המשפט לפסוק בשאלת ההוצאות בגין ניהול ההליך בהתאם להוראות סעיף 79 א לחוק בתי המשפט.
ב"כ נתן הסכמתו לכך, ואילו ב"כ הנתבע הודיע על סירובו של הנתבע למתווה המוצע.

הסיכון הקיים בקיומו של גג ללא מעקה בטיחות, כפי שנקבע על ידי המומחה מטעם הנתבע, הוא סיכון אותו נטל על עצמו הנתבע עת פעל להריסת הקירות הקיימים על הגג ( לגרסתו) בעקבות פסק דינו של בית המשפט המחוזי עוד בשנת 2015 ועוד בטרם החלו עבודות הבניה בשנת 2017.

לא ברור אילו קירות היו בנויים קודם לביצוע ההריסה, ואילו קירות נותרו אם בכלל לאחר הריסתם על ידי הנתבע. כך או אחרת ברור, שעבודות ההריסה בוצעו לאחר מתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי כפי שהעיד הנתבע, ואילו עבודות הבניה בוצעו רק לאחר חורף 2017, קרי כשנתיים לאחר מכן.
האם הסיכון לו טוען כיום הנתבע, לא היה קיים בתקופה שבין הריסת הקירות ועד לבנייתם מחדש? האם סיכון זה לא היה תוצאה ישירה מהריסת הקירות חרף עיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי?
נראה כי התשובה לכך היא חיובית ומעידה על כך, שהנתבע נטל לעצמו את החירות לפעול תחילה להריסת הקירות אשר היו קיימים מיום הקמת הדירה מבלי לקבל היתר או הסכמה מטעם התובעת, תוך נטילת סיכון ברור וידוע מראש, עליו הוא מבקש להיבנות כעת כעילה להותרת הקירות על כנם.

משנקבע, כי עבודות בניית הקירות שנבנו על גג הדירה דורשות היתר בניה, לא ניתן להכשירם בדיעבד בטענה כי היעדרם יביא לסיכון בטיחותי, בהתחשב בכך שהנתבע עשה דין לעצמו והרס את הקירות הקיימים עוד בשנת 2015, קירות שלכאורה קודם לכן מנעו את הסכנה לכאורה.

כך גם קשה לקבל את התנהלות הנתבע, שבחר לצקת רצועת בטון מסביב לבלוקים שבנה לאחר מתן צו המניעה הזמני, תוך התעלמות מוחלטת מהחלטות בית המשפט, התנהלות שחוזרת על עצמה כאשר הרס ובנה את קיר הבלוקים מבלי לקבל קודם לכן את הסכמת התובעת ומבלי לפעול לקבלת היתר הריסה/בניה מחדש.

בנסיבות אלה לא מצאתי כי יש להורות על הותרת הקירות שנבנו על גג הדירה על כנם, הגם שקיים סיכון בטיחותי לכאורה בהיעדרם. מאחר שהנתבע הוא שאחראי להריסת הקירות שלא כדין, יהא עליו לבוא בדברים עם התובעת- בעלת המקרקעין על מנת למצוא פתרון מיידי לאחר הריסת הקירות, לצורך מניעת סיכון כלשהו בין אם לעוברי האורח ברחוב שבסמוך לדירה ובין אם לבאי הגג.

באשר לטענה, לפיה תביעתה של התובעת לוקה בשיהוי, הרי שמצאתי לדחות הטענה. אף לטענת הנתבע, הגם שעבודות הריסת קירות הבלוקים נעשו בשנת 2015 לאחר קבלת פסק דינו של בית המשפט המחוזי, בניית הקירות על גג הדירה נעשתה לאור מי הגשמים שירדו בחורף 2017. הבקשה למתן צו מניעה זמני הוגשה בחודש 10/2017.
ב"כ הנתבע טוען בסיכומיו כי מדובר בשיהוי של כשנתיים ימים מאחר וההריסות בוצעו בשנת 2015, אך משנקבע, כי עבודות הבניה אותן ביקשה התובעת למנוע ( להבדיל מפעולת ההריסה הנטענת) בוצעו בסמוך למועד הגשת הבקשה למתן צו מניעה, ואף לגרסתו של הנתבע לאחר חורף שנת 2017, הרי שלא ניתן לטעון, כי מדובר בשיהוי של ממש באשר לעבודות הבניה.

בעניין זה חשוב לציין, כי הטענה, לפיה לאחר פסק הדין הרס הנתבע את הקירות שהיו קיימים מיום בניית הדירה, לא אושרה על ידי התובעת שידעה להצהיר רק על עבודות בניית הקירות. בעניין זה יכול היה הנתבע להציג את תיק היתר הבניה של הדירה, ממנו ניתן היה ללמוד על הקירות שהיו קיימים על גג הדירה במועד מתן טופס האכלוס, ובכך להוכיח, כי המדובר בהריסת קירות קיימים ובנייתם מחדש, אלא שהנתבע בחר שלא לפעול כן, וטעמיו שמורים עימו.

כך גם לא הוצגו צילומים המעידים על מצב הקירות הבנויים על הגג קודם לביצוע עבודות הבנייה ו/או ההריסה.

יוצא איפוא, כי פרט לטענת הנתבע כפי שעלתה בכתבי בי הדין השונים, לא ניתן לקבוע באופן פוזיטיבי, כי במועד מתן טופס האיכלוס היו בנויים על גג הדירה קירות ששימשו כגדר בטיחות, והם שנהרסו על ידי הנתבע לאחר מתן פסק הדין בבית המשפט המחוזי קודם לבנייתם מחדש על ידו בשנת 2017.
סוף דבר
לאחר שקבעתי כי בניית הקירות היתה טעונה קבלת היתר, כי הזכאית לפניה לועדה המקומית לתכנון ובניה לצורך קבלת ההיתר הינה התובעת בלבד, וכי קירות הבלוקים שהוצבו על גג הדירה, הוצבו בסמוך למועד מתן צו המניעה הזמני - הקירות המצולמים במוצגים ת/2 עד ת/5 והקירות המצולמים כצילום ראשון ושני מתוך מוצג נ/1 (ולמעט הקיר הקיים בצילום הראשון באסופת התמונות שסומנה נ/2, נ/3), וכי לא היה צורך בפניה לקבלת ההיתר לצורך חידוש הטיח שעל קירותיו החיצוניים של דירת התובע, הנני קובעת כדלקמן:

הנתבע יפעל להריסת כל קירות הבלוקים שנבנו על ידו שצולמו בתמונות שסומנו כ- ת/2 עד ת/5 והקירות המוצגים כצילום ראשון ושני מתוך מוצג נ/1 כאמור לעיל, זאת בתוך 90 יום ממועד קבלת פסק הדין לידיו.

השהות שניתנה לנתבע לביצוע עבודות הפירוק, ניתנה על מנת לאפשר לנתבע לבוא בדברים עם התובעת לצורך בחינת האפשרות לשכור שירותיו של מומחה בטיחות שיקבע את הצורך בקיומן של הקירות על גג הדירה.

הנתבע פטור מהורדת עבודות הטיח שבוצעו על ידו בקירות הדירה החיצוניים.

כן הנני מורה על חיובו של הנתבע בגין עוגמת הנפש שנגרמה לתובעת בעקבות הליך זה בסך של 15,000 ₪, שכר טירחת עורך דין בסך של 15,000 ₪ ( כולל מע"מ), והוצאות משפט בגין אגרות ששולמו בפועל.

זכות ערעור כחוק.

המזכירות תמציא פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, ו' חשוון תשע"ט, 15 אוקטובר 2018, בהעדר הצדדים.