הדפסה

בית משפט השלום בחיפה ת"א 34027-04-20

בפני כב' השופטת סיגלית מצא

המבקשת: חוה רותם, ת.ז. XXXXXX593
על-ידי ב"כ עו"ד ציון רווה

נגד

המשיבים:

  1. מור צבע (לנדסמן), ת.ז. XXXXXX531
  2. נעם חיים לנדסמן, ת.ז. XXXXXX786
  3. מאיר צבע, ת.ז. XXXXX866

על-ידי ב"כ עו"ד אלון יעקוביאן

החלטה

1. בפניי בקשה למתן צו מניעה האוסר על המשיבים להקים חומה/קיר תמך בגבול נחלתם או להגביה את פני הקרקע.
א - רקע
2. המבקשת והמשיבים הנם בעלי זכויות החכירה בנחלות סמוכות במושב בן עמי (נחלות 89 ו-90). מדובר בנחלות צרות וארוכות, בעלות גבול משותף.
3. לאחר שהמשיבים רכשו את נחלתם (נחלה 89, גו"ח 19939/11, להלן: "נחלת המשיבים") הזמינו מפה מצבית שנערכה על-ידי המודד, מר רמזי קעואר. נוכח ממצאי המודד הודיעו המשיבים למבקשת כי היא פולשת לשטח נחלתם לאורך הגבול המשותף של הנחלות. רוחב הפלישה משתנה לאורך הגבול המשותף ונע בין 1-3 מ' (להלן: "השטח במחלוקת").
כן בצעו המשיבים או מי מהם פעולות בשטח שבמחלוקת , לרבות פעולות גיזום/כריתת עצים שהיו נטועים בהם. הצדדים היו חלוקים לגבי היקפן ומהותן של פעולות אלה.
4. ביום 27.4.2020 הגישו המבקשת ואמה ז"ל כתב תביעה, במסגרתו עתרו למתן צו מניעה האוסר על המשיבים להיכנס לשטח שבמחלוקת או לבצע בו פעולות, ולחילופין לשפותן בגין אבדן רווחים.
כן עתרו המבקשת ואמה ז"ל כי יינתן צו המורה למשיבים להימנע מביצוע פעולות בנחלתן עד למתן היתר כדין.
יצוין כי במהלך הדיון נפטרה אמה ז"ל של המבקשת.
5. בכתב התביעה נטען כי המבקשת ואמה ז"ל מחזיקות בשטח שבמחלוקת כדין ומזה עשרות בשנים, באופן המקנה להן זכויות בו. עוד נטען כי בשים לב להוראות סעיף 17 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין") , הן רשאיות למנוע פגיעה בחזק תן בשטח שבמחלוקת.
6. כן הגישו המבקשת ואמה ז"ל ביום 27.4.2020 בקשה למתן צו מניעה האוסר על המשיבים מלהיכנס לנחלתן (נחלה 90, גו"ח 19939/12, להלן: "נחלת המבקשת"), ובגדר כך להימנע מביצוע פעולות של כריתת עצים מכל סוג בנחלת המבקשת או בשטח שבמחלוקת, להימנע מפגיעה, ניתוק או הזזת צינורות מים, מגופים או ברזים המצויים בנחלת המבקשת או בשטח שבמחלוקת וכן להימנע מסלילת כבישים או בניית גדרות או כל פעולת בנייה אחרת בנחלת המבקשת או בשטח שבמחלוקת.
7. ביום 27.4.2020 ניתן צו מניעה ארעי.
8. ביום 2.6.2020 התקיים דיון בבקשה למתן צו מניעה זמני במעמד הצדדים.
בפתח הדיון התברר כי הצדדים מסכימים כי תוואי הגבול המשותף של הנחלות הנו כמתואר במפת המדידה המצבית מיום 6.5.2020 שערך המודד מר רמזי קעואר. כעולה מהמפה, קיימים מספר עצים השייכים למבקשת ונטעו בשטח שבמחלוקת, המהווה חלק מנחלת המשיבים.
9. בהחלטתי מיום 3.6.2020 קבעתי כי המבקשת לא הראתה עילה לכאורה לזכויות קנייניות בשטח שבמחלוקת (סעיפים 39-47 להחלטה). עוד קבעתי כי הטענה למעמד של ברת רשות בשטח שבמחלוקת אינה מגלה עילה, במידה המצדיקה מתן צו מניעה כמבוקש (סעיפים 48-53 להחלטה).
10. יחד עם זאת, מצאתי ממש בטענה הפוזסורית של המבקשת, הגם שזו מבוססת על הוראות סעיף 19 לחוק המקרקעין (פרק ה.2 להחלטה). בהתאם לסעיף 19 לחוק המקרקעין, מקום בו ניטלה החזקה במקרקעין ממי שהחזיק בהם (בין אם כדין ובין אם שלא כדין), רשאי בית המשפט להורות על השבת המצב לקדמותו, מבלי לברר את זכויותיהם ההדדיות של הצדדים.
הסעיף חל גם מקום בו הנתבע טוען כי בידו זכות עדיפה (מבחינה קניינית) על פני זכותו של המחזיק במקרקעין – ובלבד שתפיסת החזקה (על-ידי הנתבע) אינה עומדת בתנאים לעשיית דין עצמית לפי סעיף 18 לחוק המקרקעין.
משכך, ניתן צו מניעה כמבוקש.
11. ביום 26.8.2020 הודיעה המבקשת כי פינתה את הצנרת המצויה בשטח שבמחלוקת. כן ביקשה מהמודד, מר רמזי קעואר, לסמן באופן פיזי את קו הגבול בין הנחלות – וכך עשה. המבקשת הודיעה כי אין לה עניין בשני עצים המצויים בשטח המשיבים ולגבי העצים במיצר, יש לפעול בהתאם לחוק המקרקעין .
12. בדיון שקיימתי ביום 17.9.2020 לבקשת המבקשת, הגיעו הצדדים להסכמה לפיה יגישו הודעה מוסכמת בדבר ההסכמות והפלוגתאות. עוד הוסכם כי לגבי הנקודות השנויות במחלוקת יגישו הצדדים טענותיהם ותינתן החלטה. בסופו של דבר לא יצאה הסכמה זו לפועל.
13. בהודעה מיום 15.12.2020 הודיעה המבקשת כי סילקה מספר עצי אבוקדו קטנים החורגים לשטח שבמחלוקת. כן פעלה לכריתת עץ אגוז שניטע בשטח שבמחלוקת. משכך, הודיעה המבקשת, היא פינתה את כל העצים השייכים לה והיו נטועים בשטח שבמחלוקת. המבקשת הוסיפה כי קיימים שני עצים, עץ גויאבה ועץ נוי, שלא ידוע לה מי נטעם, חלק מגזעם נמצא בשטח שבמחלוקת והחלק האחר בתחום נחלת המבקשת. בעניין עצים אלה, טענה המבקשת, חל סעיף 49(א) לחוק המקרקעין ואין להטיל על המבקשת לעקרם. עוד קיימת שורת עצי אבוקדו בגירים ומניבים בחלק הדרומי של נחלת המבקשת, שחלק מענפיהם חורגים לשטח שבמחלוקת. המבקשת הודיעה כי היא מתנגדת לסילוק הענפים המניבים, אולם הודיעה כי עצים אלה ייעקרו בקיץ הבא.
עוד טענה המבקשת כי המשיבים מסרבים להמציא לה תשריט של הגדר שבכוונתם לבנות בגבול המשותף של הנחלות, וכי בכוונת המשיבים להגביה את הקרקע בסמוך לגדר. משכך, טענה המבקשת, לוקה התנהלות המשיבים בחוסר תום לב.
14. נוכח האמור בהודעתה ביקשה המבקשת לצמצם את צו המניעה שניתן, כך שיאפשר למשיבים לבצע כל פעולה בשטח שבמחלוקת, מלבד הקמת גדר ומניעת גישה למגוף הראשי הנמצא בחלק הצפוני של השטח שבמחלוקת.
כן עתרה המבקשת להשבת העירבון שהפקידה.
15. המשיבים הגישו תגובתם לבקשה.
בהחלטתי מיום 7.1.2021 דחיתי את הבקשה.
16. ביום 14.3.2021 הוגש כתב תביעה מתוקן ובו עילות וסעדים שונים מאלה שנתבעו בכתב התביעה המקורי (למעט הצהרה כי פלישת המשיבים לשטח שבמחלוקת בוצעה שלא כדין). ואלה הסעדים שהתבקשו בכתב התביעה המתוקן:
א. ליתן צו הצהרתי המורה כי פלישת המשיבים ל"שטח שבמחלוקת", תוך עשיית דין עצמי, נעשתה שלא כדין;
ב. ליתן צו הצהרתי כי איום המשיבים כי יסלקו, תוך עשיית דין עצמי, את מערכת ההשקיה המובילה מים לנחת המבקשת, הנה שלא כדין;
ג. ליתן צו מניעה האוסר על המשיבים להימנע מלהגביה את מפלס הקרקע בנחלתם או לבנות קיר תמך בסמוך לגבול שבין החלקות ללא הכנת תכנית ניקוז מתאימה וללא קבלת היתר בניה כדין ;
ד. להימנע מהתקנת גדר רשת בחלק החקלאי בצמוד לגבול בין שתי הנחלות, עד תחילת מאי 2021;
ה. להצהיר כי למבקשת זכות גישה ושימוש במגוף הראשי המצוי בחלק הצפוני של הנחלה.
17. לטענת המבקשת בכתב תביעתה, הגבהת פני הקרקע של נחלת המשיבים או הקמת קיר תמך מאבן אינם יכולים להתבצע ללא היתר בניה כדין. עוד טענה המבקשת כי אין ממש בטענת המשיבים כי ניתן לבצע את העבודות מכוח ת קנות התכנון והבניה (עבודות ומבנים הפטורים מהיתר), התשע"ד-2014 (להלן: "תקנות הפטור"). לעניין זה הפנתה המבקשת לסעיף 1(2) לתקנות התכנון והבניה (עבודה ושימוש הטעונים היתר), תשכ"ז-1967, הקובעת כי עבודות בקרקע ובבניין הטעונות היתר הנן, בין השאר, "כל חציבה, חפירה, כריה, או מילוי המשנים את פני הקרקע, יציבותה או בטיחותה ....". גם בתקנות הפטור נקבע כי הקמת קיר תומך טעונה היתר, אלא אם , בין השאר, מדובר בקיר שגובהו אינו עולה על 1 מ', כאמור בתקנה 5(א) לתקנות הפטור, ולא יפגע ב"ניקוז הקרקע הקיים".
בענייננו, טוענת המבקשת, מבקשים המשיבים לבנות קיר תמך בגובה של 1.5 מ', שיתמוך בהגבהת קרקע של חצי מטר, ועלול לפגוע בניקוז נחלתה אם יבוצע ללא תכנית ניקוז וללא היתר בניה כדין.
18. עוד טענה המבקשת כי הגבהת פני הקרקע בנחלת המשיבים או הקמת קיר התמך ללא תכנית ניקוז מתאימה וללא היתר כדין יפגעו בהסדרי הניקוז הקיימים, יגרמו להצפות, מפגעי רטיבות, כתמים בקירות וחדירת מים לנחלת המבקשת.
לעניין זה הסתמכה המבקשת על מכתבו של יועץ הניקוז מר מאיר רוזנטל מיום 3.3.2021 (נספח י"ב לכתב התביעה המתוקן) וכן חוות דעת האגרונום, מר שמאי אלוף, מיום 9.3.2021 (נספח י"ג לכתב התביעה המתוקן).
19. ביום 15.3.2021 הגישה המבקשת "בקשה לעיון מחדש בצו המניעה הזמני" במסגרתה חזרה על בקשתה מיום 15.12.2020 כי צו המניעה יצומצם, כך שיחול על הגבהת פני הקרקע ו/או הקמת קיר תמך בנחלת המשיבים ללא היתר כדין.
בהחלטתי מיום 20.4.2021 דחיתי את הבקשה.
20. ביום 21.4.2021 הגישה המבקשת הודעת הבהרה ובקשת השלמה ותיקון. בהחלטתי מיום 22.4.2021 ציינתי כי החלטתי מתייחסת גם להגבהת פני הקרקע והקמת קיר תמך .
21. ביום 27.4.2021 הגישה המבקשת בקשה לעיכוב ביצוע לפי תקנה 145(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (צ.ל. התשע"ט-2018).
בהחלטתי מיום 29.4.2021 דחיתי את הבקשה.
22. המבקשת ערערה כנגד החלטתי.
בהחלטתו מיום 1.7.2021 (רע"א 10081-05-21) קבע בית המשפט המחוזי כי משהוגשה בקשה חדשה למתן צו מניעה, יש לקבעה לדיון במעמד הצדדים . משכך, הורה בית המשפט המחוזי על השבת הבקשה לדיון בפניי בטרם תינתן החלטה בבקשה למתן צו מניעה.
23. ביום 20.7.2021 שמעתי את הבקשה במעמד הצדדים.
מטעם המבקשת העידו המבקשת ומר שמאי אלוף. מטעם המשיבים העידה המשיבה 1 (להלן: "המשיבה").
ב"כ הצדדים סיכמו טענותיהם.
ב – טענות הצדדים
ב.1 – טענות המבקשת
24. שיטת המשפט הישראלית מכירה באפשרות לקבל צו מניעה לפני שבוצע מעשה העוולה. צו כזה מכונה quia timet, שפירושו "הואיל והוא חושש". לעניין זה הפנה ב"כ המבקשת לספרו של ד"ר וינוגרד, צווי מניעה, עמ' 42 וכן להחלטת בית המשפט ב ב"ש (תל אביב-יפו) 3382/03 עודד פאר נגד יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ולבניה – קריית אונו (19.11.2003) , שם נקבע כדלקמן:
"במשפט האזרחי מוכר סעד של צו מניעה אשר ניתן, במקרים מתאימים, לשם מניעת נזק עוד בטרם החל. סעד זה, כיתר צווי המניעה – הורתו ולידתו בדיני היושר של המשפט המקובל (וראה סעיף 75 לחוק בתי המשפט (נוסח משולב), תשמ"ד - 1984). סעד מסוג זה נקרא: 'quia timet' - פירושו: 'הואיל והוא חושש'. סעד מתייחס למקרה בו התובע מבקש צו מניעה לפני שהנתבע עשה את המעשה שעלול לפגוע בזכויות התובע. צו מסוג זה יכול להיות זמני או קבוע. צו כזה יינתן כאשר בית המשפט נוכח בקיומה של סבירות העולה כדי ודאות קרובה שהמעשה המפר עומד לקרות וכי יגרם בשל כך נזק של ממש. דרגת הודאות של הנזק העתידי תלויה בנסיבות כל מקרה ומקרה. צווים אלו ניתנים בדרך כלל בתביעות למניעת עוולות, בעיקר מטרדים, הפרות חוזים או פטנטים או פרסום שיש בו משום לשון הרע. סעד זה אומץ בפסיקה הישראלית יחד עם המבחנים להחלתו, על פיהם יש להוכיח נזק ממשי אשר קרוב לוודאי שיקרה, אם לא יינתן הצו:
'רק אם הנתבע מפר את זכותו של התובע, יהיה מקום לדון בשאלת הסעד ראוי. מן הראוי לציין, כי עקרונות אלו הורחבו במקום שהתובע מבקש צו מניעה מסוג של quia timet. צו מניעה זה ניתן בחינת הקדמת תרופה למכה. במצבים בהם מתבקש סעד זה הנזק טרם ארע, ועל כן טרם התגבשה זכותו של התובע. עם זאת הנזק הממשי הוא קרוב לוודאי. כדי למנוע את שקרוב לוודאי כי יקרה, ניתן לקבל צו מניעה אף בטרם ארע הנזק'.
ע"א 702/76 דוד אלימלך נ' בנק ישראל, פ"ד ל(3) 596, סעיף 3 לפסק הדין. וראה עוד: ע"א 407/54 בית משותף פתח- תקוה נ' למפרט, פ"ד י 1104; ע"א 214/89 אבנרי ואח' נ' שפירא ואח', פ"ד מג(3) 840 (סעיף 8 לפסק דין); בג"צ 1921/94 סוקר נ' הועדה לבניה למגורים ולתעשייה, פ"ד מח(4)237, סעיף 18 לפסק הדין; בג"צ 2764/91 עורלק ואח' נ' שר האנרגיה ואח', פ"ד מה(4)877; המ' 468/81 נוצר חברה לנאמנות בע"מ נ' אורביט מדיסטרס בע"מ, פ"ד לה(4)736; בר"ע 201207/98 (ת"א) שקם בע"מ נ' סופרפארם ישראל בע"מ, דינים מחוזי לב(4)973 וכן : א' וינוגרד צווי מניעה - חלק כללי (הוצאת הלכות, תשנ"ג) 54 – 61. "
גם סכנה להתמוטטות קרקע נמצאה כמוצדקת למתן צו מסוג quia timet (ע"א 407/54 בית משותף ג' פתח תקווה בע"מ נגד אברהם למפרט, פ"ד י' 1104).
25. בהינתן סבירות גבוהה לביצוע המעשה ולנזק שייגרם למבקש כתוצאה מביצועו – יש ליתן צו מניעה אף לפני ביצוע המעשה.
26. לגבי ביצוע המעשה מפנה המבקשת להצהרת המשיב 3 בדבר כוונתו לבנות חו מה בגובה 1-1.5 מ', בהתאם לתקנות הפטור (עמ' 6 לפרוטוקול ישיבת יום 2.6.2020) . הצהרת המשיבים כי בכוונתם להכין תכנית ניקוז בטרם ביצוע הבניה אך מוכיחה כי לא מדובר בבנייה שנכנסת לגדר תקנות הפטור.
אף ההתכתבות שנערכה בין ב"כ הצדדים וסירוב המשיבים להצהיר כי לא יבנו קיר בגובה 1.5 מ' תוך הגבהת גובה פני המקרקעין מעידה על כוונתם לבצע את המעשה המעוול.
27. המשיבים הם שור מועד. הם פעלו בעבר בניגוד לדין וכעולה מבמ/7, בכוונתם להמשיך לעשות זאת בעתיד.
המשיבים אף עושים שימוש לרעה בזכותם הקניינית, בניגוד לנדרש לפי סעיף 14 לחוק המקרקעין.
28. משכך, הוכיחה המבקשת את הנזק הצפוי ברמת הוודאות הנדרשת.
29. הסעד המבוקש אינו זהה לסעד העיקרי מבחינת משכו. יתר על כן, כאשר הסעד הזמני נדרש על מנת שלא לפגוע באפשרות מימוש הסעד העיקרי, לו יינתן, יש הצדקה ליתן סעד זמני (רע"א 2407/19 ישראל זיו נגד בנק לאומי לישראל (14.5.2019)).
30. חוק התכנון והבנייה והתקנות מכוחו הנם חיקוק שנועד להגן על עניינה של המבקשת (ע"א 292/80 משה מדינה נגד שלמה כהן, פ"ד לז (2) 29; ע"א 119/86 קני בתים בע"מ נגד הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, נתניה, פ"ד מו (5) 727).
31. אף מאזן הנוחות נוטה לטובת המבקשת. המבקשת צפויה לסבול מנזקי מים שקשה להעריך את שיעורם והיקפם ואינם ניתנים לפיצוי כספי. מנגד, המשיבים לא הצביעו על כל דחיפות בביצוע הבנייה.
מטרת הבקשה לשמור על המצב הקיים.
32. משכך יש לקבל את הבקשה ולחייב את המשיבים בהוצאות המבקשת.
עוד עותרת המבקשת כי אורה על צמצום ולחלופין ביטול הפיקדון שהפקידה בקופת בית המשפט.
ב.2 – טענות המשיבים
33. מדובר בבקשה תיאורטית וחסרת בסיס. הבקשה נתמכת במכתבו של יועץ הניקוז רוזנטל – שלא התייצב למתן עדות. מר שמאי אלוף שהעיד מטעם המבקשת הודה כי בכל הנוגע לנזק שייגרם לנחלת המבקשת כתוצאה מהקמת גדר/קיר תמך, יש להיוועץ ביועץ ניקו ז.
משכך, לא הצביעה המבקשת על כל נזק שייגרם לה כתוצאה מהקמת החומה.
34. המשיבים הצהירו כי יקימו את החומה בהתאם להוראות הדין – אם ניתן מכוח תקנות הפטור ואם לא – על פי היתר בנייה שיינתן כדין על-ידי הוועדה המקומית לתכנון ולבניה – מטה אשר.
35. מדובר בבקשה תיאורטית, היא אינה מבוססת על מערכת עובדות ספציפיות ואינה כרוכה בבקשת סעד קונקרטית. הלכה היא כי בית המשפט לא ידון בסעד תיאורטי (עע"ם 2211/19 האגודה לזכויות האזרח בישראל נגד ראש עיריית חיפה – ד"ר עינת קליש ( 11.11.2020)).
36. זאת ועוד, מאזן הנוחות נוטה באופן מובהק לטובת המשיבים.
דחיית הבקשה לא תגרום למבקשת כל נזק ואף לו ייגרם, הרי זה ניתן לריפוי על דרך של פיצוי כספי (רע"א 5843/05 איגוד ערים לאיכות סביבה דרום יהודה נגד שרון דן השקעות בע"מ (13.12.2005) ).
מנגד, קבלתה תפגע בזכות הקניין של המשיבים, המעוגנת בסעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
37. הבקשה לוקה בהיעדר גילוי וניקיון כפיים. המבקשת העלימה מבית המשפט את הפרות הבנייה הרבות שביצעה.
38. אף צו מסוג quia timet לא ניתן אלא מקום בו הנזק הצפוי הוא נזק של ממש והוכחה וודאות קרובה להתרחשותו. בענייננו לא הוכח אף לא אחד מהתנאים.
39. למשיבים נגרמו נזקים כספיים רבים. זכות הקניין שלהם נפגעה מזה כשנה והם נאלצים להתמודד עם הליכים משפטיים בלתי פוסקים, מיותרים ברובם.
ג - דיון והכרעה
ג.1 – צו מניעה - המסגרת הנורמטיבית
40. חמישה הם השיקולים שעל בית המשפט לשקול בעת הדיון בבקשה למתן צו מניעה:
א. חיוניותו של הסעד המבוקש לשם ביצועו היעיל של פסק הדין (תקנה 362(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984);
ב. הצגת ראיות מהימנות לכאורה בדבר קיומה של עילת תביעה (תקנה 362(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984);
ג. מאזן הנוחות ((תקנה 362(ב)(1) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984);
ד. שיקולי יושר (תקנה 362(ב)(2) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984) ;
ה. מידתיות (תקנה 362(ב)(2) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984).
41. לעניין זה ראו דברי בית המשפט בבש"א (י-ם) 2343/03‏ ‏ חברת "קליק" - ‏CLICK‎ נ' רו-דן אופנה בע"מ (11.8.2003) :
"מטרתו של צו מניעה זמני הנה, כידוע, לשמור על המצב הקיים או להפסיק מידית מצב בלתי נסבל אליו נקלע המבקש. זוהי המשמעות שיש ליתן לדיבור 'ביצועו היעיל של פסק הדין', בהגדרת 'סעד זמני' לפי תקנה 1 לתקנות סדר הדין האזרחי (לתכלית השמירה על המצב הקיים ראו: א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה שביעית, תשס"ג) 399). הסעד הזמני מיועד לגשר בין האינטרסים של הצדדים בפרק זמן הביניים, עד למתן פסק הדין (לוין תורת הפרוצדורה האזרחית - מבוא ועקרונות יסוד הנ"ל, בעמ' 159). ההצדקה להתערבות בית המשפט בשלב מוקדם של ההליכים קיימת, אם-כן, בנסיבות שבהן עלולה זכות המבקש להתקפח בעקבות שינוי מצב קיים או שיש צורך להפסיק פגיעה חמורה במבקש הצו (רע"א 5240/92 חלמיש חברה ממשלתית עירונית לשיקום הדיור בת"א-יפו בע"מ נ' אשרז עיבוד נתונים בע"מ, פ"ד מז(1) 45, 50 מול ה'-ו').
כמה שיקולים צריכים לעמוד לנגד עיני בית המשפט בבואו לשקול אם ליתן צו מניעה זמני: הראשון נוגע למידת חיוניותו של הסעד, האם הוא הכרחי באופן המצדיק התערבות מצד בית המשפט בשלב כה מוקדם, לפני בירור התביעה לגופה (זוסמן, שם, 613). השיקול השני מתייחס לתשתית המונחת לפני בית המשפט, בדבר הוכחת קיומה של הזכות. השאלה כאן היא, האם עלה בידי המבקש לשכנע בסיכויי ההצלחה של התביעה, למענה נדרש הצו הזמני. כמבואר קודם לכן, על המבקש להוכיח סיכויי הצלחה ברמה של קיום זכות לכאורה. בתחילה נטו בתי המשפט לדרוש מהמבקש להראות שההסתברות הלכאורית פועלת לטובתו. בשנים האחרונות הסיטה הפסיקה את נקודת הכובד מקיום הזכות לכאורה בידי המבקש, כתנאי למתן צו זמני, אל עבר מבחן אחר: האם עלה בידיו להראות שהתביעה אינה טרדנית וקיימת שאלה רצינית שיש לדון בה (זוסמן, שם, 616; לוין, שם, 161). מבחן זה תפס שבת, כדי למנוע דיון כפול באותם נושאים: הן בשלב הפרלימינרי והן בתביעה לגופה. ואולם, דומה שתיקון תשס"א לתקנות סדר הדין האזרחי החזיר בנושא זה 'עטרה ליושנה', לפחות במידה מסוימת, עת נקבע בתקנה 362(א) שעל בית המשפט להשתכנע בקיומה של עילת תביעה 'על בסיס ראיות מהימנות לכאורה'. השיקול השלישי נוגע למאזן הנוחות שבין הצדדים (תקנה 362(ב)(1) לתקנות). על בית המשפט לבחון למי מן הצדדים תיגרם אי נוחות רבה יותר עקב מתן הצו הזמני או מסירוב לתיתו. מנושא זה נגזרת שאלה גם נוספת: האם נזקו של התובע הנו בלתי הפיך ואף לא יהא ניתן לפצותו בכסף (זוסמן, שם, 617-616). השיקול הרביעי והאחרון מתייחס למילוי אחר תנאים מקדמיים הנדרשים לצווים שמקורם באקוויטי: ניקיון כפיו של המבקש, שיהוי בהגשת הבקשה ועוד כיוצאים באלה שיקולים שביושר (זוסמן, שם, 618-617; ראו גם בתקנה 362(ב)(2)).
42. בענייננו חלות תקנות 94-95 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018 (להלן: "תקנות סדר הדין האזרחי"), הקובעות כדלקמן:
"94. מטרת הסעד הזמני היא להבטיח זכות לכאורה במהלך ההליך המשפטי ואת קיומו התקין והיעיל של ההליך או את ביצועו הראוי של פסק הדין.
95. (א) בקשה לסעד זמני תוגש בכתב ובכפוף לפרק זה.
(ב) הוגשה בקשה למתן סעד זמני במסגרת תביעה, רשאי בית המשפט לתת את הסעד המבוקש, אם שוכנע, על בסיס ראיות מספקות לכאורה בקיומה של עילת תביעה, בקיום התנאים למתן הסעד כאמור בפרק זה ובנחיצות הסעד הזמני לצורך הגשמת המטרה.
(ג) על אף האמור בתקנת משנה (ב), בית המשפט רשאי לתת סעד זמני או ארעי גם בטרם הגשת כתב תביעה אם שוכנע כי הדבר מוצדק בנסיבות העניין, ובלבד שהתביעה תוגש בתוך שבעה ימים ממועד מתן הצו או בכל מועד אחר שעליו יורה בית המשפט.
(ד) בהחלטתו אם לתת סעד זמני וכן בקביעת סוג הסעד, היקפו ותנאיו, ישקול בית המשפט, בין השאר, את השיקולים האלה:
(1) הנזק שעלול להיגרם למבקש אם לא יינתן הסעד הזמני לעומת הנזק שעלול להיגרם למשיב אם יינתן הסעד הזמני, וכן נזק העלול להיגרם לאדם אחר או לעניין ציבורי;
(2) אם אין סעד אחר שפגיעתו במשיב קלה יותר, המשיג את התכלית שלשמה נועד הסעד הזמני;
(3) תום לבם של בעלי הדין, הן בקשר לגוף העניין והן בקשר להגשת התביעה ובקשת הסעד הזמני, והאם המבקש לא השתהה יתר על המידה בנסיבות העניין בהגשת כתב התביעה או בהגשת הבקשה לסעד הזמני".
(לעניין זה ראו גם תא (חי') 19050-06-21 אילה יעקב נ' טל גורלי (25.6.2021) ).
43. בספרו, סדר הדין האזרחי החדש, מהדורה שנייה מעודכנת, בורסי הוצאה לאור של ספרי משפט, עמ' 481 ואילך, בעמ' 486-7, עמד ד"ר יעקב שקד על ההבדלים בין התקנות כדלקמן:
א. המונח "ראיות מהימנות לכאורה" הוחלף במונח "ראיות מספקות לכאורה" – נראה כי אין הבדל של ממש בין המונחים;
ב. נוסף תנאי של נחיצות הסעד הזמני למען הגשמת המטרה (הבטחת זכות לכאורה, קיום תקין ויעיל של ההליך וביצוע פסק הדין);
ג. נוספה ההוראה לפיה יש לבחון אם אין בנמצא סעד אחר שפגיעתו קלה יותר והוא משיג את התכלית לשמה נועד הסעד;
ד. בית המשפט הונחה לבחון אם הבקשה לוקה בשיהוי;
ו. על בית המשפט לשקול לא רק את הנזק שייגרם למשיב אלא גם את הנזק שעלול להיגרם לאדם אחר או לעניין ציבורי.
(לעניין זה ראו גם יששכר רוזן צבי, הרפורמה בסדר הדין האזרחי: מורה נבוכים, נבו הוצאה לאור, עמ' 409-419)
44. הזהות בין הסעד הארעי לבין הסעד הסופי המבוקש לא די בה להביא לדחיית הבקשה, באשר די בכך שיש הבדל מבחינת משך תחולתו של הצו בכדי לשלול את הזהות בין הסעד הזמני לבין הסעד הסופי (י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי, אמינון הוצאה לאור(מהדורה שביעית), 1995, עמ' 619; ע"א 1598/16 ‏ בריל אאוטלט אילת בע"מ נ' ביג מרכזים מסחריים שותפות מוגבלת (11.4.2016)).
יחד עם זאת, מקום בו מתבקש סעד זמני הזהה לסעד הסופי הנתבע, יש לנקוט בזהירות יתירה ולהורות על מתן הצו רק מקום בו שוכנע בית המשפט בדבר קיומה של הזכות המהותית לה טוען המבקש בתביעתו , כמו גם כי ייגרם נזק בל יתוקן אם לא יינתן צו כמבוקש ( רע"א 2430/91‏ טיב טירת צבי, שותפות רשומה מקיבוץ טירת צבי, עמק בית שאן, פ''ד מה(4) 225 והאסמכתאות המובאות שם).
ג.2 – צו מָרֵוָוה ( Mareva Injunction)
45. בסיכומיו טען ב"כ המבקשת כי הצו המבוקש הנו צו מסוג מרווה (quia-timet). בספרו, צווי מניעה, הלכות הוצאה לאור בע"מ, מהדורה שנייה, מציין ד"ר אליהו וינוגרד כי הצו מתאים לנסיבות בהן טרם בוצעה העוולה וכי תכליתו מניעת נזקים אפשריים (שם, עמ' 41). עוד ציין כי "בית המשפט ייתן צו כזה כשהוא נוכח בקיומה של סבירות העולה כדי וודאות קרובה שהמעשה המפר עומד לקרות, וכי ייגרם בשל כך נזק של ממש". באפשרות מופשטת לאירוע עתידי או חשש בלתי מבוסס - לא סגי. על המבקש להציג ראיות המעידות על הפרה צפויה של המצב הקיים. הצהרות הנתבע, איומיו או מעשיו, יכולים לשמש חומר ראיה טוב לכך שהוא מתכוון לבצע את המעשה הפוגע (שם, עמ' 42). אם הנזק הצפוי אינו נזק של ממש או שלא הוכחה וודאות מספקת לקרותו – לא יינתן הצו. "אין בכך כדי למנוע מהתובע לפנות לבית המשפט, כאשר הנסיבות תשתנינה, או כאשר תהיינה בידיו ראיות ברורות יותר לוודאות קרות הנזק הממשי בעתיד. מכל מקום, תמיד שמורה לו הזכות לתבוע פיצויים על כל נזק שיארע" (שם, עמ' 43).
כאשר מדובר בהתנגשות בין שתי חירויות יסוד, יש להתחשב בשני פרמטרים עיקריים: האינטרסים והערכים הבאים לידי התנגשות וכן השלב בהליך השיפוטי שבו מתעוררת השאלה (שם, עמ' 44-45, ע"א 214/89 אבנרי ואח' נגד שפירא ואח', פ"ד מג (3) 840 המובא שם).
46. מקור הצו במשפט האנגלי, בפסק הדין שניתן בעניין Mareva v. Bulkcarriers. בישראל נקלט הצו בפסק דינו של כב' השופט וינוגרד בת"א (מחוזי ת"א) 2233/90 אוקון נגד זקס (28.4.1991). במסגרת תיקון מספר 6 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (התשס"א-2001) נקלט הצו בתקנות במסגרת תקנות 383 (שעניינה הגבלת שימוש בנכס) ותקנה 383א' , המאפשרת להטיל את הצו גם על נכס המצוי מחוץ לתחום שיפוטה של המדינה (ד"ר יעקב שקד, שם, עמ' 517).
47. בתקנות סדר הדין האזרחי לא יוחדה תקנה מיוחדת לצו המרווה, ויש להניח כי זה יינתן מכוח הסמכות הכללית שנמסרה לבית המשפט בתקנה 109 לתקנות ליתן צו מניעה זמני (ד"ר יעקב שקד, שם, עמ' 518). וכך קובעת תקנה 109 לתקנות סדר הדין האזרחי:
"בית המשפט רשאי להורות למשיב להימנע מלעשות או להימנע מלהוסיף ולעשות, בעצמו או באמצעות מי מטעמו, פעולה כלשהי, אם שוכנע כי קיים חשש סביר שאי-מתן הצו יכביד באופן ממשי על ביצועו הראוי של פסק הדין".
48. השיקולים לתת צו מרווה אינם שונים מהשיקולים למתן צו מניעה – או כל סעד ביניים אחר . כך עולה מדברי ד"ר וינוגרד בספרו. כך גם נקבע בפסיקה. לעניין זה ראו החלטת בית המשפט בבש"א (י-ם) 3464/03‏ ‏ טוויל יעקב נ' סולל בונה בע"מ (27.1.2004) :
"בית-המשפט, בהפעילו את שיקול דעתו אם לתת צו מסוג quia timet, מביא בחשבון את כל הגורמים הנשקלים בדרך כלל במסגרת בקשה למתן סעד זמני, לרבות מאזן הנוחות בין הצדדים, והנזק לתובע לעומת ההכבדה על הנתבע (שם, בעמ' 56).
בבוא בית-המשפט לשקול האם לתת צו זמני, תיבחן כנקודת מוצא השאלה, האם הצו בא לשמור על המצב הקיים ערב הבקשה עד להכרעה במחלוקת לגופה. ההצדקה להתערבות בית-המשפט בשלב כה מוקדם של ההליכים קיימת רק בנסיבות שבהן שינוי מהמצב הקיים יקפח את התובע ויסכל את מתן הסעד העיקרי, אם בית-המשפט יזכה אותו בו (לפירוט, ראה: ד"ר י. זוסמן, סדרי הדין האזרחי, מהדורה שביעית, 1995 בעריכת ד"ר ש. לוין, בעמ' 613). בכך לא סגי. על-מנת לזכות בסעד זמני, על התובע לבסס קיומם של שלושה תנאים נוספים כמפורט להלן.
..."
49. כן ראו פסק הדין בע"א (ת"א) 2220/04‏ ‏ אלחדף דני נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (26.7.2005):
"מן המקובץ עולה כי היה על המשיב להראות קיומה של עילת תביעה, הנתמכת בראיות מהימנות לכאורה, קיומו של חשש סביר שאי מתן הצו יכביד על ביצועו של פסק הדין לכשיינתן וכן העדר נכסים בישראל ובמקביל זכויות בנכס שלגביו מתבקש הצו".
ומכאן לענייננו.
ג.3 – דיון והכרעה
50. כעולה מהאמור לעיל, על המבקשת להוכיח שני תנאים (בסיסיים) על מנת לזכות בצו המבוקש: האחד - המשיבים עומדים לבצע הגבהה של שטח נחלתם ולהקים חומה/קיר תמך; השני - ביצוע העבודות יגרום למבקשת נזק של ממש.
לטעמי, לא הוכח אף לא אחד משני התנאים.
51. הבקשה מבוססת על בקשה להיתר בניה, במסגרתה ביקשו המשיבים להגביה את פני הקרקע בחלקתם ולהקים חומה בגבול שבין חלקתם לבין חלקת המבקשת (מב/7). כעולה מעדות המבקשת, קיבלה את הבקשה מהמשיב 3 באוקטובר 2019, לפני הגשת כתב התביעה המקורי (עמ' 20, ש' 20-21).
דא עקא, כעולה מתשובת ב"כ המשיבים לשאלתי בתחילת הדיון שהתקיים ביום 20.7.2021 , מב/7 אינה רלבנטית לכוונת המשיבים להקים חומה בגבול המשותף. מב/7 היא בקשה להיתר בניה שהגישו המשיבים להריסת מבנים בנחתם, הקמת בית מגורים והסדרת דרכי גישה לחלקתם. בגדר כך ביקשו המשיבים להגביה את פני שטח החלקה ולהקים חומה בגבול המשותף. כעולה מעדות המשיבה, מאז הוכנה מב/7, הוכנו גרסאות נוספות. יתר על כן, הבקשה שהוגשה לוועדה המקומית לתכנון ולבניה – מטה אשר (ולא הובהר תוכנה) לא נקלטה, שכן לא עמדה בתנאי הסף הנדרשים (בקשה מספר 10000062790-1, הודעה מיום 19.7.2021, עמ' 31, ש' 12-16).
52. עוד ציין ב"כ המשיבים כי בשלב זה מבקשים המשיבים להקים חומה בגבול שבין נחלות הצדדים . ככל וימצאו כי הקמת החומה נכנסת לגדר תקנות הפטור – יבצעו אותה ללא הקדמת הגשת בקשה להיתר בניה. ככל וימצאו שאין הדבר כך - יגישו בקשה לקבלת היתר לבנייתה. עוד ציין כי בטרם הקמת החומה יכינו המשיבים תכנית ניקוז (דברי ב"כ המשיבים עמ' 16 , ש' 16 – עמ' 17, ש' 3).
לדברים אלה הסכימה אף המשיבה בעדותה (עמ' 28, ש' 34 – עמ' 29, ש' 4).
53. צודק ב"כ המבקשת כי המשיבה לא מסרה פרטים באשר לתוכניות המשיבים – הן בטווח הקצר והן בטווח הארוך. דא עקא, מהעדויות שנשמעו בפניי עולה כי אין בכוונת המשיבים לבצע את הבנייה עליה מבוססת הבקשה (הגבהת פני המקרקעין ובניית קיר תמך).
54. בהיעדר פרטים באשר לבינוי שיבצעו המבקשים, ממילא לא ניתן לקבוע בשלב זה אם מדובר בגדר או קיר תמך והאם יש צורך בהיתר לשם הקמתם. בוודאי שלא ניתן לקבוע כי אותה חומה / גדר / קיר תמך, שלא ברור בשלב זה מהותם, יפגעו בהסדרי הניקוז.
55. ועוד, המבקשת אף לא הוכיחה כי בניית הגדר / קיר תמך יגרמו נזק לחלקתה.
לעניין זה העיד מטעם המבקשת מר שמאי אלוף, אשר אינו מומחה לניקוז. יתר על כן, חוות דעת, וביתר שאת עדותו, היו כלליות, וניכר כי לא התייחסו לנסיבותיו המיוחדות של תיק זה. ומאפייניהן המיוחדים של הנחלות, לרבות הסדרי הניקוז הקיימים.
כך, לדוגמא, כשנשאל האגרונום, מר שמאי אלוף, האם חוות דעתו מתייחסת לתכנית ההגשה מב/7, השיב ש"התייחסתי לעניות דעתי לעיקרון הכללי של הרמת אדמה ובניית חומה". (עמ' 19, ש' 19-20) .
56. מר אלוף אף אישר כי אינו יכול לחוות דעה בשאלה אם ייגרם לחלקת המבקשת נזק כתוצאה מהקמת גדר/קיר תומך בלבד, שכן עניין זה מחייב התעמקות בהסדרי הניקוז הקיימים והשפעת הגדר/קיר תומך עליהם:
"לשאלת בית המשפט האם חוות דעתך הייתה משתנה לו לא היה מדובר בהרמת קרקע, אלא רק בניית חומה בגובה 1, 1.5 מ', ללא שינוי של פני הקרקע, אני משיב במידה ומדובר בחומה בלבד ללא הרמת פני הקרקע, אני מניח בסביבות מקצועית רבה, שהסכנה מניקוז גרוע, פוחתת.
לשאלת בית המשפט באיזה מידה, אני משיב שבתנאי שעצם הקמת החומה לא תפגע במהלך הניקוז שהיה לפני הקמתה, כי לפעמים בניית גוף כזה יכול בפני עצמו ליצור בעיה. במקרה הזה, רק חומה בלבד ללא שינוי פני הקרקע, אני אומר שאני הייתי מפנה את השאלה הזאת למומחה ניקוז, אני לא מומחה ניקוז, למדתי ניקוז אבל אני לא מספיק מומחה" (עמ' 19, ש' 21-27).
57. ועוד, המבקשת עצמה העידה כי נתקלה בבעיות ניקוז רק כאשר ירד גשם מסיבי במשך ימים, והקרקע לא הצליחה לספוג את כמות המים. הדבר אירע במקביל להצפות בנהריה. "זה יומיים בשנה בזמן גשמים חזקים ורצופים, מעבר לזה אין לי בעיות ניקוז" (עמ' 20, ש' 8-9).
דברים אלה עומדים בסתירה לאמור במכתבו של מר מאיר רוזנטל, לפיהם "כבר היום בימים גשומים קיימת בעיה של היווצרות שלוליות במגרשכם כתוצאה מזרימת הנגר העילי" (סעיף 3 למכתב).
58. מר רוזנטל לא הגיש חוות דעת ולא התייצב למתן עדות, ולפיכך אין ליתן משקל למכתבו. למעלה מן הדרוש אציין כי מכתבו מבוסס על הצהרת המבקשת (בניגוד לעדותה בפניי) בדבר קשיי ניקוז היום, כמו גם על מב/7, אשר מסתבר כי אינה רלבנטית.
59. משכך, לא הוכיחה המבקשת כי המשיבים עומדים לבצע את העבודות מושא הבקשה (הגבהת פני הקרקע ובניית קיר תומך). אף לא הוכח כי העבודות שמתכוונים המשיבים לבצע, ולא הובהר בשלב זה טיבם, יגרמו נזק לחלקת המבקשת.
60. למען הסר ספק יובהר כי לא מצאתי בדברי המשיב 3 בישיבת יום 2.6.2020 משום תמיכה בטענת המבקשת ביחס להיקף הפעולות אותן מבקשים המשיבים לבצע. כל שאמר המשיב 3 הוא "הגשתי תוכניות. יש קטעים של מטר מטר וחצי, אי אפשר לסלול כביש. אני בסך הכל רוצה לבנות חומה לפי היתר שלא צריך היתר זה רישוי ללא היתר, בגובה מטר מטר וחצי שתפקיד ביני לבין הגברת" (עמ' 6, ש' 13-15).
אף לא מצאתי בסיס לטענה כי עצם כוונתם של המשיבים להכין תכנית ניקוז בטרם הקמת החומה – מעידה על כך שיש בחומה משום ראשית הודאה כי הקמת החומה תפגע בהסדרי הניקוז.
61. לזאת יוסף כי אף מאזן הנוחות נוטה לטובת המשיבים. איני מקבלת את טענת המבקשת כי לא ייגרם למשיבים כל נזק ממתן סעד כמבוקש. יש לזכור כי במהלך שנה נאסר על המשיבים לעשות שימוש בשטח שבמחלוקת, אשר כיום מודה אף המבקשת כי הזכויות הקנייניות בו מסורות למשיבים. הגם שמצאתי כי הבקשה למתן צו מניעה הראשונה שהוגשה מוצדקת, הרי משפינתה המבקשת את המחוברים שבבעלותה בשטח שבמחלוקת, אין עוד הצדקה לפגוע בזכותם של המשיבים ליהנות מקניינם – כפי שעושה המבקשת.
מתן צו מניעה בכל הנוגע לשימוש המשיבים במקרקעין שחכרו יפגע בזכותם הקניינית, הכוללת את זכותם לעשות שימוש וליהנות ממקרקעין שחכרו – ובלבד ששימוש זה הנו כדין ואין בו לפגוע בזולת. כאמור, פגיעה כאמור לא הוכחה ובחששות בלבד לא סגי.
62. הבקשה אף אינה עומדת בדרישת המידתיות, באשר ניתן להלום אמצעים פחותים להשגת המטרה, במיוחד נוכח העובדה כי עד כה לא החלו בביצוע עבודות כלשהן, מחד גיסא, והוגש כתב תביעה מתוקן המתייחס להקמת הגדר והגבהת פני הקרקע (על כל המשתמע מכך, בין השאר, בכל הנוגע להליכי גילוי ועיון במסמכים), מאידך גיסא.
63. משכך, דין הבקשה להידחות – וכך אני מורה .
יחד עם זאת, אני מורה למשיבים כי ככל ובכוונתם לבצע עבודות בנייה בגבול המשותף לנחלות הצדדים (בין אם מכוח היתר ובין אם שלא מכוח היתר, וגם אם העבודות מבוצעות בתחום נחלתם שלהם) – למסור על כך הודעה מראש למבקשת או ב"כ , 10 ימים לפחות לפני תחילת ביצוע העבודות. ככל והעבודות מבוססות על היתר, ימסרו המשיבים למבקשת עותק מההיתר. ככל והעבודות מבוססות על תכנית – ימסרו המשיבים למבקשת עותק מהתכנית . ככל וה עבודות מבוססות על תכנית ניקוז – ימסרו המשיבים למבקשת העתק מתכנית הניקוז.
64. איני סבורה כי יש במתן צו כאמור בכדי לפגוע במשיבים או לכרסם בזכותם הקניינית. הודעה כאמור מתחייבת מעיקרון תום הלב ואיסור השימוש לרעה בזכות קניינית (רע"א 6339/97 משה רוקר נגד משה סלומון, פ"ד נה (1) 199). אמנם הצדדים בענייננו אינם שותפים – אולם גם זרים אינם. הצדדים שכנ ים ונחלותיהן חולקות גבול משותף. בהינתן זאת ובשים לב לכך שפעולות צד אחד בקניינות עשויות להשפיע על הצד האחר – על הצדדים לנהוג בהגינות, יושר ותום לב. בענייננו, לא הצביעו המשיבים על כל טעם לסירובם להמציא למבקשת מידע באשר לעבודות שהם מבקשים לבצע, למעט טענתם כי "זו זכותם הקניינית". איני סבורה כי גישה כאמור מתיישבת עם חובת תום הלב לה כפוף השימוש בזכות הקניינית. כך בכלל. כך ביתר שאת בשים לב לכך שבין הצדדים מתנהל הליך משפטי שעניינו ביצוע עבודות בגבול המשותף שבין החלקות. משכך, חייבים הצדדים זה לזה בגילוי מלא, ואין אלא להצר על הוויכוח העקר, הממושך והמיותר אליו נקלעו הצדדים בעניין זה.
65. עוד אני מבהירה, למעלה מן הדרוש אולם בתקווה כי הדבר ייתר הליכים נוספים, כי נוכח הוראות סעיף 145(א)(1) לחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965 בצירוף תקנה 1(2) לתקנות התכנון והבניה (עבודה ושימוש הטעונים היתר), התשכ"ז-1967 – "כל חציבה, חפירה, כרייה או מילוי המשנים את פני הקרקע, יציבותה או בטיחותה ....." מחייבים היתר בניה כחוק. בפסיקה אף נקבע כי טבעם של חריגים, שהם מתפרשים על דרך הצמצום (עת"מ (י-ם) 8938/08 סלים סיאם נגד עיריית ירושלים (7.9.2009) , סעיף 8 לפסק הדין.
66. אשר לגדר או קיר תמך, הקמתו פטורה מהיתר, ובלבד שמתקיימים התנאים הקבועים בתקנה 5(א) לתקנות, ובהן:
"(א) הקמת גדר או קיר תומך פטורה מהיתר, ובלבד שמתקיימים בהם תנאים אלה:
(1) גובה הגדר אינו עולה על 1.5 מטרים מפני הקרקע משני צדי הגדר; גובה קיר תמך לא יעלה על 1 מטר;
...
(4) הגדר לא תפגע בתשתיות קיימות או בניקוז הקרקע הקיים;
..."
67. כעולה מהתקנה, ההבדל בין קיר תמך לבין גדר נגזר, בין השאר, מהשאלה אם קיימים הפרשי גבהים בין שני צדי הקיר. עוד על המשיבים להבטיח כי הם עומדים בשאר התנאים המנויים בתקנות בכל הנוגע לביצוע בנייה ללא היתר – ולחלופין, להגיש בקשה להיתר בנייה.
ד – סופו של דבר
68. אשר על כן, וכפוף להוראה בסעיף 63 להחלטתי, הבקשה נדחית.
המבקשת תשלם למשיבים שכר טרחת עו"ד בגין הבקשה בסכום כולל של 7,000 ₪.
69. לשאלתי הבהיר ב"כ המבקשת כי המבקשת אינה מתנגדת עוד כי המשיבים יקימו גדר רשת במטע וכי בשים לב להצהרת המשיבים כי לא יפגעו בו - אין צורך בצו מניעה בכל הנוגע למגוף .
משכך, ומשנדחתה הבקשה למתן צו מניעה ביחס להקמת החומה ו/או הגבהת פני הקרקע – מבוטל צו המניעה שניתן בהחלטתי מיום 3.6.2020 וצומצם בהמשך.
70. כעולה מהחלטתי מיום 3.6.2020, מצאתי עילה למתן צו המניעה הראשון שהתבקש. לאחר הדיון ונוכח קביעותיי במסגרת ההחלטה, פעלה המבקשת בשקידה ראויה לפינוי השטח שבמחלוקת והגישה במקביל בקשות לצמצום תחולתו. כך עד להגשת הבקשה החדשה למתן צו מניעה שהוגשה ביום 15.3.2021, במסגרתה התבקש בית המשפט ליתן צו מניעה האוסר על הגבהת פני השטח של חלקת המשיבים והקמת קיר תמך/חומה בגבול המשותף .
משכך, איני מחייבת את המבקשת בפיצוי המשיבים בגין נזק שנגרם להם בשל הטלת צו המניעה . כך עד יום 15.3.2021 .
71. שונה הדבר בכל הנוגע לבקשה למתן צו המניעה ביחס להקמת חומה והגבהת פני הקרקע. הבקשה אמנם נדחתה, אולם נוכח הגשתה סירבה המבקשת כי יבוטל צו המניעה בכל הנוגע לשימוש בשטח שבמחלוקת – שהנו בחכירת המשיבים.
אשר על כן, אני מחייבת את המבקשת בהטבת נזקי המשיבים בגין צו המניעה בסך 3,000 ₪.
72. המזכירות תעביר 10,000 ₪ מכספי הפיקדון שהפקידה המבקשת בקופת בית המשפט לידי המשיבים, על-ידי ב"כ, ותעביר את יתרת הפיקדון בסך 5,000 ₪ לידי המבקשת, על-ידי ב"כ.
המזכירות תשלח החלטה זו לב"כ הצדדים.

ניתנה היום, י"ג אב תשפ"א, 22 יולי 2021, בהעדר הצדדים.