הדפסה

בית משפט השלום בחיפה ת"א 33530-12-10

בפני כב' השופט אחסאן כנעאן

התובעים

  1. ויטלי מיכלסון
  2. ליובוב מיכלסון

ע"י עוה"ד נדב כהן

נגד

הנתבעים/התובעים שכנגד

  1. דבורה אדירי
  2. מנחם אדירי

ע"י עוה"ד אילי עבוד

נגד

הנתבעים שכנגד

  1. ויטלי מיכלסון
  2. ליובוב מיכלסון

נ' 1 – 2 ע"י עוה"ד נדב כהן

3. גדבאן שריף

ע"י עוה"ד י. נחשון ואח'

פסק דין

תביעה כספית ולמתן הוראות שעניינה קיר תומך שהקימו הנתבעים בתמיכה לחלקת התובעים בטענה שנבנה בפלישה לחלקת התובעים. הנתבעים הגישו תביעה שכנגד המופנית לתובעים בטענה כי צו המניעה הזמני שניתן בתביעה העיקרית היה שלא כדין והסב להם נזקים וכלפי מהנדס הביסוס אשר על פי הנטען תכנן את הקיר ופיקח על הקמתו.

מבוא

התובעים והנתבעים בעלי חל קות סמוכות בשכונת יפה נוף במעלות-תרשיחא. חלקת הנתבעים נמצאת למרגלות חלקת התובעים וכיום פער הגבהים בין שתי החלקות הוא כ- 13 מטר.

התובעים (להלן: "מיכלסון") רכשו את זכויותיהם בחלקה 26 בגוש 18391 (להלן: "חלקת התובעים") מד"ר נוי איבן ז"ל ורעייתו חנה (להלן: "נוי") ביום 13/5/2009. הנתבעים (להלן: "אדירי") קיבלו את זכויותיהם בחלקה 48 בגוש 18391 (להלן: "חלקת הנתבעים") מאביו של הנתבע יהודה אדירי ז"ל, שהלך לעולמו בשנת 2002.

בין חלקת התובעים לחלקת הנתבעים הפרידה בעבר מסלעה עד שאדירי חצבו את השטח, ביטלו את המסלעה כחלק מפעולות הכנה לבנית ביתם. בעקבות כך הוצא על יד הועדה לתכנון ובניה צו מנהלי להפסקת עבודות בטענה כי החציבה מסכנת את חלקת ה תובעים. בעקבות כך הסכימו אדירי כי יבנו קיר תומך על חשבונם כנגד ביטול הצו המנהלי.

הקיר התומך נבנה לפני שמיכלסון רכשו את זכויותיהם. לאחר שרכשו מיכלסון את הזכויות בחלקת התובעים וקיבלו חזקה בה נטען כי נודע להם שהקיר התומך פולש לחלקתם. מכאן הגישו את תביעתם כנגד אדירי לסילוק ידם בת"א 33530-12-10. לאחר שמונה מומחה מטעם בית המשפט וניתנה חוות דעתו תיקנו מיכלסון את כתב התביעה וביקשו להורות לאדירי להרוס את הקיר התומך ולהקימו מחדש ללא הפלישה. כן תבעו החזר הוצאות כספיות שנגרמו להם בשל ההליכים המשפטיים.

אדירי הגישו תביעה שכנגד בטענה כי צו המניעה הזמני שניתן כנגדם להפסקת עבודות הבניה ניתן לבקשת מיכלסון תוך הצגת עובדות במרמה ולכן נגרם להם נזק. בנוסף נתבע הקונסטרוקטור (להלן: "גדבאן") אשר נטען כי תכנן את הקיר התומך ופיקח על ביצוע העבודות ובמידה ויהיה עליהם להרוס את הקיר ולהקימו מחדש מוטלת עליו אחריות לתוצאה זו.

במקביל הגישו מיכלסון תביעה כנגד נוי לביטול הסכם המכר ותשלום פיצויים מוסכמים ואחרים כל זאת במסגרת ת"א 32697-03-10 . שתי התובענות אוחדו לפני. במסגרת תביעת מיכלסון כנגד נוי הגיעו הצדדים להסכם פשרה לפיו נוי ישלמו למיכלסון סך של 75,000 ₪ כהשתתפות בהקמת קיר תומך שעתיד להיבנות ככל שבית משפט יורה כך. סכום זה יופקד בקופת בית משפט עד להכרעה סופית בתביעה של מיכלסון כנגד אדירי.

טענות הצדדים בתמצית

מיכלסון טוענים בכתב התביעה המתוקן כי רכשו את חלקתם ביום 13/5/2009 וקיבלו חזקה בה ביום 1/7/2009. מספר שבועות לאחר מכן נודע להם כי הקיר התומך שהקימו אדירי פולש לחלקת התובעים. בעקבות כך הזמינו מודד מר דכוור סאפי אשר אישר קיומה של פלישה בהיקף של כ- 32 מ"ר. מר דן ברלינר מומחה שמונה על ידי בית המשפט (להלן: "המומחה") אישר את קיומה של פלישה ואת מסוכנותו של הקיר התומך. על פי הצעת המחיר שניתנה לצורך בנית קיר מחדש העלות הוערכה בסך של 263,376 ₪. על פי צילומי אוויר של החלקות הרלוונטיות הייתה במקום, לפני הקמת הקיר התומך, מסלעה שלא היה צורך לחזק או לתמוך אותה. רק לאחר שאדירי החלו לבנות את ביתם וביצעו חציבות החלה הקרקע לקרוס בחלקת התובעים. נוי פנו לוועדה לתכנון ובניה אשר דרשה מאדירי לבנות קיר תומך וכן חייבה אותם להגיש תוכנית עם בקשה להיתר בניה. בקשה להיתר הוגשה ואושרה על ידי הוועדה לתכנון ובניה. אדירי בנו את הקיר התומך על חשבונם מאחר והם האחראיים הבלעדיים למצב שנוצר. בפועל אדירי בנו את הקיר התומך לא בהתאם להיתר שניתן. מיד לאחר הגשת התביעה פנו מיכלסון לגדבאן ולאחר שביצע בדיקה הוא הסיר בפני הוועדה לתכנון ובניה את אחריותו וחתימתו מתכנון הקיר. לאור זאת מבקשים מיכלסון להורות לאדירי לבנות קיר חדש שאינו פולש לחלקת התובעים. כן דרשו לחייב את אדירי בהוצאות משפט ועוגמת נפש.

אדירי טוענים בכתב ההגנה המתוקן כי הקיר התומך נבנה בהסכמתם של נוי ומיכלסון רכשו את חלקת התובעים תוך ידיעה והסכמה למצב הקיים בשטח. בנית הקיר הייתה המשך של קיר אחר שנבנה עם חלקה אחרת הגובלת בחלקת התובעים והנתבעים. לכן ההסכם היה עם נוי שהקיר יבנה במקום שנבנה בשל תנאי השטח וכדי למנוע זליגת אבנים לחלקת הנתבעים . מגרש מיכלסון גבוה ממגרש אדירי 4 מטר במקור. נוי לא השתתף בהקמת הקיר התומך והכספים שהפקיד אמורים לשמש השתתפות בהקמת הקיר התומך בין אם הוא טעון חיזוק או התאמה. בהתאם לסעיף 49 לחוק המקרקעין, התשכ"ח – 1968 מיכלסון חייבים להשתתף במחצית מעלות הקמת הקיר התומך. ה קיר נבנה באישור מהנדס מוסמך, הוא אינו מהווה סכנה והוא בא למנוע סכנת מפולות. הוצאת צו המניעה כנגדם נעשתה על סמך חוות דעת שנערכה על ידי מר כמיל חיר שהסתמך על נתונים מוטעים שסופקו על ידי מיכלסון . צו המניעה בוטל בהמשך בחלקו והוא גרם להם וממשיך לגרום נזקים. אדירי טוענים במסגרת הסיכומים כי עלות הריסת הקיר והקמתו מחדש אינה פרופורציונאלית לנזק ולשווי החלקה שנגרע מחלקת התובעים. עוד הם טוענים כי יש לדחות את התביעה מחוסר תום.

אדירי הגישו תביעה שכנגד בה חזרו על טענותיהם העובדתיות שפורטו לעיל. עוד טע נו כי בתביעה כנגד נוי מינה בית המשפט מומחה אשר קבע כי קיימת פלישה כאשר שווי השטח שנגרע ממיכלסון הוא כ- 10,000 ₪. מיכלסון קיבלו צו מניעה במרמה או בחוסר תום לב או ברשלנות וגרמו נזקים לאדירי. עלות הקיר התומך שבנו אדירי הוא 170,000 ₪ ועל מיכלסון להשתתף במלוא העלות או במחצית כמו שעליהם להשתתף במחצית עלות הקמת הקיר שיוקם בעתיד. עוד טוענים אדירי כי גדבאן אחראי לנזקיהם מאחר והתרשל במלאכתו או הפר חובות חקוקות כאשר הוא לא בחן ובדק את העבודות או התכנון ולא נתן הוראות מתאימות לבניית הקיר . לכן הוא חייב להשיב לאדירי את עלות בניית הקיר ועלות ניהול ההליכים המשפטיים. עוד טוענים אדירי כי תלונת מיכלסון לוועדה ולתכנון ובניה מקימה להם זכות תביעה מכוח עוולת הנגישה. גדבאן אחראי בנוסף להיות הקיר התומך בלתי בטיחותי.

בכתב ההגנה לתביעה שכנגד חוזרים מיכלסון על כל טענותיהם שפורטו בכתב התביעה המתוקן. הם מכחישים כי נוי הסכימו למעשי הפלישה אלא הם הועמדו תחת עובדה מוגמרת. לא בכדי מימנו אדירי את מלוא עלות הקמת הקיר התומך. אדירי הבטיח לנוי כי ידאג להביא קונה שיקנה את חלקת התובעים בכפוף לכך שלא יגישו תביעה ובלבד שאדירי יממנו הקמת הקיר. מיכלסון הולכו שולל על ידי אדירי כאשר הוא הפנה אותם מספר חודשים לאחר הקמת הקיר התומך לנוי על מנת לבחון רכישת חלקתם. באותו מעמד הוא הציג בפניהם מצג כי הבית נבנה כדין ואין כל חשש לרכוש אותו מנוי. לאור זאת מיכלסון לא שכרו כל בעל מקצוע למעט עורך דין. מכל מקום הם מעולם לא ידעו לפני רכישת חלקתם שהקיר התומך נבנה בפלישה. מאחר וסוכם עם משפחת נוי כי הקיר התומך יבנה על חשבון אדירי איל להם להלין אלא על עצמם שהקיר נבנה במקום הלא נכון. מיכלסון מכחישים את כל הנזקים להם טוענים אדירי.

גדבאן כופר בכתב ההגנה שהגיש בתביעה שכנגד בכל טענות אדירי לרבות קביעות ומסקנות המומחה מטעם בית המשפט מבלי לפרט מעבר לכך, בשל טענה שהעלה בא כוחו לפיה הייצוג ניתן מטעם המבטחת וטרם היה סיפק בידו להיפגש עם הלקוח בטרם הגשת כתב ההגנה.

דיון והכרעה

לאחר ששקלתי את טענות הצדדים הגעתי למסקנה כי דין התביעה להתקבל בחלקה ודין התביעה שכנגד להידחות. לפני שאכנס לעובי הקורה אציין כי המומחה נחקר על חוות דעתו. בישיבה שלאחר מכן ובהמלצת בית המשפט ויתרו הצדדים על חקירת המצהירים והגיעו להסכמה לפיה יוגשו סיכומים על סמך הראיות הנמצאות בתיק בית המשפט.

מעשה הפלישה

סעיף 29 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "הפקודה") מגדיר את עוולת הסגת הגבול במקרקעין כדלקמן:

"הסגת גבול במקרקעין היא כניסה למקרקעין שלא כדין, או היזק או הפרעה בידי אדם למקרקעין שלא כדין; אך אין תובע יכול להיפרע פיצויים על הסגת גבול במקרקעין אלא אם סבל על ידי כך נזק ממון."

לכאורה על התובע להוכיח את כל יסודות העוולה לרבות הכניסה למקרקעין והיסוד "שלא כדין". אלא במקרה זה בא סעיף 30 לפקודה ומבהיר:

"בתובענה שהוגשה על הסגת גבול במקרקעין – על הנתבע הראיה שהמעשה שעליו מתלוננים לא היה שלא כדין."

בענייננו אין מחלוקת עוד כי הקיר התומך שנבנה על ידי אדירי פולש לחלקת התובעים. למסקנה זו הגיע הן המומחה והן המומחה שמונה בתביעה שהגישו מיכלסון כנגד נוי. מסקנה זו תואמת אף את המדידה שערך מר ד כוור סאפי ובגינה ערך חוות דעת מיום 5/3/2012 (נספח א' לתצהיר מיכלסון). למעשה אף אחד מהצדדים כיום לא חולק על קביעה זו.

נשאלת השאלה האם עלה בידי אדירי, שעליו מוטל נטל ההוכחה, להוכיח כי נוי הסכימו לפלישה של קיר התומך? לאחר שבחנתי את הראיות הגעתי למסקנה כי לא עלה בידי אדירי להוכיח כי נוי הסכימו לפלישה של קיר התומך לחלקת התובעים.

ראשית, נוי לא הובאו על ידי אדירי לעדות. לא הוגש תצהיר של נוי על ידי אדירי והם לא זומנו לישיבת ההוכחות שנקבעה (ראו בקשת אדירי לזימון עדים שהוגשה ביום 10/8/2015). אדירי הסתמכו בעניין זה על טענת נוי בכתב הגנתם בתביעה שהוגשה כנגדם על ידי מיכלסון. אדירי לא יכולים להסתמך בהקשר זה על טענות נוי כפי שבאו לידי ביטוי בכתב ההגנה. כתב ההגנה אינו יכול לשמש תחליף להבאת תצהיר. אי הבאת עד רלוונטי , על ידי אדירי , פועלת בעוכריהם ומקימה את החזקה כי אילו עד זה הובא הוא היה מעיד לחובתו של אדירי (ראו:
ע"א 548/78 אלמונית נ' פלוני, פ"ד לה(1) 736, 760 ; ע"א 55/89 קופל (נהיגה עצמית) בע"מ נ. טלקאר בע"מ, פ"ד מד (4) 595, 602 – 603) .

שנית, גם לגוף הטענה היא אינה מדויקת. בכתב ההגנה של נוי לא נטען בשום מקום כי הסכימו לפלישה אלא נטען כי נוי ידעו עליה ועניין זה הובא לידיעת מיכלסון בטרם רכשו. יש הבדל בין ידיעה להסכמה. ידיעה לא מעידה שישנה הסכמה כלשהי. וכך נטען בסעיף 5 לכתב ההגנה של נוי עליו נסמכים אדירי (בסיכומים נכתב בטעות סעיף 6 לכתב ההגנה):

"בשל הפרשי גבהים של כ- 14 מ' בין מגרש הנתבעים למגרשה של משפ' אדירי זמן מה לפני העסקה בין הצדדים וכי על ידי כך פלשו למגרשם. הנתבעים שהיו בקשר עם מני אדירי, כבר ידעו על כך עוד קודם, וקיבלו ממר אדירי אינפורמציה מדויקת על כך."

לאור זאת אין ממש בטענה כי בכתב ההגנה של נוי נכתב כי הם הסכימו לפלישה. הראיה בסעיף 6 לאותו כתב הגנה נכתב כי מיכלסון היו בקשר לגבי עניין זה עם מנחם אדירי והלה מסר לנוי כי הציע פיצוי למיכלסון. אם הייתה הסכמה של נוי לפלישה בעבור מה הוצע פיצוי? לא ברור.

שלישית, כל שהוכח על ידי אדירי שהייתה הסכמה עם נוי לפיה הקיר התומך יבנה על ידי אדירי ועל חשבונו. לא הוכח שהייתה הסכמה לכך שהקיר התומך יבנה בפלישה. אם הייתה הסכמה של נוי לכך שהקיר יבנה בפלישה מדוע נוי לא טרחו לציין עובדה זו בהסכם שנערך עם מיכלסון? הצהרה כזו לא נכללה בהסכם ועניין זה היווה בסיס לתביעת מיכלסון כנגד נוי. אין חולק כי הכללת הצהרה כזו הינה חיונית ביותר להגנת האינטרסים של נוי ואין זה סביר כי הצהרה כזו לא תיכלל בהסכם בין הצדדים.

רביעית, אם אכן הייתה הסכמה עליה ידעו מיכלסון מדוע נוי שילמו פיצוי למיכלסון בסך של 75,000 ₪?

חמישית, בכתב ההגנה המקורי נטען על ידי אדירי כי ההסכמה לבנית הקיר במקום הנוכחי הייתה בין יהודה אדירי ז"ל לנוי. לא נטען כי מנחם אדירי היה חלק מאותה הסכמה. לאור זאת טענתו כי הייתה הסכמה לפלישה הינה עדות מפי השמועה שאין לקבלה.

לאור האמור לעיל אינני מקבל את הטענה כי נוי הסכימו לפלישה ולכן אני דוחה את הטענה.

בשים לב למסקנה אליה הגעתי יוצא כי אדירי פלש על ידי בניית קיר תומך שלא כדין לחלקת התובעים. כאן המקום לפרט את היקף ה פלישה והאופן בו היא באה לידי ביטוי בחלקת התובעים.

על פי חוות דעתו של המומחה היקף הפלישה בא לידי ביטוי ב- 28 מ"ר. המומחה שמונה בתיק של מיכלסון נגד נוי העריך את היקף הפלישה ב- 27 מ"ר. ברי כי ההפרש בין המומחים הוא זניח. הקיר התומך בנוי בשטח בשני שלבים: השלב הראשון הוא קיר כובד אשר תחתיתו בחלקת הנתבעים בחלקו והוא מתנשא לגובה של כ- 8 מטרים. מעליו ובנסיגה של כ- 2 מטרים לכיוון שטח התובעים מהגבול בין החלקות (עדות המומחה עמ' 25 ש' 29 – 30) הוקם קיר מבטון מזוין המתנשא לגובה של כ- 2.8 מטרים מעל קיר הדיפון. תחתית קיר ה בטון בנוי ה בצורת רגל אשר נחצבה בסלע לכיוון חלקת התובעים. המומחה מטעם בית המשפט הבהיר בחקירתו כי הקיר התחתון כבר חודר בבסיסו לשטח של מיכלסון בהיקף של בין 34 ס"מ ל- 1.18 מטר. מעליו הוקם קיר הבטון בנסיגה של כ- 2 מטרים (ראו השתלשלות העניינים כפי שתוארה במהלך הדיון ע ל ידי גדבאן תוך כדי חקירת המומחה ודברי המומחה בתגובה לכך בעמ' 24 ש' 8 – עמ' 25 ש' 4).

המצב המשפטי והסעדים האפשריים

במצב של פלישה על ידי בניה במקרקעי הזולת זכאי הצד הנפגע לסעדים הן מכוח דיני הנזיקין והן מכוח דיני הקניין.

על פי דיני הנזיקין זכאי הנפגע לפיצויים המיועדים להשיב את המצב לקדמותו. על פי הפסיקה הנוגעת לתיחום הנזק וכ ִמותו נקבעו כללי משנה לפיהם ניתן לפסוק פיצוי המשקף את ההוצאות הנדרשות להשבת המצב לקדמותו ולחילופין פיצוי שישקף את הפגיעה בערך הנכס. במקרה הרגיל הבחירה היא בידי הניזוק בכפוף לעקרון של תום הלב כפי שיפורט בהמשך (ראו: ע"א 9474/03 יורם גדיש תשתית ובניה בע"מ ואח' נ' בהג'את מוסא ואח' [פורסם בנבו]; להלן: "עניין גדיש").

לצד תרופת הפיצוי עומדת לנפגע על פי דיני הנזיקין תרופת הציווי על ידי מתן הוראה לפולש לסלק את ידו זאת בהתאם לסעיפים 3, 71 ו- 72 לפקודה. מתן תרופת הציווי כפופה להוראות סעיף 74 לפקודה לפיה בית משפט לא ייתן צו עשה אם בית משפט סבור שהנזקים שנגר מו לתובע קטנים וניתנים להערכה על ידי פיצוי ומאידך מתן הצו יהיה בו משום התעמרות בנתבע.

בנוסף עומדת לצד הנפגע תרופות הקבועות בחוק המקרקעין. סעיף 16 לחוק המקרקעין קובע כי בעל מקרקעין זכאי לדרוש מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהם שלא כדין. סעיף זה וסעיפים נוספים הקבועים בסימן ב' לפרק ג' לחוק המקרקעין באו להגן על זכות החזקה. סעיף 21 לחוק המקרקעין עוסק בהסגת גבול על ידי בניה. סעיף זה קובע כי הברירה בידי הבעלים אם לדרוש סילוק המחוברים או להשאירם בידו.

לצד זאת, הפסיקה קבעה כי הזכות לבעלות אינה זכות בלתי מסויגת. זכות הבעלות כפופה לעקרון תום הלב (ראו: רע"א 6339/97 משה רוקר ואח' נ' משה סלומון ואח', פ"ד נה(1) 199; להלן: " עניין רוקר"). נקבע כי עקרון זה הוא עקרון מלכותי הנפרש על כל ענפי המשפט האזרחי ועל בעלים של כל זכות להפעילה בתום לב. בעלים של נכס מקרקעין "אינו נהנה מאוטונומיה מוחלטת ואין לו זכות בלתי מסויגת ל'שרירות בעלים'" (דברי בית משפט העליון בע"א 8661/10 יוסף נעמה נ' תמר טורקיה [פורסם בנבו ]; להלן : "עניין נעמה").

"גרעין ההלכה לפיה ההגנה על זכות הקניין כפופה לעקרונות של צדק, הגינו ת ותום לב, קנתה אחיזה איתנה בפסיקה ואין עליה עוררין " (ראו: עניין נעמה פיסקה 13). יחד עם זאת השימוש בעקרון תום הלב לצורך דחיית זכות קניינית אמור להיות מרוסן ומצומצם זאת מפני מעמדה הרם של זכות הקניין. נפסק כי " לא הרי חובת ההגינות של בעל קניין כהרי חובת ההגינות של הזכאי על פי חיוב. יחסי הגומלין בין זכות הקניין לבין עקרון תום הלב שונים הם – בשל אופיה של הזכות – מיחסי הגומלין בין החיוב לעקרון תום-הלב " (ראו: עניין רוקר עמ 278).

הפוסקים נחלקו באשר להיקף שיקול הדעת המסור לבית המשפט בבואו להגן על זכות הקניין. הנשיא ברק בעניין רוקר סבר כי במסגרת השיקולים יש לבחון את אופיו ומעמדו של האינטרס הנפגע קרי טיבה של הזכות הנפגעת שמכוחה הוגשה התביעה (האם בעלות או זכות חלשה יותר). יש לבחון את טיב היחסים בין הצדדים הניצים האם הפולש הוא זר לנכס ומדובר בפולש מזדמן או מדובר בצדדים קרובים יותר כגון שותפים לנכס. יש לבחון את היקף הפגיעה ואת מצבו הנפשי של הפוגע. לא דומה מצב של פוגע שפגע בזדון לזה שפגע מחמת טעות או רשלנות.

השופט טירקל בעניין רוקר פרש שיקולים דומים לאלה שצוינו על ידי הנשיא ברק והוסיף שיקול נוסף, אם כי משני , הוא עוצמת התוצאות של הסרת הפגיעה על הפוגע והתנהגות בעלי הדין (שם עמ' 242).

רוח הלכת רוקר לא פסחה על תחום הנזיקין ועל עוולת השגת הגבול. כאשר הצד הנפגע ביקש סעד של פיצויים החיל הנשיא ברק בעניין גדיש את עקרון תום הלב על הצד הנפגע. באותו מקרה נפסק כי הצד הנפגע רשאי לבחור בין פיצויים המשקפים את ההוצאות הנדרשות להשבת המצב לקדמותו בין פיצויים ה משקפים את הפגיעה בערך הנכס. יחד עם זאת כאשר הניזוק בוחר בחלופה המעניקה לו את הפיצוי הגבוה באופן משמעותי מבין השניים הוא צריך לעשות זאת בתום לב. "ניזוק המבקש להעמיס הוצאות כספיות ניכרות על המזיק ללא כל הצדקה מיוחדת פועל מתוך התעלמות מהאינטרס של המזיק. פעולתו היא בחוסר תום לב. על כן צריך הניזוק להצביע על טעמים עניינים, שיש בהם להצדיק – על רקע מצבו הסובייקטיבי – את בחירתו במבחן משנה המעניק לו את הפיצוי שהוא באופן משמעותי גבוה יותר מזה המתקבל ממבחן המשנה האחר ." (שם פיסקה 20). באותו עניין הורה בית משפט המחוזי להשיב את המצב לקדמותו בחלקת האדמה של המשיבים בו בוצעה חפירה בין היתר על ידי הקמת קיר תומך. בית משפט העליון החזיר את התיק לבית משפט המחוזי בשים לב שלא כלל במסגרת שיקוליו את כול השיקולים הרלוונטיים.

לבסוף בעניין נעמה התייחס בית משפט העליון למקרים של פלישה בהם הנפגע זכאי לסעדים הן מכוח דיני הנזיקין והן מכוח דיני הקניין. במקרה כזה נפסק כי " ראוי להשיג תכלית זו על דרך של השוואת הקריטריונים והיקף שיקול הדעת המיושמים לגבי אותו מקרה. מסקנה זו יש לה הצדקה גם נוכח השאיפה להרמוניה בין נורמות משפטיות שונות החלות בדין הישראלי ונוכח הרצון להימנע ככל הניתן מסתירה ביניהן". נפסק כי סעיף 74 לפקודה אינו אלא קונקרטיזציה של עקרון תום הלב הכללי במתחם הנזיקי לכן בעת יישום הוראות סעיף 74 לפקודה יש לקרוא לתוכה את השיקולים המנחים בהפעלת שיקול הדעת המגביל את זכות הקניין מכוח עקרון תום הלב.

לסיכום ועל פי הפסיקה הן זכות הקניין והן זכות הניזוק לבחור באופן בו יפוצה אינן זכויות מוחלטות. שתיהן כפופות לעקרון תום הלב שהינו עקרון על בשיטת המשפט. על הנפגע בשני המקרים לתבוע את זכותו בתום לב ולבית המשפט מסור שיקול הדעת האם להעניק לו את הסעד הנתבע.

בענייננו מיכלסון מבקשים סעד קנייני בדמות הסרת הפלישה על ידי הריסת הקיר הקיים. בנוסף מבקשים מיכלסון סעד של פיצוי שלבש לבוש של צווי ולפיו בית משפט יורה לאדירי לבנות על חשבונו קיר תומך חדש. לכן בבואי לשקול האם יש להעניק את הסעדים המבוקשים אשים לנגד עיני את השיקולים הרלוונטיים שהותוו בהתאם לפסיקה.

מן הכלל אל הפרט

לאחר ששקלתי את טענות הצדדים בעניין זה חוששני כי לא אוכל להיעתר לבקשת מיכלסון להורות לאדירי להרוס את הקיר התומך ו להקים אחד אחר במקומו על חשבון אדירי על אף ש הוא פולש לחלקת התובעים. לעניות דעתי עמידה על דרישה זו במקרה הספציפי הניצב לפני אינה עומדת בקנה אחד עם החובה לנהוג בתום לב. ודוק על פי הפסיקה חוסר תום לב אין משמעו כי צד מסוים פעל בזדון או ברוע לב . "די בכך שפעולתו אינה עולה בקנה אחד עם 'הסטנדרטים הערכיים הראויים של החברה הישראלית, כפי שבית המשפט מבין אותם מעת לעת'" (ראו: עניין רוקר עמ' 277).

להלן אפרט את מסקנתי לא לפני שא כריע בטענה כי הקיר התומך במצבו הנוכחי מסוכן. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים בעניין זה הגעתי למסקנה כי הקיר התומך מסוכן בחלקו בלבד וכי ניתן להסיר את הסכנה על ידי ביצוע תמיכה מקומית בנקודה הספציפית מבלי להרוס את כל הקיר.

ראשית, אמנם המומחה בחוות דעתו קבע כי יש צורך לבנות קיר אחר מאחר ומתחת לקיר בוצעה חציבה על ידי אדירי. אולם לאחר חקירתו הנגדית של המומחה התברר כי קביעה זו לא הייתה מדויקת. בחקריה הנגדית אישר המומחה כי הקטע מתחתיו נעשתה חפירה היה באורך 4 מטר בלבד. בעמ' 29 ש' 1 – 3 התייחס לכך המומחה וכך נרשמו הדברים:

"ש. אני מציג לך תמונה של הקיר. נכון שההתייחסות בחוות דעתך לחציבה שבוצעה מתחת לקיר מתייחסת לדופן החצוב בצד שמאל של התמונה?
ת. נכון."

במקום אחר אמר המומחה :

" ש. אנחנו מדברים על הקיר של הבטון המזוין בקטע של ה-4 מטר בזווית יש בין קצה קיר התחתון לתהום יש שם 2.5 מטר סלעים כפי שרואים בתמונה נ/1?
ת. חצבו מתחת לקיר הזה.
.
.
ת. ...לפי התמונה שאני מציג המהנדס מודאג מכך שיש בטן כלפי פנימה מתחת לקיר הצדדי ולכן הוא מודאג בצדק בקשר לבטיחות הקיר." (ההדגשה שלי – א.כ.)

ובמקום אחר:

"לאור כל זאת ולפי ההסברים של גדבאן הבעיה שקיימת היום לגבי חציבה שנעשתה מתחת לקיר הבטון באורך 4 מטר שרואים בצד השמאלי במוצג נ/1 וממנה הסיר אחריות, אז ברגע שהתברר לו שנעשתה חציבה הוא אומר בצדק שלא יכול להיות אחראי לכך."

שנית, גדבאן בהיותו מתכנן של הקיר הסיר את אחריותו בפני הוועדה לתכנון ובניה מקטע מאוד ספציפי והם אותם 4 מטר. ה מסוכנות של הקיר היא לגבי אותו קטע ולא חלה על מלוא הקיר החוצץ בין חלקת התובעים והנתבעים.

רביעית, המומחה מטעם התובעים שקבע כי הקיר אינו בטוח מסתמך על מכתבו של גדבאן לוועדה לתכנון ובניה המסיר אחריות מקטע ספציפי של הקיר ולכן הוא אינו יכול להסיק ממכתב זה כי כל הקיר התומך הוא בסכנה של התמוטטות. גדבאן מאשר בתצהירו כי השתתף בסיור של המומחה בחלקות. רק לגבי קטע זה גילה המומחה כפי שגילה גדבאן בפעם הראשונה כי בוצעה חציבה מתחת לקיר במקום ספציפי. גדבאן אף הצהיר כי אדירי הקימו קיר הבטון באותו קטע ולאחר מכן חצבו מתחתיו לאחר שהוא כבר סיים את עבודתו לכן הוא לא יכל לדעת על ליקוי זה.

בשים לב לאמור לעיל יש מסוכנות של חלק ספציפי בקיר הבטון מאחר וחצבו מתחתיו ואין קיר תומך הבנוי שם מתחתיו. יש לזכור גם כי אותו חלק מסוכן נמצא בחלקת התובעים בשים לב לפלישה (ראה מפת המדידה של סאפי דכוור בה נכלל קיר הבטון הצדדים בחלקת התובעים) . אילו לא הייתה פלישה אותו קיר צדדי לא היה נמצא בחלקת התובעים אלא בגבול בין חלקת אדירי לחלקה סמוכה לה השייכת למִנהל מקרקעי ישראל . אולם יחד עם זאת הפתרון הוא אינו הריסת כל הקיר התומך ובנייתו מחדש בשים לב לכך שעלות הסרת הסיכון היא פחותה בהרבה מהאופציה של הריסת כל הקיר התומך והקמתו מחדש.

על פי תצהירו של גדבאן עלות הסרת הסיכון באותו קטע היא כ- 9,900 ₪ כאשר הפתרון הוא הקמת קיר תומך מתחת לקיר הבטון. המומחה בחקירתו חלק על הערכה זו והעריך את העלות בסכום גבוה יותר מאחר ולדעתו צריך גם לבנות יסוד לקיר התומך. הוא העריך את העלות ב- 20,000 ₪. כך או כך עלות זו אינה מצדיקה הריסת כל הקיר והקמתו מחדש כפי שמיכלסון מבקשים. ההסבר למסקנה זו נעוץ בשיקולי תום לב שיובאו להלן.

משהתייחסתי לנושא המסוכנות וקבעתי את ממצאי, אחזור ואמנה את הנימוקים והשיקולים שהובילו אותי למסקנה כי מיכלסון עומדים על הסעדים של הריסת קיר התומך בשלמות והקמת אחד אחר במקומו בחוסר תום לב.

ראשית, לא התרשמתי כי אדירי פעלו בזדון או בכוונה לנשל את נוי מזכותם במקרקעין. הוכח כי עקב החציבה שביצעו נוצר מצב מסוכן אשר בעקבותיו ניתן כנגדם צו הפסקה מינהלי על ידי הוועדה לתכנון ובניה. בעקבות כך הגישו אדירי בקשה למתן היתר בניה והם נדרשו לפעול במהירות להקמת הקיר התומך . הראיה עוד בטרם מתן ההיתר הסופי ולאחר הגשת הבקשה ומילוי חלק מהתנאים אישר מהנדס הוועדה לתכנון ובניה לאדירי להמשיך בפעולות הקמת הקיר התומך. המומחה מאשר בחקירתו כי פעולה מהירה לצורך מניעת סיכונים הכוללת חציבה בקרקע מדרוני ת עלולה להוביל לטעות של מספר מטרים במקום החציבה כשזו לא תהיה בדיוק על קו הגבול בין החלקות (עמ' 21 ש' 15- 16, עמ' 21 ש' 20 – 22 ו- 31 – 32).

להבדיל בעניין רוקר המבקשים פעלו בזדון כאשר ניצלו פרצת זמן בה בוטל סעד זמני בדמות צו מניעה והשלימו את הבניה תוך חודשיים כאשר במקביל היה ערעור תלוי ועומד על אי מתן צו המניעה זמני שהתקבל לבסוף. לכן השופט טירקל ראה בהתנהגות זו כחוסר תום לב, עזות מצח ופעולה מתוך זדון. בענייננו לא היה בפעולת אדירי משום ניצול הזדמנות אלא פעולה מידית להסרת סכנה בהתאם להנחית הוועדה לתכנון ובניה.

שנית, הפלישה בחלק התחתון של קיר הכובד באה לידי ביטוי ב- 34 ס"מ ל- 1.18 מטר. קיר זה החלו אדירי לבנות לפני כניסת גדבאן לתמונה ולפני שהציע כי המשך הקיר בחלק העליון יהיה בנסיגה של כ- 2 מטר לחלקת מיכלסון (ראה תצהירו של גדבאן וראה בקשה לקבלת היתר שערך ב ה הוא מתאר את המצב הקיים בשטח) . משאלו נתוני הפתיחה כשהגיע גדבאן ותכנן את המשך הקיר הוא כבר היה כבול לפלישה הראשונית שהייתה פלישה מזערית. המשך בנית הקיר כפי שתכנן גדבאן היה משיקולים מקצועיים גרידא של בטיחות קיר הבטון העליון. קיר הבטון העליון הוא שגורם לעיקר השגת גבולם של מיכלסון לאור הנסיגה לחלקת התובעים. הראיה המומחה בתשובות לשאלות הבהרה השיב כי הפלישה מתבטאת בחלק העליון של הקיר התומך (ראו : תשובה לשאלה מס' 1 ששוגרה על ידי אדירי וצורפה לתצהירם) . המומחה מאשר בחקירתו שכך אמור להיבנות הקיר וכי גדבאן פעל נכון מבחינה מקצועית עת השיג את הקיר העליון לעבר חלקת התובעים . לכן לא ניתן לומר כי היה זדון בבניית הקיר התומך והייתה כוונה לנשל את נוי ולפגוע בקניינם שכן בעת שהתחילו אדירי לבנות א ת הקיר התומך הם לא ידעו מה יהיו תוכניותיו של גדבאן שטרם נכנס לתמונה.

שלישית, על פי חוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט בתובענה כנגד נוי שטח חלקת התובעים אמור להיות 613 מ"ר. מחלקה זו נגרע 28 מ"ר על פי חוות דעת המומחה. מדובר בחלק קטן מאוד מסה"כ השטח המתבטא בכ- 4.5%. על מנת לסבר את האוזן בעניין רוקר, הורה בית המשפט על הריסת מחסנים שבנו המבקשים ברכוש משותף, כאשר הפלישה והבניה בעניין רוקר פגעה באופן ממשי ברכוש המשותף וחלק ניכר ממנו סופח לטובת המבקשים. שיקול זה היה שיקול ממשי להעדיף את זכות הקניין של יתר הדיירים.

רביעית, לפני מעשי החציבה של אדירי הייתה מסלעה שתמכה בחלקת התובעים. מסלעה זו הייתה בחלק ניכר ממנה בחלקת התובעים וחלקה האחר ב חלקת הנתבעים. בחקירת המומחה הוא נשאל על מסלעה זו ועל פי מפת המדידה שהונחה לפניו וצילום אוויר הוא אישר כי אכן הייתה מסלעה. באשר לשטח המסלעה שהיה בחלקת התובעים המומחה קבע לאחר בחינת מפת המדידה כי אורכה 7.35 מטר ורוחבה נע בין מטר לשני מטרים. בטרם הגשת התביעה שכנגד גדבאן נתן חוות דעת בעבור אדירי בה התייחס לאותה מסלעה "כשטח מת". בסעיף 6.2. לחוות דעתו הוא קובע ששטח המסלעה במקום בוצעה הפלישה הוא 15.43 מ"ר. מצב זה בו המסלעה הייתה בחלקת התובעים היה במשך שנים. התמיכה הפיזית של חלקת התובעים הייתה בחלקה הארי בשטחם. לאחר שאדירי חצבו הם הקימו קיר בפלישה כאשר היקף הפלישה הוא 28 מ"ר. אולם מצב זה אינו שונה בהרבה מהמצב ההיסטורי לפיו התמיכה של חלקת התובעים הייתה בעבר במרביתה ובקטע בו הוקם הקיר התומך בחלקת התובעים. עדות להמשך קיום המסלעה ניתן לראות בקו הגבול של חלקת התובעים לחלקה שמתחתיה השייכת למנהל מקרקעי ישראל והסמוכה לחלקת הנתבעים כאשר עד ליום זה קיימת אותה מסלעה. על פי מפת המדידה של דכוור סאפי אורך המסלעה שנותרה כ- 16 מטר ורוחבה ב- 2.7 מטר ושטח אותה מסלעה שנותרה הוא כ- 43 מ"ר.

יתרה מכך הובאו ראיות לכך שאותה מסלעה הייתה במצב של התפוררות. בעניין זה אדירי הביא חוות דעת של מר נהאד חטיב שנערכה ביום 5/7/2001 לבקשת אביו יהודה אדירי ז"ל לפיה המסלעה לא הונחה בהתאם להוראות התקן בנושא עיגון אבני מסלעה . גודל אבני המסלעה ואופן הנחתם אף הם לא נעשו בהתאם להוראות התקן. לאחר שחוות דעתו של נהאד חטיב, המדידה שצורפה לה וצילומי המסלעה הוצגו בפני המומחה הוא נשאל האם לאור כך היה צורך ממילא לבנות קיר תומך כפי שעשו אדירי בשנת 2008. על כך השיב המומחה בחיוב (עמ' 23 ש' 18 – 22). במקרה כז ה בו קיימת סבירות שהמסלעה הייתה נכשלת במילוי תפקידה והיה צורך ממילא לבנות קיר תומך במקומה לא נראה לי סביר כי הוצאות הקמת הקיר התומך יפלו כולם על שכמם של אדירי. סביר להניח כי במקרה כזה נוי או מיכלסון היו צרי כים להשתתף בעלות זו . בשל הסכנה המידית שיצרה פעולת החציבה של אדירי הם נאותו לבנות את הקיר על חשבונם אם כי הדבר נעשה בפלישה. לכן במכלול השיקולים האלה לא נראה לי הוגן כעת להטיל על אדירי מעמסה נוספת של הריסת הקיר והקמת אחר במקומו בשל הפלישה .

חמישית, אין המדובר בפולש מזדמן אלא בשכנים לחלקות. בעניין נעמה בו בית משפט דחה תביעה להריס ת מטבח ביתה של המשיבה שפלש לחלקת המבקש , אחד השיקולים לאי מתן הסעד של הריסה היה שיקול השכנות. לכן בדומה ובענייננו יש לתת משקל לשיקול זה. מעניין לציין כי בעניין רוקר השיקול של שיתוף במקרקעין היווה שיקול התומך במתן עדיפות לזכות הבעלות והריסת הפלישה על מנת שלא כל אדם יעשה הישר בעיניו. לעומת זאת בעניין נעמה שיקול השכנות כאשר לא מדובר במקרקעין משותפים היווה שיקול לצורך הגעה למסקנה הפוכה.

שישית, על פי חוות דעתו של המומחה בתביעה שהוגשה כנגד נוי שווי השוק של השטח שנגרע ממיכלסון הוא 15,000 ₪. מאידך ההוצאות הנדרשות להשבת המצב לקדמותו עולות מונים על סכום זה. המומחה העריך הוצאות אלו בסך של 130,000 ₪ כאשר מיכלסון הגישו חוות דעת לפיה ההוצאות הנדרשות הם בסך של כ- 263,000 ₪. לאחר מתן חוות דעת המומחה הוגשה הצעת מחיר על יד אדירי לצורך הערכת עלות הקמת הקיר מחדש לפיה העלות נאמדה בכ- 180,000 ₪. כך או כך אין מחלוקת כי עלות ההקמה עולה בהרבה על שווי המקרקעין שנגרעו מחלקת התובעים ולכן בהתאם להלכת גדיש עמידת מיכלסון על האפשרות של הריסת הקיר והקמתו מחדש תוך הטלת מעמסה אדירה על אדירי לאחר שאלו הקימו את הקיר פעם אחת על חשבונם מהווה חוסר תום לב.

שביעית, מיכלסון ונוי הגיעו להסכם פשרה לפיו יופקד סך של 75,000 ₪ בקופת בית המשפט על ידי נוי לסילוק מלוא התביעות של מיכלסון כלפיהם (ראו נוסח הסכם הפשרה פש/1). במסגרת התביעה כנגד נוי נטען על ידי מיכלסון כי נוי מכרו שטח פחות מהשטח הרשום מבלי לגלות להם מעשי הפלישה של אדירי. בתביעה התבקש סעד של ביטול העסקה, פסיקת פיצוי מוסכם ופיצויים כלליים. לחילופין התבקש בית המשפט לחייב את נוי בעלות הריסת והקמת הקיר מחדש. במסגרת ההסדר בין מיכלסון לנוי ירד מעל הפרק הסעד של ביטול העסקה והיא שרירה וקיימת. לכן הכספים שהופקדו על ידי נוי באו לכסות ולסלק את הסעדים הכספיים שנתבעו. לכן סכום הכסף שהתקבל בא לפצות את מיכלסון בין היתר בעבור גריעת שטח מחלק ת התובעים בשל מעשי הפלישה. לא נעלם מעיני כי בדיון מיום 12/2/2014 הצהירו הצדדים, בטרם הגישו הסכם הפשרה, כי הסכום שישלמו נוי מהווה השתתפות בעלות הקמת הקיר. אולם במקרה זה אין בכוונתי להורות על הקמת הקיר מחדש אלא בקטע ספציפי ולא על חשבון מיכלסון ולכן נשאלת השאלה בעבור מה שולם אותו סכום שאמור לעבור למיכלסון ? התשובה לשאלה זו טמון בנוסח ההסכם לפיו הסכום ישולם "לסילוק סופי ומוחלט של ההליכים בתיק זה..". לכן סכום זה אמור לכסות עבור תביעת הפיצויים בין אם מדובר בפיצויים ממשיים ובין אם מדובר בפיצויים מוסכמים. כך או כך, כאשר מיכלסון יקבלו סכום זה לידיהם הוא יפצה אותם בין היתר עבור גריעת השטח מחלקת התובעים. להזכיר הסכום המופקד הוא 75,000 ₪ ומאידך שווי השטח שנגרע מחלקת התובעים הוערך על ידי המומחה בתביעה כנגד נוי בסך של 15,000 ₪. לכן הפיצוי שיקבלו מיכלסון ממשפחת נוי מפצה אותם עבור אובדן השטח ולכן אין זה הוגן כעת לתת סעד של סילוק יד, הריסה ובניה מחדש של קיר תומך דבר אשר יגרום להתעשרותם של מיכלסון.

שמינית, אדירי לא "הפקיעו" את השטח שנגרע מחלקת התובעים לטובתם האישית בלבד. במקום הוקם קיר התומך המשרת ומגן על שתי החלקות כאחד. אדירי לא יכולים לעשות שימוש כלשהו במרבית שטח הפלישה שכן מרבית הפלישה היא בחלק העליון של הקיר היכן שקיר הבטון הנוסף שהוקם מעל נמצא בנסיגה לעבר חלקת התובעים זאת כפי שמאשר המומחה בתשובות לשאלות ההבהרה . בעניין רוקר אחד השיקולים למתן סעד ההריסה הי תה העובדה כי המבקשים נִכסו את הרכוש המשותף לעצמם בלבד.

בשים לב לאמור לעיל, השיקולים שמניתי גוברים לדעתי על השיקול לפיו ה פגיעה בחלקת התובעים הינה פגיעה קבועה בזכות הבעלות של מיכלסון. השיקולים הנ"ל לפיהם אדירי לא פעלו בזדון, המצב בשטח לפני החציבה לפיו התמיכה הייתה בחלקת התובעים על ידי מסלעה הנחשבת ל"שטח מת" , הפיצוי שהתקבל מנוי, עלות הריסה והקמת קיר תומך חדש אל מול הפיצוי בגין גריעת השטח והמעמסה הכספית האדירה שתוטל על אדירי, יחסי השכנות בין הצדדים והיקף הפגיעה בחלקת התובעים מובילים למסקנה כי עמידה על סעד ההריסה של מלוא הקיר התומך וההקמה מחדש הוא חסר תום לב ואין להיעתר לו.

מאידך יש להורות לאדירי להקים קיר תומך מתחת לקיר הבטון הצדדי (קיר הבטון מצד שמאל של התמונה שסומנה על ידי נ/3) על מנת להסיר את סכנת ההתמוטטות המרחפת מעל אותו קטע קיר. סעד זה הוא בסמכות בית המשפט לתת נוכח הוראות סעיף 48א לפקודה הקובע:

"היה במקרקעין משום תמיכה למקרקעין שכנים, תהא עשיית דבר המונע או שולל תמיכה זו – עוולה."

על פי הפסיקה עוולת אובדן התמיכה סווגה כעוולה מעורבת היינו עוולה נזיקית – קניינית. עוד נפסק כי האחריות בגין עוולה זו היא אחריות מוגברת כאשר מחד גם אם המזיק נקט אמצעים סבירים הוא עדין יחוב אך מאידך אין המדובר באחריות מוחלטת ויש להוכיח כי הנזק היה צפוי מבחינה אובייקטיבית או המזיק צפה בפועל באירוע הנזק. בנוסף יש להוכיח קשר סיבתי בין המעשה שביצע המזיק לשלילת התמיכה (ראו: ע"א 513/88 ויג'י שאה נ' רחל שני [פורסם בנבו] ; להלן: "עניין שאה").

בבואי ליישם את העקרונות שהותוו בפסיקה אני מוצא כי אדירי עוול כלפי נוי ומיכלסון בעוולה של אובדן תמיכה. הוא ביצע מעשה של חציבה ששלל את התמיכה. המומחים מטעם הצדדים תמימי דעים כי מעשי החציבה מסכנים את חלקת התובעים. אין משמעות לכך שהמעשה בוצע על ידי קבלן שכן נקבע בעניין שאה כי האחריות היא אישית גם אם העבודה בוצעה על ידי קבלן. אדירי צפו בפועל כי החציבה מונעת תמיכה מחלקת התובעים שכן הם פעלו מיד ולפני שגדבאן נכנס לתמונה להקים קיר תומך.

הסעד שניתן לתת במקרה בו בוצעה עוולה הוא סעד של ציווי או פסיקת פיצויים. הסמכות לתת סעד ציווי קבוע בסעיף 71 לפקודה. לאור האמור לעיל נחה דעתי שיש לתת סעד בדמות צו עשה המופנה לאדירי ובכך לקבל את התביעה בחלקה.

התביעה שכנגד

לאור האמור לעיל הגעתי למסקנה כי דין התביעה שכנגד להידחות וזאת מהנימוקים הבאים.

צו המניעה הזמני ניתן כדין בשים לב לכך שהוכחה פלישה של אדירי לחלקת התובעים. אמת נכון שבסוף היום לא ניתן מרבית הסעד שהתבקש יחד עם זאת זו חוכמה בדיעבד ובתחילת הדרך התביעה עוררה שאלה נכבדה ורצינית שחייבה בירור עובדתי (ראו: בעניין זה הוראות סעיף 73 לפקודה העוסק בסעדים זמניים).

שנית, בסופו של יום בית משפט הורה לאדירי לבצע עבודות תמיכה בקיר הבטון ולכן היה חיוני שהם לא ישלימו את עבודות הבניה ובכך לחסום א הגישה למקום שבו אמורות להתבצע עבודות.

שלישית, אדירי התחייבו להקים את הקיר התומך על חשבונם. אין כעת הצדקה לסטות מהסכמה זו שכן הסכמים יש לקיים ולגלגל עלות זו על מיכלסון. מה עוד שהקיר התומך פולש לחלקת התובעים וגורע ממנה ולכן האיזון הנכון שאדיר יישאו בעלות כנגד הפלישה שבוצעה.

לאור העובדה כי הסעד הזמני היה מוצדק אין מקום לקבל את התביעה שכנגד בכל הקשור לנזקים התוצאתיים הנובעים ממתן הצו כגון אובדן דמי שכירות.

באשר לתביעה שכנגד שהוגשה כנגד גדבאן אף היא דינה להידחות.

ראשית, משלא ניתן סעד סילוק היד אין כל בסיס עוד לטענה כי התנהגות כלשהי של גדבאן גרמה לנזק. גדבאן אינו אמור לשאת ממילא בעלות הקיר התומך הנוסף עליו אורה.

שנית, שירותיו של גדבאן נשכרו לאחר שאדירי ביצע את פעולות החציבה והתחיל בבניית הקיר התומך בחלקו התחתון. לכן בחירת מיקום החציבה ובנית הקיר נבחרה כולה על ידי אדירי באופן בלעדי ולגדבאן לא הייתה מעורבות בה. אדירי לא טען בשום מקום שאם גדבאן היה מפנה את תשומת ליבו לפלישה הוא היה הורס את הקיר שכבר בנה ומשיג אותו לאחור. אדיר אף טוען מעבר לכך שהוא היה מודע לפלישה אך הדבר נעשה בהסכמת נוי לכן המסקנה מהאמור כי גם אם גדבאן היה מפנה את תשומת ליבו לפלישה הוא לא היה הורס את הקיר התומך.

שלישית, המומחה בחקירתו מאשר כי גדבאן פעל במקצועיות ואין דופי בתכנון הקיר והקמתו.

רביעית, הקיר הצדדי שמתחתיו יש כעת להקים קיר תומך נבנה לאחר שגדבאן סיים את עבודתו. גדבאן הצהיר על כך ותמך את הצהרתו במפת מדידה שנערכה מיד לאחר סיום עבודתו בחודש ינואר 2009 בה לא רואים שיש קיר צדדי. במפת מדידה מאוחרת מספטמבר 2009 רואים כי הקיר הצדדי הוקם (ראה נספחים לתצהיר גדבאן). לכן אדירי הקימו א אותו קיר על דעתם מבלי להיוועץ עם גדבאן והגדילו לעשות עת בשלב מאוחר יותר חצבו מתחת לאותו קיר.

לסיכום מכל הטעמים שמניתי לעיל דין התביעה שכנגד להידחות.

התוצאה

לאור האמור לעיל אני מקבל את התביעה בחלקה ומורה על דחיית התביעה שכנגד. אני מורה לאדירי להקים קיר תומך מתחת לקיר הבטון שנבנה ונמצא בחלק השמאלי של התמונה במוצג נ/3. הקמת הקיר תהיה כפופה להימצאות או קבלת היתר בניה כדין. בעלות התכנון, הפיקוח ההנדסי, היתרי הבניה והקמת הקיר יישאו אדירי באופן בלעדי. אדירי יבצעו סעד זה בתוך 8 חודשים מהיום.

אני מחייב את אדירי בהוצאות מיכלסון בסך של 8,000 ₪ וכן בשכר טרחת עו"ד בסך של 12,000 ₪. בנוסף יישאו אדירי בשכר טרחת עו"ד של גדבאן בסך של 12,000 ₪.

אני מורה למזכירות להעביר את הפקדון שהופקד על ידי נוי בסך של 75,000 ₪ למיכלסון באמצעות בא כוחו ולפקודתו.

מזכירות בית המשפט תמציא העתק מפסק הדין לבאי כוח הצדדים.

ניתן היום, כ"ג תשרי תשע"ז, 25 אוקטובר 2016, בהעדר הצדדים.