הדפסה

בית משפט השלום בחיפה ת"א 33174-11-15

בפני כבוד השופטת סיגלית מצא

התובעת:
רשות הפיתוח על-ידי מדינת ישראל /
רשות מקרקעי ישראל
על-ידי ב"כ עו"ד ר' עמיאל ואח'

נגד

הנתבעים:

  1. יפה ספיר, ת.ז. XXXXXX463
  2. רפי אמסלם, ת.ז. XXXXXX540

על-ידי ב"כ עו"ד א' גולדהמר ואח'

פסק דין
1. בפניי תביעה לסילוק ידו של הנתבע מספר 2 ממקרקעין שבבעלות התובעת, למתן צו מניעה האוסר על הנתבעים מלעשות שימוש מסחרי במבנה שהוקם במקרקעין, להורות על הריסתו וכן לחיוב הנתבעים בתשלום דמי שימוש בגין השימוש שעשו במקרקעין להפעלת חנות לממכר דגים ומוצרי מרינה.
המקרקעין – מצב קנייני
2. התביעה הוגשה בגין חטיבת מקרקעין המהווה חלק מחלקות 2 ו- 3 בגוש 18804 במושב מעונה (להלן: "החלקות"). שטחה הכולל של חטיבת המקרקעין בהתאם לתשריט שצורף כנספח 2 לתצהירו של מר מזייד פארס הנו 720 מ"ר (להלן: "המקרקעין").
כעולה מנסחי רישום של החלקות שצורפו כנספח 1 לתצהירו של מר מזייד פארס, חלקה 2 הנה בבעלות רשות הפיתוח וחלקה 3 הנה בבעלות מדינת-ישראל ומהווה מקרקעי ייעוד, כהגדרתם בסעיף 107(3) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין") (דרך). משכך, מהוות החלקות מקרקעי ישראל כהגדרת המונח בסעיף 1 לחוק יסוד: מקרקעי ישראל ומנוהלות כדין על-ידי רשות מקרקעי ישראל (סעיף 2 (א) לחוק רשות מקרקעי ישראל, התש"ך-1960, להלן: "חוק רשות מקרקעי ישראל").
3. המקרקעין נכללים בחטיבת קרקע שהוקצתה לאגודה החקלאית השיתופית "מעונה" (להלן: "האגודה") במסגרת חוזה משבצת תלת-צדדי מתחדש (הסכם משבצת מיום 25.12.2012 בין רשות מקרקעי ישראל, הסוכנות היהודית והאגודה, צורף לתצהיר מר מזייד פארס כנספח 3).
4. המקרקעין מהווים חלק מנחלה 10 שהוקצתה על-ידי האגודה לנתבעת מספר 1 (להלן: "הנתבעת"), אחותו של הנתבע מספר 2 (להלן: "הנתבע"). יצוין כי "נחלה" מוגדרת בהחלטת מועצה 1458 כ: "מקרקעי ישראל שהנם קרקע חקלאית, בגודל שנקבע על-ידי שר החקלאות בהתייעצות עם רשות התכנון במשרד החקלאות, המיועדת למתיישב לצורך מגוריו ופרנסתו מהמשק החקלאי שפותח או יפותח בה".
5. כעולה מסעיף 5 לתצהירה של גב' איריס ורד (ת/6), מחולקת כל נחלה לחלקים הבאים:
א. חלקה א' – משמשת למגורי החקלאי ובני משפחתו, ויתרתה מיועדת לשימוש חקלאי, לרבות מבני משק המשרתים את השימוש החקלאי.
בהחלטת מועצה מספר 1458 מיום 18.4.2016 מוגדרת חלקה א' כ"חלק מנחלה שהנו שטח רצוף של קרקע המיועד בתכנית תקפה למגורים, למבני משק או בעל הזכויות בנחלה ולעיבוד חקלאי".
בתוך חלקה א' ניתן לייחד חלק ששטחו כ-2.5 דונם ל"חלקת מגורים" ("הכתם הצהוב"). חלק זה, וזה בלבד, מיועד למגורים ואף ניתן לשנות ייעודו לשימושים מסחריים (פעילות לא חקלאית – פל"ח) כאמור בהחלטת מועצה מס' 1458 מיום 18.4.2016 (ראו גם הסברה של הגב' איריס ורד בעמ' 51, ש' 27; עמ' 56, ש' 21-22). יתרת חלקה א' מיועדת לשימוש חקלאי ומבני משק.
בהחלטת מועצה 1458 הוגדרה חלקת המגורים כ"שטח מתוך חלקה א' של נחלה בגודל כולל של עד 2.5 דונם בלבד, שמתקיימים בו במצטבר התנאים שלהלן: א. חלקת המגורים תהיה שטח רציף. ב. השטח מיועד למגורים בתכנית תקפה. ג. השטח כולל את יחידות הדיור הקיימות בחלקה א'....."
ב. חלקה ב' - מוקצות על ידי האגודה לחבריה – ברי הרשות, לשימוש חקלאי בהתאם להוראות הסכם המשבצת.
המקרקעין – מצב תכנוני
6. תכנית מפורטת ג/3963 "מושב מעונה", אשר פורסמה למתן תוקף ביום 18.8.2008 (להלן: "התכנית"), קבעה את ייעודי המקרקעין בתחום המשבצת. כן חילקה את המקרקעין למגרשים. המקרקעין נכללים במגרש 10 ובמגרש סמוך הנשען על הדרך ומיועד לשטח ציבורי פתוח. יצוין כי מגרש 10 "דומה" בגבולותיו לגבולות נחלה 10. המגרש כולל שטח המיועד למגורים (צבוע כתום) ושטח המיועד לשימוש חקלאי (מקווקו ירוק לבן). המקרקעין מצויים בשטח המיועד לשימוש חקלאי במגרש 10 וחורגים ממנו, כאמור, למגרש הסמוך המיועד לשטח ציבורי פתוח. לעניין החלוקה למגרשים בתשריט תכנית ג/3963 נקבעו ההוראות הבאות (סעיף ג.1 לתקנון התכנית):
"1.1 תכנית זו כוללת הוראות לחלוקה חדשה למגרשים בהתאם למצוין בתשריט.
1.2 יחד עם זאת, אין מכוח תכנית זו לקבוע גבולות מדויקים של מגרשים.
1.3 לא יינתן היתר בנייה ללא הסדרת גבולות המגרשים כפי שנדרש בחוק.
1.4 חלוקה חדשה לפי הוראות תכנית זו, על פי סעיף 143 (לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 – ס.מ.), תאושר על-ידי הועדה המקומית באמצעות תשריט חלוקה לצרכי רישום".
7. כעולה מרשימת התכליות והשימושים בתקנון התכנית (סעיף 3.1), מיועד אזור המגורים "לבניית מגורים ומחסן. לא תותר כל בניה אחרת בתחום אזור המגורים. הבניינים באזור הנ"ל יוקמו בהתאם לתוכנית מפורטת זו. תותר הקמתן של יחידות לאירוח כפרי, בכפוף לתוכנית מספר ג/9953 המאושרת". אזור בנייני משק משפחתיים מיועד להקמת "לולים, דירים, בי רשת, בתי אימון, מבנים לגידול פטריות וכדומה". שטח ציבורי פתוח "נועד לשטחים לגינות וגנים ציבוריים, חורשות, מגרשי ספורט ברשות הציבור, שטחים שמורים לצרכי ניקוז ומתקנים הנדסיים למיניהם באישור הועדה המקומית."
8. ביום 20.11.2018 פרסמה הועדה המחוזית לתכנון ולבניה להפקדה את תכנית מס' 255-0322594 "מושב מעונה – יזמות כפרית". מעיון בתקנון ותשריט התכנית, המופיעים באתר מינהל התכנון, עולה כי חלקה 2 מיועדת בחלקה הדרומי ל"מגורים ביישוב כפרי" (צבוע בצהוב) ובחלקה הצפוני, עד לדרך (חלקה 3) ל"מבני משק" (אפור עם קווים ירוקים). סעיף 1.9 לתקנון התכנית – "הגדרות בתכנית" קובע כדלקמן:
"חלקה א' - חלק מנחלה המיועד בתכנית תקפה למגורים ולמבני משק של החוכר, וכן לעיבוד ראשוני חקלאי.
חלקה ב' - יחידת קרקע, המוחכרת כחלק ממשבצת, בין שהיא מוחכרת ורשומה כחלק מיחידת משק חקלאי בודד מנחלה, ובין שהיא מהווה חלק מעתודות הקרקע החקלאיות, המחולקת על-ידי המושב לחבריו.
שטח למבני משק בחלקה א' – שטח מתוך חלקה א' של נחלה, המיועד לחקלאות ולשימושים נוספים המוגדרים בתכנית זו.
שטח מגורים בחלקה א' – שטח מתוך חלקה א' של נחלה, המיועד למגורים ולחקלאות ולשימושים נוספים המוגדרים בתוכנית זו."
9. סעיף 2.1 לתקנון התכנית מגדיר את מטרת התכנית כדלקמן:
"יצירת מסגרת תכנונית להוספת שימושים, זכויות והגבלות בניה לגיוון ענפי התעסוקה הקיימים ביישוב, מבלי להגביל את הפעילות החקלאית וללא יצירת מטרדים."
סעיף 2.2 לתקנון התכנית מפרט את עיקרי הוראות התכנית כדלקמן:
"א. שינוי ייעוד קרקע מאזור למבני משק חקלאיים ושצ"פ למגורים ביישוב כפרי.
ב. קבלת הקלה מקו בניין של דרך ראשית מספר 89 עבור מבני משק בנחלות מ-100 מ' מהציר ל-26 מ' מהציר.
ג. חלוקת תחום התכנית לתאי שטח.
ד. קביעת זכויות והוראות בניה, והתכליות והשימושים המותרים בכל תא שטח.
ה. קביעת הנחיות בינוי ועיצוב אדריכלי לפיתוח תשתיות הנדסיות ודרכים
ו. קביעת תנאים להוצאת היתרי בניה בתחום התכנית."
10. סעיף 4.2.1 לתקנון התוכנית מגדיר את השימושים המותרים בשטח המיועד ל"מבני משק" כדלקמן:
"א. לולים, דירים, בתי רשת, בתי אימון, מבנים לגידול פטריות וכדומה.
ב. גדרות, שערים, מרכיבי בטחון ובטיחות, סלילה ופיתוח דרכים, עבודות עפר, קווים ומתקנים הנדסיים לתאורה וחשמל, מים, ביוב, ניקוז וכו'.
ג. מתקנים לייצור אנרגיה נקיה, כגון תאים פטורו וולטאיים, בכפוף לתמ"א 10/ד'/10 על עדכוניה ושינויה, על גגות מבנים ועמודים ובכפוף לכך שלא תיפגע אפשרות המימוש של השימוש העיקרי בקרקע.
ד. בתא שטח 382 שבתחום רצועת נחל הגעתון לא תותר כל בניה."
11. ביום 18.12.2018 אשרה הועדה המקומית לתכנון ולבניה מעלה הגליל (להלן: "הועדה המקומית") תשריט איחוד וחלוקה מספר 20/800/4 שהוגש בהתאם להוראות סעיף 1.3 לפרק ג.1 ל תקנון תכנית ג/3963. התשריט מתייחס לחלקות 2, 3, 4 בגוש 18804 וחלקה 47 בגוש 18634. התשריט שינה את גבולות מגרשים 4-10 (אשר כל אחד מהם חולק לחלק המיועד למגורים וחלק המיועד לשימוש חקלאי) על מנת להתאימם לבנייה הקיימת בשטח, מבלי לשנות את שטחו הכולל של כל מגרש ומגרש. שטח מגרש 10 א' (המיועד למגורים) כעולה מטבלת השטחים הנו 1.018 דונם (מגורים) ושטח מגרש 10 ב' (המיועד לשימוש חקלאי) הנו 4.817 דונם.
העובדות
12. נחלה 10 הוקצתה לנתבעת (להלן: "הנחלה"). ביום 6.5.2002 הגישה הנתבעת לועדה המקומית בקשה למתן היתר לבניית מחסן חקלאי בשטח הנחלה. ככל הנראה לא ניתנה החלטה המאשרת את הבניה המבוקשת. ביום 27.2.2007 ניתן לנתבעת היתר להקמת מחסן חקלאי בשטח 145 מ"ר בתחום הנחלה (החלק הצפוני, המיועד למבני משק) (תיק בניין 18371000010; היתר בניה מספר 20070054; מס' בקשה 20020220; נספח ג' לתצהיר רפי אמסלם מיום 7.11.2017).
13. המבנה הוקם ומשמש את הנתבע להפעלת חנות למכירת דגים ומוצרי "מרינה" (ראו דו"ח הפיקוח של המפקח דוד דהאן מיום 28.10.2007; נספח 6 לתצהירו של מר מזייד פארס). מבנה זה נכלל במקרקעין. לצדו, הוכשר שטח המשמש לחנייה תפעולית וחניה לבאי החנות. שטח החניה, לטענת התובעת, כ-550 מ"ר, כאשר חלק ממנה חורג לשטח המיועד לשטח ציבורי פתוח.
14. ביום 14.3.2007 סייר במקרקעין מפקח מטעם רשות מקרקעי ישראל, מר דוד דהאן. בביקורו מצא כי הוקם במקרקעין מבנה. בדו"ח הפיקוח שהכין מר דהן תואר המבנה כ: "מחסן עם רצפת בטון, קונסטרוקציה ברזל עם כסוי של פח מבודד, גג פח. ריצפת הבטון יצוקה + עמודים מברזל. העבודה הופסקה. המחסן המבוקש בשטח הנחלה". בהערה על דו"ח הפיקוח מיום 16.5.2007 נרשם כי המבנה משמש את הנתבעים כחנות לממכר דגים ומוצרי מרינה.
15. ביום 3.1.2008 הגישה הועדה המקומית כתב אישום כנגד הנתבעים (עמ"ק 160/08), בגין "שימוש במבנה חקלאי לצורך עסק למכירת דגים וירק בשטח כולל של כ-100 מ"ר, בסטיה מהיתר בניה מס' 20020220 ומתחת לקו מ(ת)ח עליון ובסטייה מתכנית ג/3963". עוד הואשמו הנתבעים כי עשו במקרקעין שימוש חורג; ללא שניתן להם היתר לעבודות ולשימוש אשר בוצעו במקרקעין.
16. בדיון מיום 4.9.2008 הודו הנתבעים בעובדות כתב האישום והורשעו על פי הודאתם (כב' השופטת ר. לאופר-חסון). הנתבעים ביקשו שהות על מנת להכשיר את השימוש במבנה. ביום 25.6.2009 ניתן גזר דין במסגרתו צוין:
"הנאשמים עושים שימוש שלא כחוק במבנה חקלאי לצורך עסק תוך סטייה מהיתר ומתחת לקו מתח עליון. הנאשמים מטפלים בקבלת היתר לשימוש שנעשה בפועל, אך ההיתר טרם התקבל".
משכך, גזר בית המשפט על הנאשמים לשלם קנס בסך 4,000 ₪; תשלום אגרת בניה; וכן חתימה על התחייבות בסך 3,000 ₪ בערבות עצמית להימנע מלעבור את העבירה בה הורשעו במשך שנתיים. כן ניתן צו איסור שימוש במבנה אשר יכנס לתוקפו מיום 15.1.2010, אלא אם כן יינתן עד אז היתר כחוק לשימוש שנעשה בפועל במבנה (ראו גזר הדין אשר צורף להודעת התובעת מיום 20.11.2017).
17. בעקבות דברים אלה ניסתה הנתבעת להסדיר את השימוש במבנה מול התובעת (ראו מכתב נושא תאריך 12.3.2009 (ת/12); מכתב מיום 29.7.2009 (ת/13)). במכתביה כתבה הנתבעת כי הגישה לתובעת בקשה לבניית מחסן בנחלה, אולם טרם קיבלה מענה לפנייתה. במכתב תשובה נושא תאריך 6.8.2009 (חתום על ידי הגב' איריס ורד, ת/14) צוין כי בביקור מפקח מטעם הרשות נמצא כי בנחלה פועלת חנות למכירת דגים ומוצרי מרינה ללא אישור הרשות. עוד צוין כי התכנית נמצאת בבדיקה במחלקת התכנון.
18. בסיור שערך המפקח מזייד פארס במקרקעין ביום 16.7.2013, נמצא כי בנחלה מבוצעת פעילות מסחרית בחנות (אשר שטחה כ-100 מ"ר) המצויה בחלק הצפוני של הנחלה, בצמידות ללול הנתבעת. לדו"ח הפיקוח צורפו תמונות של החנות.
בסיור נוסף שערך מר מזייד ביום 24.2.2015 נמצא כי החנות למכירת דגים ומוצרי מרינה עודה פועלת בנחלה. עוד צוין כי בחנות מתנהלת פעילות מסחרית לכל דבר ועניין (קופה רושמת + מדפים + מקררים + מיכלי מים והאכלת הדגים החיים המיועדים למכירה). מחוץ למבנה הוסדר משטח חניה המשמש את באי החנות. החנות פעילה כל ימות השבוע, למעט שבתות (נספחים 7 ו- 8 לתצהיר מר מזייד פארס, ת/4).
19. ביום 22.3.2015 נשלח לנתבעים מכתב התראה בטרם נקיטת הליכים משפטיים. במכתב נדרשו הנתבעים להפסיק את השימוש החורג שהם עושים במקרקעין ולהרוס כל מבנה ומתקן המשמש את העסק בתוך 30 ימים. עוד נדרשו הנתבעים להסדיר את תשלום מלוא דמי השימוש הראויים בגין השימוש שעשו במקרקעין ממועד תחילת השימוש ועד לסילוקו הסופי.
20. להשלמת התמונה העובדתית יצוין כי במהלך הדיון בתביעה זו, ולאחר שהנתבעים טענו כי התובעת אוכפת את הדין באופן בררני נוכח קיומם של עסקים רבים נוספים הפועלים בשטח האגודה ללא היתר בלא שננקטים כנגדם הליכים משפטיים, פנתה הרשות לאגודה בדרישה לקבל מידע ביחס לעסקים הפועלים בשטח המשבצת של האגודה. במכתב מיום 26.10.2016 שנשלח לאגודה (מכתב גב' אירה בקשי, נספח 1 לתצהיר הנתבע, נ/9), צוין כי במסגרת סקר אשר נערך על ידי מפקח מטעם הרשות, אותרו מס' שימושים לא מוסדרים במשבצת האגודה.
21. במכתב זה נמנו 17 שימושים לא מוסדרים, וביניהם: (א) בניין הועדה המקומית; (ב) "עולם הרכב" - פחחות וצבע; (ג) "צמיגי הגליל"; (ד) מוסך "עולם הרכב"; (ה) מוסך "מרקוס"; (ו) "אלומיר" – אלומיניום; (ז) "מסגריית ניסים"; (ח) חנות מפעל – מכירת דגים וירקות; (ט) "גרפיטי שלטים בע"מ"; (י) RGM – שירות מכירת ותיקון ציוד מכני; (יא) "טבעי בגליל" - מפעל ממרחים; (יב) אומן השיש בצפון; (יג) "קונדיטורית שוהם" – בית קפה; (יד) חנות בגדים – אופנת נערות ונשים; (טו) "קציצה עגלגלה" – מסעדת המבורגר; (טז) פיצה המושבה ודוכן טוטו; (יז) מגדנית נדב. עסקם של הנתבעים נמנה על בתי העסק המנויים במכתב ((ח) חנות – מפעל – מכירת דגים וירקות).
מזכיר האגודה התבקש לפרט על דרך של תצהיר מה נעשה בכל אחד מהשימושים הלא מוסדרים: סוג השימוש; את מי משמש; גודל המבנה והשטח המשרת אותו וכן מתי החלה הפעילות (המועד בו החלה בניית המבנה לצורך הפעילות). עוד צוין במכתב כי מילוי הדרישות "מהווה שלב ראשון בהסדרת השימושים הלא מוסדרים, ומהווה תנאי להכנת עסקה לגבי כל אחד משימושים אלו או כל עסקה לפעילות לא חקלאית אחרת שתבקשו בעתיד", וכי במסגרת ההסדרה יידרשו החוכרים לשלם דמי שימוש עבור השימוש שנעשה במקרקעין בטרם אישור העסקה (מכתב גב' אירה בקשי, מקדמת עסקות תעסוקה מיום 26.10.2016, צורף כנספח 1 לתצהירו של הנתבע, נ/9).
22. במכתבה מיום 21.11.2016 ביקשה האגודה ארכה בת 21 יום להגשת עמדתה. בהעדר מענה אף לאחר חלוף הארכה שהתבקשה, פנתה הרשות לאגודה בשנית, במכתב מיום 11.6.2017, בו ציינה כי במידה ולא יתקבלו הפרטים שהתבקשו תוך 14 יום, יועבר התיק למרחב השמירה לטיפול בהגשת תביעות לפינוי וסילוק יד (מכתב גב' אירה בקשי מיום 11.6.2017, צורף כנספח 2 לתצהיר הנתבע, נ/9).
23. במכתב מיום 30.7.2017 (מזכיר האגודה, מר דוד בן דוד) התייחסה האגודה ל- 16 בתי עסק, כאשר עסקם של הנתבעים אינו נמנה עליהם. האגודה ציינה כי 11 מתוך העסקים הוקמו בנחלות א' של חברים, בהתאם לפירוט המופיע במכתב (סעיפים ב' עד י"ב). שימוש אחד הוסדר (סעיף י"ג, נחלה 83), לגבי אחר (א' – בניין הועד המקומי) קיימת תוכנית תקפה לשינוי ייעוד. שלושת העסקים הנותרים (סעיפים י"ד-ט"ז) פועלים במבנים ששימשו בעבר לצרכנייה היסטורית במושב מעונה. עוד צוין כי האגודה בוחנת דרכים להסדרת שימושים אלה, וכי יתכן ותידרש להכין תכנית לשינוי יעוד המקרקעין . לפיכך, ביקש מזכיר האגודה שהות נוספת על מנת להסדיר את השימוש במבנים (מכתב מר דוד בן דוד, מזכיר האגודה, מיום 30.7.2017 צורף כנספח 3 לתצהירו של הנתבע).
24. במכתב נוסף מיום 13.12.2018 ביקש מזכיר האגודה ממנהל מחוז צפון ברשות להמתין עם פעילות האכיפה בשטחי האגודה עד לאחר שתמצה האגודה את ניסיון ההסדרה של השימושים החורגים. עוד צוין כי האגודה יזמה תוכנית מס' 255-0322594 "מושב מעונה – יזמות כפרית", וכי לאחר שתאושר ניתן יהיה להסדיר את השימושים החורגים במסגרת פעילות לא חקלאית (פל"ח) בנחלות. התוכנית פורסמה להפקדה ברשומות על-ידי הועדה המחוזית לתכנון ולבניה חיפה ביום 20.11.2018. כן פעלה האגודה להסדרת גבולות הנחלות על ידי הגשת תשריט איחוד וחלוקה שאושר על-ידי הועדה המקומית ביום 18.12.2018 (תשריט מספר 20180014). בשים לב להוראות סעיף 1.3 לתקנון תכנית ג/3963 אשר קבע כי "לא יינתן היתר בנייה ללא הסדרת גבולות המגרשים כפי שנדרש בחוק", יאפשר תשריט האיחוד והחלוקה המאושר לחברי האגודה להגיש בקשות להיתרי בנייה ולהסדרת השימושים (המכתב צורף כנספח 12 לתצהיר הנתבע, נ/9).
25. לאחר שאושר תשריט האיחוד והחלוקה אשר הסדיר את גבולות המגרשים בחלקות 2-4 בגוש 18804, בהם מגרש 10 (החופף ברובו לנחלה 10), פנו הנתבעים לוועדה המקומית בבקשה להסדיר את השימוש החורג במקרקעין. במכתב מיום 3.3.2019 כתב יו"ר הועדה המקומית, מר גבאי מושון, כי הועדה המקומית תשקול בחיוב בקשה להיתר לשימוש חורג בנחלה מס' 10 במושב מעונה, על מנת להסדיר את השימוש המבוצע במחסן חקלאי לחנות לממכר תוצרת חקלאית ודגים. עוד צוין כי על הנתבעים לפעול להגשת הבקשה במשרדי הועדה (נספח 5 לתצהיר הנתבע נ/9).
26. לאחר דברים אלו, פנו הנתבעים, על-ידי בא כוחם, לבא כוח התובעת, במכתב הנושא את התאריך 4.3.2019. במכתבם ביקשו כי יונחו באשר לאופן בו יש להסדיר את השימוש החורג על פי נהלי הרשות, במקביל להסדרת השימוש החורג אל מול הועדה המקומית (נספח 6 לתצהיר הנתבע, נ/9). בתגובה השיב בא כוח התובעת, בתכתובת אי מייל מיום 21.3.2019 (נספח 9 לתצהיר הנתבע, נ/9), כי על פני הדברים נראה כי לא ניתן להסדיר את השימוש החורג, בשים לב לכך שהנתבע מבצע את השימוש בנחלה שהוקצתה לנתבעת. עוד הופנו הנתבעים להחלטות מועצת מקרקעי ישראל המפרטות את התנאים למתן היתר לפעילות לא חקלאית בנחלה (החלטות 1458 ו- 1316).
27. הנתבעת פנתה לתובעת במכתב נוסף נושא תאריך 10.4.2019, ובו ביקשה להסדיר את השימוש בעסק בהתאם להוראות החלטה מס' 1458. במכתב זה צוין כי הנתבעת ביקשה לאורך השנים להסדיר את השימוש החורג במקרקעין, אולם הייתה מנועה מלעשות כן עד להסדרה תכנונית של הגבולות בין הנחלות במושב. עוד צוין במכתב, כי ביום 18.12.2018 אישרה הועדה המקומית תשריט איחוד וחלוקה של הנחלות המצויות בחלקות 2-4 בגוש 18804. התשריט אושר אף על-ידי הרשות ביום 17.12.2018 (סעיף 6 לתצהיר מר דוד בן דוד). משכך, נפתח האפיק התכנוני להכשרת השימוש החורג בעסק (המכתב צורף כנספח 12 לתצהיר הנתבע, נ/9).
טענות התובעת
28. לטענת התובעת מפעילים הנתבעים במקרקעין עסק מסחרי ללא היתר, בחריגה מהייעוד התכנוני ותוך הפרת הסכם המשבצת. זאת ועוד, הנתבעים ממשיכים לקיים פעילות מסחרית במקרקעין חרף גזר דין מיום 25.6.2009 אשר הורה להם להימנע משימוש מסחרי במבנה (חע"מ 160-08).
ההיבט החוזי - הפרת הסכם המשבצת
29. ביום 25.10.2012 נכרת הסכם שכירות (משבצת תלת צדדי) בין רשות מקרקעי ישראל, הסוכנות היהודית לארץ ישראל (הגוף המיישב) והאגודה (להלן: "ההסכם"). תקופת ההסכם שלוש שנים, עד יום 30.9.2014 (סעיף 2 להסכם), שבסיומה יוחזרו מקרקעי המשבצת לחזקת הרשות או ייחתם הסכם נוסף (סעיף 13 להסכם). הנתבעת הנה ברת רשות מטעם האגודה, שהנה ברת רשות במקרקעי המשבצת. בהתאם להוראות ההסכם, רשאית הנתבעת להחזיק במקרקעין מכוח חברותה באגודה במועד כריתת ההסכם ואישור המשכירה (הרשות) והמיישבת (הסוכנות) (סעיף 8(ב) להסכם).
30. טוענת התובעת כי במסרה את המקרקעין לחזקת הנתבע ובאפשרה לו לעשות בהם שימוש מסחרי, הפרה הנתבעת מספר הוראות הקבועות בהסכם המשבצת כדלקמן:
א. חריגה ממטרת השכירות – בהתאם לסעיף 3 להסכם מטרת השכירות הנה שימוש חקלאי ומגורים של החקלאים;
ב. העברת זכויות במשק ללא אישור הרשות - סעיף 20(ג) להסכם קובע כי אסור לחבר אגודה למסור את זכויות השימוש במשקו – אלא לאחר קבלת אישור מראש של הרשות. חל איסור על חברי אגודה להעביר את זכות השימוש שניתנה להם במקרקעין לצדדים שלישיים גם מקום בו השימוש שעושה הצד השלישי במקרקעין תואם את השימוש החוזי (ע"א (ת"א) 2663-06-11 מד"י נ' מר יצחק עיון (23.1.2012), קל וחומר מקום שאינו תואם כאמור;
ג. העברת זכויות במקרקעי המשבצת שלא כדין – בהתאם לסעיף 8 ב. להסכם, האגודה רשאית להעביר את זכויותיה במקרקעי המשבצת (כברת רשות) רק לחברי האגודה אשר אושרו על ידי הרשות והסוכנות. הנתבע אינו חבר אגודה ואינו רשאי להחזיק במקרקעין;
ד. בניה בשטח הנחלה ללא אישור הרשות ושלא בהתאם לנהליה - סעיף 20(ב) להסכם קובע כי אסור לחבר אגודה לבנות בשטחי הנחלה ללא הסכמת הרשות ועל פי נהליה;
ה. הנתבע פלש למקרקעי ציבור, המצויים מחוץ לנחלה 10 ומיועדים לשימוש הציבור.
31. התובעת מפנה לכך שהנתבעים אינם מכחישים כי השימוש שעושה הנתבע במקרקעין הנו שימוש מסחרי – בניגוד לייעודם התכנוני של המקרקעין וללא שהתקבל היתר לשימוש חורג. למען הסר ספק הפנתה התובעת לשילוט המכוון את הקונים לעסק, מכיוון הכביש הראשי ולפרסום העסק (נספח 11 לתצהיר המפקח מר מזייד פארס, ת/4). עוד טוענת התובעת כי אין לקבל את טענת הנתבעים (אשר ממילא נזנחה במהלך הדיון בתביעה), כי מדובר בשימוש לוואי לשימוש חקלאי.
32. טוענת התובעת כי במעשיהם אלה הפרו הנתבעים את הוראות ההסכם, כמו גם הוראות סטטוטוריות, לרבות אלה שנקבעו בחוק מנהל מקרקעי ישראל; חוק המקרקעין וחוק ההתיישבות החקלאית (סייגים לשימוש בקרקע חקלאית ובמים), תשכ"ז-1967 (ס' 2 והתוספת הראשונה). כן הפרו הנתבעים את הוראות סעיפים 145 ו- 204 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה- 1965 (להלן: "חוק התכנון והבניה") וסעיף 29 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש].
בטלותו של היתר הבניה
33. בסיכומיה טענה התובעת כי ההיתר אשר ניתן לנתבעת אינו תקף. לעניין זה הפנתה התובעת לכך שהחלטת רשות הרישוי בבקשה למתן היתר בניה התנתה את מתן ההיתר באישור רשות מקרקעי ישראל וכי לא הוצג אישור של רשות מקרקעי ישראל לבקשה. חרף זאת ניתן היתר הבניה לבניית מחסן ביום 30.1.2007. על כן, טוענת התובעת, יש לקבוע כי היתר הבניה אשר ניתן לנתבעת הנו בטל (ת.א. (נת') 7252/0 מינהל מקרקעי ישראל תל אביב נגד כהן הברון ניסן (6.4.2010)). לעניין היעדר תוקפו של היתר הבנייה הפנתה התובעת אף לכך שהמבנה נבנה בחלקו על מקרקעין המיועדים לשצ"פ.
העדר אפשרות להסדרת השימוש המסחרי במקרקעין
34. עוד טוענת התובעת כי אין לקבל את טענת הנתבעים כי יש ליתן להם ארכה להסדרת השימוש החורג במקרקעין. המקרקעין מצויים בחלקה א' של נחלה 10, בחלק המיועד לשימוש חקלאי בלבד (להבדיל מחלקת המגורים). בנסיבות אלה לא ניתן להסדיר את השימוש החורג במקרקעין לשימוש מסחרי. באשר לכך, העידה הגב' איריס ורד בתצהירה (ת/6), כי מדיניות מועצת מקרקעי ישראל הנה לאפשר שימוש חורג למטרת ההקצאה בחלקה א' של הנחלה, במקרים העומדים בדרישות ובתנאים הקבועים בהחלטות מועצת מקרקעי ישראל כדלקמן:
א. סעיף 2 להחלטת מועצת מקרקעי ישראל מס' 1458 מיום 18.4.2016 (לה קדמו החלטות 1265 ו- 1101) מפרט את התנאים לאישור פעילות לא חקלאית (פל"ח) בחלקת המגורים של הנחלה, בחלקה א', ביניהם: השטח לביצוע הפל"ח לא יעלה על 500 מ"ר; השימוש לפל"ח אושר בתכנית תקפה או בהיתר תקף לשימוש חורג; החוכר ישלם דמי חכירה מהוונים שנעים בין 46% - 91% משווי המקרקעין המיועדים לפל"ח (או דמי שימוש בשיעור של 5% לשנה במקרה של היתר לשימוש חורג) ותשלום בגין דמי שימוש לעבר;
ב. החלטת מועצת מקרקעי ישראל מס' 1316 מיום 31.12.2013 בדבר שימושים נלווים לפעילות החקלאית בנחלה במושבי עובדים ובכפרים שיתופיים מאפשרת לבעל זכויות בנחלה לקיים שימושים נלווים לגידול בעלי חיים או עיבוד ראשוני עצמי של תוצרת חקלאית של הנחלה, בתחום חלקה א' (רשימה סגורה של שימושים, אשר שימוש מסחרי אינו נמנה עמם);
ג. לגבי חלקה ב' בנחלה, מתאפשר שימוש לא חקלאי מכוחה של החלטה 1455 מיום 27.1.2016 כזכות המוקנית לאגודה בלבד, על פי התנאים המפורטים בהחלטה.
35. משכך, טוענת התובעת, החלטות מועצת מקרקעי ישראל אינן מאפשרות אישור בקשה לשימוש מסחרי במקרקעין – המצויים מחוץ לחלקת המגורים בחלקה א' של הנחלה (עדותה של הגב' איריס ורד ע' 56 וכן ת/6).
אכיפה בררנית ואפליה
36. לטענת התובעת, יש לדחות את טענת הנתבעים כי נהגה כלפיהם באפליה ותוך אכיפה בררנית ביחס לעסקים אחרים הפועלים בתח ום המשבצת שהוקצתה לאגודה (זאת בהתייחס להתכתבויות בין הרשות לאגודה מיום 26.10.2016 ו- 30.7.2017, נספחים 1-2 לתצהיר הנתבע, נ/9).
37. לאחר הגשת התביעה ערכה הרשות סקר שימושים לא מוסדרים בשטח המשבצת. לצורך כך, בררה הרשות האם העסקים פועלים בחלקה א' או ב' של הנחלות. מהברור עולה כי כל העסקים שהוסדרו, פנו לרשות ועמדו בדרישות החלטת המועצה ונהלי הרשות, כפי שיפורט להלן:
א. "מגדניית נדב" – העסק פועל בחלקה א' של נחלה מס' 83 (פריט י"ז במכתב גב' אירה בקשי מיום 26.10.2016, נספח 1 לתצהיר הנתבע, נ/9). העסק הוסדר בחוזה חכירה ל- 49 שנים החל מיום 19.4.2016 ועד ליום 18.4.2065, לאחר שעמד בתנאים הקבועים בהחלטת מועצת מקרקעי ישראל מס' 1458;
ב. "הצימרים של צימוקי" - נמצאים בנחלה 87 במעונה. השימוש לצימרים הוסדר בהסכם חכירה ל- 49 שנים, החל מיום 19.12.2016 ועד ליום 18.12.2065, בהתאם להחלטת מועצה מס' 1458 על גבי שטח מבונה של 64 מ"ר בלבד;
ג. "אולמי עדיה" – המשתמש פנה לרשות בבקשה להסדרת השימוש אולם זנח את הטיפול בבקשתו. משכך, הועבר המשך הטיפול בשימוש החורג למרחב השמירה;
ד. חלק מהשימושים אשר אותרו בסקר השימושים פעלו בעבר במסגרת הסכם לתקופה קצובה מול הרשות, לאחר קבלת היתר לשימוש חורג בחלקה א' כפי שיפורט להלן:

  1. נחלה 13 – "עולם הרכב" (סעיף ד' למכתב גב' אירה בקשי, נספח 1 לתצהיר הנתבע, נ/9) – נחתם הסכם לשימוש שאינו חקלאי לתקופה מוגבלת מיום 24.9.2000 ועד ליום 23.9.2003;
  2. נחלה 14 – "צמיגי הגליל," מוסך "עולם הרכב", "מוסך מרקוס" (סעיפים ג'-ה' למכתב גב' אירה בקשי) – נחתם הסכם לשימוש שאינו חקלאי לתקופה מוגבלת החל מיום 31.7.2001 ועד ליום 30.7.2003;
  3. נחלה 5 – "גרפיטי שלטים בע"מ" (נספח ט' למכתב גב' אירה בקשי) – נחתם הסכם לשימוש שאינו חקלאי לתקופה מוגבלת מיום 14.10.2001 ועד ליום 13.10.2004.

יתרת השימושים החורגים הועברו או יועברו להמשך טיפול משפטי בחטיבת השמירה של הרשות .
38. בין אם כך ובין אם כך, טוענת התובעת, נסיבות העניין אינן תואמות את התנאים שהותוו בהלכה הפסוקה בכל הנוגע לטענת הגנה המבוססת על טענה לאפליה פסולה או מכוונת, שעיקרם השגת מטרה פסולה על-ידי הרשות או שיקול זר העומד בבסיס ההבחנה (בג"ץ 6396/96 סימונה זקין נ' ראש עיריית באר שבע, פ"ד נג (3) 289).
39. בהוכחת רשלנות של הרשות המינהלית לא סגי בכדי להקים טענת הגנה המבוססת על טענה לאכיפה בררנית. אכן, הרשות צריכה לפעול לאכיפת החלטותיה באופן אינטנסיבי , אולם בהתחשב בכך שהרשות מנהלת למעלה מ-90% ממקרקעי המדינה ובשים לב למגבלת כוח האדם ומספר המפקחים האחראים על אכיפת הדין, אין לשקול לחובת הרשות את מחדלה לבצע אכיפה מלאה וממילא אין לשקול זאת לחובתה לאחר שהחלה בביצוע פעולות אכיפה. יש לדחות את טענת הנתבעים בהתאם לכלל "מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה". הנתבעים עושים שימוש שלא כדין במקרקעי הציבור, בניגוד למצבם התכנוני, הקנייני והחוזי, תוך פגיעה באינטרס הציבור. בנסיבות אלה אין לקבל את טענתם כי יש לדחות את התביעה בשל מחדלי הרשות לאכוף את הדין באופן מלא . זאת ועוד, הנתבע אינו יכול לטעון לאכיפה בררנית כלפיו, בשים לב לקיומו של הבדל מהותי בינו לבין בעלי הנחלות האחרים – היעדר זכויות קנייניות (או מעין קנייניות) או חוזיות במקרקעין.
40. התובעת אף מפנה לכך שהנתבעים ממשיכים לעשות שימוש שלא כדין במקרקעין, חרף הרשעתם בהליך פלילי ותוך הפרת גזר הדין , ככל הנראה נוכח הכדאיות הכלכלית בהמשך הפעילות העסקית במקרקעין. יש להביא בחשבון כי האגודה משלמת לרשות דמי חכירה סמליים עבור השימוש בקרקעות המדינה ( כ- 1,000 ₪ לנחלה לשנה), על מנת לתמרץ ולהקל על החקלאים לפתח ולעבד את המקרקעין. הנתבע עושה שימוש מסחרי במקרקעין ונמנע מלהעביר את פעילותו לאזור המסחרי הנמצא בקרבת מקום לשם השאת רווחיו , תוך פגיעה בשוויון ובאינטרס הציבורי. הנתבעים עושים עושר ולא במשפט כשהם מפיקים רווחים על חשבון התובעת והציבור כולו, ללא היתר ושלא כדין.
משכך, על הנתבעים להשיב את המצב לקדמותו, להרוס ולפנות את כל אשר בנו והציבו על המקרקעין, וכן להימנע מלעשות במבנה שימוש בעתיד.
דמי שימוש ראויים
41. לטענת התובעת, על הנתבעים לשלם לה דמי שימוש ראויים, בגין השימוש החורג שעשו במקרקעין במהלך שבע שנים עובר למועד הגשת התביעה. הנתבעים אמנם עושים שימוש חורג במקרקעין מחודש מאי 2007, אולם נוכח הוראות חוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 צמצמה התובעת תביעתה הכספית לדמי שימוש בגין תקופה של שבע שנים עובר ליום הגשת התביעה, 21.8.2015 (וכן כל תקופה נוספת אשר תתבע בעתיד עד להפסקת השימוש החורג במקרקעין).
42. להוכחת גובה דמי השימוש הראויים שעל הנתבעים לשלם לה, צרפה התובעת את חוות דעתה של השמאית גב' תמר אברהם מיום 27.10.2015 (ת/2). בהתבסס על חוות הדעת, טוענת התובעת כי על הנתבעים לשלם לה דמי שימוש ראויים בסכום כולל של 479,533 ₪, בצרוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 15.11.2015 ובתוספת מע"מ כחוק (תחשיב צורף כנספחי 9 לכתב התביעה). בסיכומי תשובתה, הסכימה התובעת כי יש להפחית את דמי השימוש, בהתאם לתיקונים אשר בוצעו במהלך עדותה של השמאית הגב' תמר אברהם. כמו כן אין צורך להוסיף לתביעה את רכיב המע"מ – שכן זה משולם במועד התשלום בפועל.
טענות הנתבעים
אכיפה בררנית ואפליה
43. החנות שמפעיל הנתבע במקרקעין מצויה ברחוב הגפן במושב מעונה. הנתבעים מפנים לכך שהחנות הנה אחת מני עסקים רבים הפועלים ברחוב הגפן. המדובר בשטח בו הוקמו עסקים רבים, אף לא אחד מהם עוסק בפעילות חקלאית (עסקים כגון מוסך, בית מלאכה לאלומיניום, שירותי הסעדה, פחחות וכיו'). החנות אינה מופע חריג בנופה של מעונה. כך עולה גם מעדותו של מזכיר האגודה, מר דוד בן דוד, לפיה ברבות מהנחלות קיימים שימושים לא מוסדרים, לגביהם מתכוונת האגודה בעתיד (לאחר וכ כל ותאושר תוכנית 255-0296509) להגיש תכנית להמרת שטחי פעילות לא חקלאית בנחלות לחטיבת מקרקעין רציפה (ע' 84, ש' 36 – ע' 85, ש' 3). דברים אלו עולים גם מההתכתבות שנערכה בין התובעת (גב' אירה בקשי, נספח 1 לתצהיר הנתבע, נ/9) לבין מזכיר האגודה, מר דוד בן דוד, מיום 26.10.2016 ומיום 30.7.2017. גם מחוות דעת השמאית מטעם התובעת עולה כי ברחבי המושב מתבצעת פעילות תיירותית של צימרים ושירותים נלווים שונים (ע' 24, ש' 8-9; ס' 5 לחוות הדעת, ת/2).
44. עוד טוענים הנתבעים כי התובעת מודעת מזה שנים רבות לכך שמתקיימת פעילות מסחרית לא מוסדרת ברחבי המושב, לרבות העסק שמפעיל הנתבע. למרות זאת, רק כנגד הנתבעים הוגשה תביעה בגין שימוש חורג. טוענים הנתבעים כי משהציגו את ההתכתבות שנערכה בין הרשות (גב' אירה בקשי) לבין מזכיר האגודה (מר דוד בן דוד) (נספחים 1-2 לתצהיר הנתבע, נ/9) ביחס לשימושים החורגים , עובר נטל ההוכחה בדבר תקינות המעשה המנהלי לכתפי התובעת. בפועל, התובעת עסקה בהסתרת מסמכים תחת הוכחת פעולותיה ותקינות ן.
45. לטענת הנתבעים, אין לקבל את טענת התובעת כי העסקים הפועלים בתחום השטח שהוקצה לאגודה התגלו לה רק בסקר שנערך בשנת 2016. התובעת לא הוכיחה כי ערכה סקר בשנת 2016, ומלבד ההתכתבות בין הצדדים אין כל אינדיקציה לסקר או דו "ח המציג את ממצאי הסקר בשנת 2016 או סמוך לכך (כך עולה, בין השאר, מסתירות אשר עלו מעדותו של המפקח מר אורי ישעיהו לפיה אינו יודע מי ערך את הסקר – ולאחר מכן כי הוא עצמו נשלח לבצע את הסקר עמ' 65, ש' 18-19; עמ' 66, ש' 4-6; ש' 19-20; ש' 22-26; ע' 68, ש' 5-6; כמו גם הסתירה בין עדותו כי ערך שני סקרים ולא אחד, כאשר הסקרים אשר נערכו היו ברזולוציה אחרת, ע' 67, ש' 24-26; 73 לפרוטוקול; וכן סתירות באשר למועד בו נערך הסקר - בתצהיר העיד כי הסקר נערך בשנת 2016 ואילו בחקירתו העיד כי הסקר נערך על ידי בשנת 2017, ע' 67, ש' 15-16).
עוד העיד המפקח, מר אורי ישעיהו, כי בחירת העסקים לגביהם ננקטים הליכי אכיפה נגזרת מהיקף השימוש החורג. מנגד, הודה מר ישעיהו בחקירתו, כי קריטריון השימוש החורג אינו מתיישב עם הגשת התביעה כנגד הנתבעים דווקא, באשר יש עסקים בהם נעשה שימוש חורג נרחב יותר (עמ' 73, ש' 8-9). לחלופין וגם אם תתקבל טענת התובעת כי העסקים האחרים הפועלים בתחום משבצת האגודה התגלו רק לאחר ביצוע הסקר בשנת 2016, היה על התובעת להוכיח כי פעלה כנגד אותם עסקים באופן דומה לאופן בו פעלה נגד הנתבעים - זאת לא עשתה. התובעת לא הציגה כל מסמך שיש בו להעיד כי פעלה כנגד העסקים ה פועלים תוך שימוש חורג במקרקעין. לא הוגשה תביעה כנגד אף אחד מבתי העסק אשר צוינו בהתכתבות בין האגודה לתובעת (מכתב גב' אירה בקשי מיום 26.10.2016, נספח 1 לתצהיר הנתבע, נ/9) זולת תביעה זו והתובעת לא הבהירה מדוע החליטה להגיש תביעתה דווקא כנגד הנתבעים.
46. עוד טוענים הנתבעים כי כרשות ציבורית, כפופה התובעת לחובות מוגברות של שוויון, אי משוא פנים, תום לב, הגינות ושקיפות. בפועל, פעלה התובעת בניגוד לעקרונות אלה. לו פעלה הרשות באופן תקין היה עליה לנקוט בהליכים משפטיים בהתאם לקריטריון ענייני, כגון משך השימוש החורג או היקפו. החנות שמפעיל הנתבע עוסקת בממכר פטריות, עשבי תיבול וירקות. מדובר בשימוש קרוב יותר לשימוש חקלאי משימושים אחרים הפועלים במושב, כגון – מוסך; עסק לשלטים; בית מלאכה לאלומיניום, שיש , פחחות , צבע ועוד. עוד הוכח כי לפחות שלושה בתי עסק פועלים עוד לפני המועד בו החל הנתבע להפעיל את החנות. עסקים אלה פעלו בחלקות ב' של הנחלות, הנמצאות באחריותה הישירה של האגודה. חרף ידיעתה של התובעת, לא פעלה להגשת תביעות כנגד האגודה באשר לפעילויות אלה (ע' 86, 89, 90 לפרוטוקול). מעדותו של מזכיר האגודה, מר דוד בן דוד, עולה כי גם המועצה המקומית מעלות עושה שימוש חורג בבניין אשר הוקם בשטח המשבצת של מעונה. התובעת לא הוכיחה כי קיימת שונות רלוונטית בין העסק שמפעיל הנתבע לבין עסקים אחרים המצויים באותו רחוב ממש. שני בתי העסק אשר הוסדרו בהסכמי חכירה פעלו במקום אחר, ולא ברחוב הגפן בו נמצא עסקו של הנתבע.
47. טוענים הנתבעים כי התובעת מפלה אותם. בעוד מדיניותה של התובעת הינה להסדיר שימושים חורגים ורק במ קרה של העדר שיתוף פעולה מצד בעל הנחלה לפנות להליכי אכיפה (עדותה של הגב' איריס ורד, ע' 53, ש' 26-28), לא אפשרה התובעת לנתבעים למצות את האפשרות להסדרת השימוש החורג במקרקעין.
48. עוד טוענים הנתבעים כי טענתה של התובעת כי לא ניתן להסדיר את השימוש החורג שעושים הנתבעים במקרקעין לא הוכחה, וממילא מתקיימות בשטח תמורות תכנוניות (כך עולה גם מ"גלישת" שטח החניה לאזור השצ"פ) והאגודה אף פועלת באמצעים חלופיים על מנת להסדיר את השימושים החורגים במקרקעין. כפי שהעיד מזכיר האגודה, מר דוד בן דוד, האגודה פועלת להכשרת השימוש בחלק המבנה המצוי בשטח המיועד לשצ"פ. עוד עולה מעדותו של מזכיר האגודה כי האגודה פועלת על מנת להרחיב את שטחי "הכתם הצהוב", כלומר חלקת המגורים בחלקה א' של הנחלה, בה ניתן להסדיר פעילות לא חקלאית (פל"ח). עוד העיד מזכיר האגודה כי מרבית העסקים ברחוב הגפן מצויים באותו מיקום.
הריסת המבנה ומתן צו קבוע
49. טוענים הנתבעים כי המבנה בו פועלת החנות נבנה בהיתר, ועל כן אין מקום להורות על הריסתו. טענת התובעת כי היתר הבניה בטל שכן ניתן ללא אישורה של התובעת מהווה הרחבת חזית אסורה, שכן הועלתה לראשונה בשלב הסיכומים. אם מבקשת התובעת להרוס את המבנה, היה עליה לפעול לביטול היתר הבניה אשר ניתן לנתבעת. ממילא אין לבית משפט זה הסמכות לבטל את היתר הבניה, ויש לדחות את הסעד המבוקש.
50. אף אין מקום ליתן צו קבוע למניעת השימוש בנכס. המדיניות של התובעת הינה לאפשר את הסדרת השימושים החורגים בחלקה א' של הנחלה. הנתבעים פועלים להסדרת השימוש החורג במקרקעין, ויש לאפשר להם למצות את האפשרות להסדירו. על כן, גם אם ינתן צו איסור שימוש - יש לקבוע כי הצו יכנס לתוקפו רק לאחר תקופה סבירה שלא תפחת משנה וחצי, על מנת לאפשר לנתבעים אפשרות להסדיר את השימוש. בהקשר זה מפנים הנתבעים לכך שהתובעת לא נתנה תשובה פורמלית לפנייתם של הנתבעים ממרץ 2019 , להסדרת השימוש במקרקעין.
51. הנתבעת רשאית להשכיר את המקרקעין לצדדים שלישיים, כאמור בהחלטת מועצה 1458. שתיקת התובעת במשך 7 שנים ואי הגשת תביעה על ידה, למרות ידיעתה על הפעילות החורגת, כמוה כהסכמה. לחלופין, יש לאפשר לנתבעים להעביר את העסק לניהול הנתבעת.
52. עוד טוענים הנתבעים כי התובעת לא הרימה את הנטל להוכיח תביעתה. כלל העדים מטעם התובעת אינם בעלי ידיעה אישית בנוגע לחלק ניכר מהעובדות ועדותם הייתה בגדר עדות שמועה מובהקת. כך, לדוגמא, המפקח מטעם התובעת (מר פארס מזייד) לא פיקח על מקרקעי מושב מעונה בתקופה הרלוונטית לתביעה (ע' 62, ש' 5-7; עמ' 63, ש' 9-12). הגב' איריס ורד – לא היתה מעורבת בהליכים אשר הובילו להגשת התביעה (ע' 50, ש' 24 – ע' 51, ש' 6) ואינה מכירה את סוגית האכיפה במעונה – אלא הפנתה למחלקת הפיקוח (עמ' 59, ש' 4-6). התובעת לא זימנה למתן עדות את הגב' אירה בקשי, אשר טיפלה באופן ישיר בהסדרת השימושים החורגים במושב מעונה, על אף שהיא עדיין עובדת ברשות. יש בכך כדי ליצור חזקה כי לו הגב' בקשי הייתה מעידה עדותה הייתה פועלת לרעת התובעת.
דמי שימוש ראויים
53. הנתבעים עותרים לדחיית התביעה לחיובם בתשלום דמי שימוש. לטענתם, המדובר בתביעה להפרת הסכם משבצת. התביעה מתייחסת לתקופה משנת 2008 ועד 2015. התובעת לא צרפה את הסכם המשבצת הרלבנטי לשנים אלו אלא לשלוש שנים בלבד (מחודש 10/2011 ועד לחודש 9/2014). התובעת אף לא הוכיחה כי ההסכם מתחדש או מוארך אוטומטית. בכל הנוגע לתקופה לפני 2008 – הרי התביעה התיישנה. אך אין להורות על תשלום דמי שימוש ביחס לתקופה שחלפה ממועד הגשת התביעה (נובמבר 2015) .
54. זאת ועוד, אין בהסכם המשבצת הוראה המזכה את התובעת בתשלום דמי שימוש. החיוב בדמי שימוש נגזר מהוראות חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 (להלן: "חוק עשיית עושר ולא במשפט"), וקשור ישירות לשיקולים של צדק. משכך, לא די בהוכחת שימוש חורג בכדי לזכות את התובעת בתשלום דמי שימוש ראויים. כך גם עולה מהוראות סעיף 24 לחוק המקרקעין, המורה על פסיקת דמי שימוש רק כאשר הדבר "צודק בנסיבות העניין" וכן מהוראות סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, לפיו אין מקום להורות על השבה מקום בו הנסיבות הופכות את ההשבה ל בלתי צודקת.
בעניינינו, טוענים הנתבעים, התובעת לא דרשה משאר בתי העסק הפועלים במעונה כי ישלמו לה דמי שימוש. התביעה היחידה שהוגשה (מעבר לתביעה נגד הנתבעים) הוגשה כנגד מר בן גיגי ולא כללה סעד של דמי שימוש. התובעת לא גבתה דמי שימוש מעסקים הקיימים עשרות שנים ועושים שימוש חורג במקרקעין, ואף ביחס ליתר העסקים עמם התקשרה הרשות בהסכמי חכירה, לא הוכח כי התנתה את ההתקשרות בתשלום דמי שימוש. חיוב הנתבעים בדמי שימוש ינציח את התנהלותה המפלה של התובעת. התובעת לא פעלה לאורך השנים כנגד הנתבעים, ומבקשת ליהנות מפירות מחדלה על דרך של חיוב הנתבעים בתשלום הפרשי הצמדה וריבית.
55. למען הזהירות, וככל שיוחלט על חיוב הנתבעים בדמי שימוש, על החיוב לחול לכל המוקדם מחודש מרץ 2015 – המועד בו פנתה התובעת לראשונה לנתבעים במכתב התראה, וממילא נוכח הנסיבות אין לפסוק הצמדה וריבית.
56. כמו כן יש להעדיף את חוות דעת השמאי מטעם הנתבעים, מר דרורי יריב (נ/2). חוות דעת השמאית מטעם התובעת אינה מדויקת, השמאית לא צרפה לחוות דעתה את המסמכים עליהם התבססה, ואף הודתה במהלך חקירתה כי נפלה טעות בחישוב דמי השימוש וכי יש להפחית את דמי השימוש ב- 25%. בנוסף, טעתה השמאית בכל הנוגע לגובה עלויות הפיתוח אשר נתבעו, ואף נמצאו סתירות בחוות דעתה בכל הנוגע לעסקאות השוואה אותן בחנה (ע' 26-27 לפרוטוקול). השמאית לא הסבירה איך חישבה את עלויות המבנה, לא זכרה אם הסתמכה בחישוב על מחירון דקל ולא צרפה את המחירון (עמ' 28, ש' 29). על כן, אין לתת אמון בחוות דעת המומחית מטעם התובעת.
עוד יש לדחות את השווי למ "ר אשר נקבע בחוות דעתה של שמאית התובעת, שכן עסקאות ההשוואה שנבחרו לא נערכו במבנים דומים. כך ל דוגמא, התייחסה השמאית לעסקה שנערכה בקניון תרשיחא, בסביבה מפותחת, אשר אין כל דמיון בינה לבין החנות, הפועלת במבנה פח הממוקם באזור עם נגישות נמוכה. כמו כן, אין מקום לחייב את הנתבעים בדמי שימוש הכוללים חיוב בגין רכיב של רווח היזמי. הכללת רכיב זה נסמכת על טיוטת קוים מנחים של השמאי הממשלתי אשר נכנסו לתוקף רק במהלך שנת 2016, לאחר הגשת תביעה זו, ואין החישוב מחייב בעניינינו.
57. זאת ועוד, התובעת לא הוכיחה את שטחו של השימוש החורג. חוות דעת המודד מטעם התובעת התבססה על תצלום אויר משנת 2014 ולא על מדידה אשר נערכה בשטח. המודד מטעם התובעת הודה כי לא ביצע מדידה בשטח, אלא אישר איתור שבצע המפקח ועריכה גרפית שבוצעה על-ידי עובדת במחלקתו (עדות מר גיל וקנין, ע' 14, ש' 28-30). טענת התובעת כי שטח המבנה הינו 170 מ"ר לא הוכחה. יתר על כן, טענה זו עומדת בניגוד למסמכים שהוצגו, לרבות דו"ח הפיקוח של מר פארס מזייד וכתב האישום בו מצוין כי שטח המבנה כ- 100 מ"ר. גם מתדפיס הארנונה (ת/15) ניתן ללמוד כי שטח המבנה הינו 139 מ"ר. בפועל, שטח המבנה הוא 143 מ"ר, בקירוב לשטח המאושר בהיתר הבניה שניתן לנתבעת.
58. עוד טוענים הנתבעים כי לתובעת אין כל זכויות בשצ"פ. המקרקעין המיועדים לשצ"פ הנם בבעלות הרשות המקומית, ועל כן לא זכאית הרשות לגבות דמי שימוש בגין השימוש שנעשה בהם.
הראיות
59. מטעם התובעת הוגשו תצהיריהם של: הגב' איריס ורד - ראש צוות בכיר שימושים חקלאיים מטעם רמ"י (ת/6); מר מזייד פארס – אשר שימש כמפקח נפה אצל התובעת (ת/4); מר אורי ישעיהו – מפקח במרחב שמירה צפון בתובעת (ת/8) ; כמו כן הוגשה חוות דעת שמאית – אומדן דמי השימוש השנתיים הראויים שנערכה על-ידי השמאית גב' תמר אברהם (ת/2).
מטעם הנתבעים הוגשו תצהירי הנתבע - מר רפי אמסלם (נ/8; נ/9); תצהירה של הנתבעת - הגב' יפה ספיר (נ/7); תצהיריו של מר דוד בן דוד - מזכיר האגודה השיתופית מעונה (נ/4) (נ/6); כן הוגשה חוות דעת מומחה ביחס לאומדן דמי השימוש השנתיים, שהוכנה על-ידי השמאי יריב דרורי (נ/2).
דיון והכרעה
60. הדיון בטענות הצדדים מחייב דיון בנקודות הבאות:
א. המעמד הקנייני של הנתבע ושל הנתבעת במקרקעין;
ב. הטענות להפרת הסכם המשבצת על-ידי הנתבעים;
ג. היתכנות הסדרת השימוש במקרקעין מבחינה קניינית;
ד. היתכנות הסדרת השימוש מבחינה מבחינה תכנונית;
ה. אכיפה בררנית;
ו. דמי שימוש.
המסגרת הנורמטיבית
61. סעיף 2 (א) לחוק רשות מקרקעי ישראל מסמיך את רשות מקרקעי ישראל לנהל את מקרקעי ישראל, כהגדרתם בסעיף 1 לחוק יסוד: מקרקעי ישראל (מקרקעי מדינת ישראל, הקק"ל ורשות הפיתוח). סעיף 3 לחוק רשות מקרקעי ישראל קובע כי הממשלה תמנה מועצת מקרקעי ישראל, "שתקבע את המדיניות הקרקעית לפיה תפעל הרשות, תפקח על פעולות הרשות ותאשר הצעת תקציבה שייקבע בחוק".
62. החלטה 1 של מועצת מקרקעי ישראל עוסקת בהתווית המדיניות הקרקעית של רשות מקרקעי ישראל בעת מילוי תפקידה הסטטוטורי – ניהול מקרקעי ישראל. כותרת ההחלטה "מדיניות הקרקע בישראל". ההחלטה קבעה , בין השאר, כי קרקע חקלאית תימסר בחכירה בלבד ליצירת מוצרים חקלאים ולהקמת מבנים ומתקנים הדרושים למגורי המתיישבים ולצרכיהם וכן לצרכי הייצור החקלאי, עוד קבעה ההחלטה כי תקופת החכירה תהא 49 שנים עם אפשרות הארכה ל-49 שנים נוספות (ללא שינוי מטרת החכירה). סעיף 4 להחלטה 1 קבע כי "קרקע חקלאית תוחכר בדרך של נחלות, גודל הנחלה ייקבע על ידי המרכז המשותף לתכנון ופיתוח חקלאי במשרד החקלאות".
63. "נחלה" הוגדרה בהחלטה מספר 9 (5.7.1966) כ"חלקת אדמה חקלאית בגודל שנקבע על-ידי שר החקלאות בהתייעצות עם מנהל התכנון, הנמצאת בבעלות המדינה, קרן קיימת לישראל או רשות הפיתוח והוחכרה לתקופה ארוכה – למתיישב לצורך פרנסתו מהמשק החקלאי שפותח או שיפותח בחלקה זו". עוד עוגנה חובת המגורים של החוכר בנחלה וכן חובת העיבוד הרציף והקבוע ("חוכר של קרקע חקלאית חייב להתגורר בנחלה ולנצלה ולעבדה ברציפות ובקביעות למטרות לשמן הוחכרה הקרקע", סעיף 7 להחלטת מועצת מקרקעי ישראל מספר 1).
64. בבג"ץ 1027/04 פורום הערים העצמאיות נ' מועצת מקרקעי ישראל, פסקה 2 (9.6.2011), הוסבר הרקע ההיסטורי לחלוקת הנחלה לחלקים שונים:
"בחינת השתלשלות העניינים מוליכה אותנו 45 שנה לאחור, אל החלטה מספר 1 של מועצת מקרקעי ישראל מיום 17.5.1965, שנתקבלה מכוח סמכות המועצה לקבוע את המדיניות הקרקעית שלפיה יפעל מינהל מקרקעי ישראל (להלן גם: המינהל), כאמור בסעיף 3 ל חוק מינהל מקרקעי ישראל, התש"ך-1960. לפי ההחלטה, קרקע חקלאית תימסר בדרך של חכירה בלבד. סעיפים 4-3 להחלטה קובעים כי במושבים תוחכר קרקע חקלאית במתווה של נחלות, שיוחכרו ישירות למתיישב במושב בתיאום עם האגודה. במסגרת זו, יסווגו החלקות באותיות א', ב' ו -ג', כשחלקה א' – הרלוונטית לענייננו – מיועדת למגורי החקלאי, להקמת מבני משק ולעיבוד חקלאי. בקיבוץ יוחכרו הנחלות לקיבוץ עצמו ... משך תקופת החכירה בשתי צורות ההתיישבות יעמוד על 49 שנים, עם אפשרות לתקופה נוספת של 49 שנים . .."
65. ההוראות שנקבעו בהחלטות השונות של מועצת מקרקעי ישראל, הוטמעו בהסכמי המדף השונים שכורתת הרשות עם החוכרים.
מעמדה הקנייני של הנתבעת במקרקעין
66. הסכם המשבצת הינו הסכם תלת צדדי, אשר הצדדים לו הם הרשות, הסוכנות היהודית לישראל (הגורם המיישב) והאגודה – מושב מעונה . התובעת הגישה הסכם שנכרת ביום 25.10.2012 ותחולתו מיום 1.10.2011 ועד ליום 30.9.2014 (סעיף 2 להסכם המשבצת, נספח 3 לכתב ההגנה (. הסכם המשבצת מקנה לאגודה מעמד של ברת רשות בכלל מקרקעי המשבצת (סעיף 18). מהוראות הסכם המשבצת ניתן ללמוד כי מטרת ההסכם היא עידוד התיישבות בשטח המשבצת ועידוד פעילות חקלאית. דברים אלו נלמדים מהוראות סעיף 3 להסכם המשבצת, אשר קובע את מטרת השכירות:
"א. ניצול השטח העליון של הקרקע לצרכי חקלאות;
ב. הקמת מבנים משקיים ושימוש בהם למטרה חקלאית;
ג. הקמת יחידות מגורים ומגורים בהם;
ד. הקמת מבני ציבור ושימוש בהם".
67. כך עולה גם מהוראות סעיף 4 להסכם המשבצת, במסגרתו התחייב הגורם המיישב (הסוכנות היהודית):
"(א) להקים ולהמשיך בהקמה ובביסוס של ישוב על שטח המשבצת.
(ב) לפעול במגמה שהישוב יהיה וימשיך להיות מאוכלס על ידי מתיישבים חקלאיים באגודה. אם יהיו מקרים שלא יענו על מגמה זו לא ייחשב הדבר כהפרת הסכם מטעם המישבת.
(ג) לפעול במגמה שהמשבצת תעובד או שתהא מיועדת לע יבוד, בשלמותה, על ידי זריעה, נטיעה והקמת מבנים למשקים חקלאיים, על ידי האגודה ו/או חבריה.
(ד) לגרום לכך שכל האמור סעיפים א'-ג' יהיה בהתאם לתכניות שיוצעו על ידי המישבת, או בשמה, למשכיר ושיאושרו על ידי המשכיר".
68. כעולה מהוראות ההסכם, תכלית הקצאת מקרקעי המשבצת לאגודה הינה הרחבה וביסוס ההתיישבות והפעילות החקלאית. לשם כך הוקצו מקרקעין לשם עיבוד חקלאי (על-ידי יחידי האגודה כמו גם על-ידי האגודה) כמו גם למגורי יחידי האגודה – כל זאת בהתאם למדיניות שהותוותה בהחלטות מועצת מקרקעי ישראל.
69. אין חולק כי האגודה הקנתה לנתבעת, הגב' יפה ספיר, זכויות במקרקעין והיא אוחזת במקרקעין (נחלה 10) כברת-רשות מטעם ברת הרשות (האגודה). לדברי הנתבעת , חזרה להתגורר במושב לאחר שהתאלמנה בשנת 1996 או סמוך לכך (ע' 91, ש' 1-14). הורי הנתבעת והנתבע החזיקו בנחלה 11. היום מחזיקה בנחלה 11 אמם של הנתבע והנתבעת (ע' 91, ש' 15-22). הנתבעת רכשה את נחלה 10 והנתבע מתגורר בהרחבה של המושב ואינו חבר אגודה.
הפרת הוראות ההסכם המשולש
70. הנתבעת מחזיקה במקרקעין המהווים את נחלה 10 מכוח הוראות ההסכם, המאפשר לאגודה ליתן לחבריה מעמד של ברי רשות מטעמה במקרקעי המשבצת שהוקצתה לה, וכפוף לאישור הרשות . משכך ולמרות שאינה צד ישיר להסכם המשבצת, כפופה הנתבעת להוראות ההסכם . הנתבעת אינה יכולה לטעון לתחולה דיפרנציאלית של הוראות יו השונות של ההסכם. כך נקבעו הדברים בת"א (י-ם) 12855/08 מנהל מקרקעי ישראל נ' דוד קראבאט (14.4.2011):
"כך גם טען התובע בצדק, כי הנתבע אינו יכול להסתמך על ההסכם המשולש שמכוחו הוא בר רשות במקרקעין, ובה בעת לטעון שאינו מחויב לנהוג על-פיו, כל זאת בעוד שההסכם הוא זה שמעניק לו את הרשות להשתמש במקרקעין. מערכת היחסים שבין הנתבעת לתובע מבוססת אמנם על ההסכם המשולש שהנתבע אינו צד לו, אולם הנתבע שואב את זכותו כבר רשות במקרקעין מכוח ההסכם. לכן הנתבע אינו יכול לטעון להיעדר יריבות, להיעדר עילה חוזית, או כל טענה אחרת שבאמצעותה הוא מנסה להתנער מההסכם שהוא פועל מכוחו ועל-פיו, ושמכוחו ניתנו לו זכויותיו במקרקעין".
(ערעור שהוגש כנגד פסק הדין ונדון בע"א (י-ם) 7344-06-11 – נדחה (30.1.2012))
71. בענייננו, קובע סעיף 8ב. להסכם המשבצת כי האגודה אינה רשאית להעביר זכויותיה מכוח הסכם המשבצת, אלא לחברים באגודה, אשר אושרו על ידי התובעת והמישבת. המדובר בסעיף יסודי בהסכם, אשר הפרתו מקנה לתובעת את הזכות לבטל את הסכם המשבצת ולקבל לחזקתה את החלק במקרקעין לגביו בוצעה הפרה. עוד נקבע בסעיף זה, כי דין הפרה על ידי אחד מחברי האגודה, כדין הפרה על ידי האגודה עצמה.
72. עוד נקבע בהסכם המשבצת, אשר הוראותיו חלות על הנתבעת, כי אין להקנות זכויות של חבר אגודה למי שלא אושר על ידי התובעת ו הגוף המיישב (הסוכנות היהודית) (ר' סעיף 19א ' ו-19ב ' להסכם המשבצת). הסכם המשבצת אף אוסר על חבר אגודה להעביר או למסור לאחר את זכויות השימוש שלו במשקו, לרבות בבית המגורים, אלא בהסכמת המשכיר (התובעת) מראש ובכתב, וכן בהסכמת הגוף המיישב (הסוכנות היהודית ) (סעיף 20ד. להסכם המשבצת).
73. אין חולק כי הנתבע אינו חבר באגודה ולא הוקנתה לו רשות שימוש במקרקעין על-ידי האגודה ו/או הרשות ו/או הגוף המיישב, כנדרש על פי הוראות הסכם המשבצת (ראו עדותה של הנתבעת בע' 91, ש' 24-25). עוד אין מחלוקת כי לא ניתנה הסכמת התובעת לשימוש אשר עושה הנתבע במקרקעין, וממילא לא פנתה הנתבעת בבקשה לקבלת אישור מעין זה, כאמור בסעיף 8 להסכם המשבצת. על כן, מחזיק הנתבע במקרקעין ללא היתר מהתובעת. משאינו חבר באגודה, אף אינו זכאי לקבל היתר להחזיק במקרקעין הימנה (כאמור בס' 8ב. להסכם המשבצת). הרשות להחזיק במקרקעין ניתנה על ידי התובעת לאגודה, ועל-ידי האגודה נמסרה הרשות לנתבעת - ולה בלבד. הנתבעת הקנתה את החזקה במקרקעין לנתבע, שלא כנגד תשלום כלשהו (ע' 91, ש' 32-33), בניגוד להוראות ההסכם ותוך הפרת הוראותיו (סעיף 20ד. להסכם).
74. זאת ועוד, מתן היתר לשימוש במקרקעין על ידי הנתבעת לנתבע מהווה שימוש חורג במקרקעין כאמור בסעיף 2 לחוק ההתיישבות החקלאית. בתוספת הראשונה לחוק נקבע כי שימוש חורג בקרקע חקלאית הינו גם "העברה או הקנייה של כל זכות שיש למחזיק בקרקע או בחלק ממנה, או שעבוד הזכות" (ראו לעניין זה גם ע"א (ת"א) 2663-06-11 מדינת ישראל נ' יצחק עיון ואח' (23.1.2012)). ניתן לעשות שימוש בקרקע חקלאית (קרקע שנועדה לייצור תוצרת חקלאית) רק לאחר מתן היתר לכך בכתב מאת שר החקלאות או מי שהוסמך על ידו, ובעניינינו, אין חולק כי היתר כאמור לא ניתן .
75. מהסכם המשבצת, המעגן את המדיניות הקרקעית שהותוותה בהחלטות מועצת מקרקעי ישראל, עולה כי השימוש במקרקעין הוגבל לבר הרשות – ולו בלבד. זאת ועוד, הרשות לעשות שימוש במקרקעי המשבצת הוגבלה לרשות לעבדם ולמגורי המתיישב. בר ת הרשות (הנתבעת) קיבלה חבילה רחבה של זכויות במקרקעין כנגד תמורה מופחתת (מאד). תכלית ההסדר הנה קידום האינטרס של עיבוד מקרקעי ישראל ופיתוחם. דא עקא, הרשות שניתנה לעשות שימוש במקרקעין כפופה לשימוש במקרקעין בהתאם לתכלית ההקצאה ומותנית בשימוש זה. הוראות ההסכם אינן מתירות לבר ת הרשות לסחור במקרקעין שהוקנו לה לתכלית מוגבלת ומסוימת, גם אם הדבר נעשה שלא למטרות רווח. כך עולה מהוראות הסכם המשבצת (סעיפים 3 ו-4 להסכם המשבצת המפרטים את מטרות ההתיישבות). צמידות ההקצאה למימוש המטרה לשמם הוקצו המקרקעין הוטמעה בהוראותיו השונות של הסכם המשבצת. לעניין זה ראו, בין השאר, הוראות סעיף 18ב. להסכם, ההוראה בסעיף 22 א. להסכם המשבצת לפיה במקרה של שינוי ייעוד תהא המשכירה רשאית להביא לידי סיום מוקדם של תקופת השכירות של אותו חלק שייעודו שונה ועוד . ודוק: אין בעובדה כי המקרקעין נמסרו לנתבע שלא כנגד מתן תמורה בכדי לשנות את התוצאה. כלל זה נלמד אף על דרך קל וחומר, שכן גם מקום בו הותר לבר הרשות להקים עסק מסחרי במקרקעין (בתחום "הכתם הצהוב" בחלקת המגורים בחלקה א' של הנחלה), לא ניתנה לו רשות להעביר את זכות השימוש (המותר) לצד ג'.
76. בשים לב למעמדה ולתפקיד ה על-פי דין של הרשות, חובה עליה להקצות את המקרקעין שבניהולה בצורה שקופה, צודקת, הגונה ושוויונית (בג"ץ 6698/95 עאדל קעדאן ואח' נגד מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נד (1) 258, בעמ' 271-272; בג"ץ 5023/91 פורז נגד שר הבינוי והשיכון, פ"ד מו (2) 793, 801). דברים אלה מקבלים משנה תוקף נוכח העובדה שמקרקעי ישראל הנם משאב לאומי מוגבל, מחד גיסא, ורב ערך, מאידך גיסא. אכן, החובות הכלליות החלות על כל רשויות המדינה, ובהן החובה לנהוג בהגינות, בשקיפות ובשוויון בכל הנוגע לחלוקת משאבי הכלל, מקבלים משנה תוקף נוכח היות המקרקעין משאב לאומי מוגבל הנתון במחסור. עמד על כך כב' הנשיא א' ברק בעניין הורוביץ (ע"א 3901.96, 3937/86 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה רעננה והוועדה המחוזית לתכנון ולבניה מרכז נגד יהודית הורוביץ, פ"ד נו (4) 913, 941-2). מתן היתר להעברת מקרקעין שהוקצו למתיישב לשם עיבוד חקלאי, פיתוח והתיישבות לאחר, לשם השאת רווחיו על דרך שימוש מסחרי במקרקעין , אינה מתיישבת עם חובות אלה ויש בה לחטוא לאינטרס הציבורי עליו מופקדת הרשות – ניהול מקרקעי ישראל בשוויון ובהגינות לטובת כלל הציבור .
77. אין בכך שבמהלך השנים הרחיבה הרשות את גדר השימושים המותרים בנחלה וכללה בהם פל"ח (מוגבלת מבחינה היקפה ותנאיה) בכדי לשנות מתוצאה זו. לעניין זה ראו דברי בית המשפט בבג"ץ 1027/04 פורום הערים העצמאיות נ' מועצת מקרקעי ישראל (9.6 .2011), שם נדונה חוקיות החלטות מועצת מקרקעי ישראל, בין היתר בנוגע להיתר שניתן לתעסוקה לא חקלאית בחלקת המגורים בחלקה א' ("הכתם הצהוב"):
"כדי להמחיש את הקושי הכרוך בהשכרת מבנים לתעסוקה לא חקלאית, שומה עלינו להתבונן על תמונת הזכויות והחובות הרחבה הכרוכה בקבלת זכות חכירה בנחלה על-ידי החוכר החקלאי. לחוכר בנחלה ניתנה קרקע חקלאית בהיקף נרחב, שלה אחוזי בנייה ניכרים להקמת מבנים צמודי קרקע, שאותם יוכל להעביר ל'בן ממשיך'. זכויות אלה ניתנות לו בהתאם להחלטה מס' 1 של המועצה, כנגד תשלום דמי חכירה בשיעור של 2% מגובה ההכנסה הנקייה מהנחלה, וכן כנגד חובתו 'להתגורר בנחלה ולנצלה ולעבדה ברציפות ובקביעות למטרות לשמן הוחכרה הקרקע' (סעיף 7 להחלטה). חוכר שלא עשה כן – זכותו בקרקע פקעה, ונחלתו הוחזרה למינהל. מתן הנחלה לחוכר נעשה, אפוא, כדי להגשים צורך לאומי בשנים הרלוונטיות, בהפרחת השממה ובעיבוד הקרקע, כשהדאגה לאינטרסים של החוכר נעשתה רק ככל שהיא שירתה צורך זה.
ואולם, הגם שהמטרה העיקרית הייתה זו הציבורית, הדאגה לפרנסת החוכר מעבודתו לא נזנחה, והוטמעה במסגרת הוראות ההסדר. ההסדר יצר, אפוא, איזון בין זכויות בעל הנחלה לבין חובותיו, הן בהיבט הפנימי, קרי מה הוא מקבל תמורת מה שהוא נותן; הן בהיבט החיצוני, קרי, היקף הזכויות שניתן לו ביחס לזה שניתן למי שאינו חוכר קרקע במושב, ובמיוחד לחוכר העירוני. מכל מקום, ההסדר לא נועד להביא את החוכר לעשיית רווח או ממון מן העבודה בקרקע, אלא בעיקר לדאוג לפרנסתו ולביטחונו הסוציאלי (ראו ע"א 1257/01 אביעזר נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נז(5) 625, 643 (2003)). מטרה שונה, מרחיבה יותר, אפשר שהייתה חורגת מן האיזון שבין זכויות לבין חובות. כפי שהוסבר, בשלב מסוים, עם הירידה ביכולת להתפרנס מחקלאות, לא היה עוד בהסדר זה כדי לספק את צרכיהם של החוכרים בנחלות. האיזון שהיה גלום בהסדר, אשר 'הופר' על-ידי המציאות, תוקן בשורת ההחלטות שאפשרה עיסוק לא חקלאי בחלקה א'. אמנם, מרחב הרווחים והאפשרויות שנפתח בעקבות התרת עיסוק לא חקלאי בנחלה גדל, וכפועל יוצא הוחלט לחייב את החוכר הבוחר לפעול בהתאם להסדר זה בתשלום דמי חכירה מלאים, ובעמידה בתנאים נוספים. עם זאת, בכל ההחלטות שהתקבלו בהקשר זה נשמר האתוס המקורי המבקש לשמור על האופי היצרני האישי של החוכר ומשפחתו, על השימוש באדמה כמקור פרנסה ועל הזיקה שבין הזכויות לבין החובות של החוכר. אכן, לא בכדי לא הותרה הוצאת הנכס מידיו של החוכר בנחלה במסגרת החלטה 755, בהשכרה, בשותפות ובמכירה (סעיף 5). גם בהחלטה 979 נותרה הקביעה כי על החוכר להמשיך ולהתגורר בנחלה כשלרשותו מבנה למצער בגודל של 160 מ"ר ולעבד את האדמה."
77. משכך, אני קובעת כי הוראות ההסכם המשולש חלות על הנתבעת (המחזיקה בנחלה מכוחו) וכי במסרה את החזקה במקרקעין לנתבע, גם אם עשתה כן ללא תמורה, כמו גם באפשרה לו לעשות שימוש מסחרי במקרקעין, הפרה הנתבעת את הוראות ההסכם. בשולי הדברים אעיר כי אין ממש בטענת הנתבעים כי לא הוצג חידוש של הסכם המשבצת משנת 2014. ראשית, הוראות ההסכם קובעות את דרך חידושו. שנית, ככל והסכם המשבצת אינו בתוקף, ממילא לא זכאית הנתבעת להחזיק במקרקעין והתוצאה חלה מגדר קל וחומר.
מעמד הנתבע במקרקעין
78. אין חולק כי הנתבע אינו חבר אגודה והוא מתגורר בהרחבה (עדות הנתבעת בע' 91, ש' 23-25). עוד אין חולק כי לנתבע אין כל זכויות (קנייניות או חוזיות) בנחלה 10 (עדות הנתבע, ע' 98, ש' 7-8), והוא מחזיק במקרקעין מכוח רשות שנתנה לו (שלא כדין) הנתבעת. כעולה מעדותו של הנתבע, פועל כיום העסק אף ללא רישיון עסק תקף (ע' 99, ש' 4-5).
79. כפי שנקבע לא אחת, אין בהעדר פעולות אכיפה לאורך השנים על ידי הרשות בכדי להקנות לפולש זכויות קנייניות או מעין קנייניות במקרקעין , כגון רישיון בלתי הדיר מכללא לשימוש במקרקעין. מדוחות הפיקוח שצורפו לתצהירי המפקחים מטעם התובעת עולה כי הרשות לא הסכינה עם נוכחות הנתבע במקרקעין ופעלה לתיעוד הפלישה והכנת התיק לטיפול משפטי , הגם שהתנהלות זו ארכה כשש שנים. למעלה מן הדרוש יצוין כי אף לו היה ניתן לראות בשתיקת הרשות כמקנה רשות מכללא לעשות שימוש במקרקעין (והנתבעים ממילא לא טענו זאת), די בהגשת התביעה בכדי לבטל רשות זו (ראו גם: ע"א 3846/13 מדינת ישראל מנהל מקרקעי ישראל נ' היפר – חלף (21.7.2015); ע"א 6757/13 נחום נ' מדינת ישראל (19.8.2015); ת"א 40190-06-12 עיריית חדרה ואח' נ' גרבי ואח' (13.8.2018) . לאבחנה בין רישיון הדיר ורישיון בלתי הדיר הובא ראו מאמרה של נינה זלצמן, "רישיון במקרקעין", הפרקליט מב (תשנ"ה-תשנ"ו) )24; כן ראו פסק דיני בת"א (חי') 23945-04-14 כנס הבפטיסטים בישראל נ' הכנסייה הבפטיסטית בראמה - בית האהבה והשלום (12.05.2019), ס' 55-59).
80. כך הובאו הדברים בהחלטת בית המשפט העליון ברע"א 10346/06 לילי ארז נ' מדינת ישראל / משרד הבטחון (12.6.2007):
"לגופם של דברים, מקובל עליי ככלל ניתוח הרוב בבית המשפט המחוזי, לפיו המבקשת לא הוכיחה כי היא בעלת זכויות בדירה, למעט רשות מכללא (ולאמיתה, ואף בדוחק, מעין רשות מכללא), המוסקת משתיקת המשיבה לאורך שנים ומהמשך קבלתו של שכר הדירה הזעום, והניתנת לביטול, בין היתר, על ידי הגשת התביעה לסילוק יד (ראו ע"א 32/77 טבוליצקי נ' בית כנסת ובית מדרש החסידים, פ"ד לא(3) 210; וכן נ' זלצמן, 'רישיון במקרקעין' (להלן זלצמן) הפרקליט, מב (1995) 24, 29-28, 58-56). ואולם, אטעים כי 'רשות מכללא' כזאת היא במהותה 'רשות מכללא על-ידי מחדל', שהרי התנהגות המשיבה כלפי המבקשת לא נבעה מחשיבה כזאת או אחרת, אלא פשוט מכבדותו ואיטיותו לעתים של המינהל הציבורי, העוסק ברכוש הציבור וידיו מלאות עבודה, ופעמים הוא יעיל יותר ופעמים פחות, וראיה לדבר שנקפו שנים עד שהוחל בטיפול בפינוי, וגם משהוחל נקפו עוד שנים עד הגשת תביעה, ומי ימלל אם ישנם עוד מקרים כאלה. בכגון דא על בית המשפט לדקדק היטב בבואו לגזור זכויות מנסיבות של מימי המינהל הציבורי ההולכים להם לאט "
כן ראו פסק דינו של כב' השופט א' רובינשטיין ברע"א 5333/05 חיים גבריאלי נ' מנהל מקרקעי ישראל (31.10.2005):
"בית משפט זה לא יתן ידו להנצחתה של פלישה, אף אם הרשויות השתהו שנים רבות בעשיית מלאכתן, ובהיעדר עילה שבדין לקביעה כי קמו לפולשים או לבאים מכוחם זכויות. ראו רע"א 1004/05 שרלי חומרי בנין נ' מינהל מקרקעי ישראל (טרם פורסמה); רע"א 10164/04 אגבבה נ' מינהל מקרקעי ישראל (טרם פורסמה, השופטת פרוקצ'יה); רע"א 10152/04 כהן נ' מינהל מקרקעי ישראל (טרם פורסמה); ע"פ 3413/05 פרי (פטיטו) נ' מדינת ישראל (טרם פורסמה). בטרם התעשתו הרשויות, וכך אירע רק ב-1998, נהנו המבקשים עשרות שנים ממקרקעי הציבור בחינם. מחדל הרשויות ואזלת ידן אינם צריכים להנציח מצב זה. גם הראיות שמבקשים להגישן בערעור, מבלי לקבוע מסמרות, ושהושגו בחקירה פרטית, מצביעות לכאורה על כך שככל שידעו הרשויות בשנות השבעים והשמונים על החזקת המקרקעין על-ידי המבקשים או מי מהם, היה זה במגמה לפנותם, ואף נטען מטעמם אז כי אינם מחזיקים בשטח ".
וכן האמור ברע"א 6156/05 הרצל אדאדי נ' מדינת ישראל (20.7.2005):
"לפלישות למקרקעי הציבור אין בית משפט זה יכול כל עיקר ליתן יד, וכבר נאמר לא אחת כי אף אם לא מילאו הרשויות את חובתן לאורך שנים רבות, ואף אם התרשלו כפי שציין בית משפט השלום, אם הגיעה שעת התעשתות מצדן והן החלו במעשים, על בית המשפט לעודדן ולא להיפך. זו החובה כלפי הציבור."
81. ויודגש: אין להקל ראש עם עשיית שימוש לא מורשה במקרקעי ישראל, המיועדים למימוש אינטרסים ציבוריים כמו גם אינטרסים של פרטים בציבור, באופן שוויוני והוגן. הקצאת מקרקעי הציבור צריכה להתבצע בהתאם למדיניות שנקבעה על-ידי מועצת מקרקעי ישראל, בידיה הופקד על פי דין האינטרס הציבורי, ובצורה שוויונית והוגנת. אין להסכין עם פלישה למקרקעי ישראל או שימוש ב הם שלא לתכלית לשמה הוקצו ועל-ידי מי שהוקצו לו המקרקעין . מתן היתר לשימוש חורג ולא מורשה במקרקעי ישראל פוגע בכלל הציבור, אשר המקרקעין נועדו להנאתו ולמימוש המדיניות הקרקעית שנקבעה בהחלטות מועצת מקרקעי ישראל, יש בו לפגוע בשלטון החוק ובאמון הציבור ברשויות השלטון. כך בכלל וכך בפרט בכל הנוגע לשימוש מסחרי במקרקעין שהוקצו להתיישבות ושימוש חקלאי. כך הוסברו הדברים בבג"ץ 1027/04 פורום הערים העצמאיות נ' מועצת מקרקעי ישראל (9.6.2011), פסקה 109:
"קשה להגזים בנזק שעלול להיגרם בעקבות שימוש בלתי חוקי או בלתי מוסדר במקרקעין, הנעשה על-ידי בעל הזכויות בנחלה לשם תעסוקה לא חקלאית. בשימוש הלא חוקי יש כדי לפגוע בשלטון החוק, המשמש, כאמור, עיקרון יסוד בשיטת המשפט הישראלית, באשר מוחלות נורמות שונות על אנשים שונים. כן יש בשימוש הבלתי חוקי להביא לפגיעה באמון הציבור ברשויות השלטון. בצד זה, פוגע הדבר, פעמים רבות, בנוחותם ובהנאתם של אלה המתגוררים בסמוך לו; הוא משנה את אופייה של הסביבה הכפרית ומשתלט על שטחים פתוחים; הוא משפיע לרעה על התשתיות, שאינן מיועדות לעמוד בעומס התחברותי שנוצר בעקבות שימוש מעין זה; הוא יוצר מפגעים סביבתיים, ובאין פיקוח – מגביר סיכונים אקולוגיים; הוא מביא לירידת ערך המקרקעין הסמוכים, ללא פיצוי; הוא פוגע בקופה הציבורית, שכן לא ניתן תשלום עבור השימוש שנעשה בפועל במקרקעין; והוא פוגע בתחרות העסקית מול אלה הפועלים תחת רישיון (ראו רנצלר, בעמ' 29-28). לא בכדי, אפוא, ביקש המינהל להסדיר את השימושים בנחלה באופן שיביא אל סופו מצב מתמשך של אי חוקיות, וועדת הבר הציבה מטרה זו בין יעדיה המרכזיים. על כך ראויה היא לברכה. ואולם, עצם הצורך בהסדרה אינו משמיע דבר בנוגע לאופן שבו היא תיעשה."
(כן ראו פסק הדין ברע"א 327/13 יוסף כהן נ' מנהל מקרקעי ישראל (7.5.2013))
82. מורם מהאמור עד כה: אני קובעת כי לנתבע אין כל זכויות קנייניות, מעין קנייניות או אובליגטוריות במקרקעין.
ההיתכנות התכנונית והחוזית של השימוש
83. השימוש שעושה הנתבע במקרקעין הנו שימוש מסחרי.
בהתאם לתכנית החלה על המקרקעין, תכנית ג/3963 "מושב מעונה" (פורסמה למתן תוקף בי.פ. 8540 מיום 18.8.2008), מיועדים המקרקעין לשימוש חקלאי ולשימוש לצרכי ציבור (החלק המזרחי, החורג מגבולות ה נחלה). ייעוד תכנוני זה לא שונה. תכנית 255-0322594 "מושב מעונה – יזמות כפרית" טרם אושרה, ומכל מקום אף על פי הוראותיה מיועדים המקרקעין למבני משק, המיועדים להקמת לולים, דירים, בתי רשת, בתי אימון, מבנים לגידול פטריות וכדו'; גדרות, שערים, מרכיבי ביטחון ובטיחות; מתקנים לייצור אנרגיה נקיה כגון תאים פוטו וולטאיים (סעיף 4.2.1 לתקנון התכנית). משכך, אף בהוראות תכנית זו, ככל ותאושר, אין בכדי להתיר את השימוש המסחרי במקרקעין .
84. צודקים הנתבעים בטענתם כי עד לאישור תשריט האיחוד והחלוקה שחל על המקרקעין (תשריט מספר 20180014, חלקות 2-4 בגוש 18804, אושר על-ידי הוועדה המקומית ביום 18.12.2018) לא ניתן היה להגיש בקשה להיתר בנייה ביחס למקרקעין נוכח הוראות סעיף 1.3 לתקנון תכנית ג/3963. דא עקא, אף לאחר שאושר תשריט האיחוד והחלוקה ורשאים הנתבעים להגיש בקשה להיתר בניה, על היתר הבניה לתאום את ייעודם התכנוני של המקרקעין והשימושים המותרים בהם.
85. זאת ועוד, המבקשים אמנם רשאים להגיש לוועדה המקומית בקשה לשימוש (תכנוני) חורג במקרקעין, אולם בקשה מעין זו כפופה לאישור הרשות, ולפיכך עליה לתאום את מדיניות הרשות בכל הנוגע לשימושים שמתירה הרשות לקיים במקרקעין. כעולה מהחלטות מועצת מקרקעי ישראל, הורחבו במהלך השנים אפשרויות השימוש במקרקעין שהוקצו להתיישבות וחקלאות, אולם זאת רק בתחום חלקת המגורים בחלקה א' (סעיף 2.5 להחלטת מועצה מספר 1458), בתנאים ובהיקף שנקבעו בהחלטה בכל הנוגע לפעילות לא חקלאית, לרבות הגבלת השימוש לפל"ח לבעל הנחלה, קבלת היתר בתכנית או בהיתר לשימוש חורג לשימוש המבוקש (סעיף 2.2), הגבלת השטח ל-500 מ"ר (סעיף 2.3), תשלום דמי חכירה ועוד. בענייננו, עד היום לא ניתן לנתבעים היתר לשימוש חורג מסחרי במקרקעין על-ידי הועדה המקומית ואף לא ניתן אי שור התובעת לשימוש מעין זה. בפועל, אף לא הגישו הנתבעים בקשה להיתר לשימוש חורג במקרקעין אלא פנו בבקשה לקבלת עמדת הוועדה המקומית לבקשה כזו, לו תוגש.
86. למעלה מן הדרוש, ולמרות שדומה שהנתבעים זנחו טענה זו, אתייחס לטענת הנתבעים כי השימוש שעושה הנתבע במקרקעין הנו שימוש חקלאי. ויובהר, איני מקבלת טענה זו.
סעיף 7 לתוספת הראשונה לחוק התכנון והבניה קובע כי:
"(א) לא יינתן על ידי מוסד תכנון היתר לבניה או לשימוש בקרקע חקלאית למטרה לא חקלאית אלא בהתאם לתכנית שנתמלאו בה הדרישות של סעיף 6 או אם הסכימה לכך הועדה.
(ב) 'מטרה לא חקלאית', בסעיף זה – בניה או שימוש בקרקע שאינם דרושים במישרין לייצור חקלאי, לעיבוד חקלאי של האדמה או לגידול בעלי חיים.
(ג) שימוש חורג בקרקע חקלאית טעון אישור הועדה המחוזית ובקרקע המיועדת בתכנית מתאר מחוזית למטרה חקלאית או לסוג של שטחים פתוחים – גם אישור הוועדה."
87. על מנת שיקבע כי הפעילות העסקית חוסה תחת "פעילות חקלאית" על הפעילות העסקית להשתלב באופן אינטגרלי עם הפעילות החקלאית, כך שהשימוש העסקי הכרחי לשם ייצור התוצרת החקלאית (ראו: עת"מ 2827/08 תנובה – מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית נ' עיריית פתח תקווה (24.7.2013); בר"ע 30/86 פ.א.ב. שירותים בע"מ נ' מדינת ישראל (5.2.1986)). בעניינינו דומה שאין חולק כי השימוש אשר נעשה במקרקעין אינו מתיישב עם הגדרה זו. בעדותו הבהיר הנתבע כי אינו מגדל כל גידול חקלאי במבנה, אלא עושה בו שימוש מסחרי בלבד (קונה סחורה חקלאית מקיבוצים ומושבים ומוכר אותה בחנות, ע' 99, ש' 8-9). זאת ועוד, טענה זו עומדת בסתירה להודאתו של הנתבע במסגרת ההליך הפלילי (הע"מ 160/80) כי הוא עושה במבנה שימוש תוך סטייה מהיתר. ממצאי ההליך הפלילי קבילים כראיה בהליך האזרחי (סעיף 42 א' לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971).
לבסוף, אעיר כי לא מצאתי ממש אף בטענת הנתבעים כי המגרש המיועד לצרכי ציבור אינו בבעלות התובעת ולפיכך אינה רשאית להגיש תביעה לסילוק יד ולחיוב הנתבעים בתשלום דמי שימוש בגינו. אכן, סעיף 2 לפרק ג' (הוראות כלליות) לתקנון תכנית ג/3963 קובע כי "מקרקעי ישראל כהגדרתם בחוק יסוד מקרקעי ישראל והמיועדים לצרכי ציבור כהגדרתם בסעיף 188(ב) לחוק התכנון והבניה יוחכרו לרשות המקומית על פי נהלי מינהל מקרקעי ישראל". ואולם, בפועל, לא הוחכרה חלקה 2 בגוש 18804 או חלקה לרשות המקומית, כעולה מנסחי הרישום שצורפו כנספח א' לכתב התביעה, יש להניח משום שטרם בוצעה חלוקה כנדרש על פי סעיף 1.3 לתקנון התכנית. בין אם כך ובין אם כך, משהתובעת הנה בעלת הזכויות בחלקה בשלמות ונוכח חובתה הסטטוטורית לנהלה, הרי היא רשאית (ואף חייבת) לפעול להסרת שימושים חורגים או פלישות שבוצעו בה.
88. משכך, אני קובעת כי הנתבעים עושים שימוש מסחרי במקרקעין, ללא היתר מטעם התובעת, תוך הפרת הוראות הסכם המשבצת וחריגה מייעודם התכנוני של המקרקעין. עוד אני קובעת כי השימוש אינו תואם את הוראות החלטת מועצת מקרקעי ישראל ביחס לפעילות לא חקלאית נוכח מיקומו מחוץ לחלקת המגורים בחלקה א' של הנחלה, כמו גם ביצועו על-ידי צד ג' שאינו בר הרשות בנחלה (הנתבעת). למען הסר ספק יובהר כי הדברים נאמרו לצורך הדיון בתביעה זו ואין בהם בכדי לפגוע בסמכותה של הרשות להפעיל שיקול דעתה עת יגישו הנתבעים בקשה, ככל ויגישו.
שיקולי הגנה מן הצדק – אכיפה בררנית
89. טענתם העיקרית של הנתבעים הנה כי יש ליתן להם הגנה מן הצדק - נוכח האכיפה הבררנית בה נוקטת התובעת. טוענים הנתבעים כי התובעת מעלימה עין מיתר בתי העסק הפועלים בשכנות לחנות שמפעיל הנתבע ונוקטת בפעולות אכיפה נגדם בלבד.
אכיפה בררנית- מהי?
90. אכיפה בררנית הינה דוקטרינה אשר יסודותיה בדין הפלילי ומהווה טענת הגנה אפשרית של נאשם מפני כתב האישום. כיום מעוגנת הדוקטרינה בהוראות סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] התשמ"ב- 1982 הקובע כדלקמן:
"לאחר תחילת המשפט רשאי הנאשם לטעון טענות מקדמיות, ובהן : –
...
(10) הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית"
האכיפה הבררנית מסווגת כטענה של "הגנה מן הצדק", אשר עשויה לקום מקום בו לוקה התנהלות הרשות באכיפה לא שוויונית ובאפליה . נטל ה ראייה להוכחת הטענה מונח על הטוען לה (הנאשם).
91. הכלל בדבר אכיפה בררנית נשאב לתוך המשפט האזרחי (כטענת הגנה של אזרח כנגד תביעה שהוגשה כנגדו על-ידי הרשות) מכוח התפיסה כי כללי ההגינות והצדק מחייבים את הרשות הציבורית לנהוג באופן שוויוני וללא משוא פנים (ראו רע"א 1367/95 פרופורציה מרכז רפואי בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3) 28; בג"ץ 4169/93 ילין נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). לעניין זה ראו דברי כב' הנשיא א' ברק בבג"ץ 953/87 1/88 פורז נ' ראש עיריית תל אביב יפו, פ"ד מב(2) 309 (23.5.1988):
"אין לך גורם הרסני יותר לחברה מאשר תחושת בניה ובנותיה, כי נוהגים בהם איפה ואיפה. תחושת חוסר השוויון היא מהקשה שבתחושות. היא פוגעת בכוחות המאחדים את החברה. היא פוגעת בזהותו העצמית של האדם".
92. בבג"ץ 6396/96 זקין נ' ראש עיריית באר שבע, פ"ד נג(3) 289, 305, בחן בית המשפט העליון את השאלה האם עיריית באר שבע נקטה באכיפה בררנית כלפי תושביה, בכל הנוגע לאכיפת חוק עזר האוסר הצגת שילוט ללא רישיון מהעירייה, עת הורתה להסיר שילוט היוצא בגנות ראש העירייה בלבד. בית המשפט הגדיר את הדוקטרינה של "אכיפה בררנית" באופן הבא:
"ללא יומרה להציע הגדרה ממצה, אפשר לומר, לצורך עתירה זאת, כי אכיפה בררנית היא אכיפה הפוגעת בשוויון במובן זה שהיא מבדילה לצורך אכיפה בין בני אדם דומים או בין מצבים דומים לשם השגת מטרה פסולה, או על יסוד שיקול זר או מתוך שרירות גרידא. דוגמא מובהקת לאכיפה בררנית היא, בדרך כלל, ההחלטה לאכוף חוק כנגד פלוני, ולא לאכוף את החוק כנגד פלמוני, על בסיס שיקולים של דת, לאום או מין, או מתוך יחס של עוינות אישית או יריבות פוליטית כנגד פלוני. די בכך ששיקול כזה, גם אם אינו שיקול יחיד, הוא השיקול המכריע (דומיננטי) בקבלת החלטה לאכוף את החוק. אכיפה כזאת נוגדת באופן חריג את העיקרון של שוויון בפני החוק במובן הבסיסי של עיקרון זה. היא הרסנית לשלטון החוק; היא מקוממת מבחינת הצדק; היא מסכנת את מערכת המשפט" [ההדגשות לא במקור – ס.מ.]
במאמר מוסגר יצוין כי באשר למונח 'שרירות' נפסק ברע"פ 1611/16 מדינת ישראל נ' יוסי יוסף ורדי (31.10.2018) כי זו יכולה להתקיים באחד משני מקרים: האחד, פעולה המבוצעת בבלי דעת וב אופן מקרי, כשאין מאחוריה כוונת מכוון או מניע, "משום מעשה רנדומלי שאינו מלווה במחשבה שניה". השני, מלשון 'שרירות לב' – במובן של הפעלת כוח שלטוני לא מבוקר או על בסיס קריטריונים פסולים (ראה סעיפים 70-72 לפסק הדין)). מפסק הדין שניתן בעניין זקין עולה כי ההלכה חלה בסוג המקרים השני, וכי לא די בתוצאה של אפליה לשם הוכחת טענה של אכיפה בררנית. על המבקש לחסות תחת טענה זו להוכיח כי הרשות פעלה תוך כוונת זדון, אינטרס פסול או שיקולים זרים. עוד נפסק כי יש להכיר במתחם שיקול דעת העומד לרשות התביעה בכל הנוגע להחלטה על העמדה לדין. ברי כי מתחם שיקול דעת זה מצמצם מניה וביה את תחולת הדוקטרינה של הגנה מן הצדק.
93. הגדרת הדוקטרינה של "אכיפה בררנית" כפי שהוגדרה בפסק הדין בעניין זקין, מתיישבת עם הסעדים העומדים ל רשות מי שהוכיח כי הופלה יחסית לאחרים במצב דברים בו אין לו ולאחרים זכות כדין ("המצב השני" מבין המצבים שנדונו בפסק הדין שניתן בבג"ץ 637/89 חוקה למדינת ישראל נגד שר האוצר, פ"ד מו (1) 191, סעיפים 13-15 לפסק הדין). במקרה זה:
"במצב הדברים השני אין לפלוני ולאחרים זכות המוגנת בדין. אין גם לרשות הציבורית שיקול-דעת מינהלי להעניק אותה זכות. חרף זאת, מעניקה הרשות אותה טובת הנאה לאחרים ואינה מעניקה אותה לפלוני. בכך היא מפלה את פלוני ביחס לאחרים.
ההחלטה המפלה, בשל אופייה זה, בטלה היא ומבוטלת. עם זאת, אין בכוח ביטולה של ההפליה כדי להעניק לפלוני זכות שהדין אינו מאפשר להעניק לו. בית המשפט לא יצווה על הרשות המינהלית לעשות מעשה - להעניק לפלוני זכות - אשר עומד בניגוד לחוק (ראה בג"צ 640/78). עמד על כך השופט ברנזון (ראה בבג"צ 301/69 לעיל). .... בעמ' 305: 'לא כן הדבר כאשר מה שהאזרח מבקש להשיג איננו מגיע לו בזכות, או שאיננו צודק לגופו, או שעשוי להזיק לזולת. במקרה כזה לא תעמוד לאזרח טענה של אפליה אך ורק משום שמה שהוא מבקש כעת, או משהו דומה לו, הותר לפנים לאזרח אחר. שגגה שיצאה מלפני הרשות, אין היא חייבת לחזור עליה עוד ועוד אך ורק כדי לתת סיפוק לעקרון של אי-אפליה'".
(לעניין זה ראו גם פסק הדין שניתן בעע"ם 7904/16 עירית תל אביב יפו נג דענת חרחס (1.11.2018))
94. בע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 221 (1996), נקבע מבחן נוקשה אף יותר להחלת הגנת האכיפה הבררנית, וזו הוגבלה למקרים בהם רשויות האכיפה התנהגו בצורה "שערורייתית שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם. מקרים בהם המצפון מזדעזע ותחושת הצדק האוניברסלי נפגעת, דבר שבית המשפט עומד פעור פה מולו ואין הדעת יכולה לסובלו" (פסק דינו של כב' השופט לוין פסקה 171).
לעומת זאת, בעל"ע 2531/01 חרמון נ' הועד המחוזי של לשכת עורכי הדין, פ"ד נח(4) 55 (2004) הרחיבה כב' השופטת פרוקצ'יה את הגבולות הקבועים להחלת ההגנה מן הצדק, וקבעה כי ההגנה תחול שעה שהרשות פעלה בשיהוי רב, על אף שטרם חלפה תקופת ההתיישנות הסטטוטורית. כלומר, הדגש הושם על התנהלותה או מחדלה של הרשות, אשר מגיעה כדי חוסר הגינות בולט ואי צדק רב כלפי בעל הדין. יצוין כי באותו מקרה נדונה תחולת ההגנה מן הצדק בזיקה להחלטת לשכת עורכי הדין לשלול את רישיון העיסוק בעריכת דין מהמערער, אשר נשפט והורשע ברצח, 13 שנה לאחר הרשעתו.
95. בפסק הדין שניתן בע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ', פ"ד נט(6) 776, 809-806 (2005) הורחבה תחולת הדוקטרינה. באותו מקרה דן בית המשפט בטענות מנכ"ל חברת ביטוח ונושאי משרה בה אשר הורשעו בעבר ות של עשיית הסדרים כובלים בענף הביטוח, בניגוד להוראות סעיף 4 לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח – 1988, כי יש לבטל את כתב האישום שהוגש נגדם בשל הפלייתם לרעה לעומת אחרים שלא הועמדו לדין למרות שבצעו הסדרים כובלים דומים. בית המשפט דחה את טענ ת המערערים, וקבע כי לא הייתה בהרשעתם משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות המצדיקה את זיכויים. בפסק הדין נקבעה הגנה מרחיבה המאפשרת לבית המשפט לערוך איזון אל מול האינטרסים בניהול ההליך עצמו (במובחן מהתנהלות הרשות המבצעת בהגשת כתב האישום). עוד קבע בית המשפט כי אין חובה להעלות את הטענה להגנה מן הצדק כטענה מקדמית וכי ניתן להעלותה בכל שלב של ההליך המשפטי וכן כי ייתכן ויהיה מקום לקבלת טענה לאכיפה בררנית שאינה מבוססת על פעילות זדונית של הרשות או כוונה תחילה, אלא די בהוכחת החלטה מנהלית היוצאת מחוסר סבירות קיצונית. כך הובאו הדברים בענין בורוביץ בסעיף 63 לפסק הדין:
"איננו רואים מקום לפסול את האפשרות – שמטבעה תהא נדירה ביותר – שההכרעה בשאלת קיומה של אכיפה בררנית פסולה תיגזר מנסיבות מיוחדות אחרות, ולאו דווקא מן הקביעה שהחלטת התביעה התבססה על מניע זדוני או על שיקולים פסולים מובהקים. כך מתבקש מאופי הביקורת השיפוטית שמפעיל בית-המשפט לגבי החלטת התביעה להגיש כתבאישום רק נגד חלק מן המעורבים בביצועה של עבירה. ובדומה לאמת המידה שעל-פיה ביתהמשפט מנחה את עצמו לעניין ביקורתן של החלטות מינהליות אחרות, אף בביקורת החלטותיה של התביעה עשוי בית-המשפט לבטל כתב-אישום שהוגש – מטעמי הגנה מן הצדק – אם אכן שוכנע כי בנסיבותיו של המקרה הנתון ההחלטה להאשים את פלוני ושלא להאשים את אלמוני חורגת בבירור ממיתחם הסבירות".
96. עוד נקבע כי לא בכל מקרה בו נהגה הרשות ברשלנות יבוטל כתב האישום. הבחינה תהא לגופם של דברים, תוך מתן עדיפות לאינטרס הציבורי בבירור כתב האישום שהוגש. בכל מקרה, על מנת לבטל את ההליך הפלילי יש להוכיח קשר סיבתי בין התנהגות הרשות לבין פגיעה בזכויותיו של הנאשם. בית המשפט מנה את האינטרסים עליהם יש להגן: העמדת עבריינים לדין ומיצוי הדין, הוצאת האמת לאור, שמירה על בטחון הציבור, הגנה על הקורבן, אל מול הגנה על זכויות הנאשם, פסילת מעשיה של הרשות לצורך הרתעה עתידית, שמירה על טוהר המידות ואמון הציבור במערכת המשפטית. על כן, קבע בית המשפט בעניין בורוביץ' כי יש להידרש לחומרת העבירה; עצמת הראיות; נסיבותיו האישיות של הנאשם וקורבן העבירה; חומרת הפגיעה בזכויות הנאשם ולמידת האשם של הרשות - כמו גם לשאלה האם הרשות פעלה בתום לב או בזדון. בהלכת בורביץ נקבע מבחן בן שלושה שלבים: הראשון, בחינת הפגמים אשר נפלו בהליך הפלילי ועוצמתם; השני, האם יש בקיום ההליך הפלילי למרות אותם כשלים כדי לפגוע בתחושת הצדק; השלישי, הסעד הראוי במצב דברים זה. הסעד הראוי אמור לאזן את חומרת הפגיעה עם הענישה וההרתעה הנדרשים במצב דברים זה (ראו גם רע"פ 1611/16 מדינת ישראל נ' יוסף ורדי, ס' 59-60 לפסק הדין).
97. כעולה מדברים אלה הרחיבה הלכת בורוביץ' את היקף תחולתה של ההגנה מן הצדק, תוך שינוי הכלל אשר נקבע בהלכת יפת לפיו נדרשת התנהגות "שערורייתית"; "רדיפה; דיכוי והתעמרות" של הרשות כלפי האזרח. עיקר המשקל הונח על "הפגיעה הממשית בתחושת הצדק ".
הלכת בורוביץ' יושמה בפסיקת הערכאות מטה. כך בע"פ (חיפה) 488/05 מדינת ישראל נ' מכבי קרית מוצקין, תק- מח 06(3) 684 נמחק כתב אישום כנגד עמותה בגין אי העברת ניכוים למס הכנסה – שכן במקרה חמור יותר לא הוגש כתב אישום; בעפ"א (ת"א) 80034/04 משכנות הדר בע"מ נ' מדינת ישראל, תק- מח 7(1) 8505 (2007) בוטל כתב אישום שהוגש נגד חברה קבלנית בעבירות תכנון ובניה נוכח פעולתה על בסיס מצג מתמשך של העיריה כי ניתנו ההיתרים הנדרשים – למרות שלא הוצאו דה פקטו; בת"פ (חיפה) חלבי נ' 1900/00 מדינת ישראל נ' חלבי, תק- של 07(2) 17359 (2007) בוטל כתב אישום כנגד נאשמים אשר ביצעו עבירות בניה ללא היתר, בהסתמך על בקשת ראש המועצה.
98. שאלת היקפה של ההגנה מן הצדק נדונה גם בוועדה בראשות כב' השופטת מ' נאור. בין היתר, דנה הועדה בהצעת חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] (תיקון – הגנה מן הצדק), התשס"ה- 2004, ה"ח 3029. הצעת החוק ביקשה להכיר בהגנה מן הצדק כטענה מקדמית אשר תעמוד לנאשם מקום בו נהגו כלפיו בחוסר צדק קיצוני. לאחר דיונים בהצעת החוק (חברי הכנסת גדעון סער ומשה כחלון) נחקק התיקון לחוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס' 51) התשס"ז – 2007; הכולל את סעיף 149(10) אשר הובא לעיל, המאפשר לטעון כטענת הגנה אפשרית כי הגשת כתב האישום וניהול ההליך הפלילי "עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית". בכך עוגנה הלכת בורוביץ' בחקיקה.
אכיפה בררנית פסולה או אכיפה חלקית מטעמים של מגבלת משאבים וסדרי עדיפויות
99. כפי שתואר, הרחיבו בתי המשפט את גבולות הדוקטרינת של אכיפה בררנית. בעוד בתחילה נדרשה "התנהגות זדונית" או "שערורייתית" של הרשות, בהמשך רוככה הדרישה והועמדה על מכלול שיקולים אשר במרכזם היחס שבין עוצמת הפגיעה באזרח אל מול התנהלות הרשות (ראו עניין בורוביץ').
100. בהעדר דרישה לכוונת זדון מצד הרשות, מתעוררת שאלת תחולתה של הדוקטרינה בנסיבות בהן מתבצעת אכיפה בררנית בשל רשלנות של הרשות או חסמים מערכתיים בכל הנוגע לכוח אדם ומגבלות תקציביות. מגבלות אלו עשויות להביא למצב בו הרשות אינה יכולה לעמוד בדרישה של אכיפה מלאה. לעניין זה ראו דברי המלומדת דליה אבן – להב, במאמרה: מנהגה של הרשות המבצעת שלא לאכוף חוק, משפט וממשל ב' תשנ"ה 477, 486 – 491 :
"בין המנהגים נוגדי החוק, קושי מיוחד טמון במנהג אכיפת החוק או שמא אי אכיפת החוק של הרשות המבצעת. מנהג אי אכיפה כשהוא לעצמו, נוגד את החוק המטיל את חובת אכיפת החוקים על הרשות המבצעת. במשטר מדיני, הבנוי על העיקרון של הפרדת רשויות, תפקידה של הרשות המבצעת הוא, בין השאר, לאכוף את החוק. חובה זו מעוגנת בשיטתנו המשפטית בחוק החרות. בהימנעה מלקיים חובה זו פועלת הרשות המבצעת בניגוד לחוק.
עם זאת, ואפשר שכאן מקור הקושי, מנהגי אי האכיפה מתפתחים בתחום שיקול הדעת המוקנה לרשויות אוכפות החוק כחלק בלתי נפרד מסמכויות האכיפה. מידת מה של שיקול דעת היא בלתי נמנעת בתהליך האכיפה, בעיקר כאשר העשייה מוגבלת על ידי אילוצים תקציביים וכוח אדם מצומצם .... בידי הרשות שמור, מעצם הפעלת סמכות האכיפה[ שיקול הדעת להחליט ולקבוע באילו עבירות להתמקד ועל אלו מן ההכרח לוותר".
(ראו בהקשר זה, דעתו של כב' השופט חשין (דעת מיעוט) כפי שהובאה בע"פ 3520/91 תורג'מן נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(1) 441).
הבחנה זו, בין אכיפה בררנית – אסורה, לבין אכיפה חלקית ומוגבלת בשל מגבלת משאבים וסדרי עדיפויות – אשר אינה אסורה לכשעצמה, הגם ששיקול הדעת העומד בבסיס הבחירה כפוף לבחינה שיפוטית, הוכרה גם בפסיקה (ראו פסק דינה של כב' השופטת ברק- ארז בע"פ 8551/11 סלכגי נ' מדינת ישראל (12.8.2012)).
101. במקביל, רוככו הדרישות להחלת הגנה מן הצדק. מעבר לזניחת הדרישה להוכחת כוונת זדון של הרשות, הוכרה ההגנה גם בנסיבות בהן הוכח כי הרשות נהגה ברשלנות, או אף מקום בו לא הייתה התנהלותה כרוכה באשם, אולם נלמד מכלל נסיבות העניין כי לא ניתן להבטיח לנאשם קיומו של הליך הוגן (ראו עניין בורביץ '). בפסק הדין שניתן בע"פ 7621/14 אהרון גוטסדינר נ' מדינת ישראל (1.3.2017) קבעה כב' השופטת דפנה ברק-ארז כי כוונת מכוון של הרשות אינה תנאי בלעדיו אין בכל הנוגע לקבלת טענה לאכיפה בררנית. במקרים נדירים וחריגים בהם יוכח כי האפליה הינה משמעותית וכאשר לא ניתן להתעלם מכך שהתוצאה הינה אפליה פסולה, יהיה מקום להכיר באפליה פסולה כתוצר של פעילות הרשות הגם שאינה כפועל יוצא ממניע פסול (זאת בשונה מגישתו של כב' השופט י' עמית, המצמצם את המבחן שמא ייוצר מצב של אפליה תוצאתית).
102. גם בפסק הדין שניתן בעניין ורדי נקבע כי יש מקום להרחיב את תחולת ההגנה מן הצדק ולקבל טענה לאכיפה בררנית גם כאשר האפליה היא תוצאה של מחדל או רשלנות של הרשות, להבדיל מפעולה מכוונת – אולם זאת רק במשורה ובמקרים בהם התוצאה אינה צודקת על פניה . כך הובאו הדברים בעניין ורדי (סעיף 65 לפסק הדין) :
"הפליה בהעמדה לדין פלילי היא מצב עניינים בו פעולות ומחדלי רשויות האכיפה הביאו לכך כי רק חלק מהמעורבים במעשה הפלילי הועמדו לדין, וזאת על אף שזהות נסיבותיהם ומעשיהם של כל המעורבים מצדיקים הגשת כתב אישום נגד כולם. כדי לתאר תופעה זו בכללותה, נעשה לעתים קרובות שימוש במונח 'אכיפה בררנית' – הרומז לרכיב אינטנציונלי העומד בבסיס פעולתה של הרשות. עם זאת, אין זה מן ההכרח כי הפליה בהעמדה לדין תיעשה כתולדה של כוונת מכוון. כפי שנטען בענייננו, לעתים מחדלים ופעולות שביצעו רשויות האכיפה בתום-לב מביאים לכך כי רק חלק מהמעורבים הועמדו לדין, וזאת ללא פשר. גם במצבים אלה יש לחלק במידת האחריות שיש לייחס לרשויות – בין מקרים בהם אי-העמדה לדין נבעה מרשלנותן של הרשויות, לבין מקרים בהם סדרי עדיפויות, שיקולי תקציב, או כוח אדם הם שהביאו לתוצאה המפלה, כמו גם מקרים בהם מאמציהן הכנים של הרשויות להביא לדין את הגורמים המעורבים לא נשאו פירות (ראו: ע"פ 8551/11 סלכגי נ' מדינת ישראל (12.08.2012) (להלן: עניין סלכגי); מיכל טמיר אכיפה סלקטיבית 142 (2008 ) (להלן: טמיר)).
עם זאת, הכרה בהגנה מן הצדק בטענת אכיפה בררנית, כאשר הרשות לא פעלה מתוך אפליה ושרירות הלב במזיד, אלא מרשלנות ומחדל, תיעשה במשורה, במקרים בהם לא ניתן להתעלם מחוסר הצדק שיקום בתוצאה אחרת. דברים אלה, עולים בקנה אחד עם חזקת התקינות המנהלית, וחזקת החוקיות, שכן 'ראשית, הדעת נותנת כי בדרך כלל רשות מנהלית, שיש לה סמכות לאכוף את החוק, תפעיל את הסמכות על יסוד שיקולים עניינים לאור מטרת החוק. שנית, גם במקרה שבו קיים חשד בדבר אכיפה בררנית, בדרך כלל קיים קושי להוכיח כי הרשות המנהלית הפעילה את הסמכות לאכוף את החוק על יסוד שיקול זר או להשגת מטרה פסולה' (עניין זקין, ע' 307) ".
103. בעניין ורדי הסבירה השופטת ברק – ארז ודייקה אימתי יתקבלו טענות האכיפה הבררנית, לאחר שהורחבו גבולות תחולת הדוקטרינה. כך הובאו הדברים בפסק דינה:
"חשוב להוסיף, כי אי-העמידה על הדרישה של מניע פסול אין משמעותה 'הצפה' בקבלת טענות של אכיפה בררנית. ברור כי אכיפת הדין אינה פעילות בעלת אופי מדעי, והשוואה בין מקרים אינה יכולה להיות מדויקת 'אחד לאחד'. יתר על כן, כפי שהובהר בעניין פרץ, לא יהיה די להצביע על מקרה בודד שבו התקבלה החלטה של אי-העמדה לדין על מנת לגרור החלה סיטונית של עמדה זו במקרים אחרים, בהנחה שמדובר בטעות (ראו: ע"פ 6328/12 מדינת ישראל נ' פרץ, פסקאות 35-32 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן (10.9.2013)). הדברים צריכים להיבחן בזהירות הראויה. ועדיין – בין זהירות זו לבין עמידה על מניע פסול או כוונה רעה כתנאי – המרחק רב. כפי שציינתי בעניין גוטסדינר:
'אני סבורה כי יש להבחין בין שני היבטים של הנושא שאין לבלבל ביניהם: מחד גיסא, אין מקום להגביל את הטענה של אכיפה בררנית למצבים שבהם הוכח כי התביעה פעלה מתוך מניע פסול או שיקולים לא ענייניים; מאידך גיסא, ההקשר הפלילי של טענת ההפליה המועלית על-ידי מי שביצע עבירה מחייב כי קבלת הטענה תוגבל למצבים חריגים. התוצאה המתקבלת היא גישה זהירה – אולם כזו שאינה 'סוגרת את הדלת' בפני הטענה האמורה' (שם, בפסקה 55 לפסק דיני).
... אכן, כאשר הרשות אוכפת את הדין באופן מפלה – החלטתה היא פגומה, אולם עוצמתו וחומרתו של הפגם אינן זהות ממקרה למקרה, ובעניין זה יש חשיבות למידת הסלקטיביות באכיפה, דהיינו 'ככל שהפרט 'סומן' מבין קבוצה גדולה יותר, או שהיחס בין מספר הפרטים שלגביהם מתבצעת אכיפה לבין מספר הפרטים שלגביהם היא לא מתבצעת גדול יותר, כך הסלקטיביות חמורה יותר והסעד צריך להיות בהתאם' (ראו: מיכל טמיר אכיפה סלקטיבית 360 (2008); עניין פרץ, בפסקאות 35-32 לפסק דינו של השופט פוגלמן)".
104. בפסק הדין שניתן בע"פ 8551/11 סלכגי נ' מדינת ישראל (12.8.2012) סיכמה כב' השופטת ד' ברק-ארז את המבחנים אשר יש לבחון את טענת האכיפה הבררנית, כאשר המדובר באכיפה בררנית במחדל או רשלנות. כך מפסק הדין:
"באופן עקרוני, את טענת האכיפה הבררנית יש לבחון תוך התייחסות לשלוש שאלות: השאלה הראשונה היא מהי קבוצת השוויון שעמה נמנה מי שמעלה את טענת האכיפה הבררנית. ...
השאלה השנייה היא – באותם מקרים שבהם אכן הרשויות לא אוכפות או לא אוכפות באותה מידה כלפי כל מי שנמנה עם אותה קבוצת שוויון – כיצד יש לאבחן מצבים של אכיפה בררנית פסולה ממצבים רגילים ולגיטימיים של אכיפה חלקית מטעמים של מגבלת משאבים וסדרי עדיפויות. השאלה השלישית היא מהו הנטל הראייתי המוטל על מי שמעלה טענה של אכיפה בררנית – באופן כללי, ובמשפט פלילי בפרט. יודגש, כי שלוש השאלות שהוצגו הן נפרדות, אך בחינתן צריכה להתקיים בזיקה הדוקה זו לזו. כך למשל, אי-בהירות עובדתית עלולה להקשות על שרטוטן של קבוצות השוויון. כמו כן, גם כאשר ניתן לקבוע שאנשים שונים נמנים על אותה קבוצת שוויון, הבדלים מסוימים בנסיבותיהם יכולים להשפיע על קביעת סדרי עדיפויות באכיפה במסגרת השלב השני של הבדיקה. הכרעה המתקבלת ביחס לאחת מהשאלות עשויה אפוא להשפיע על המשך הדיון".
105. על כן, בבחינת השאלה האם פעלה הרשות תוך אכיפה בררנית אסורה יש להפעיל שני מבחנים: הראשון, האם קיים דמיון בין חברי "הקבוצה", ובענייננו, האם קיים דמיון בהיבטים הרלבנטיים בין הנתבעים לבין שאר בעלי הנחלות באגודה בהן פועלים שימושים חורגים. השני, האם הוכיחו הנתבעים כי החלטת הרשות להגיש תביעה כנגדם מבוססת על שיקולים בלתי ראויים ושרירותיות גרידא.
זהו הכלל ומתוכו אנו יוצאים לבחינת טענות הנתבעים בדבר אכיפה בררנית.
מן הכלל אל הפרט
106. טענת הנתבעים לאכיפה בררנית מבוססת על מחדלה של הרשות למצות את הדין עם בעלי נחלות אחרים המפעילים עסקים ללא היתר מטעם התובעת בתחום המשבצת . אכן, אין חולק כי נכון להיום טרם הוגשו תביעות על ידי הרשות כנגד אותם עסקים המנויים במכתב גב' אירה בקשי מיום 26.10.2016 (נספח 1 לתצהיר הנתבע, נ/9). במכתב זה נמנו 16 בתי עסק, אשר ככל הנראה הוקמו במקרקעין המיועדים לשימוש חקלאי, ללא היתר ובחריגה מייעודם.
107. אני מקבלת כי מכתב הרשות מיום 26.10.2016 הוצא בעקבות סקר שימושים שנערך על-ידי מפקח מטעם התובעת. הסקר בוצע על ידי התובעת נוכח החלטות מועצת מקרקעי ישראל, המאפשרות להסדיר את הפעילות הלא חקלאית בשטחי המגורים (החלטות 1458 ו- 1455 להלן). מתוצאות הסקר למדה התובעת על היקף העסקים הפועלים שלא כדים בתחום המשבצת, שנת הפעילות של כל בית עסק, וכן גודל המבנה וסוג השימוש. לא נעלמו מעיני טענות הנתבעים ביחס לעדותו הסותרת של המפקח מר אורי ישעיהו ביחס לסקר, נסיבות ומועד עריכתו, אולם למרות הליכי גילוי המסמכים הנרחבים והממושכים שנערכו במסגרת הדיון בתביעה לבקשת הנתבעים, לא הציג ו הנתבעים כל מסמך המעיד על ידיעה של הרשות ביחס לשימושים המפורטים במכתב מיום 26.10.2016 עובר לשנת 2016 (למעט השימושים לגביהם נקטה בפעולות אכיפה, כפי שיפורט בהמשך) – ודי בכך.
108. בכל הנוגע ליתרת השימושים הפועלים במקרקעי האגודה ניתן ללמוד ממסמכים אשר צורפו לתצהיר גילוי המסמכים של המפקח מזייד פארס (ת/7) כי התובעת נקטה בהליכים הבאים:
א. נחלה 13 (גוש 18371 חלקות 39;40;42;43;44;50) הוקצתה למשפחת כהן למטרת מבני משק משפחתיים (מכתב אישור עסקה מיום 14.2.2000 צורף לתצהירו של מר פארס). בנחלה זו פועל עסק לממכר ציוד חקלאי בשם "עולם הרכב" (פריטים ב' במכתב האגודה לתובעת). ביום 4.12.2000 הוצא דו"ח פיקוח לגבי המבנים המצויים בנחלה 13 ובו צוין כי "בנחלה מבנה מגורים 1, צריף המשמש מחסן, מחסן רדייה לדבש, לול עופות, סככה בהקמה לשימוש החורג. כל המחוברים בנחלה". במכתב מיום 10.12.2000 צוין כי הבקשה לאישור שימוש חורג – בטיפול התובעת; השימוש החורג במקרקעין הוסדר, נחתם הסכם לשימוש שאינו חקלאי בנחלה בין אברהם ואסתר כהן לתובעת מיום 15.2.2001 ובו הותר שימוש בחלקה לאחסנה ומכירת ציוד חקלאי. תוקפו של ההסכם היה מיום 24.9.2000 ועד ליום 23.9.2003 (טופס סיכום עסקה מיום 29.1.2001 צורף לתיק, יצוין כי מעדותה של הגב' ורד עולה כי הלכה למעשה שימש העסק לפחחות וצבע ובשימוש החורג ממסגרת ההסכמות בין הצדדים, עמ' 58, ש' 30). עם סיום תוקפו של ההסכם לשימוש חורג , הגיע שוב מפקח מטעם התובעת לבדוק את הנעשה במקרקעין. בדו"ח פיקוח מיום 7.12.2003 צוין – "על המגרש מחסן לממכר ציוד חקלאי וחומרי הדברה וזאת בנוסף למבנה מגורים, לול ומחסן". התובעת פנתה למשפ' כהן במכתב מיום 20.4.2004 בו צוין כי הסתיימה ההרשאה אשר ניתנה לה לשימוש החורג, והיא התבקשה להסדיר הארכת האישור (ראו גם מכתבם של אסתר ואברהם כ הן מיום 3.5.2004 המבקש אורכה להסדרת השימושים). משפחת כהן הגישה בקשה לשינוי יעוד חלקות 13-14 גוש 18373 מאזור מבני משק לאזור מלאכה ותעשיה זעירה, אשר נדונה בועדה המקומית לתכנון ולבניה (החלטה מיום 20.4.2005). מאחר וטרם הוסדרה הפעילות של משפחת כהן בנחלה 13, פנתה התובעת למחלקת הפיקוח כך –"הנ"ל לא המציא מסמכים הדרושים לצורך חידוש החוזה. אבקש בדיקתך האם עדיין קיים, במידה וכן נא טיפולך בתביעה". בדו"ח הפיקוח צוין כי "המבנה עדיין משמש חנות לממכר ציוד חקלאי. הסברתי לאיש כי עליו להמציא לנו את הסכמת הועדה המקומית לתכנון ולבניה לשימוש חורג. מבדיקה שלי בועדה מצאתי כי הוגשה תכנית לשינוי יעוד על השטח (התכנית בועדה המחוזית) האיש מבקש אורכה עד 30.1.06 להמצאת המבוקש" (דו"ח פיקוח מיום 28.11.2005, ראו מכתב מיום 6.12.2005 למתן אורכה ועיכוב הליכים אשר נשלח לועדה על ידי מר כהן).
לא ברור מה נעשה לאחר מכן והאם אושרה התוכנית. השימוש החורג לא הופסק,שכן הוא מופיע במכתב גב' אירה בקשי (סעיף ב', נספח 1 לתצהיר הנתבע, נ/9).
ב. כן פעלה התובעת להסדרת פעילות חורגת המבוצעת בנחלה 14, שם פועלים בתי העסק "צמיגי הגליל" "מוסך מרקוס" ו"אלומיר". משפחת קורסיה המתגוררת בנחלה הגישה בקשה להיתר לשימוש חורג במקרקעין אשר אושרה על ידי האגודה בהחלטה מיום 20.12.1999 (ראו מכתב מיום 20.8.2000) ועל-ידי סגן מנהל המחוז ממשרד החקלאות לעשיית שימוש חורג במקרקעין (מכתב מיום 29.8.2001; כן ראו הבקשה אשר הוגשה על ידי משפ' קורסיה להקצאת קרקע במגזר החקלאי לשימוש שאינו חקלאי מיום 22.7.2001; ואישור הועדה המקומית לתכנון ובניה בתנאים מיום 1.8.2001). התובעת פעלה להסדרה הן במכתב מיום 9.9.2001 בו מבוקש שיומצא אישור מנהל מחוז המחלקה החקלאית, ואישור התובעת מיום 12.11.2001 להרשאת שימוש למשך שנתיים בגין השימוש החורג – פנצ'ריה וחנות (ראו סיכום עסקה מיום 23.9.2001). לבסוף הוסדר השימוש בנחלה 14 בחוזה מיום 29.11.2001, לשימוש שאינו חקלאי (פנצ'ריה וחנות) מיום 31.3.2001 ועד ליום 30.7.2003.
גם כאן הומשך השימוש החורג לאחר תקופת ההסדרה, כעולה מסעיפים ג'-ה' למכתב גב' אירה בקשי.
ביום 15.4.2018 נשלח לבעל הנחלה מכתב התראה (נספח 7ב' לתצהיר מר אורי ישעיהו).
ג. כך גם הוסדר השימוש החורג בנחלה 5 על ידי קורסיה דוד וג'נין, אשר הפעילו במקרקעין עסק "גרפיטי שלטים בע"מ" (סעיף ח' למכתב האגודה לתובעת) . לעניין זה ראו בקשתם לתובעת מיום 25.11.1996 לאשר שימוש במבנה שהיה דיר עיזים לבית מלאכה ופרסום; וכן מכתב התובעת מיום 22.1.1998 הדורש אישורים לצורך מתן אישור; מתן היתר בתנאים לשינוי יעוד במבנה מהועדה המקומית לתכנון ובניה מיום 16.2.1999; אישור מנהל המחוז משרד החקלאות לשינוי הייעוד מיום 22.4.1999; וכן בקשת ההקצאה לשימוש שאינו חקלאי מיום 23.4.1999, וטופס סיכום עסקה מיום 23.9.2001.
גם כאן הומשך השימוש החורג לאחר תקופת ההסדרה.
ד. בשנת 2011 הגישה הרשות תביעה נגד דוד בן גיגי בגין שימוש מסחרי בנחלה 51 - קרטינג הצפון בע"מ (ת.א. 6423-03-11). פסק דין מיום 4.7.2011 המקבל את התביעה צורף כנספח 8 לתצהירו של מר אורי ישעיהו.
109. מעבר לשלושת השימושים שפורטו לעיל, נודע לתובעת על הפעילות המסחרית שמבצעים הנתבעים בנחלה בשנת 2007 (דוח פיקוח מיום 16.5.2007). בשנת 2009 הגישה הנתבעת לתובעת בקשה להקמת מחסן (ת/12, ת/13). בקשה זו נדחתה נוכח השימוש המסחרי שנעשה במחסן כפי שמצא מפקח שביקר בנחלה (ת/14) והעדר אפשרות להסדיר את הפעילות המסחרית במקרקעין (ראו עדותו של המפקח פארס ע' 63, ש' 23-24).
כאמור, מקובלת עלי עדותו של המפקח מר פארס מזייד כי יתרת השימושים החורגים לא היו מוכרים לתובעת עד עריכת סקר השימושים בשנת 2016, ומכל מקום הנתבעת לא הפריכה עדות זו. כך הוא לגבי מסגריית ניסים (נחלה 4; פריט ז' למכתב); RGM שירות מכירת ותיקון ציוד מכני (נחלה 4; פריט י' למכתב); חנות בגדים – אופנה נערו ת ונשים (נחלה 4 – פריט יד'); טבעי בגליל (נחלה 7; פריט יא); אומן השיש (נחלה 8; פריט יב למכתב); קונדיטורית שוהם, קציצה עגלגלה, פיצה המושבה ודוכן הטוטו ( שלושת האחרונים מצויים כולם בנחלה ב').
110. סיכומם של דברים, קודם לביצוע הסקר שנערך בשנת 2016 או סמוך לכך לא היה בידי התובעת כלל המידע הקשור לשימושים החורגים הפועלים במקרקעי האגודה – גם אם יכול היה להיות לה מידע זה לו עמד לרשותה כח אדם רב יותר לביצוע עבודות הפיקוח ו/או לו בוצעו עבודות הפיקוח בצורה נמרצת יותר. במהלך תקופה זו הסתפקה התובעת בהסדרת שימושים חורגים של חברי האגודה אשר פנו אליה בבקשה כאמור וככל וההסדרה אפשרית בהתאם להחלטות מועצת מקרקעי ישראל. בכל הנוגע למקרים שהובאו לידיעתה, עקבה התובעת אחר השימושים עם תום תקופת ההסכם ופעלה בהתאם לשיקול דעתה בהקשר זה. כן החלה התובעת בביצוע פעולות אכיפה, הגם שבעצלתיים. נגד הנתבעים הוגש כתב תביעה בשנת 2015. נגד השימושים המופעלים בנחלה 14 (שימוש מסחרי למוסך פנצ'ריה, שטיפת רכבים, מרכז החשמל) נשלח מכתב התראה לפני הגשת תביעה בגין שימוש שאינו כדין במקרקעין ביום 15.4.2018 (נספח 7ב' לתצהיר מר אורי ישעיהו). כך גם נגד בעלי נחלה 7 (חדרי קירור, חדר בריחה ומוסך, מכתב ההתראה מיום 15.4.2018 צורף כנספח 7א' לתצהיר מר אורי ישעיהו). מר אורי ישעיהו אף הסביר בעדותו כי הטעם בגינו בחר להכין תיקי תביעה ביחס לנחלות 7 ו-14 הנו היקף השימוש המסחרי המתקיים בנחלות אלה (ע' 69, ש', 1-2).
111. אין ספק כי טוב היה לו התובעת הייתה מפקחת בצורה הדוקה יותר על מקרקעי המשבצת, לומדת על היקף השימושים החורגים עובר לשנת 2016, ומבצעת פעולות אכיפה, לפחות בכל הנוגע לכלל העסקים עליהם ידעה (לרבות נחלות 5 ו-13) במועד. אני מקבלת את עדותה של גב' איריס ורד כי במרחב צפון 10,000 נחלות ב-267 משבצות חקלאיות, ויכולתם של המפקחים הספורים הפועלים במרחב זה לאכוף את הדין מוגבלת היא (ע' 59, ש' 31-33). למרות זאת, ניתן היה לצפות כי במהלך השנים יימצא הזמן לערוך סקר שימושים ברחבי האגודה – כפי שנעשה בסופו של דבר בשנת 2016.
דא עקא, גם הנתבעים נהנו מהקצב האיטי בו פעלה התובעת, שהגישה תביעתה כנגדם רק בשנת 2015, למרות שהחנות פועלת משנת 2007. כתוצאה מכך נהנו הנתבעים משנים רבות של פעילות מסחרית במקרקעין ואף התביעה לדמי שימוש אינה מתייחסת לכל תקופת הפעילות בשל הוראות חוק ההתיישנות. בנוסף, פעלה התובעת ופועלת כנגד שניים מבין ארבעת השימושים החורגים עליהם ידעה עובר לשנת 2016. שלושת השימושים האחרים (להוציא העסק שמנהלים הנתבעים) אף הוסדרו למשך חלק מהתקופה. אף הנתבעים ניסו להסדיר את השימוש החורג, אולם בקשתם נדחתה.
התנהלות התובעת ביחס לנתבעים, כמו גם היעדר ידיעתה על כלל השימושים החורגים הפועלים במקרקעי המשבצת עד שנת 2016, מלמדים כי כתב התביעה אינו נגוע בזדון אלא הנו פרי התנהלותה האיטית משהו של הרשות, הן ביחס לנתבעים והן ביחס לאחרים.
112. למען הסר ספק יובהר כי איני סבורה כי יש בהתנהלות התובעת לאחר עריכת סקר השימושים בשנת 2016 בכדי להוות בסיס לטענת אפליה או אכיפה בררנית. לאחר שפנתה התובעת לאגודה, ביקשה האגודה שהות על מנת להשיב לפניית התובעת. תשובה כאמור ניתנה, לאחר תזכורת מיום 11.6.2017 (נספח 2 לתצהיר הנתבע, נ/9), רק ביום 30.7.2017 (נספח 3 לתצהיר הנתבע, נ/9). מתשובת האגודה עולה כי העסקים, למעט שלושה, מצויים בחלקות א' של נחלות החברים (ולפיכך אינם בחזקת האגודה). בכל הנוגע לשלושת העסקים האחרונים (י"ד – ט"ז) מסרה האגודה כי העסקים פועלים במבנים ששמשו לצרכניה הסטורית במושב, כי האגודה בוחנת דרכים להסדרת השימושים וכי יתכן ותידרש הכנת תוכנית לשינוי ייעוד. משכך, התבקשה התובעת להתאזר בסבלנות וליתן לאגודה שהות להסדרת השימושים.
במהלך שנת 2018 הכינה מחלקת הפיקוח תיקים לתביעה משפטית ביחס לשימושים החורגים בנחלות 7 ו-14 ומכתבי התראה בגין השימושים נשלחו לבעלי הנחלות.
113. זאת ועוד, קיים שוני מהותי בין "חברי הקבוצה" (העסקים המפורטים במכתב גב' אירה בקשי, נספח 1 לתצהיר הנתבע נ/9) בכל הנוגע לאפשרות הסדרת השימושים החורגים. החנות שמפעילים הנתבעים ממוקמת בחלקה א' של נחלה 10, מחוץ לחלקת המגורים. משכך, לא ניתן להסדיר את השימוש המסחרי בה בהתאם להחלטות מועצת מקרקעי ישראל . כעולה מעדותו של המפקח מר אורי ישעיהו בתצהירו המשלים (ת/8), 11 מתוך 15 בתי עסק מצויים בחלקה א' של הנחלות – אולם לא הובהר האם בחלקת המגורים (בה ניתן להסדיר את השימוש החורג) או מחוצה לה. הנתבעים לא הביאו חוות דעת הממקמת את השימושים החורגים על רקע תשריט של נחלות ולא הוכיחה כי מדובר בשימושים "דומים" לשימוש שעושים הנתבעים, כלומר שימושים בחלקה א' מחוץ לחלקת המגורים. הנתבעים אף נמנעו מהצגת שאלות בעניין זה לגב' איריס ורד. מהסדרה זמנית של חלק מהשימושים (נחלות 7, 13, 14) עולה כי לפחות הן ניתנות להסדרה, כלומר מצויות בחלקת המגורים של חלקה א', הגם שייתכן ששימושים אלה הוסדרו לפי החלטת מועצה 755 אשר הייתה בתוקף עד שנת 2007 ואפשרה הסדרת שימוש חורג בכל חלקה א' (ע' 59, ש' 8-10).
114. מכל מקום, נטל הראיה בכל הנוגע לטענה לאכיפה בררנית מוטל על הנתבעים. בגדר כך היה על הנתבעים להוכיח כי קיים שוויון ביניהם לבין שאר חברי הקבוצה אליה הם מפנים בכל הנוגע להיבטים הרלבנטיים – ומיקום השימוש החורג בחלקת המגורים הנו היבט רלבנטי ביותר בכל הנוגע לאפשרות ההסדרה של השימוש . זאת ניתן היה להוכיח, כאמור, באמצעות הגשת תשריט הממקם את השימושים החורגים על רקע מפת נחלות, משלוח שאלון, הצגת שאלות בעניין זה לעדי הנתבעים. הימנעות הנתבעים מלהגיש ראיה בעניין זה שוקלת לחובתם.
115. ויובהר, החלטה 1458 להחלטות מועצת מקרקעי ישראל מיום 18.4.2016 מורה על תיקון החלטת מועצה מס' 1265, אשר אפשרה הסדרת שימוש לא חקלאי במבנה הממוקם בחלקת המגורים ( בחלקה א'). כעולה מעדותה של גב' איריס ורד, להחלטות אלה קדמה החלטה 755 אשר אפשרה שימוש מסחרי בכלל חלקה א'. החלטה זו בוטלה בשנת 2007 (ע' 59, ש' 8-10). החלטת מועצה מספר 1458 מאפשרת הסדרת שימושים חורגים בנחלות, כל עוד השימוש ה חורג נעשה בחלקת המגורים של חלקה א'. כדברי גב' איריס ורד: "רק בייעוד המגורים של חלקה א', כלומר בכתם הצהוב, ניתן לעשות שימוש מסחרי. זה תנאי 1" (ראו עדותה של הגב' איריס ורד עמ' 56, ש' 10-23; ע' 58, ש' 32-33). תנאי נוסף הוא כי היקף הפעילות הלא חקלאית לא יעלה על 500 מ"ר.
116. ההחלטה אף מאפשרת להסדיר פעילות לא חקלאית (פל"ח) בשטח חלקה א' שמחוץ לחלקת המגורים, אולם זאת רק "במקרים בהם אין אפשרות פיסית למקם את המבנה המיועד לתעסוקה לא חקלאית בחלקת המגורים, כאשר חלקת המגורים היא בשטח של עד 1.5 דונם, ובכפוף לחוו"ד תכנונית הקובעת כי בהתחשב בכך שנבנו או שיבנו בה 2 יח"ד, לא ניתן למקם בה פל"ח, ניתן יהיה לאשר עסקה להקמת מבנה פל"ח חדש בהיקף של עד 500 מ"ר מחוץ לחלקת המגורים. השטח לפל"ח יהיה צמוד ככל הניתן לחלקת המגורים, בשטח מינימאלי" (ס' 2.5.1). בענייננו לא נטען וממילא לא הוכח על ידי הנתבעים כי מתקיימים תנאים אלו, לא הוכח שטחו של שטח המגורים, לא הוגשה חוות דעת תכנונית הקובעת שאין אפשרות לקיום פעילות לא חקלאית בשטח המגורים. עוד, העסק מוקם בצמוד לכביש, ולא בצמידות לשטח המגורים, ועל כן על פניו נראה כי לא ניתן להגיש בקשה לשימוש חורג כאמור בסעיף (ראו עדותה של הגב' איריס ורד ע' 59, ש' 1-2).
117. שוני נוסף ורלבנטי בין הנתבעים לבין שאר חברי הקבוצה (השימושים החורגים הפועלים במקרקעי משבצת האגודה) הוא הפעלת העסק שלא על-ידי בעל הנחלה אלא על-ידי צד ג' שאינו חבר אגודה ואינו בעל זכויות קנייניות או חוזיות במקרקעין.
118. סיכומם של דברים, בין הנתבעים לבין שאר חברי הקבוצה (מפעילי השימושים החורגים המפורטים במכתב גב' אירה בקשי, נספח 1 לתצהיר הנתבע נ/9), קיימים הבדלים רלבנטים – הן מבחינת אפשרות הסדרת השימוש והן מבחינת זהות המשתמש. זאת ועוד, עד לעריכת סקר השימושים בשנת 2016 לא ידעה התובעת (גם אם יכלה לדעת) על היקף השימושים החורגים. התובעת ידעה על ארבעה שימושים, שלושה מהם הוסדרו באופן חלקי. הרביעי הוא עסקם של הנתבעים – בגינו הוגשה תביעה בשנת 2015. לאחר עריכת הסקר משנת 2016 החלה התובעת לפעול, בכפוף למצבת כוח האדם ויכולותיה המינהליות, והוכנו שני תיקים להגשת שתי תביעות נוספות (ביחס לנחלות 7 ו-14). לא מן הנמנע כי לפחות חלק מהשימושים המופיעים במכתב גב' אירה בקשי הנם בחלקת המגורים של חלקה א' ולפיכך ניתן יהיה להסדירם – לו יבקשו זאת בעלי הנחלה ויעמדו בשאר הוראות החלטת מועצה מספר 1458. כ כל ויוסדרו השימושים החורגים שניתן להסדירם, יש להניח כי הדבר ייעשה כפוף לתשלום דמי שימוש בגין העבר. שימושים חורגים שלא יוסדרו, תפעל התובעת לסילוקם.
משכך, לא מתקיימים בנסיבות העניין שני המבחנים שנקבעו בפסיקה בכל הנוגע להוכחת טענה לאכיפה בררנית.
119. אשר על כן, אני מורה לנתבעים להפסיק את השימוש המסחרי החורג שהם עושים במקרקעין ומורה להם להימנע מלעשות שימוש מסחרי במבנה.
120. לפני מספר חודשים פנו הנתבעים לועדה המקומית ולרשות בניסיון להסדיר את השימוש החורג. עד היום לא הוצגה בקשה להיתר לשימוש חורג שהגישו הנתבעים לועדה המקומית. יחד עם זאת, אני מקבלת את טענת הנתבעים כי יש ליתן להם ארכה מסוימת על מנת למצות את האפשרות להגיש בקשה כאמור לועדה המקומית ולרשות. ארכה זו תהא מוגבלת, בשים לב לכך שלמרות שהנתבעים יודעים מזה שנים ארוכות כי השימוש שהם עושים במקרקעין אינו חוקי, לא הגישו כל בקשה להסדירו עד היום .
משכך, אני קובעת כי צו המניעה ייכנס לתוקפו ביום 1.2.2020.
דמי שימוש ראויים
121. משקבעתי כי הנתבעים עושים שימוש שלא כדין ושלא בהיתר במקרקעי התובעת, תוך הפרת הסכם המשבצת, בניגוד לייעודם התכנוני של המקרקעין, זכאית התובעת כי הנתבעים ישלמו לה דמי שימוש ראויים בגין השימוש שעשו במקרקעין . הסעד של דמי שימוש ראויים מבוסס על הוראות חוק עשיית עושר ולא במשפט, כמו גם הוראות סעיף 29 לפקודת הנזיקין. כדברי בית המשפט בע"א 290/80 ש.ג.מ. חניונים בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(2) 633, 640-639 (1983):
"התביעה להשבה בדיני עשיית עושר ולא במשפט בשל נטילת רכוש הזולת או שימוש בו מושתתת על כך, שהנתבע נטל את רכוש הזולת או השתמש בו לתועלתו ולהנאתו, מבלי שבעל הרכוש, והזכאי על-פי דין להשתמש בו וליהנות ממנו ומפירותיו, ניאות להקנות לנתבע טובת הנאה זו בחינם [...] במקרה כזה מתעשר הוא על חשבונו, ואותו אחר זכאי ל'השבה' של אותה 'התעשרות' של פלוני, על-ידי כך שפלוני יחויב לשלם לו דמי שימוש"
122. התובעת הגישה מטעמה את חוות דעתה של השמאית הגב' תמר פרקאוף אברהם (ת/2). השומה התבססה על חוות דעת הרשות לפיה שטח הנכס הינו 170 מ"ר + 550 מ"ר חניה. בשומתה ציינה השמאית את מיקומו של הנכס. הפוטנציאל המסחרי שלו, מצב הפיתוח הסביבתי וכן נתונים פיזיים של הנכס. חוות הדעת נערכה בהתאם לטיוטה לקווים המנחים של השמאי הממשלתי פרק כז' - עריכת שומות בגין שימוש לא מורשה במקרקעי ישראל. דמי השימוש הראויים הוערכו על ידי השמאית על בסיס 5% משווי הקרקע (ללא מע"מ ופיתוח). כן הובאו בחשבון 25% מעלויות הפיתוח במקרקעין – בהיות המקרקעין בסמיכות לפיתוח אך טרם בוצעו עבודות פיתוח דה פקטו. עוד הביאה השמאית בחשבון על פי פרק יח' לקווים המנחים של האגף לשומת מקרקעין במשרד המשפטים רווח יזמי מקובל לבניה למשרדים, תעשיה או מלאכה, לחנויות בחזית מסחרית קיימת - 15%-20% ולמרכז מסחרי או קניון חדש - 20%-30%. בנסיבות העניין, ובהתחשב באופי הבניה והשימושים במבנה, קבעה השמאית תוספת רווח יזמי בשיעור 15%.
123. אשר לשווי הנכס התבססה השמאית על סקר מחירים לנכסים ביעוד מסחרי בישובים סמוכים, עם דגש על האזור המסחרי בחלק הצפוני של תרשיחא (חלקה 12 גוש 18375, סעיף 9 לחוות הדעת). השמאית התאימה את השומה למיקום הנכס במקרקעין על-ידי הפחתת 20% והוסיפה תוספת התאמה של 30% - שכן מדובר בנכס צמוד קרקע (בשונה מהנכסים שנאמדו בסקר). בחקירתה הנגדית הסבירה השמאית כי הנכס מצוי במפלס תחתון ממפלס הקרקע וכי – "יש הבדל בין נכס מסחרי שהכניסה אליו היא במפלס הקרקע לבין נכס שאליו היא נמוכה, כלומר מתחת לקרקע. לא כל החנות נמצאת מעל לקרקע" (ע' 26, ש' 1-4).
124. בחוות דעתה העריכה השמאית את שווי הקרקע למבנה בשימוש מסחרי בסך של 52,242 ₪ לשנים 2008-2010, וסך של 57,546 ₪ לשנה לשנים 2011-2015. שטח החניה הוערך תוך הצבת מקדם של 0.25 לשווי מ"ר בנוי. בחקירתה הנגדית, ביקשה השמאית לתקן את חישוב דמי השימוש לשנה כפי שהוצגו בתחשיב שהוצג בסעיף 10 לחוות הדעת, ת/2, שכן יש להפחית 25% מדמי השימוש לשנה. כך מחקירתה:
"ש. את מתייחסת לסך הכל שווי קרקע + רווח יזמי, מצד שני את צירפת את שווי המבנה במצבו הנוכחי, תסכימי איתי ששווי המבנה במצבו הנוכחי לא היה צריך לצרפו לסה"כ שווי קרקע + רווח יזמי.
ת. את ה- 225,000 מבנה? אתה צודק. לא, לצורך חישוב הרווח היזמי, לצורך הרווח היזמי כן צריך לקחת, לצורך דמי השימוש לא צריך לקחת. אני עושה כעת חישוב וזה מוריד כ-25%, זה משתנה כל שנה כי שווי הקרקע משתנה. כעת אני עורכת חישוב מתוקן של דמי השימוש לכל שנה ושנה. לאחר שערכתי את החישוב, אני אומרת שדמי השימוש המתוקנים לשנים 2008 עד 2010 הינם בסך 39,491.7 ₪ לשנה ודמי השימוש לשאר השנים 44,796 לשנה" (ע' 28, ש' 17-26).
תיקון זה כולל את הרווח היזמי.
125. על כן, על פי חוות דעת השמאית, יש לחייב את הנתבעים בדמי שימוש ראויים לשנים 2008-2016 בסך 282,655 ₪.
126. מנגד, מבקשים הנתבעים להתבסס על חוות דעתו של השמאי יריב דרורי (נ/2). בחוות דעתו, העריך השמאי את דמי השימוש על בסיס אומדן שווי קרקע בלבד, ללא הוצאות פיתוח ומע"מ. חוות דעת שמאי הנתבעים מבוססת על השטחים שחושבו במפת המדידה שהוגשה מטעם הנתבעים (נ/1), לפיה שטח החנות 143 מ"ר ושטח החניה 129 מ"ר. בסיס החישוב לדמי השימוש הינו 5% מאומדן שווי הקרקע בלבד. עוד ציין השמאי בחוות דעתו, כי אין מקום לחשב את מרכיבי עלויות הבניה והרווח היזמי, שכן בדומה למרכיב הפיתוח, מדובר בהוצאות שיש להוציא בנפרד או בנוסף ל הוצאות רכישת הקרקע. השמאי הוסיף בחוות דעתו כי "הדבר דומה לבעל קרקע ריקה המעוניין להשכירה לאדם אחר שיבנה עליה את בית העסק שלו – לא יעלה על הדעת שבתחשיב התשואה הנדרשת שבעל הקרקע יבצע הוא יכלול את הרווח היזמי אשר יצמח לשוכר מבניית החנות. להבדיל, כאשר בעל הקרקע בונה בעצמו את הנכס ומשקיע ממרצו וזמנו יש בדבר היגיון כלכלי שבבואו להשכיר את הנכס ידרוש תשואה שתיגזר מכלל המרכיבים (קרקע, עלויות בניה ורווח יזמי)" (סעיף 9.7.3 לחוות הדעת). באשר למרכיב הפיתוח, ציין השמאי דרורי כי אלו הופחתו ב-50% בשל מצב הפיתוח הקיים בפועל. עוד קבע השמאי דרורי כי שטח החניה שחושב (כ-129 מ"ר) מהווה שטח המספק את דרישות החנייה בנכס, על פי תקנות התכנון והבניה (התקנת מקומות חניה) (תיקון) 2016 (ראו הסבר ופרוט בסעיף 9.7.6 לחוות הדעת).
127. בכל הנוגע לעסקאות ההשוואה, הפחית השמאי רווח יזמי לכלל הנכסים בשיעור 22% בלבד (ס' 9.8.1 לחוות דעתו). עוד הפעיל השמאי דרורי מקדם התאמה למיקום בשיעור 25% (הפחתה), שכן עסקאות ההשוואה כולן מצויים במרכז מסחרי חדיש, בשונה מהנכס המצוי במושב. עוד סבר השמאי דרורי כי בנסיבות העניין יש מקום להחיל את כלל התועלת השולית הפוחתת לפיו ככל ושטח החנות גדול יותר הרי שהתועלת השולית מכל מ"ר נוסף – מעבר לשטח סטנדרטי של חנות שהנו כ-60 מ"ר – פוחתת. על כן, מצא לנכון להפעיל מקדם הפחתה שולי בטווח שבין 5% לעסקאות השוואה לחנויות מעל ל-90 מ"ר ועד 30% לחנויות סטנדרטיות עד קטנות.
128. על בסיס כל אלה העריך השמאי מטעם הנתבעים את דמי השימוש בין התאריכים 11/2008 ועד 11/2015 בסך של 104,474 ₪.
דיון והכרעה
שטח החנות ושטח החניה
129. ביחס לשטח החנות והחניה הוצגו מספר ראיות:
א. לפי חוות דעת המודד מטעם התובעת (ת/1) שטח המבנה 170 מ"ר ושטח החניה 550 מ"ר;
ב. בהתאם לחות דעת המודד מטעם הנתבעים (נ/1) שטח המבנה 143 מ"ר ושטח החניה 129 מ"ר;
ג. בהתאם לבקשה להיתר בניה שאושרה ביום 30.1.2007 (רישיון מספר 54-220/02) שטח הבניה המועצת למחסן היא 144.5 מ"ר;
ד. בהתאם לאישור ארנונה שהציג הנתבע (ת/15), הוא מחויב בארנונה בגין שטח כולל של 444 מ"ר המורכב משטח של 305 מ"ר (שטח שרות, חניה). ו-139 מ"ר (מבנה).
130. מבין כלל הראיות אני מעדיפה את מדידת הרשות המקומית, שהיא גוף אובייקטיבי שאינו קשור לתביעה זו. יתר על כן, המידות באישור הארנונה (139 מ"ר) דומות למידות המבוקשות בהיתר הבנייה (144.5 מ"ר) בכל הנוגע לשטח המבנה המשמש לחנות – ראיה התורמת לאמינות המדידה . משכך, אני קובעת כי שטח המבנה 139 מ"ר ושטח החניה 305 מ"ר.
רווח יזמי
131. לטענת השמאית מטעם התובעת, בעקבות פרק י"ח לקווים המנחים של אגף שומת מקרקעין במשרד המשפטים משנת 2016 (ת/3), יש להוסיף לשווי המבנה רווח יזמי מקובל בשיעור 15%. שמאי הנתבעים, לעומת זאת, טען כי אין להוסיף רווח יזמי מקום בו העסק נבנה והופעל על-ידי הנתבעים.
132. בעדותה הסבירה שמאית התובעת את ההיגיון בחיוב הנתבעים ברווח יזמי:
"הרווח היזמי הוא רווח שנוצר לבעל הקרקע עקב שימוש לא מורשה במקרקעי ישראל. יש קווים מנחים של השמאי הממשלתי הראשי, שהלוגיקה שלו שעומדת מאחוריהם היא שכאשר אדם עושה פעולה ומפיק רווח מהקרקע של הזולת, שבמקרה זה זאת המדינה ומפיק רווחים, זה כמו עשיית עושר ולא במשפט וזכותה של המדינה להתחלק ברווחים האלה או במקרה הזה, כמו שהמדינה מבקשת דמי שימוש לקרקע, היא דורשת שתקבל דמי שימוש ממרכיב הרווח היזמי" (עמ' 20, ש' 30-34).
ובהמשך:
"לשאלת בית המשפט, רווח יזמי הוא הדלתא מעבר לחלק של הנכס בקרקע ועלויות הבניה. אני מסכימה כי לו היו דמי השימוש נגזרים משימוש בנכס כחנות בנויה, אזי לא היה טעם לדרוש גם רווח יזמי" (ע' 21, ש' 5-7).
133. למרות שהעילה לסעד של דמי שימוש ראויים מבוססת על החוק לעשיית עושר ולא במשפט, לפיו זכאי המזכה להשבת הזכיה (סעיף 1(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט), דומני כי בנסיבות העניין אין זה נכון או צודק לחייב את הנתבעים ברווח יזמי.
134. מדובר ברווח שבוצע שלא כדין, תוך שימוש במקרקעין בניגוד לייעודם וללא היתר. כלומר, השימוש שנעשה בפועל (העושר או הרווח היזמי) הנם תוצאה של עבירה על החוק ושימוש במקרקעין בניגוד להחלטות מועצת מקרקעי ישראל ומדיניותו. התובעת לא יכלה לעשות את השימוש בגינו התקבל הרווח או להרשות לאחר לבצעו . ועוד, מדובר במקרקעין המצויים לפחות ברובם בתחום נחלה המוחזקת על-ידי הנתבעת ובגינה שולמו דמי חכירה לשימוש המותר. בנסיבות אלה לא גרם השימוש לחסר כיס של התובעת. לא זו אף זו, גם בקווים המנחים של השמאי הממשלתי עליהם הסתמכה השמאית מטעם התובעת הותוו שתי חלופות לעריכת שומה לשווי קרקע בה נעשה שימוש לא מורשה: גזירת מרכיב היזמות משווי השוק של הנכס בצירוף קביעת מרכיב שווי הקרקע על פי השימוש בפועל, ולחילופין, קביעת שווי השוק של הקרקע בשימוש מיטבי אשר ישקף את השימוש האלטרנטיבי אשר נמנע מהבעלים עקב השימוש הבלתי מורשה שעושה הנתבע במקרקעין (ס' 6א. לקווים המנחים, ת/3). באשר לחלופה הראשונה נקבעו עקרונות לעריכת השומה, ביניהם נקבע כי יש לנמק את אופן קביעת שיעור הרווח היזמי (סעיף 5.5). בחוות דעת השמאית מטעם התובעת לא ניתן הסבר לתחשיב המביא בחשבון רווח יזמי, ולא הובהר מדוע זה נקבע בשיעור 15% דווקא. ההערכה אינה מבוססת על מסמכים המעידים על רווחי העסק או היקף פעילותו או על תחשיב כלשהו, ולפיכך אין לקבלו . משאין אומדן ברור למקרה דנן, היה מן הראוי לבחור בשיטת חישוב שונה, אשר תעמוד בהתאמה למיקום העסק ושוויו הריאלי.
חישוב דמי השימוש הראויים
135. אין מחלוקת בין שמאי הצדדים כי גובה דמי השימוש הראויים הנו 5% משווי הקרקע. עוד אין מחלוקת בין השמאים כי המקדם שיש לתת לקרקע המשמשת לחניה הנו 0.25 משווי מ"ר קרקע מבונה. כל אחד מהשמאים ביסס שומתו על חוות דעת המודד שהוגשה מטעם אותו צד. בהתאמה, אבסס את תחשיבי על השטח שקבעתי (139 מ"ר מבנה ו-305 מ"ר חניה).
136. שני השמאים הפחיתו משווי הקרקע את עלויות הפיתוח אך בצעו הפחתות שונות של עלויות הפיתוח בשים לב לפיתוח הסביבתי החלקי. השמאית מטעם התובעת קבעה כי יש להתחשב ברבע מעלויות הפיתוח ולהעמידן על סכום של 22,949 ₪. השמאית לא צירפה תחשיב המעיד כיצד הגיעה לתוצאה זו. השמאי מטעם הנתבעים קבע כי יש להפחית מחצית מאומדן עלויות הפיתוח בשים לב לפיתוח הסביבתי החלקי ולהעמידן על 24,465 ₪. שני השמאים התבססו על עלויות פיתוח נורמטיביות כפי שפורסמו על-ידי אגף שומת המקרקעין במשרד המשפטים. שמאית התובעת על העלויות שפורסמו ב-4/2011 ושמאי הנתבעים על העלויות שפורסמו בחודש פברואר 2017 לקווים המנחים (סעיף 9.7.4 לחוות הדעת). דומני כי ההפחתה בשיעור 50% הנה גבוהה מדי. מדובר בשטח מפותח, סמוך לדרך, כאשר יש גישה ישירה מרחוב הגפן לחנות ולחנייה. אמנם אין מדרכה והפיתוח הסביבתי (כגון תאורה) אינו מלא, אולם דומני כי די בהפחתה נמוכה יותר. משכך, אני מעמידה את ההפחתה בשל הוצאות פיתוח על סכום של 23,000 ₪.
137. שני השמאים קבעו כי יש לבצע הפחתה למיקום – השמאית מטעם התובעת קבעה הפחתה של 20% והשמאי מטעם הנתבעים בצע הפחתה למיקום בשיעור 25% (סעיף 9.8.2), בשים לב לכך שעסקות ההשוואות בוצעו בנכסים באזור מסחרי בעוד העסק מצוי במושב, במיקום חסר נגישות ישירה מהכביש הראשי. בנקודה זו אני מעדיפה את חוות דעת שמאי הנתבעים וקובעת כי יש לבצע הפחתה של 25% בשל מיקום.
138. שמאי הצדדים טענו כי יש לבצע הפחתות ותוספות נוספות. השמאית מטעם התובעת טענה כי יש להוסיף 30% בשל מפלס העסק, בעוד השמאי מטעם הנתבעים טען כי יש לנכות סכומים בשל עקרון התועלת השולית הפוחתת בשים לב לכך שהחנות בשטח 143 מ"ר ושטח חנות סטנדרטית כ-60 מ"ר. אני דוחה את שתי הטענות. לא מצאתי כי מיקום העסק מחייב הפחתה נוספת מעבר להפחתה למיקום שכבר בוצעה. אף לא מצאתי בסיס לטענה כי יש לבצע הפחתה בשל שטח העסק. שטח החנות אמנם גדול, אולם הוא כולל אולם תצוגה, מקררים, מחסן, משרד ושירותים. לא הובאו נתונים שיש בהם להצדיק הפחתה בשל תועלת שולית פוחתת של שטח עודף.
139. אשר לנתוני ההשוואה, השמאית מטעם התובעת הציגה עסקות השוואה לשנים 2007 (ארבע עסקות), 2009 (שלוש עסקות, לא לחישוב), 2011 (שש עסקות) ו- 2014 (שתי עסקות). בפועל דומה כי נפלו שגיאות בחישובי השמאית מטעם התובעת. סך הכל שווי מבונה למסחר ממוצע בשנת 2007 בהתאם לטבלה בעמוד 9 לחוות הדעת הנו 1,746 ₪ למ"ר. לא ברור כיצד הגיעה השמאית משווי זה לשווי של 2,200 ₪ למ"ר, ומכל מקום ההבדל אינו משקף הפחתה של 20% בשל מיקום ותוספת של 30% בשל מפל ס העסק. שווי מבונה למסחר ממוצע לשנת 2009 הנו 2,945 ₪, אולם השמאית החליטה לא להתחשב בעסקות אלה. בהתאם לטבלה בעמוד 12 לחוות דעתה, שווי מבונה למסחר בשנת 2011 – 2,500 ₪ למ"ר. ואולם, שווי זה לא כולל את ההפחתה והתוספת בשל מיקום.
140. השמאי מטעם הנתבעים פרט בחוות דעתו עסקות להשוואה שנערכו בשנים 2007, התעלם מנתוני 2009 שכן לא התאימו לרצף, כן התעלם מעסקות שנערכו בשנים 2012-2014 בשל מיעוטן ומאחר ואלה שנמצאו לא מתאימות לדעתו. משכך, התבססה חוות דעת השמאי מטעם הנתבעים על עסקות שנערכו בשנים 2007, 2010, 2011 ו-2015 (עסקה אחת). ממוצע שווי מ"ר מבונה על פי העסקות שהובאו (לפני תאומים) הנו 2007 – 1,857; 2009 – 2,590; 2010 – 2,549; 2011 – 2,462; 2015 – 2,463. מנתונים אלה עולה כי השווי משנת 2009 ואילך יציב.
141. לאחר ששקלתי את עסקות ההשוואה שהוצגו בשתי חוות הדעת, אני מעמידה את שווי מ"ר מבונה למסחר בשנת 2008 על 2,300 ₪ למ"ר, בניכו י הפחתה למיקום בסך 25% - 1,725 ₪. כן אני מעמידה את שווי מ"ר מבונה למסחר בשנים 2012-2014 על 3,100 ₪ בניכוי הפחתה למיקום בסך 25% - 2,325 ₪. השווי למ"ר מבונה למסחר בשנים 2009-2011 יהיה מדורג, בין הערכים שנקבעו.
142. להלן תחשיב דמי השימוש הראויים:
מועד קובע
שווי מ"ר מבונה כולל הוצאות פיתוח ולא כולל מע"מ
שטח בנוי במ"ר
(מקדם 1)
שטח חניה במ"ר
(מקדם 0.25)
שטח אקוויולנטי בנוי
שווי כולל הוצאות פיתוח בש"ח
הוצאות פיתוח בש"ח
22.10.2008
1,725
139
305
215.25
371,306
23,000
22.10.2009
1,900
139
305
215.25
408,975
23,000
22.10.2010
2,100
139
305
215.25
452,025
23,000
22.10.2011
2,200
139
305
215.25
473,550
23,000
22.10.2012
2,325
139
305
215.25
500,456
23,000
22.10.2013
2,325
139
305
215.25
500,456
23,000
22.10.2014
2,325
139
305
215.25
500,456
23,000

מועד קובע
שווי קרקע ללא הוצאות פיתוח בש"ח
מקדם דמי שימוש
דמי שימוש בש"ח
22.10.2008
348,306
5%
17,415
22.10.2009
385,975
5%
19,298
22.10.2010
429,025
5%
21,451
22.10.2011
450,550
5%
22,527
22.10.2012
477,456
5%
23,872
22.10.2013
477,456
5%
23,872
22.10.2014
477,456
5%
23,872

143. אשר על כן, על הנתבעים לשלם לתובעת דמי שימוש לתקופה של שבע שנים עובר למועד הגשת התביעה בסכום כולל של 152,307 ₪.
סוף דבר
144. ניתן בזאת צו המורה לנתבעים להפסיק את השימוש המסחרי שהם עושים שלא כדין במקרקעין לא יאוחר מיום 1. 2.2020.
145. הנתבע יסלק ידו מהמקרקעין לא יאוחר מיום 1.2.2020.
146. אני דוחה את הבקשה למתן צו הריסה למבנה.
147. הנתבעים יישאו יחד ולחוד בהוצאות דמי השימוש במקרקעין, בסכום כולל של 152,307 ₪ אשר ישולמו תוך שלושים יום מהיום, שאם לא כן יישא הסכום הפרשי הצמדה וריבית כחוק. כן יישאו הנתבעים בהוצאות ושכר טרחת עו"ד התובעת בסכום כולל של 2 0,000 ₪.
המזכירות תשלח את פסק הדין לב"כ הצדדים ותסגור את התיק.

ניתן היום, ט"ז אלול תשע"ט, 16 ספטמבר 2019, בהעדר הצדדים.