הדפסה

בית משפט השלום בחיפה ת"א 30546-03-16

בפני
כב' השופט מירב קלמפנר-נבון
התובעת
מונה טורס בע"מ ח.פ. 510897093
ע"י ב"כ עוה"ד צחי אסרף ואח'

נגד

הנתבע
דוד נחום
ע"י ב"כ עוה"ד לב זיגמן ואח'

פסק דין
לפני תביעה חוזית- נזיקית.

העובדות וטענות הצדדים
מונה טורס בע"מ, חברה העוסקת במכירה ושיווק שירותי נסיעות ברחבי הארץ ובעולם ולטענתה, בעלת מוניטין בתחום (להלן: "התובעת"). דוד נחום, הנתבע 1 פעל כמשתתף חופשי (פרילנסר) אצל התובעת למעלה מעשר שנים (להלן: "הנתבע 1" או "הנתבע"). במסגרת פעילותו רכש הנתבע 1 ממוצרי התובעת ופעל באופן עצמאי מול לקוחותיו. במרבית תקופת העסקתו השתכר הנתבע 1 שכר קבוע וניתן לו תלוש משכורת בגינו. יתרת הכנסתו (יתרת העמלות) של הנתבע 1, הייתה משולמת במסגרת התחשבנות שנתית בסיומה של כל שנה, כנגד מסירת חשבוניות מס כדין. אשתו של הנתבע 1, נתבעה אף היא לטענת התובעת כאחראית ביחד ולחוד עם בעלה בעניינים נושא התביעה (להלן: "הנתבעת 2").
טענות התובעת
לטענת התובעת, בתקופת העסקתו אצלה, מעל הנתבע 1 באמונה וגנב ממנה כספים ורכוש ואף הודה בחלק מחובותיו לתובעת. לטענתה, לאחר שנחשפו מקצת ממעשיו, בתחילה בחר התובע לשתוק ובהמשך ניסה להסביר מעשים אלו בטעויות ובאי סדרים כספיים במשך השנים. עוד לטענת התובעת, במסגרת פגישה שהתקיימה בין הצדדים בחודש 11/15, טען הנתבע 1 כי ידאג לכיסוי חובותיו, כי יתרת החובה נוצרה כתוצאה מבעיות גביה וכי מרבית הכספים אמורים להשתלם לו מלקוחותיו.
התובעת טוענת כי במסגרת פגישה שהתקיימה ביום 29/12/16, בשלב בו לטענת התובעת טרם הובהרה שיטת הפעולה של הנתבע 1 ומאחר וסברה כי מדובר בכשלים כספיים או באי סדרים, הגיעו הצדדים להסדר חוב (להלן: "ההסכם" או "ההסדר") לפיו במסגרת עמלות קיימות ועתידיות אשר ישתלמו לנתבע 1, יקוזזו בעתיד סכומים מיתרות הזכות שייווצרו לנתבע 1, ובנוסף ישלם הנתבע 1 במעמד ההסכם, באמצעות המחאה בנקאית, סך של 310,000 ₪ על פי ערכם הדולרי. בשלב זה, סברה התובעת כי הצדדים הגיעו לכדי הסדר ופריסת מלוא חובות הנתבע 1. אלא שלטענת התובעת, בסמוך לאחר החתימה על הסדר החוב, הסתבר לה כי היקף המעילה שביצע התובע גדול בהרבה מהסכומים שנקבעו בסדר החוב.
כך לטענתה, סמוך לאחר החתימה על ההסכם החלו להגיע למשרדיה בקרית ביאליק, לקוחות אשר ביקשו לדעת את מצב השירותים אותם הזמינו אצל הנתבע 1 ולאחר בירור נמצא כי הכספים ששילמו חלק מהלקוחות שולמו באמצעות כרטיס אשראי בתיקי נסיעות ישנים המצויים ביתרת חובה, תקבולים אשר בפועל כיסו חוב ישן של הנתבע 1 ומנגד יצרו חוב חדש עתידי ללא שהדבר תועד במערכת החשבונות ו/או ללא שכורטס על ידי הנתבע ללקוחותיו מעולם וללא שזה מסר כל קבלה ו/או הפקיד את כספי המזומן לקופת התובעת.
כך לטענתה, ועוד בטרם ניתנה כל תגובה מטעמה בדבר החובות החדשים שנוצרו, פנה אליה הנתבע 1, בחלוף שלושה ימים ממועד חתימת ההסדר, והודיע לה כי הוא נושא באחריות לחוב נוסף בסך של כ- 82,000 דולר ארה"ב, וכי הוא דורש כי סכום זה יתווסף להסדר החוב. בשלב זה, טוענת התובעת כי הנתבע 1 ניתק כל מגע או קשר עם התובעת לרבות עזיבת ביתו ולא בכדי, שכן, לטענתה, החל משלב זה החל הנתבע 1 לטעון כי הוא פוטר מעבודתו וכי נגרם לו נזק רפואי כתוצאה מכך. לטענתה, ניסיונותיה לזמן את הנתבע 1 לפגישה במשרדיה לצורך עריכת שימוע, על מנת לאפשר לו לטעון טיעוניו, נדחו על ידו באמתלות שונות.
בעקבות האירועים לאחר עריכת ההסדר, נמסרה לתובע הודעה על סיום ההתקשרות עמו והוגשה כנגדו תלונה למשטרת ישראל, בין היתר, בגין חשד לגניבה ומעילה בכספי התובעת וכן, הוגשה התביעה שלפניי, כאשר התובעת מוסיפה וטוענת כי הסכום האמור נכון למועד הגשת התביעה ואינו סופי.
לטענת התובעת, שיטת העבודה של הנתבע 1 יצרה חוב ללקוחות אשר קשורים לנתבע. לטענתה, ככל שהיו קיימות לנתבע יתרות חובה הידועות לו, הוא היה מעביר לתיקים אלו כספים במועד קבלתם באמצעות כרטיס אשראי ומנפיק קבלה באותם תיקי נסיעות (להלן: "דוקטים ישנים"). בעבור התקבול אותו קיבל היה הנתבע 1 מוסר ללקוח במעמד ההזמנה מסמך הנחזה להיות כרטיס טיסה או הזמנה או חשבונית בה היה משנה הנתבע 1 את שם הלקוח או כותב עליה בכתב ידו. בכך, לטענת התובעת, לא היה הנתבע 1 מנפיק מאום ולא היה מתעד את אותה ההזמנה במערכת החשבונות או בכלל. לטענת התובעת, היא לא יכולה הייתה לדעת על אותה התחייבות כלפי הלקוח מאחר וזו לא הובאה לידיעתה מעולם ומנגד היה הנתבע 1 שומר על מצב יתרות החובה שלו בשיעורים "סבירים", אשר גרמו לה לסבור כי מצב חיוביו מאוזן או סביר. בהמשך, טרם מועד הביצוע של אותה הזמנה שהתקבול ממנה הופקד ביתרה ישנה או 'שולשל' ישירות לכיסו של הנתבע 1, היה הנתבע 1 מכרטס או מבצע הזמנה רק בסמוך למועד הביצוע, זאת על מנת להסוות את ההיקף האמיתי של התחייבויותיו, אשר יצר בשם הנתבעת לספקי התיירות השונים. התובעת טוענת כי את הכספים אשר קיבל הנתבע 1, במידה והיה זה כסף מזומן היה הנתבע 1 משלשל לכיסו ובמידה והיה מדובר בתשלום בכרטיס אשראי או המחאות או העברות בנקאיות, היה הנתבע 1 מעבירם להזמנות של לקוחות אחרים אשר נפתחו בעבר ובכך היה "מקטין" את חובו לכאורה. התובעת טוענת כי המדובר בשיטת פעולה מתוכננת היטב של הנתבע 1, בשיתוף מלא של בני משפחתו וככל הנראה הוא פעל בשיטה זו במשך שנים רבות.
התובעת טוענת כי הנתבע 1 אחראי בכל חובותיו מכוח ערבותו האישית בהיותו סוכן עצמאי, לנוכח מעשיו ומכוח הוראות הדין. לטענתה, מעשיו מהווים מעילה חמורה, מצג כוזב, מצג שווא, ניהול משא ומתן שלא בתום לב, קיום חוזה שלא בתום לב, הטעיה, הונאה, מרמה וגניבה. עוד לטענתה, במעשיו ביצע הנתבע 1 עוולות נזיקיות כלפיה לרבות תרמית, גזל והפרת חובה חקוקה. כמו כן, לטענתה, הפר הנתבע 1 את התחייבויותיו החוזיות כלפי התובעת, עשה עושר ולא במשפט, הפר את חובות האמון והזהירות בהן הוא חב כלפי התובעת, הונה את התובעת ומנהליה, הטעה אותה והוליכה שולל בזדון ובמתכוון ופעל בחוסר תום לב קיצוני לאורך שנים רבות. לטענת התובעת, הנתבעת 2, אשתו של הנתבע 1, חבה אף היא בחובות בעלה מאחר והייתה מודעת למעשיו והתעשרה אף היא שלא כדין כתוצאה מהם.
התובעת העמידה תביעתה על סך כולל של 1,828,180 ₪ לפי הפירוט הבא: סך החובות הידועים על פי ההסכם והצהרת הנתבע לאחר קיזוז – 605,280 ₪, בגין כספי מזומן- 117,000 ₪, בגין החזר חיובי אשראי כפולים- 57,074 ₪, בגין החזרים ללקוחות- 191,756 ₪, בגין כירטוסים שהצהיר הנתבע בעצמו- 314,047 ₪, בגין כירטוסים נוספים שהתקבלו- 433,282 ₪, בגין חיובי בתי מלון- 109,741 ₪.
לאחר מתן חוות דעת מומחה אשר מונה בידי בית המשפט, ביקשה התובעת מחד גיסא להסתמך על חוות דעת המומחה אשר מונה על ידי בית המשפט, לעניין עצם ק יומו של החוב, ומאידך גיסא, טענה כי בחוות הדעת היו טעויות מהותיות, ובין היתר, הקביעה כי גובה החוב אשר נותר הוא רק 1,181,278 ₪ לאחר קיזוז העמלות ו כי התשלום הכספי ששילם במסגרת הסדר החוב אינו משקף את מלוא החוב. לטענת התובעת, הקביעה של המומחה כי לא הייתה מעילה אלא היו אלה אי סדרים שגויה, והיא אינה בסמכותו, אלא שמורה לבית המשפט.

טענות הנתבעים
לטענת הנתבע 1 הטענות כנגדו הן בגדר עלילת שווא, האשמות חסרות בסיס אשר נבעו משיטת עבודה שיצרה התובעת.
לטענתו, התובעת הסתירה ולא פירטה בכתב תביעתה את העובדה כי קיזזה לו, במשך למעלה מעשור, סכומי עתק כנגד עמלות להן היה זכאי במסגרת עבודתו, תוך שהיא מציגה לו מצגי שווא בדבר חובות לכאורה כלפיה. חובות אלו התבססו על כרטסות מחשב פנימיות של התובעת, אשר נוצרו ושונו על ידה ואשר היו בשליטתה הבלעדית. לטענתו, על אף שהתובעת שכאמור קיזזה לו כספים בסכומים ניכרים כתוצאה מאותו בטענות של חוב לכאורה, היא מעולם לא טענה כי הוא גנב או מעל בכספים אלה.
לטענתו, במהלך שנות עבודתו בתובעת, ההסכמה הייתה כי כל עמלת רווח שתתקבל בגין מכירות שיבצע הנתבע במסגרת עבודתו, תחולק באופן כזה שהוא יקבל 55% והתובעת 45% מהעמלה, כאשר חלוקת האחוזים השתנתה לאורך השנים. לטענתו, חלק זעום מהעמלות שולמו לו באמצעות תלושי שכר ויתרת הרווח אשר אמורה הייתה להיות משולמת לו בסוף כל שנה, לא שולמה לו. לטענת הנתבע 1, עקב רצונה כי העמלות יהיו גדולות ככל האפשר, עודדה אותו התובעת במהלך כל שנות עבודתו שלא לבצע הזמנות ללקוחות במקום, בנסיבות בהן היה לה יסוד סביר להניח כי עלות כרטיס הטיסה או בית המלון תרד בימים שלאחר מכן בשל העדר ביקוש. כך, ככל שעלות ההזמנה הייתה יורדת, עמלות הרווח הן של הנתבע והן של התובעת היו גדלות. הנתבע 1 מדגיש כי בפעולה מסוג זה גלום אף סיכון, שכן עלות הכרטיס יכולה גם לעלות עקב ביקוש מוגבר ובמקרה כזה זכאי הלקוח לקבל את השירות שהזמין במחיר המקורי, אלא שלטענתו הוא לבדו נשא בהפסד בעוד שהתובעת הייתה יוצרת "יתרת חובה שלילית" תחת שמו בכרטסת הפנימית, בגובה ההפרש ובמהלך "פגישות התחשבנות" שהתקיימו בין הצדדים ובסוף כל שנה קיזזה את עמלותיו כנגד יתרות שליליות שנפתחו תחת שמו על ידה.
הנתבע 1 טוען כי במקרים בהם היה מבצע טעויות בכרטוס, כפי שקורה לכל סוכן נסיעות, חברות התעופה היו קונסות את התובעת וזו הייתה זוקפת לחובתו את הקנס בכרטסותיה זאת על אף שהייתה מבוטחת בגין אותן קנסות וקיבלה החזר בגינם. לטענתו, ככל שהחלו להיווצר יתרות חוב שליליות רבות תחת שמו בכרטסת הפנימית של התובעת, קל היה לה יותר לבצע שינויים בדוקטים ובכך להגדיל את גובה היתרות הפתוחות הרשומות על שמו ולהכין את הקרקע לפגישות סוף השנה. לטענתו, גם לאחר ביצוע הקיזוזים, לעיתים רבות נותרו לזכותו יתרות רווח שלא שולמו לו על ידי התובעת, וכאשר ביקש את התשלום, הוא סורב תוך איום מרומז כי אם יתעקש, הדבר יביא לסיום העסקתו.
הנתבע 1 טוען באשר להסדר החוב, כי בסוף שנת 2015 דרשה ממנו התובעת במפתיע ובחוסר תום לב כי ישלם לה באופן מידי במזומן את סך היתרות הפתוחות הרשומות לכאורה על שמו במערכת. לטענתו התובעת ומנהליה לא בחלו בשום אמצעי לחץ עד שביום 30/11/15 נכפה עליו לחתום על מסמך "ערבות" – התחייבות לפירעון של כ 281,000 דולר ארה"ב. בהמשך, לאחר הפעלת מכבש לחצים אדירים על הנתבע התקשרו הצדדים ביום 29/12/15 בהסכם. לטענתו, במעמד החתימה הציגה לו התובעת "סכום חוב מעודכן" בגובה 309,886 דולר ארה"ב כאשר סכום זה התבסס על הכרטסת הפנימית של התובעת, מבלי שלו הייתה כל יכולת לאמת סכום זה והוא נאלץ לקבל את טענת התובעת AS IS מחשש שמא יבולע לו באם יחלוק עליהן. הוסכם כי כנגד סכום החוב הכולל ישלם הנתבע לתובעת במעמד החתימה, סך של 79,487 דולר ארה"ב במזומן וסך של 74,362 דולר ארה"ב באמצעות קיזוז עמלות הנתבע לשנת 2015. סה"כ שילם הנתבע 1 במעמד החתימה על ההסכם סך של 153,849 דולר ארה"ב. כן הסכימו הצדדים כי יתרת סכום החוב הכולל בסך של 156,037 דולר ארה"ב תשולם באמצעות עמלות סוף שנה אותן ירוויח התובע במסגרת עבודתו העתידית אצל התובעת, כאשר התובעת התחייבה להעסיקו בחמש השנים הקרובות באותם התנאים על מנת שיוכל לעמוד בהתחייבותו זו, תוך שהיא מודעת לכך שאין לו מקורות כספיים אחרים לפרוע את התשלומים העתידיים. הנתבע 1 מדגיש כי במועד החתימה, התובעת לא הביעה כל חשש בדבר העסקתו בחמש השנים הקרובות ולא טענה לגניבה או למעילה על אף שהציגה חוב עתק לכאורה כנגדו. עוד מציין הנתבע כי במהלך המו"מ שקדם לחתימה על ההסכם הועלתה אפשרות קיומם של יתרות חוב נוספות. הצדדים סיכמו כי ככל שיתגלו חובות נוספים שמקורם עד תאריך חתימת ההסכם, במהלך ששה חודשים ממועד החתימה, האחריות של הנתבע בגינם לא תעלה בכל מקרה על סכום של 12,500 דולר ארה"ב וכל סכום מעבר לכך יהיה באחריות התובעת. הנתבע 1 טוען כי בימים הראשונים שלאחר החתימה על ההסכם הגיע הנתבע אל משרדו ובהתאם להסכמות הצדדים בדק יחד עם מנהלת המשרד בקריות, הגב' טל, חיובים פתוחים נוספים. בשלב זה נדרש הנתבע לחתום על "חוברת נהלים" בקשר לתנאי העסקתו. הנתבע סירב לדרישה זו תוך שהוא מזכיר כי על פי ההסדר שנחתם יום לפני כן, התחייבה התובעת להמשיך ולהעסיקו באותם התנאים. לאחר מספר ימים במהלכם הוא והגב' טל עברו על הכרטסת של התובעת נמצאו חובות נוספים לכאורה בסכום של 82,779 דולר ארה"ב ועל אף שההסדר קבע מפורשות כי הנתבע לא חייב לשאת בכל חוב נוסף מעבר לסך של 12,500 דולר ארה"ב ומתוך רצון להמשיך במערכת בין הצדדים על פי ההסכם, הסכים הנתבע להוסיף סכום זה ליתרת החוב כך שישולם במהלך חמש השנים הבאות מעמלות אותן ירוויח מעבודתו אצל התובעת, אולם התנה התחייבותו באישורה של התובעת את האמור בהתחייבות ובהתחייבותה לעמוד בתנאי ההסכם. לטענתו, התחייבותו זו כלל לא נכנסה לתוקף, שעה שהתובעת לא אישרה את דרישתו והפרה את ההסכם עמו וימים ספורים לאחר ששלשלה לכיסה סכום של 153,849 דולר ארה"ב פיטרה אותו שלא כדין וללא כל הודעה מראש חסמה אתו מכל גישה למערכות המחשב לרבות כתובת הדואר האלקטרוני שלו, החליפה את מנעולי משרדו וגנבה מסמכים אישים שלו לרבות יומן העבודה שלו.
הנתבע 1 טוען כי בנסיבות אלו, לא היה בידו לסייע ללקוחותיו אשר ביקשו לקבל את כרטיסי הטיסה או את כספם חזרה לנוכח ביטולי עסקאות הפנה אותם הנתבע אל התובעת אלא שזו סירבה לכרטס עבורם כרטיסים או להשיב את כספם ואף הגדילה לעשות כאשר הפנתה אותם לביתו הפרטי של הנתבע, תוך שהיא טוענת כי הנתבע גנב את כספם. משכך, לטענתו, לא ניתן לייחס כל משקל לכרטסת הפנימית וליתר המסמכים שצירפה התובעת לתביעתה. לטענתו, מעבר לכך שבמסגרת ההסכם הצדדים הסדירו באופן סופי כל טענה בדבר חוב לכאורה כלפי התובעת, הנתבעת ניצלה את שליטתה הבלעדית בכרטסת הפנימית שלה ויצרה, יש מאין, חובות הנחזים להיות תחת שמו של הנתבע, תוך שהיא מגדילה את גובה היתרות הפתוחות על שמו של הנתבע כהכנה להגשת התביעה דנן. לטענת הנתבע 1, התביעה כוללת חיובים כפולים תחת ראשי נזק שונים חלקם מנותקים מהמציאות ולפיכך יש לדחותה.
עוד לטענת הנתבע 1 התובעת הפרה את ההסכם עמו, כאשר ימים בודדים לאחר החתימה עליו ולאחר שקיבלה מהנתבע סכומי עתק במסגרתו, פיטרה אותו שלא כדין, רמסה את כבודו והגישה את התביעה דנן ומציין כי מתנהלת תביעה בבית הדין לעבודה אשר הגיש כנגד התובעת.
עוד טוען הנתבע 1 כי התובעת לא הוכיחה את היקף הנזק שנגרם, וכך גם המומחה מטעם בית המשפט, לא בדק בעצמו את היתרות השליליות הנטענות.
כמו כן, טוען הנתבע 1, בני משפחתו מעולם לא היו מעורבים במערכת היחסים שלו עם התובעת ומעולם לא ידעו על קיומו של חוב לכאורה, לתובעת. רק לאחר חתימתו הכפויה על מסמך הערבות הראשונית הוא פנה אל בני משפחתו וסיפר להם אודות קיומו של מסמך הערבות ועל השתלשלות העניינים עם התובעת. משכך, טען הנתבע 1 כי אין לתובעת כל יריבות עם הנתבעת 2 - אשתו.

פסק דין - בהסכמה - כנגד הנתבעת 2
ביום 29/5/16, בהסכמת הצדדים, ניתן פסק דין המורה על מחיקת התביעה כנגד הנתבעת 2 - אשת הנתבע 1 - ועל כן פסק דין זה מתייחס למערכת היחסים בין התובעת לבין הנתבע 1 בלבד.

דיון:
האם הוכח כי בוצעה מעילה של הנתבע 1 בכספי התובעת?
לטענת התובעת, הנתבע מעל בכספיה. התובעת טוענת כי המעילה התגלתה לה במהלך שנת 2015, עת התברר לה כי יתרת חובו של הנתבע כלפיה גבוהה באופן ניכר מהמקובל בהשוואה לשנים קודמות. התובעת מצביעה על מספר שיטות בהן לטענתה מעל הנתבע בכספים: הנתבע שלשל לכיסו כספים שגבה מלקוחותיו זאת תחת הפקדתם בקופת התובעת וללא שביצע כל תיעוד על כך במערכות הנתבעת ולא הפיק קבלות כמתחייב; עשה שימוש בפרטי כרטיסי אשראי של לקוחות שביצעו הזמנה וחייב אותם חיוב כפול, על מנת לכסות יתרות חובה שהצטברו לחובתו בדוקטים אחרים; הפיק ללקוחותיו קבלות על חשבון דוקטים ישנים שהיו ביתרות חובה; לא ביצע את ההזמנה ללקוחות כפי שביקשו או שביצע אותה באופן חלקי; ביצע הזמנות לבתי מלון לבקשת ללקוחותיו אך לא הפיק שוברי חיוב מתאימים במערכות התובעת.
מנגד, הנתבע טען כי המדובר בשיטת עבודה שיצרה התובעת, היא סוכנות הנסיעות, בשיטת "אשראי פתוח", כך בוצעה העבודה במשך שנים, כאשר במהלך אותם השנים, קיזזה התובעת חובות משכרו.
בעניין זה, מונה מומחה מטעם בית המשפט, רו"ח יום טוב בילו, אשר נתן את חוות דעתו (במ/1).
חוות דעת מומחה בית המשפט – רו"ח בילו:
המומחה בדק וקבע שאין המדובר במעילה מצד הנתבע, כי אם בשיטת עבודה של אשראי פתוח שהיה לנתבע והתגלגל במשך השנים, משנה לשנה, תוך קיזוז החוב כנגד עמלות להן היה זכאי. שיטת עבודה זו שהייתה נהוגה בין הצדדים במרוצת השנים, מלמדת על מתן אשראי פתוח להזמנות שבוצעו על ידי הנתבע והתחשבנות אחת לתקופה על כלל הדוקטים שנפתחו על ידי הנתבע באותה השנה תוך קיזוז עמלות המגיעות לו כנגד יתרות חובה פתוחות באותה התקופה. המומחה קבע כי נוהל זה התקיים לאורך כל השנים, כי התובעת ידעה על חוסר בכספים בדוקטים ולא טענה לגניבה או מעילה כיוון שראתה את הנתבע כפרילנסר הזכאי לאשראי. כך למשל ציין המומחה כי עוד בשנת 2004, עם תחילת עבודת הנתבע אצל התובעת, נקבע נוהל העבודה על ידי התובעת לפיו דוקטים ביתרת זכות יסגרו תחילה כנגד דוקטים ביתרת חובה ורק לאחר מכן תחושב העמלה לה זכאי הנתבע. נוהל זה מלמד כי כבר עם תחילת העבודה של הנתבע אצל התובעת זו אישרה אשראי לנתבע אשר קוזז מדי שנה במסגרת ההתחשבנות השנתית ובאופן כזה שהיה מקובל עליה כי לנתבע תהיה יתרת חובה כלפיה. המומחה קבע כי מהתנהלות התובעת, ניתן ללמוד שהתובעת היא שיצרה את נוהל הקיזוזים, נוהל אשר בהמשך התפתח לכך שכספי לקוח חדש של הנתבע, הופקדו בדוקט ישן של לקוח קודם על מנת לסגור יתרת חוב בדוקט ישן. המומחה ציין כי בכרטסת סוף שנת 2004 כבר נוצר חוסר של 39,751 דולר, אשר לגביו לא נטען כי הנתבע מעל בכספי התובעת וכי מעיון בכרטסת לסוף שנת 2014 שהתנהלה ע"ש הנתבע בספרי הנהלת החשבונות של התובעת, ניתן לראות כי יתרת חובו של הנתבע עומדת על סך של 221,054.81 דולר. גם בשלב זה לא טענה הנתבעת כי התובע מעל בכספיה.
המומחה קבע כי לא ניתן לקבוע באופן חד משמעי שהנתבע הותיר בידיו כספי לקוחות ולחלופין כי הפקידם בקופת התובעת. המומחה הסביר כי לצורך כך יש לבדוק אלפים רבים של דוקטים שהפיק הנתבע במשך שנות עבודתו ולרכז את כל החיובים העודפים ולבדוק האם הם מסתכמים לגובה החוב הנטען. גם אז, בחלק נכבד מהדוקטים לא ניתן יהיה לקבוע מהו הסכום שהתקבל בפועל מהלקוח ולאן הופקד ולכן לא ניתן יהיה לקבוע את סיבת החוב באותו דוקט. המומחה קבע כי ככל שיש טענה לגניבה, הרי שהמדובר בכספי מזומן, שכן תשלומים באמצעות כרטיסי אשראי ושיקים הופקדו אצל התובעת בדוקטים אחרים. המומחה קבע כי בדיקת דפי הבנק של הנתבע ואשתו אינם מעידים על הפקדות מסיביות של מזומנים ומנגד לא ניתן לשלול את הטענה כי הנתבע הותיר מזומנים בביתו או בכספת. לעניין זה, הסביר המומחה כי מעקב אחרי תנועת מזומנים היא בעייתית והוכחה על מעילה בכספי מזומן כרוכה לרוב בתפיסה פיזית של המזומנים החשודים כגנובים ולחלופין הוכחה חד משמעית כי החוב נובע אך ורק מקבלת מזומנים שלא הופקדו אצל התובעת. לפיכך קבע המומחה כי לא ניתן להוכיח באופן חד משמעי שכל החוב מקורו בנטילת המזומנים ואי הפקדתם או להיפך וכי הראיות הנסיבתיות במקרה זה אינן מוכיחות גניבה או מעילה.
המומחה קבע כי מהראיות שלפניו עולה שלכל הפחות סך של כ- 39,925 דולר מתוך יתרת החוב של הנתבע לתובעת, נובע מנזקים שנגרמו לתובעת בשנת 2015 עקב פעולות של הנתבע, בין אם רשלניות ובין אם לאו, אך במפורש לא עקב נטילת כספים לידו.
המומחה בדק ומצא כי בניגוד לטענת הנתבע לעניין זה, אין לתובעת מדיניות של כרטוס מאוחר של כרטיסי הטיסה. לצורך כך במסגרת ביקורו בסניף התובעת בקריית ביאליק, ביקש המומחה ללא התראה מראש לקבל לעיונו רשימת דוקטים שפתחו יתר הסוכנים בסניף במהלך שנת 2015 ומבדיקתו עלה כי מיד עם קבלת הכספים מהלקוח או לאחר מספר ימים בודדים, מפיקים הסוכנים שוברים ללקוח ('מכרטסים') ואינם ממתינים לשינוי מחיר הטיסות. לפיכך, מצא המומחה כי המדיניות השוררת אצל התובעת, היא ביצוע כרטוס סמוך לאחר קבלת הכספים מהלקוח ללא המתנה למועד הסמוך לטיסה, בתקווה לירידת מחירים. המומחה קבע כי הנתבע עצמו ביצע כירטוסים בסמוך למועדי הטיסות. אם פתח הנתבע דוקט, לא היו בו תשלומים כיוון שתשלומי הלקוחות הופקדו בדוקטים ישנים של לקוחות אחרים, וכאשר קיבל הנתבע כסף מלקוחות חדשים, הוא פתח את הדוקט החדש והפקיד לשם כספים. אז היה בידיו די כסף והוא יכול היה לבצע את הכרטוס. משכך בוצעו על ידי הנתבע כירטוסים בסמוך למועדי הטיסה.
המומחה בדק ומצא כי לנתבע לא הייתה הרשאה לבצע העברה של תשלומים מדוקט א' לדוקט ב' ולא הייתה לו הרשאה לבצע ביטול קבלות. המומחה קבע, כי דווקא התובעת היא זו שהייתה מעבירה כסף מדוקט ביתרת זכות לדוקט אחר במקרים בהם שני הדוקטים היו על שם אותו לקוח והכסף הופקד בדוקט הלא נכון. עם זאת, ציין המומחה כי הנתבע לא היה צריך להעביר תשלומים או לפצל בין דוקט לדוקט שכן בטרם הפיק קבלה עבור הזמנה מסוימת היה הנתבע מחלק את התשלום בין דוקטים שונים, בין אם הלקוח שילם במזומן ובין אם באשראי. כך למשל אם לקוח פלוני שילם במזומן, חלק מהכסף הופקד בדוקט 1 וחלק בדוקט 2 ויתכן גם כי אף לא אחד מהדוקטים המזוכים שייכים ללקוח המשלם.
המומחה בדק ומצא כי הנתבע פעל לשנות במחשב את שם הלקוח (המופיע באופן אוטומטי על שם בעל הדוקט) על גבי הקבלה כך שיופיע כל שם שיוזן (שם המשלם אשר תשלומו הוכנס לדוקט אחר). עוד קבע המומחה, כי כל מחיקות הקבלות בוצעו כדין על ידי הגב' לימור טל מנהלת הסניף בין אם על פי הוראת הנתבע ובין אם בהעדר הפקדת הכספים לקופת התובעת בהתאם להתאמת קופה יומית.
באשר לטענת הנתבע לפיה התובעת ניפחה את יתרות החובה שלו בין היתר על ידי שימוש בשער דולר גבוה, הכללת תביעות אישיות שעדיין תלויות ועומדת והשמטת עמלות, קבע המומחה את הדברים הבאים: לעניין שער הדולר, בו הומר החוב לשקלים ציין המומחה כי התשלום לספקים הוא לפי שער ההמרה הגבוה של העברות והמחאות דולרים. המומחה ציין כי התביעה האישית היחידה העומדת ותלויה כנגד הנתבע היא תביעה בסך של 9,000 ₪ של לקוח בשם אלי ליבנה וכי תביעה זו אינה חלק מהתביעה דנן כיוון שטרם הוכרעה. לעניין השמטת העמלות הנטענת על ידי הנתבע, קבע המומחה כי ככל שהנתבע ישלם את החוב, יביא הדבר ליתרת אפס ולא ליתרת זכות שאמורה הייתה להיות והכוללת רווח מעל לעלות ולפיכך בהעדר רווח לא זכאי הנתבע לעמלה.
באשר לטענת הנתבע לפיה התובעת קיזזה דרך קבע עמלות המגיעות לו וכך נשא הנתבע בכל הסיכון בהתנהלות התובעת מה שהביא ליתרות שליליות בכרטסות המחשב אשר נזקפו לחובתו, קבע המומחה את הדברים הבאים: ההנחות ללקוחות ניתנו לפי שיקול דעת הנתבע, כאשר ההנחה הייתה הן על חשבונו והן על חשבון התובעת, מאחר שהרווח של צדדים נגזר ממחיר המכירה בניכוי עלות המוצרים שסופקו. גביית שיקים ובהם שיקים חוזרים היא באחריות הנתבע. באשר לדמי שינוי טיסה, דמי ביטול ודמי פתיחת דוקט, קבע המומחה כי הם חלק מהתשלומים שעל הלקוחות לשאת בהם. עם זאת ציין המומחה כי לבקשת סוכן מנכה מנהלת הסניף את דמי פתיחת דוקט באופן כזה שהלקוח לא נושא בה, בעוד שהנתבע כמעט ולא פנה בבקשות להפחית עלות, על אף שיכול היה לעשות כן, כמו יתר הסוכנים. המומחה קבע כי קנסות ניתנים על ידי חברות התעופה, כאשר הסוכן ביצע טעות ברישום ההזמנה כך שאין הדבר מצוי בשליטת התובעת. לגבי פיצוי ללקוחות, ציין המומחה כי בשמונה השנים האחרונות לא היו מקרים בהם הודיע הנתבע לתובעת על פיצוי ללקוחות בגין הזמנותיהם מלבד אירוע אחד בו הסכימה הנתבעת לשאת במחצית מהפיצוי. ככל שהיו פיצויים נוספים, הנתבע לא שיתף את התובעת בכך.
המומחה נחקר על חוות דעתו בישיבת בית המשפט ביום 3/12/18 ועמד על מסקנותיו. בעיקר עמד המומחה על מסקנתו לפיה אין המדובר במעילה של הנתבע בכספי התובעת כי אם בחוב שלו כלפיה.
"...היה פה התנהלות של אשראי פתוח שעבר משנה לשנה וכנראה זה גדל וגדל וגדל. אבל זה חוב, כלומר זו לא מעילה, לא היו הוכחות חד משמעיות שהוא לקח את הכסף ושם בכיס. אמנם חסר כסף, השאלה לאיפה הוא הלך זה אי אפשר לקבוע. אבל לא כמעילה." (עמ' 30 שורות 17-20 לפרוטוקול מיום 3/12/17).
"בגלל שיטת האשראי נוצר איזה שהוא כדור שלג, כנראה שהתגלגל. כנראה לא היה כסף לבוא ולכרטס אז כרטסו ברגע האחרון. עכשיו ברגע האחרון כבר המחיר היה כנראה הרבה יותר גבוה." (עמ' 31 שורות 1-4 לפרוטוקול מיום 3/12/17).
"העד, רו"ח בילו: אשראי שכלומר אתה מנהל עם הלקוחות שלך ואתה דואג שבסוף הכל יסתדר. כלומר בעניין שאם אתה מכרטס אבל הלקוח שלך אתה סומך עליו שהוא ייתן לך את הכסף עוד שבוע אז זה בסדר.
צד א': הבנתי. אתה בדקת מה היה האשראי שנקבע בכל שנה?
העד, רו"ח בילו: לא היה, לא היה, לא הייתה מסגרת אשראי. זה אחד הדברים הבעייתיים בכל הסיפור שלא הייתה מסגרת. אם הייתה מסגרת אשראי והם היו רואים פתאום הוא חרג, אז אני מניח שהיו קופצים ב- 2010 או 7 או אני לא יודע מתי. לא הייתה מסגרת אשראי. פשוט הכל התגלגל בצורה כזאת של כדור שלג שהלך ותפח עם השנים." (עמ' 37 שורות 9-17 לפרוטוקול).
"העד, רו"ח בילו:.. גם שישבתי עם התובעת ועם אנשי התובעת הבנתי שזו שיטת העבודה. כלומר בגלל שהוא היה פרילנסר, הוא לא היה עובד שכיר, הוא היה מעין פרילנסר אז הם הרשו לתת לו למעשה מה שנקרא אשראי" (עמ' 36 שורות 23-25 לפרוטוקול מיום 3/12/17).
המומחה העיד כי גם אם הנתבע השאיר כספים אצלו, עדיין אין המדובר במעילה מאחר וזאת הייתה שיטת העבודה בין הצדדים:
"אני אומר אם הוא השאיר את הכסף אצלו בכיס זו עדיין לא מעילה...זאת שיטת העבודה... מותר היה לו להשאיר את הכסף אצלו בכיס. זה שהוא חייב אותו הוא חייב אותו, אנחנו לא דנים. אז זה שהוא השאיר את הכסף אצלו בכיס זו לא מעילה... כי הוא חייב את הכסף... הוא חייב את הכסף כאשראי. אבל זה שנשאר אצלו בכיס זה לא בגלל שהוא גנב את הכסף, אלא זו שיטת העבודה...
ש. זאת אומרת מונה טורס הייתה מודעת לשיטת העבודה זו..
ת. ברור." (עמ' 42 שורות 18- 23, עמ' 45 שורות 23-28 לפרוטוקול מיום 3/12/17).
מומחה שמונה מטעם בית המשפט משמש זרועו הארוכה של בית המשפט, הוא מוחזק כגורם אובייקטיבי ומקצועי שאין לו כל עניין עם האינטרסים של הצדדים, וחזקה כי יעשה את מלאכתו נאמנה וינהג באופן מקצועי (ראה בר"ע 337/02 מזרחי נ' כלל חברה לביטוח בע"מ , פ"ד נו(4), 673). ההכרעה נותרת תמיד בידי בית המשפט, והוא המחליט בסופו של דבר, על סמך טיעוני הצדדים ומכלול הראיות, האם לאמץ את חוות הדעת במלואה או בחלקה. בענייננו, לאחר שעיינתי בכלל ממצאי חוות הדעת ושמעתי את המומחה לפני כאשר נחקר בישיבת ההוכחות, מצאתי לנכון לאמץ את מסקנותיו לפיהן החוב שהצטבר לנתבע, הצטבר לאורך השנים ואינו כתוצאה ממעילה מצדו, אם כי כתוצאה משיטת העבודה בה התנהלו הצדדים לאורך השנים כמפורט לעיל. מסקנות המומחה מתיישבות היטב עם עדויות הצדדים אשר נשמעו לפני.
עדות הגב' לימור טל – מנהלת סניף התובעת בקרית ביאליק
מנהלת סניף התובעת בקרית ביאליק, הגב' לימור טל אישרה כי לאורך שנות עבודתו של הנתבע היא ידעה על קיומן של יתרות שליליות בכרטסת הנתבע וכי לא הועלתה כנגדו כל טענה באשר לגניבה או מעילה. "...תאשרי לי בבקשה כי לאורך 10 שנות העבודה של הנתבע ידעתם כי הכרטסת שלו כוללת יתרות שליליות. העדה, גב' טל: מאשרת." (עמ' 7 שורות 31-32 לפרוטוקול מיום 3/12/17). "תסכימי איתי שבכל השנים בהן היו יתרות שליליות ודוקטים רשומים על שם הנתבע לא הייתה לך כל טענה, לא חשבת שהוא גנב? ת. נכון." (עמ' 25 שורות 10-13 לפרוטוקול). כן אישרה הגב' טל כי היא המורשית הבלעדית בסניף לבצע פעולות כגון ביטול שוברים, ביטול קבלות, העברת כסף שהופקד כבר מדוקט אחד לאחר "תסכימי איתי שלא רק שעזרת לנתבע בעבודה השוטפת, שהיו פעולות שהנתבע ולכל העובדים האחרים לא הייתה הרשאה לבצע וכי רק לך הייתה הרשאה לבצע. כגון ביטולי שוברים, ביטול קבלות, העברת כסף שהופקד כבר בדוקט אחד לאחר. העדה, גב' טל: נכון." (עמ' 10 שורות 32-26 לפרוטוקול).
כאשר עומתה הגב' טל עם הודעת דוא"ל ששלחה ביום 30/12/15 עובדת במחלקת החשבונות של התובעת בשם נוגה, אל הנתבע במסגרתו מבקשת התובעת להמציא לה רשימת דוקטים ישנים לסגירה כנגד תקבולים חדשים (נספח 8 לתצהיר הנתבע- נ/2), טענה הגב' טל כי את שאלה זו יש להפנות אל מר עובד אלבנק אשר ביצע את ההתחשבנויות עם הנתבע (עמ' 18 שורות 18-29 לפרוטוקול מיום 3/12/17). כאשר עומתה עם הודעת דוא"ל מחודש 10/14 ששלחה היא עצמה אל עובדת אצל התובעת בשם אנט, במסגרתה התבקשה אותה אנט לסגור דוקטים פתוחים ע"ש הנתבע (נספח 5 לנ/2), הסבירה הגב' טל כי מדובר בדוקטים שהיו בחובה וקוזזו במסגרת ההתחשבנות השנתית עם התובע. "בהתחשבנות השנתית שלו העמלות שלו קוזזו לטובת דוקטים שהיו בחובה. וכל מה שאני התבקשתי לעשות במייל הזה זה לבקש ממנו מספרי דוקטים שהוא רוצה שיסגרו אותם." (עמ' 4 שורות 31-33 לפרוטוקול מיום 3/12/17). מסמכים אלו מעידים על התנהלות התובעת אשר הורתה לנתבע לסגור את הדוקטים הישנים שהיו ביתרת חובה, באמצעות כספים אשר התקבלו מלקוחות חדשים. כאשר נשאלה הגב' טל, האם התובעת הייתה אדישה לשאלה היכן מופקדים הכספים כל עוד נסגרים דוקטים ישנים, השיבה הגב' טל : "זה כך התנהל.. ככה זה היה בהתחשבנות השנתית שלו, שהוא ביקש לסגור דוקטים בחובה ישנים תמורת הכסף שהוא צריך לקבל ממונה טורס." (עמ' 5 שורות 10-17 לפרוטוקול מיום 3/12/17).
הגב' טל העידה כי ככל שהיתרות לחובת הנתבע היו נעות בין 80,000- 120,000 דולר, היה הדבר מקובל על התובעת (עמ' 7 שורות 31,35, עמ' 8 שורות 1-4 לפרוטוקול מיום 3/12/17). כאשר עומתה עם העובדה כי בשנת 2014 הצטברה לנתבע יתרת חובה בסך של 220,000 דולר, הסבירה הגב' טל כי כנגד יתרת חובה לנתבע לשנת 2014 הייתה לנתבע יתרת זכות בגין עמלות בסך של כ-100,000 דולר ארה"ב, כך שלמעשה יתרת החובה לאחר הקיזוז עמדה על סך של 120,000 ₪ שהנו סביר מבחינת התובעת. "כשהוא ידע שהוא בחובה של 220 אלף דולר, הוא ידע בעצם שיש לו את העמלות המגיעות לו בסך 100 אלף דולר. אז בעצם הוא עדיין עמד בגדר הסביר של ה 120 אלף דולר" (עמ' 8 שורות 28-30 לפרוטוקול מיום 3/12/17). מעדות הגב' טל עולה כי במהלך שנת 2015, המועד בו התגלתה לה, לטענתה, המעילה שמבצע הנתבע, יתרת החובה שלו עמדה על סך 230,000 דולר (סכום הגבוה ב 10,000 דולר בלבד מיתרת החובה לשנת 2014) והיו לנתבע יתרות זכות לקיזוז בסך של כ 70,000 דולר. כלומר, לא היה שינוי דרסטי במצב ההתחשבנות בין הצדדים משנים עברו. לשאלה מה אם כך הזעיק את הגב' טל וגרם לה לפנות לממונים עליה בחשש למעילה של הנתבע, השיבה הגב' טל כי במועד בו דיווחה לממונים עליה על יתרת החובה של הנתבע לשנת 2015 היא עדיין לא הייתה מודעת ליתרות הזכות שהצטברו לטובתו באותה שנה (עמ' 9 שורה 15-35, עמ' 10 שורות 1-22 לפרוטוקול מיום 3/12/17). ההסבר אינו מניח את הדעת שכן לא הוכח לפני כי הנתבע חרג מהתנהלות שהייתה רגילה ומקובלת קודם לכן על התובעת.
עדות מר עובד אלבנק – מנהל הכספים בתובעת
מר עובד אלבנק, מנהל הכספים בתובעת, העיד כי התובע הוא סוכן מצוין שמוכר בהיקפים של בין 1.5 לבין 1.6 מיליון ₪ בשנה (עמ' 56 שורה 22 לפרוטוקול מיום 3/12/17). מר אלבנק אישר אף הוא כי לאורך שנות עבודתו, הייתה התובעת מודעת לקיומן של יתרות שליליות בכרטסת הנתבע. "הייתה לו תמיד יתרת חוב מאושרת.. יתרת החובות שלו תמיד עמדה בין 80 ל 120 אלף דולר. ש. תמיד 80 עד 120? ת. בדרך כלל, כן". (עמ' 47 שורות 17-25 לפרוטוקול). כן אישר כי יתרות הזכות שנצברו לנתבע מדי שנה בגין עמלות קוזזו מול יתרת החובה של הנתבע לתובעת "...תמיד הגיעו לו עמלות. הוא לא משך את כל הכספים שמגיעים לו, אלא מה, תמיד הייתה לו יתרת חובה. יתרת החובה שלו, של הלקוחות שלו נעה תמיד בין 80 ל120 .. לכאורה הוא תמיד היה חייב לי כסף, לי, סליחה למונה טורס תמיד הוא היה חייב כסף" (עמ' 55 שורות 30-34 לפרוטוקול מיום 3/12/17). ועוד העיד מר אלבנק כי "הייתה לו יתרת אשראי שאני יכולתי לחיות אתה" (עמ' 56 שורה 20 לפרוטוקול מיום 3/12/17). מר אלבנק אישר בעדותו כי הנתבע אינו שונה מסוכנים אחרים בתובעת בכל הנוגע לאופן ההתחשבנות עמם. "יש להם אשראי, יש להם אשראי חובות שגם הם, כולם אותו דבר. כולם מקבלים אחוז מסוים מהעמלות שלהם, כל אחד לפי התנאים שלו.. כב' הש' קלמפנר נבון: וכולם נסגרים ביתרות חובה?... העד, מר אלבנק: יש כאלה כן, בהחלט... כב' הש' קלמפנר נבון: זאת אומרת זה לא משהו חריג בנוף... העד מר אלבנק: לא, לא גם בכל הענף.. זה לא חריג ממש לא" (עמ' 56 שורות 15-36, עמ' 57 שורה 1 לפרוטוקול מיום 3/12/17).
עדות מר אמנון מלכא – מנהל הסניפים בתובעת
אם אין די בשתי עדויות אלו של בעלי התפקידים המהותיים בתובעת, הרי שגם מעדותו של מר אמנון מלכא, מנהל הסניפים בתובעת, עלה כי אין לתובעת נוהל מסודר בכל הנוגע להיקף האשראי הניתן לסוכנים. מר מלכא טען כי יתרת החוב שנצברה לתבוע בשנת 2015 בסך 230,000 דולר היא חריגה מבחינתו (עמ' 70 שורות 15-17 לפרוטוקול מיום 3/12/17) וטען כי מסגרת האשראי שאושרה לנתבע נעה בין 80,000 דולר לבין 120,000 דולר "אנחנו נותנים לו מרווח נורמאלי לעבודה, סביר הגיוני בהתאם למחזור המכירות שלו, בהתאם ללוחות הגביה שלו, בהתאם לאיך שהוא עובד... הוא היה צריך להיות במסגרת בין 80 ל 120 אלף דולר. זו המסגרת שאושרה לו, 120,130. אנחנו חברה שנותנת לאנשים לעבוד, אבל ברגע שיש איזה שהוא גרף שהוא עולה מעט למעלה אני הגעתי לשיחה עם דוד נחום" (עמ' 71 שורות 5-8 לפרוטוקול מיום 3/12/17). כאשר התבקש להסביר כיצד נקבעה מסגרת האשראי לנתבע השיב מר מלכא "...היא נקבעת כתוצאה מהפעילות שלו השוטפת וכתוצאה מהנגזרת והגביה שמתבצעת. צד ב': איך הנתבע יכול לדעת מה מסגרת האשראי שאתם נותנים לו? העד, מר מלכא: הוא יושב עם מנהלת הסניף לדעתי 1 לחודש ומקבל בדיוק את הדוחות הנכונים, הוא רואה אותה" (עמ' 71 שורות 9-14 לפרוטוקול מיום 3/12/17). בהמשך עדותו כאשר התבקש להציג מסמך אשר יתמוך בגרסתו לעניין היקף האשראי שאושר לנתבע השיב מר מלכא: "אני לא צריך להראות מסמך שזה מסגרת האשראי מהסיבה הפשוטה שבגדול לא צריך להיות אשראי בכלל" (עמ' 72 שורות 28-32 לפרוטוקול מיום 3/12/17). אם אין כלל מסגרת אשראי מסודרת ומובנית, אשר ניתן להוכיח ולתמוך את הטענה בגינה באסמכתאות כלשהן, הכיצד ניתן לטעון למעילה הנובעת מחריגה ממסגרת אשראי.
עדות מר אבי נחום – במועדים הרלבנטיים, כיהן כנציג הבעלים, וכיום, סמנכ"ל כספים בתובעת
מר אבי נחום, אשר במועדים הרלבנטיים כיהן כנציג הבעלים וכיום מכהן כסמנכ"ל הכספים בתובעת, העיד כי מוכר לו נוהל העבודה של העברה מדוקט לדוקט: "העברה מדוקט לדוקט תמיד אפשרית. יכול להיות שאתה טסת היום, שילמת חלקית. בטיסה הבאה שלך אתה מבקש להעביר את יתרת הזכות או יתרת חובה... צד ב': אז אתה מסכים שעולה ממנו שאתה הכרת את השיטה? העד, מר אבי נחום: אני לא יודע... יש נוכלים שיכולים לעשות את זה. צד ב': אין בעיה, אבל אתה הכרת את שיטת הנוכלות הזאת? העד, מר אבי נחום: ברור, אם אנשים גונבים כספים כן, אפשרי... העד, מר אבי נחום: האם אני באופן אישי נתקלתי בזה אי פעם? צד ב': כן. העד, מר אבי נחום: כן" (עמ' 91 שורות 4-36, עמ' 92 שורות 1-5 לפרוטוקול מיום 31/12/17). עוד העיד מר אבי נחום כי הוא לא מכיר כל נוהל מסודר של התובעת בנוגע להיקף האשראי שניתן לכל סוכן "אי אפשר לתת תקרת אשראי לכל סוכן וסוכן. יש סוכן שהמחזור שלו 100 אלף דולר ויש סוכן שהמחזור שלו 2 מיליון דולר.. לי אין כזה נייר, אני לא התעסקתי עם זה." (עמ' 92 עמ' שורות 28-31 לפרוטוקול). כן טען בעדותו כי חוברת הנהלים שצירף לתצהירו (נספח ח' לת/4) המתייחסת בין היתר להיקף הפיקוח שעל מנהל סניף בתובעת לבצע לגבי דוקטים פתוחים ומצב הגבייה בהם, אינה חלה על הנתבע מאחר והוא היה פרילנסר ולא עובד חברה "כי הוא עצמאי, הוא פרילנסר. הוא לא עובד." כאשר נשאל מדוע אם כך צרף את חוברת הנהלים לתצהירו הוא השיב "זה נהלים של החברה... צד ב': אז לא חלו עליו הנהלים? העד, מר אבי נחום: תלוי איזה. נהלים שבנאדם ישב בתום לב לגבות כספים ולעשות קבלות כן... צד ב': מטבע הדברים אם אתה לא יודע אם הנהלים מחייבים או לא מחייבים אתה גם לא יודע אם מנהלי הסניפים או ההנהלה עשו את הביקורות הללו? העד, מר אבי נחום: לא" (עמ' 93 שורה 9-36, עמ' 94 שורות 1-15 לפרוטוקול מיום 3/12/17). הנה כי כן עולה מעדות זו כי אין מסגרת אשראי מסודרת אחידה לכל הסוכנים ואף לא פרטנית לכל סוכן וסוכן כפי שניסתה התובעת לטעון. נוהל העברת המזומנים מדוקט לדוקט אף הוא מקובל וידוע ואינו נחלתו הבלעדית של הנתבע.
עדות מר חסיב ג'ריס – סוכן נסיעות בתובעת משנת 2015
מר חסיב ג'ריס, העובד כסוכן נסיעות בתובעת החל מתחילת שנת 2005, העיד כי עשוי להיווצר מצב בו במהלך השנה נוצרות יתרות שליליות בכרטסות על שמו, אם כי בהיקף מצומם בהרבה מזה של הנתבע. "צד ב': ...אבל במהלך השנה יכול להיות מינוס? ..העד, מר ג'ריס: אם יש לי מינוס, זה מינוס מאוד קטן. אני אישית כמעט ואין לי, עד הרגע שאני יושב פה, השנה הזאת אין לי מינוסים." (עמ' 97 שורות 1-5 לפרוטוקול מיום 3/12/17).
עדות הגב' אירנה קאופמן – סוכנת נסיעות בתובעת
הגב' אירנה קאופמן, סוכנת נסיעות בתובעת המכירה את הנתבע עוד מתקופת עבודתם המשותפת בסוכנות הנסיעות "פגסוס", העידה כי גם לה נותרות לעיתים יתרות שליליות בכרטסות על שמה אם כי בהיקפים מזעריים הנעים בין 20 לבין 30 דולר (עמ' 102 ש ורות 10-16 לפרוטוקול מיום 3/12/17). עוד העידה הגב' קאופמן כי אלא אם כן הדבר נעשה באישור, לא נוצר אצלה מצב בו כספים ששולמו על ידי לקוחות הופקדו על ידה בדוקטים ישנים על מנת לסגור יתרות שליליות. "אנחנו יכולים רק באישור אם זה אותו לקוח לסגור בדוקט אחר, אבל רק בתנאי שזה אותו לקוח... ויש יתרה בדוקט. כב' הש' קלמפנר נבון: זאת אומרת יש שתי נסיעות לאותו לקוח? העד, גב' קאופמן: כן וסתם, כב' הש' קלמפנר נבון: ונשאר יתרת חובה בדוקט. העד, גב' קאופמן: לפעמים, לפעמים יש לקוח שיש לו יתרה בדוקט ובדוקט אחר עשיתי לו הנחה יכול להיות קצר יותר, אז זה כן ניתן, זה חוקי." (עמ' 103 שורות 31-36, עמ' 104 שורות 1-3 לפרוטוקול מיום 3/12/17). סוכני התובעת אם כך, מודעים לכך כי ניתן ליצור יתרה שלילית בדוקט אשר גובהה משתנה מסוכן לסוכן וכי ניתן לסלק יתרה זו באמצעות כספים מדוקט אחר באישור ובידיעת התובעת.
עדות מר בנימין אשר – מנכ"ל התובעת
מר בנימין אשר, מנכ"ל התובעת מזה כ 15 שנים אישר בעדותו כי במהלך שנות עבודתו של הנתבע בתובעת היו רשומות על שמו יתרות שליליות והתובעת הייתה מודעת לכך. "ש': תאשר לי שלאורך עשר שנות עבודתו של הנתבע במונה טורס היו רשומות על שמו בספרי מונה טורס יתרות שליליות. ת': לא, היה לו שוטף זה לא יתרות שליליות זה יתרות בסוף שנה, כל חודש למעשה יש לו יתרת חובה מסיבה פשוטה שיש, כל סוכן במיוחד בסדר גודל שלו יש לו לקוחות עסקיים, יש לו לקוחות שלא משלמים מיד יש לקוחות שהתיק התחיל עכשיו ונגמר בעוד חודשיים זה תהליך שבו אין בדיוק מאפס ביום התשלום בוודאי שיש איזשהו חוב ובמהלך וגם בסוף שנה כל חודש יש תמיד איזשהו פער... אם יש לקוחות עסקיים שלא משלמים באותו מעמד אז יש להם חובה משלמים שוטף שלושים משלמים שוטף חמש עשרה או לחילופין אם התיק התחיל היום ונגמר בעוד חודש אז יכול להיות שרק בסוף התיק אמור להיות משולם." (עמ' 1 שורות 23-39, עמ' 2 שורות 1-2 לפרוטוקול מיום 16/4/18). כן אישר מנכ"ל התובעת כי בשום שלב, עד לשנת 2015, לא עלו כנגד הנתבע טענות למעילה (עמ' 2 שורות 3-7 לפרוטוקול מיום 16/4/18).
עדות הנתבע, מר דוד נחום
הנתבע עצמו מר דוד נחום, העיד כי כל פעולותיו במסגרת עבודתו, נעשו בידיעתה ובהסכמתה של התובעת. הנתבע העיד כי מעולם לא הוגדרה לו מסגרת אשראי אצל התובעת. "אף פעם לא אושר לי גובה אשראי. אף פעם לא אמרו לי מה גובה אשראי שלך." (עמ' 146 שורה 29 לפרוטוקול מיום 3/12/17). הדבר מתיישב היטב עם עדויות עדי התובעת כפי שפורטו לעיל. הנתבע אישר כי נהג להפקיד כספים בדוקטים ישנים והעיד כי כך התנהלו הצדדים לאורך כל שנות עבודתו בתובעת. "...מונה טורס הייתה מודעת להתנהלות. זה לא עניין אותם איפה אני מפקיד. כרטיסי אשראי או מזומן"(עמ' 123 שורות 17-18 לפרוטוקול מיום 3/12/17). "עם הכסף החדש היית סוגר לו את השנה הקודמת כי ככה הוא רצה... הוא כמובן ידע שבחצי השנה.. עד שהגעתי אליו נוספו עוד איזה 300 אלף דולר ומה שהוא עשה הוא לקח את הכסף שהגיע לי, הוא היה מקזז לי את הכספים שהיה מגיע לי. אם היה לי יתרת זכות הוא היה משאיר את זה ככרית ביטחון בשביל הצ'יקים האלה, בשביל הכסף הזה שהייתי צריך לשלם שנה לאחר מכן" (עמ' 123 שורות 29-34 לפרוטוקול מיום 3/12/17). "אמרו לי תסגור דוקטים ישנים בכסף החדש... ותבוא אלינו להתחשבנות שנה חדשה" (עמ' 124 שורות 26-28 לפרוטוקול מיום 3/12/17). "ככה הם רצו שאני אעבוד... אני לא יודע אם זה בסדר, אבל זה הברדק שהם יצרו.. מונה טורס עודדו אותי להמשיך לעבוד כל הזמן. לא היה אכפת להם מזה, העיקר שהייתי עושה להם מחזוריות..." (עמ' 127 שורות 20-28 לפרוטוקול מיום 3/12/17). כאשר נשאל הנתבע לגבי טענת התובעת באשר להנפקת קבלות כפולות הוא הבהיר כי התובעת הייתה אדישה לכך "לא עניין את מונה העניין הזה. היא אמרה לי "נחום אתה מפקיד כסף בקבלה. אם החבר שלו מפקיד עבורו תן את השם שלו, אם הוא רוצה גם קבלה תן לו גם על השם שלו".. אם יש דוקט מסוים שאני מפקיד שם 3000 ומשהו שקל כן? בא לקוח אומר לי "אני רוצה את הקבלה על שמי" אוקיי? מוציא לו קבלה על שמו. אני מפקיד את זה בדוקט ישן... צד א': שתי הקבלות אותו דוקט? העד, מר ד. נחום: זה מה שאני מסביר לך. אני מכניס בדוקט ישן. אחד יוצא על בעל הדוקט הישן ואחד על בעל זה ששילם. זה מה שקורה כל הזמן בפועל, זה שנים ככה עובד... במונה מודעים לזה... צד א': שתי קבלות לאנשים שונים באותו סכום בגין אותו דוקט. .. העד, מר ד. נחום: אם אתה בא עכשיו, אני פותח לך דוקט. אתה נותן לי 3000 שקל, אני מפקיד אותו, אתה מקבל קבלה על השם שלך. דובר: ואז מבטל. העד, מר ד. נחום: אני לא מבטל.. זה דוקט ישן. הקבלה השנייה יוצאת על שם בעל הדוקט הישן" (עמ' 133 שורות 5-36, עמ' 134 שורות 1-4 לפרוטוקול מיום 3/12/17).
הנתבע העיד כי הנפיק ללקוחותיו קבלות בכתב ידו מאחר ולא יכול היה להנפיק קבלות באמצעות המחשב שבביתו, בין היתר מאחר ולא הייתה לו מדפסת. "צד א: אתה נותן לאנשים קבלות בכתב יד? העד, מר ד. נחום: ..אם אני לא יכול להוציא קבלה במחשב או להדפיס קבלה... צד א': למה לא הפקת קבלות ממוחשבות? העד, מר ד. נחום: ...כשאני נותן למישהו קבלה במזומן על כתב יד או דרך המחשב, אני לא מתחמק... אני בבית לא יכול להוציא קבלות במזומן, לא יעזור כלום... אם הייתי יכול תאמין לי לא הייתי רושם את זה בכתב יד... קודם כל אין לי מדפסת, קודם כל אין לי מדפסת, אף פעם לא היה לי. וכל הדברים האלה רק לאחרונה הוצאנו, ולא יכולתי להדפיס קבלות כי התוכנה שלי לא מאפשרת להוציא קבלות. לא יודע, רק במשרד זה היה אפשר... קורה מצבים, אני אומר לנוסעים תבואו אלי הביתה, תבואו אלי למשרד תיקחו את הקבלות כי אני לא יכול להוציא קבלות. אז אומרים אין צורך, או שתיתן לנו פתק או שאנחנו סומכים עלי. ככה זה עבד שנים. זה לא משהו שאני לוקח לעצמי. כשאני נותן למישהו פתק כזה.. הרי הוא ילך עם זה למשטרה.. זה הוכחה שחור על גבי לבן שקיבלתי כסף מזומן" (עמ' 134 שורות 31-35, עמ' 135, עמ' 136 שורות 1-7 לפרוטוקול מיום 3/12/17).
באשר לחיובים כפולים שביצע הנתבע, לטענת התובעת, בכרטיסי אשראי של לקוחות, העיד הנתבע כי עשה כן במקרים בהם בשל תקלה לא ניתן היה לחייב באמצעות תוכנת ה"גלבוע" של התובעת, או במקרים בהם לאחר שחייב כבר את הלקוח פנה אליו הלקוח וביקש ממנו לבצע את החיוב באמצעות כרטיס אשראי בו ניתנת הנחה ללקוח "קורה הרבה המון פעמים שיש תקלה במערכת הגלבוע... אני מחייב מישהו, הוא לא נותן לי אישור. אני מתקשר להנהלת חשבונות... הם אמרו לי כן אנחנו יודעים שישerror בשעות אלה, תנסה לחייב את זה עוד יום או עוד שעה, עוד שעתיים. עכשיו אני מחייב אחרי יום או יומיים... אני מחייב את הגברת פעם שניה כמו שאמרו לי במונה טורס בחשבונות. ואז מה קורה? גם החיוב הראשון מתקבל" (עמ' 137 שורות 19-27 לפרוטוקול מיום 3/12/17). "קורה שבנאדם נותן לי כרטיס אשראי לחייב אותו ופתאום אחרי שבוע שבועיים הוא אומר לי 'נחום אתה יודע מה? הכרטיס השני שלי יאפשר לי לקבל הנחה' אם זה הוט, או חבר או כל מיני כאלה חברות. אז כבר את הראשון חייבתי. אז מה שאני עושה אני מחייב את השני, אני בא ללימור אני אומר לה "חייבתי את זה, תזכי לו את הראשון" (עמ' 138 שורות 7-11 לפרוטוקול מיום 3/12/17). הדברים מעידים על דרך התנהלות שאינה תולדת גחמותיו של הנתבע, כי אם פרי עבודה משותפת עם התובעת לאורך שנים, בהן אישרה התובעת בשתיקתה את אופן התנהלות הנתבע וזאת ללא כל טרוניה מצדה. היטב ביטא זאת הנתבע כאשר העיד "מעניין כל הדברים האלו 10 שנים לא היו בעיות. פתאום עכשיו אתה מוצא לי בעיות. 10 שנים הכל הלך יפה. לא תלונה של חיוב כפול, לא כלום.. פתאום עכשיו.. חסמתם אותי סגרתם אותי." (עמ' 140 שורות 23-26 לפרוטוקול מיום 3/12/17).
מכלול ראיות אלו והעדויות תומכות הלכה למעשה בקביעת המומחה מטעם בית המשפט לפיה נוהל העבודה בין הצדדים היה כזה שלנתבע ניתן אשראי פתוח שהתגלגל במשך השנים תוך קיזוז עמלות להן היה זכאי התובע. נוהל זה התקיים לאורך שנים בידיעתה של התובעת אשר בשום שלב עד לשנת 2015 לא טענה כי הנתבע מעל בכספיה. ואף בשנת 2015 עת טענה התובעת כי התעורר חשש למעילה, לא היו בידיה נתונים חריגים יחסית לשנים עברו בכל הנוגע לפעילותו הכספית של הנתבע. הוכח לפני כי נוהל העברת כספים מדוקט חדש לדוקט ישן ביתרת חובה, היה נהוג בין הצדדים עוד מתחילת עבודתו של הנתבע אצל התובעת בשנת 2005. הוצג לעיוני מסמך מיום 1/6/05, מאת הנתבע אל חשב מונה טורס, ששמו אריאל (נספח 4 לנ'2), אליו הפנה המומחה בחוות דעתו, שם נרשם: "אריאל שלום. בהמשך לשיחתנו מיום 31.12.04 בנושא המשך עבודתי בחברת מונה טורס לקראת השנה הקרובה הריני לציין מספר נקודות עליהם יש אישור מצדך - אחת ל- 3 חודשים נבדוק מאזן דוחות כדי שנדע באם יש לרשותי הפרשי עמלות לזכות או לקיזוז. באם יהיו בתיקים מסוימים סכומים מעל הנדרש כלומר עודף בתיק יועברו קודם לתיקים שבהם נעשתה הנחה ויש בהם חוסר". דומה כי הדברים מדברים בעד עצמם.
כן, הוכח כי אין לתובעת מדיניות מוגדרת בכל הנוגע להיקף האשראי, כאשר היקף האשראי הניתן לכל סוכן וסוכן נקבע בהתאם להיקף עבודתו וכי במשך כל תקופת העסקתו הייתה התובעת מודעת לקיומן של יתרות שליליות לחובת הנתבע. עדותו של מר אלבנק לפיה לאורך השנים הייתה לנתבע יתרת אשראי שמר אלבנק יכול היה להסכין עמן, אינה מעידה על כך שיתרת החובה שהצטברה לחובת הנתבע במהלך שנת 2015 גם אם הייתה גבוהה מהנהוג בין הצדדים, היוותה חריגה מנהלי התובעת באופן כזה שהחל ממועד זה ראתה התובעת בנתבע כמי שמעל בכספיה בעוד שלאורך כל שנות עבודתו אפשרה התובעת לנתבע להחזיק ביתרה שלילית בכרסת על שמו, בידיעה כי זו תקוזז במסגרת פגישת ההתחשבנות השנתית, על חשבון העמלות המגיעות לתובע.

ההמחאות אשר מסר הנתבע לתובעת:
התובעת ביקשה לתמוך טענותיה באשר למעילה מצדו של הנתבע, בארבע המחאות בסך כולל של 65,200 ₪ אשר מסר הנתבע לידיה לצורך הפקדה באחד מתיקי הלקוחות ואשר חוללו היות ונמשכו מחשבון סגור ע"ש בנו של הנתבע אסף נחום (ס' 25-26 לתצהיר הגב' טל ת/1). הנתבע העיד כי משפחת שושני ביצעה באמצעותו הזמנת כרטיסי טיסה לארה"ב בסך כולל של כ 9,000 דולר, כאשר סכום זה הופקד על ידי הנתבע בדוקט ישן, לצורך כיסוי יתרה שלילית. הנתבע, המתין עם כרטוס הכרטיסים עבור משפחת שושני אך בהתקרב מועד הטיסה, בשל העיכוב בכרטוס, עלה מחיר הכרטיסים בסך של כ- 12,000 דולר. הנתבע פנה אל התובעת והגב' טל, מטעמה של התובעת, התנתה את ביצוע הכרטוס, בכך שהנתבע יפקיד כספים בדוקט של משפחת שושני. לטענתו של הנתבע, מאחר ובאותו המועד לא היו לו כספי לקוחות חדשים להפקיד בדוקט של משפחת שושני, הסכימה הגב' טל כי יפקיד את ההמחאות האמורות לביטחון בלבד ואלו יושבו לחזקתו כאשר ישיג כספי לקוחות חדשים להפקדה בדוקט. הנתבע העיד כי הוא הבהיר לגב' טל, כי מדובר בהמחאות מחשבון סגור של בנו אשר נלקחו על ידי הנתבע, ללא ידיעת בנו. הנתבע העיד כי חרף הסכמה זו הפקידה התובעת את שיקים, אשר חוללו. עוד העיד הנתבע, כי ביום 29/12/15, במעמד החתימה על ההסכם, השיבה לו התובעת את השיקים תוך שהיא מסכימה שלא לטעון כנגדו דבר לעניין זה. הנתבע העיד כי באחד מהשיקים האמורים נעשה שימוש גם לצורך כרטוס טיסה שהזמין בנו ארז. גם הכספים אשר שילם הבן ארז, הופקדו בדוקט ישן לכיסוי יתרה שלילית.
הגב' טל מאידך, העידה כי הנתבע הפקיד שיקים אלו על דעת עצמו וללא ידיעתה והכחישה בתוקף את טענת הנתבע, לפיה אותן ההמחאות נמסרו על יד הנתבע כערבון בלבד לאחר שזו התנתה את ביצוע הכרטוס בהפקדת כספים "זה לא הייתה התניה שקודם כל תשים כסף בדוקט ואחר כך..." (עמ' 12 שורה 30 לפרוטוקול מיום 3/12/17). כן אישרה בעדותה כי באותו המועד ידעה התובעת כי הכספים ששולמו לנתבע על ידי משפחת שושני הופקדו על ידו בדוקט ישן. "צד ב': ...ידעתם ששושני שילמו, שילמו ושמו את זה בדוקט ישן... העדה, גב' טל: 2015 כבר נוכחנו לדעת שזו השיטה שלו." (עמ' 12 שורות 10-15 לפרוטוקול מיום 3/12/17).
אף אם אקבל את טענת הנתבע לפיה נמסרו השיקים מהחשבון הסגור לביטחון בלבד, מסירת שיקים ללא כיסוי אינה התנהלות תקינה והנתבע אישר זאת בחקירתו. "כב' הש' קלמפנר נבון: ...אני שואלת אותך האם זה בסדר מבחינתך? העד מר ד. נחום: לא זה לא בסדר. " (עמ' 123 שורות 5-5 לפרוטוקול מיום 3/12/17). כך או אחרת, בין שהנתבע אולץ בידי התובעת להפקיד בידיה שיקים לביטחון כנגד כרטוס משפחת שושני ובין שהתובעת ידעה כי השיקים הללו אינם ניתנים לפירעון, אין לכך השלכה בכל הנוגע לקביעות המומחה באשר לאופן העבודה בין הצדדים והיקף החוב. אדרבא, מכאן עולה כי התובעת הייתה מודעת לשיטת העבודה של קבלת כספים מלקוחות חדשים וסגירת דוקטים ישנים באמצעותם.
כלל האמור לעיל מעלה כי לא עלה בידי התובעת להוכיח ברמת ההוכחה הנדרשת, טענתה באשר למעילה שביצע הנתבע בכספיה. עם זאת אין בקביעתי זו כדי לשלול קיומם של אי סדרים בעבודת הנתבע וקיומו של חוב שלו כלפי הנתבעת, כפי שנקבע בחוות דעת המומחה מטעם בית המשפט.

חוב הנתבע לתובעת:
המומחה קבע כי סה"כ יתרת החוב הפתוח בדוקטים על שם הנתבע, נכון למועד מתן חוות הדעת עומד על סך של 485,327 דולר סכום השווה ל- 1,818,278 ₪ לפי הפרוט הבא:
קבלת כספי מזומן ללא הנפקת קבלות או פתיחת דוקטים בסך כולל של 16,565 דולר;
בגין חיובי אשראי כפולים, חוב בסך כולל של 14,597 דולר;
בגין החזרים ללקוחות, חוב בסך כולל של 55,234 דולר;
בגין כרטוסים ודוקטים חדשים שאותרו על יד הנתבע, סך של 82,779 דולר;
בגין כרטוסים נוספים שלא היו ידועים ולא נמסרו על ידי הנתבע, סך של 129,793 דולר;
בגין שוברים לבתי מלון שהוזנו דרך מערכת ה"בי פרו" ולא הונפקו בעבורם שוברי תשלום, סך של 28,284 דולר.
לזאת קבע המומחה כי יש להוסיף את יתרת החובות על פי ההסכם מיום 29/12/15 בסך של 156,037 דולר, זאת לאחר שקיזז מהסכום הכולל את הסכום אשר שילם הנתבע 79,487 דולר ואת הסכום אשר קוזז בגין יתרות זכות בסך 74,362 דולר.
רו"ח בילו נחקר באריכות לעניין זה ומסקנותיו לא נסתרו. בעדותו לפני אישר רו"ח בילו כי הסכום שנקבע בחוות דעתו משקף חוב של הנתבע כלפי התובעת. "אלה החשבונות הפתוחים שקשורים ללקוחות של הנתבע. מן הסתם זה החוב.. זה החוב שנמצאו בלקוחות שקשורים לנתבע." (עמ' 31 שורות 26-30 לפרוטוקול מיום 3/12/17). "העד, רו"ח בילו:.. שוב אם נשאר אצלו כסף בכיס זו לא מעילה מבחינתי. צד ב': אז מה, העד, רו"ח בילו: כי הוא חייב את הכסף. צד ב': הוא חייב את הכסף, העד, רו"ח בילו: זה הכל, הוא חייב את הכסף כאשראי. אבל זה שנשאר אצלו בכיס זה לא בגלל שהוא גנב את הכסף, אלא זו שיטת העבודה. הוא חייב את הכסף, זה הכל". (עמ' 45 שורות 20-26 לפרוטוקול מיום 3/12/17). רו"ח בילו אישר כי גובה החוב כפי שנקבע בחוות דעתו מתבסס על ההנחה שההסכם בין התובעת לנתבע תקף (עמ' 31 שורה שורות 34-35 לפרוטוקול מיום 3/12/17). "צד א': אני רק רוצה לחדד נקודה אחת. החוב הזה שאתה קבעת הוא לא כולל את ה 310 אלף שקל שהוא שילם במסגרת הסדר החוב והוא לא כולל קיזוז עמלות של 74 אלף דולר וסכומים נוספים שהתגלו? העד, רו"ח בילו: לא, זה כולל את כל הסכומים שהתגלו לאחר שהורדתי את ה 310 אלף שהוא שילם ואת ה 74. צד א': כלומר החוב היה גבוה יותר? העד, רו"ח בילו: החוב היה יותר גבוה..." (עמ' 34 שורות 12-18 לפרוטוקול). כן אישר המומחה כי סכום החוב הקבוע בחוות דעתו אינו תואם את סכום החוב שצוין בכתב התביעה "אכן זה לא הסכומים, כי היו גם דברים הפוכים. היו כפילויות והיו.. כל מיני דברים שאותם סידרתי ותיקנתי והגעתי לשורה התחתונה" (עמ' 32 שורות 11-13 לפרוטוקול מיום 3/12/17). "בחישובים שהם הגישו בכתב התביעה היו כמה דברים כפולים או כל מיני, או הוזכרו גם כאן וגם כאן. ואותם קיזזתי ועשיתי את התחשיב הנכון והמדויק." (עמ' 32 שורות 19-20 לפרוטוקול מיום 3/12/17).
אשר על כן ובשים לב למסקנות המומחה, יש לקבוע כי חובו של הנתבע כלפי התובעת, הנובע מסדרי העבודה של הצדדים וממתן אשראי של התובעת, נכון למועד מתן חוות הדעת (20.2.17) עומד על סך של 1,818,278 ₪, כאשר סך החוב, לרבות כספים ששולמו או קוזזו, עמד על 2,391,278 ₪ נכון למועד מתן חוות הדעת. ויודגש, מסקנתי היא כי החוב אינו נובע ממעילה של הנתבע.

ההסכם בין הצדדים בדבר החוב מיום 29/12/15:
הצדדים ערכו ביניהם הסכם הקובע כי נכון למועד החתימה על ההסכם (29/12/15) סכום חובו הכולל של הנתבע עומד על סך של 309,886 דולר ארה"ב. הוסכם עוד כי ככל ובמהלך ששת החודשים שלאחר החתימה על ההסכם יתגלה חוב נוסף של הנתבע, לרבות בגין הכחשת עסקה של לקוח כלשהו, שמקורו עד תאריך החתימה על ההסכם, יתווסף סכום חוב נוסף זה לסכום החוב הכולל ובלבד שבכל מקרה סכום החוב הכולל בגין החובות הנוספים לא יעלה על סך של 12,500 דולר ארה"ב ובאופן כזה שסכום החוב הכולל לא יעלה על סך של 322,386 דולר ארה"ב. הנתבע אישר כי הוא מכיר בתוקפם של חשבונות ופלט ממערכות החשבונות של הנתבעת, שהוצגו לפניו נכון למועד החתימה על ההסכם. הוסכם כי במועד החתימה על ההסכם ישלם הנתבע לתובעת, באמצעות המחאה בנקאית, סך של 310,000 ₪ המהווה סך של 79,487 דולר ארה"ב לפי שער דולר שהוסכם בין הצדדים (3.9 ₪). כן הוסכם כי מחובו הכולל של הנתבע יקוזז סך נוסף של 74,362 דולר ארה"ב, סכום המהווה את העמלות להם היה הנתבע זכאי במהלך שנים 2014- 2015. באשר ליתרת החוב הסכימו הצדדים כי זו תשולם לתובעת באמצעות חמישה תשלומים שנתיים שווים, עד לשנת 2021, כאשר בכל 1 לינואר של אותה שנה, תיערך התחשבנות בין הצדדים במסגרתה יחושב סכום העמלות המגיעות לנתבע באותו שנה וסכום זה יקוזז מיתרת החוב הכוללת של הנתבע כנגד הוצאות חשבונית מס על ידי הנתבע. הוסכם כי ככל שלאחר ביצוע כל הקיזוזים תוותר לנתבע יתרת חוב, יהא עליו לסלקה לא יאוחר מיום 31.1.21.
הצדדים הסכימו ביניהם כי ההתחשבנות בין הנתבע לתובעת תעשה כפי שנעשתה עד למועד ההסכם, באופן כזה שהנתבע יהא זכאי ל- 55% והנתבעת תהא זכאית ל 45% מסכום העמלות הכולל השנתי, בגין דוקטים שגבייתם הושלמה בפועל. עוד הוסכם כי מסכום העמלות המגיעות לנתבע, ינוכה סכום עלות השכר השנתית אשר שולמה על ידי התובעת לנתבע בגין השנה הרלבנטית. להבטחת התחייבויותיו לפי ההסכם, המחה הנתבע לתובעת על דרך המשכון את כלל זכויותיו לקבל עמלות ותשלומים מהתובעת ונקבע כי בכל מקרה בו יפר הנתבע התחייבויותיו לפי ההסכם, תהא התובעת ראשית לעשות שימוש בהמחאת זכות זו. נקבע כי עם חתימת ההסכם ישוב הנתבע לעבודתו, בהתאם להסכמת התובעת, לרבות השלמת מלוא יתרת שכר עבודתו בגין חודשים 10-12/15. הצדדים אישרו כי החתימה על ההסכם נעשתה לאחר הבהרות, משא ומתן והסכמות מלאות בין הצדדים. עוד נקבע כי הסכם זה מהווה הסכם יחיד ובלעדי בין הצדדים ומחליף הסכמים קודמים, מו"מ, דיונים, הבנות בע"פ או בכתב, בין הצדדים או נציגיהם בנוגע להבנות, לסכסוך ו/או להליך המשפטי. עוד נקבע כי הוראות הסכם זה יעוכבו, ישונו, יתוקנו או יבוטלו אך ורק בהוראה כתובה והדדית של הצדדים ולא יתקבל שינוי או ויתור כלשהו מהוראות ההסכם, מבלי חתימתו של הצד המוותר על זכויותיו. עוד נקבע כי ויתור או שינוי כלשהו בחלק מהוראות ההסכם לא יהווה ויתור על כל שאר הוראות ההסכם. על ההסכם חתומים מר עובד אלבנק מטעם התובעת והנתבע והוא אומת על ידי ב"כ התובעת עוה"ד צחי אסרף.
התובעת טוענת כי הנתבע פעל כלפיה בחוסר תום לב, הציג מצג כוזב, הונה והטעה אותה בכל הנוגע לגובה חובו במעמד החתימה על ההסכם. לטענתה, מעשיו של הנתבע מהווים ניסיון מצדו להתעשר על חשבונה שלא כדין. לטענתה, ההסכם נחתם בשלב בו טרם הובהרה לה שיטת הפעולה של הנתבע 1 ובסמוך לאחר החתימה על ההסכם הסתבר לה כי היקף המעילה שביצע התובע גדול בהרבה מהסכומים שנקבעו בהסכם. התובעת טוענת כי לאחר שהתגלתה לה פעילות הנתבע ובטרם ניתנה כל תגובה מטעמה, פנה אליה הנתבע והודיע לה כי הוא נושא באחריות לחוב נוסף בסך של כ- 82,000 דולר ארה"ב, טען כי חוב זה התגלה לו במסגרת שלושת הימים הראשונים לאחר החתימה על ההסכם ודרש כי סכום זה יתווסף להסדר החוב. החל משלב זה, כך לטענת התובעת, הנתבע ניתק כל מגע או קשר עם התובעת והחל לטעון כי הוא פוטר מעבודתו וכי נגרם לו נזק רפואי כתוצאה מכך. לטענתה, ניסיונותיה לזמן את הנתבע לפגישה במשרדיה לצורך עריכת שימוע, על מנת לאפשר לו לטעון טיעוניו, נדחו על ידו באמתלות שונות. בשל כך, בהמשך נמסרה לתובע הודעה על סיום ההתקשרות עמו והוגשה כנגדו תלונה למשטרת ישראל.
הנתבע מאידך טען כי הוא חתם על ההסכם לאחר שהופעל עליו מכבש לחצים אדיר מצד התובעת. הנתבע מתכחש לגובה החוב שהציגה לפניו התובעת במעמד חתימת ההסכם. לטענתו חוב זה התבסס על הכרטסת הפנימית של התובעת, מבלי שלו הייתה כל יכולת לאמת סכום זה. לטענתו, בימים הראשונים שלאחר החתימה על ההסכם הוא הגיע אל משרדו ובהתאם להסכמות הצדדים בדק יחד עם הגב' טל חיובים פתוחים נוספים. בשלב זה הוא סירב לדרישה לחתום על "חוברת נהלים" בקשר לתנאי העסקתו שכן על פי ההסדר שנחתם יום לפני כן, התחייבה התובעת להמשיך ולהעסיקו באותם התנאים. לאחר מספר ימים במהלכם הוא והגב' טל עברו על הכרטסת של התובעת, נמצאו חובות נוספים בסכום של 82,779 דולר ארה"ב. לטענת הנתבע הגם שההסדר קבע מפורשות כי הוא לא חייב לשאת בכל חוב נוסף מעבר לסך של 12,500 דולר ארה"ב ומתוך רצון להמשיך במערכת בין הצדדים על פי ההסכם, הסכים הנתבע להוסיף סכום זה ליתרת החוב כך שישולם במהלך חמש השנים הבאות מעמלות אותן ירוויח מעבודתו אצל התובעת, אולם התנה את התחייבותו באישורה של התובעת ובהתחייבותה לעמוד בתנאי ההסכם. לטענתו, התחייבותו זו כלל לא נכנסה לתוקף, שעה שהתובעת לא אישרה את דרישתו והפרה את ההסכם עמו, כאשר ימים ספורים לאחר החתימה פיטרה אותו שלא כדין וללא כל הודעה מראש חסמה אותו מכל גישה למערכות המחשב לרבות כתובת הדואר האלקטרוני שלו, החליפה את מנעולי משרדו וגנבה מסמכים אישים שלו לרבות יומן העבודה שלו.
מהעדויות אשר נשמעו לפני ומחומר הראיות עולה כי הצדדים בהתנהגותם לאחר החתימה על החוזה, הביאו לביטולו של ההסכם הלכה מעשה. אין מחלוקת על כך שמספר ימים לאחר החתימה על ההסכם, בלי קשר לשאלה אם פוטר או התפטר, בפועל הופסקה ההתקשרות בין התובעת לנתבע "הם פיטרו אותי כבר... סגרו לי את המחשבים, את הדלת החליפו מנעול" (עמ' 143 שורות 2-6 לפרוטוקול מיום 3/12/17). בנסיבות אלו, בהן נמנעה מהנתבע האפשרות לפרוע את יתרת חובו לתובעת, בדרך של קיזוז עמלות אשר היו נצברות לטובתו במהלך שנות עבודה עתידיות, ברור כי לא ניתן היה לקיים את ההסכמה בין הצדדים.
זאת ועוד, מספר ימים לאחר החתימה על ההסכם, לאחר שהנתבע והגב' טל עברו על הכרטסות, נמצאו חובות נוספים לחובת הנתבע בסך 82,779 דולר ארה"ב. בשלב זה, הגם שההסכם קובע כי הנתבע לא חייב לשאת בכל חוב נוסף מעבר לסך של 12,500 דולר, פנה הנתבע אל התובעת ביוזמתו, לטענתו מתוך רצון להמשיך את ההתקשרות עם התובעת, והציע כי סכום זה יתווסף ליתרת החוב באופן כזה שישולם במהלך חמש השנים הבאות מעמלות אותן ירוויח מעבודתו אצל התובעת. אלא שכפי שהנתבע עצמו מאשר, התחייבותו זו כלל לא נכנסה לתוקפה שכן שהתובעת לא אישרה דרישתו.
עניין זה מעיד כי התובע עצמו הבין באותה העת, שהסעיף בהסכם התוחם לסך של 12,500 דולר ארה"ב לכל חוב נוסף שיתגלה לאחר החתימה, שמקורו עד תאריך החתימה על ההסכם, אינו סביר. הדבר נכון אף לאור העובדה כי המומחה מטעם בית המשפט קבע כי חובו של הנתבע לתובעת, לא כולל הסכומים ששילם לתובעת במעמד ההסכם, עומד על סך של למעלה מ-1,800,000 ₪. לעניין זה העיד מר מלכא, מטעמה של התובעת: "צד ב': תאשר לי בבקשה שהסדר החוב תוחם את גובה החוב הנטען לסכום מקסימאלי של 309 אלף דולר וסכום נוסף בגין יתרות שליליות עתידיות של 12.5 אלף דולר ובסך הכל 322 אלף דולר. העד, מר מלכא: בהנחה שהוא נעשה בתום לב, כן... בהנחה שהנתונים, שהנתונים שנמצאים בראשו של דוד נחום, בראשו אני מדגיש הם נכונים, כן... מונה לא יכלה לצפות למשל שדוד נחום יחתום איתנו ביום חמישי ויום שישי, ויום שבת ישב עם הילדים שלו בבית ויגלה עוד 82 אלף דולר... איך יכולנו לצפות את זה?.. אני ניזון מדוחות, אני ניזון מדוחות שבאותה נקודה זמן זה מה שהם מראים... אני יוצא מנקודת מוצא שכשאני עושה הסכם להסדר חוב עם פלוני או אלמוני, אני יוצא מנקודת מוצא שמה שמופיע בדוחות זאת האמת... צד ב': אז למה להסכים שאם יתגלה חוב נוסף הוא יתוחם ל12.5 אלף דולר? העד, מר מלכא: אני לא יכול לענות לך לזה. זה כמו שכתוב שם 12.5 אלף דולר היה יכול להיות כתוב גם 100 אלף דולר והיה יכול, צד ב': אז למה לא כתוב 100 אלף דולר? העד, מר מלכא: לא יודע. צד ב': יפה, למה לא כתוב 100 אלף דולר? העד, מר מלכא: לא יודע..." (עמ' 82 שורות 27-35, עמ' 83, עמ' 84 שורות 1-23 לפרוטוקול מיום 3/12/17). מנכ"ל התובעת, בנימין אשר, העיד: "ש: אם אני אציע או אני אגיד, שמה שעמד מאחורי הסעיף זה שאם מעבר לסכום שמופיע בכרטסת בספרי מונה טורס יימצא שיש חוב נוסף אז החוב הזה יוגבל במובן הזה שהנתבע ישיב אותו עד סכום של 12.5 אלף דולר ומעל זה לא יהיה שום חוב נוסף. ת: זה לדעתי נלקח מתוך הנחה ומתוך הבנה של כולם שמדובר מקסימום בכיוונים האלה, שאחרי יומיים התברר שפתאום הוא צלצל ואמר רגע יש לי עוד איזה 80 ומשהו אלף דולר. ש': אז למה לא לכתוב, כל חוב נוסף שיימצא יתווסף לחוב? למה להגביל דווקא ל 12.5 אלף דולר? ת': אני לא יודע מה הייתה הסיבה שכתבו את זה ככה אבל אין ספק שההסכם הזה לא שווה את הנייר שהוא חתם עליו אחרי מה שהתגלה בפועל. ש': הבנתי, הוא לא שווה את הנייר שהוא חתום עליו? ת': לא.". (עמ' 8 שורות 30-36, עמ' 9 שורות 1-6 לפרוטוקול מיום 16/14/18).
התובעת ביכרה כי ההסכם לא יעמוד בתוקפו שכן לטענת אנשיה, ההגבלה הקבועה בו באשר לחובות נוספים אינה ריאלית. אף הנתבע הבין זאת, לאחר שעבר על החשבונות עם הגב' טל, אך הוא בניגוד לתובעת, הציע כי יתרת החוב, על אף האמור בהסכם תשולם על ידו, כך שהוא ביכר לקיים את ההסכם עם התובעת.
לא מצאתי ממש בטענות הנתבע לעניין לחצים פסולים מצד התובעת לגרום לו לחתום על ההסכם. בנו של הנתבע מר אסף נחום, עו"ד במקצועו, העיד כי לקח חלק נכבד בעריכת ההסכם (עמ' 109 שורות 20-21 לפרוטוקול מיום 3/12/17), כי עובר לחתימה התקיימו מגעים בין הצדדים "התקיימה ישיבה מקדימה שהיא בעצם הישיבה העקרונית שבה הוסכמו עקרונות ההסכם עם בני, עם אבי ועם אמנון." (עמ' 111 שורות 6-7 לפרוטוקול מיום 3/12/17) כן אישר כי הפגישה במסגרתה נחתם ההסכם ארכה יום מלא (עמ' 109 שורות 24-7 לפרוטוקול מיום 3/12/17). בנו השני של הנתבע מר ארז נחום, עו"ד בהכשרתו, העובד כיום כבנקאי השקעות, "אבי ואני יצרנו קשר עם בני אשר. העקרונות הוסכמו מראש." (עמ' 115 שורה 34 לפרוטוקול מיום 3/12/17). "צד ב': מי נכח בישיבה מיום 29 בדצמבר 15?.. העד, מר ארז נחום: בני, אמנון, אבי נחום, צחי אסרף בחלק הראשון של הפגישה חיכה בחדר, אני לא יודע למה. אבל לאחר מכן הוא ניסח יחד עם אחי אסי את ההסכם. במקביל אני ואבא שלי נכנסנו לחדר של עובד אלבנק כבכל שנה, זה גם עולה מכל מיני התכתבויות. הרעיון היה לבדוק את הסכום. ואז למעשה לאחר שכל העקרונות הוסכמו הוסכם, אוקיי יש סכום. מתוך זה יקוזז סכום בגין שכר לשנת 2015 והיתרה תתפרס למשך 5 שנים מתוך, מתוך השכר של אבא שלי. ככה התנהלה הישיבה..." (עמ' 120 שורות 3-12 לפרוטוקול מיום 3/12/17). טענה זו בדבר לחצים פסולים אינה מתיישבת עם טענתו של הנתבע כי פוטר מעבודתו וכי נחסמה בפניו האפשרות להשיב את החובות באמצעות עבודה אצל התובעת, טענה המעידה על רצונו לקיים את ההסכם.
כן, לא מצאתי כי יש לקבל טענותיו של הנתבע לעניין גובה החוב שנקבע בהסכם ולעניין אמינות הכרטסות על בסיסן חושב החוב. טענה זו של הנתבע נטענה בעלמא ולא הובאה בפני ראיה הסותרת את נכונות הנתונים אשר על סמכם הגיעו הצדדים לאותה הסכמה ביניהם. מר אלבנק ומר מלכא אישרו בעדותם כי גובה החוב בהסכם נקבע בהתאם לדו"חות שהיו לפניהם באותה העת. "אני ניזון מדוחות, אני ניזון מדוחות שבאותה נקודה זמן זה מה שהם מראים. אני יוצא מנקודת מוצא שמה שמופיע בדוחות זאת האמת..." (ראה עדות מר מלכא בעמ' 84 שורות 1-13 לפרוטוקול מיום 3/12/17). מר אלבנק הכחיש בתוקף את הטענה לפיה הוא עיגל כלפי מעלה את יתרות החוב של הנתבע. "צד ב': אוקיי. כאשר עבדת באקסל על דוח ההתחשבנות שצורף בסופו של דבר להסדר החוב נשאלת על ידי בנו של הנתבע, מר ארז נחום, האם אתה מעגל את יתרות החובה כלפי מעלה. השבת בחיוב, אמת? העד, מר אלבנק: שקר גס.. לא רק שזה שקר גס, מה שאתה מתאר פה זה מניפולציה של דוחות לכאורה, שלא נעשתה ולא נעשית במונה טורס ולו הייתה נעשית אז בנו של מר דוד נחום, ארז נחום או אסף נחום הם שניהם עורכי דין שעובדים באמריקה, לא היה אמור לתת לו לחתום על ההסכם" (עמ' 49 שורות 4-17 לפרוטוקול מיום 3/12/17). כמו כן, טענת הנתבע אינה מתיישבת עם קביעת רו"ח בילו אשר אישר בעדותו כאמור כי לצורך הכנת חוות דעתו הוא יצא מנקודת הנחה כי ההסכם בין הצדדים תקף וכי כרטסות התובעת עליהן הסתמך לצורך הכנת חוות דעתו אמינות "היות וסמכתי על האמינות של הכרטסת ברור שהתבססתי על הכרטסת" (עמ' 31 שורות 9-10 לפרוטוקול מיום 3/12/17). קביעה זו של רו"ח בילו אמנם מתייחסת לכרטסות על בסיסן הוא חישב את החוב בחוות הדעת ולא לכרטסות על בסיסן חושב גובה החוב בהסכם בין התובעת לנתבע. עם זאת בשים לב לכך שקביעתו לא נסתרה אין בסיס להניח כי הכרטסות על בסיסן חושב גובה החוב בהסכם, אינן אמינות.
הכלל הוא כי אדם יודע ומסכים לתוכנו של מסמך שעליו הוא חותם (ע"א 1513/99 דטיאשוילי נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (ניתן ביום 17/08/2000)). בענייננו, לא ניתן לקבל את טענת הנתבע ובניו, שכאמור הם עורכי דין בהכשרתם, לפיה במעמד החתימה, מעבר לעקרונות הכלליים בהסכם שנקבעו מראש, הם לא היו מודעים לקיומו של חוב ולהיקפו. גרסה זו אינה מתיישבת עם העובדה שלפגישה במסגרתה נחתם ההסכם, הגיעו הנתבע ובניו עם המחאה מוכנה לטובת התובעת על סך של 310,000 ש"ח. כאשר נשאל מר אסף נחום האם ידעו שלנתבע קיים חוב כלפי התובעת הוא השיב: "צד א': היה ברור לשלושתכם, לאביך הנתבע ואחיך, שקיים ח וב? ...העד, מר אסף נחום: ממש לא... צד א': ידעת שאתה צריך לשלם, אחרת לא היית מכין צ'ק. העד, מר אסף נחום: אבל לא בגלל שזה חובות, זה הסדר פשרה" (עמ' 109 שורות 31-35, עמ' 110 שורות 1-15 לפרוטוקול מיום 3/12/17). מר ארז נחום העיד: "צד א': .. במידה ואביך לא היה חייב דבר, כפי שהוא טוען בתצהיר שלו, מדוע הגעתם עם המחאה בנקאית והגעתם לפגישה להגיע להסדר חוב? העד, מר ארז נחום: טוב, באותה תקופה באותו יום עוד לא היינו מודעים לכלום. שבועיים לפני זה החיים שלנו התהפכו. אבא שלי לא מדבר, מציג לי איזה מסמך ערבות שהחתימו אותו על 280 ומשהו אלף דולר. אין לנו מושג איך זה קרה, לא מבינים מה זה קיזוזים, לא מבינים מה זה יתרות שליליות. כל מה שאנחנו רוצים זה לתת לאבא שלי שקט. אבא שלי כתב מכתב התאבדות. על הראש של כל אחד מחברי מונה טורס... באותו יום לא עניין אותנו ואמרנו אם מונה טורס מוכנה להתקשר בהסכם, אסי ואני יצרנו קשר עם בני אשר. העקרונות הוסכמו מראש. הם ידעו שאבא שלי מתכוון ליטול הלוואה בשביל להתקשר בהסכם" (עמ' 115 שורות 24-24 לפרוטוקול מיום 3/12/17).
מכלל האמור עולה כי הנתבע במהלך עבודתו אצל התובעת צבר חוב, אשר נאמד בידי מומחה בית המשפט בסך של כ- 1,800,000 ₪ לאחר תשלום חלקי וקיזוז יתרות זכות. אין המדובר במעילה, שכן מומחה בית המשפט לא הצליח למצוא לטענה זו של התובעת סימוכין ואף התובעת עצמה בראיות אשר הביאה לפני בית המשפט, העלתה כי מדובר בשיטת עבודה שהייתה נהוגה בין הצדדים והתובעת לא זו בלבד שאיפשרה אותה, אלא אף עודדה את הנתבע להוסיף ולעבוד כך. יש לבחון, האם היה לתובעת חלק ביצירת החוב באופן שיש לפזר את חלוקת האחריות לקיום החוב בין הצדדים, תחת להטילה על הנתבע בלבד.

אשם תורם:
מקורה של דוקטרינת האשם התורם בדיני הנזיקין ומשמעותה הגנה למזיק מפני החובה לפצות את הניזוק על כל נזקו. מדובר בהגנה מודרגת והיקפה נתחם בכל מקרה ומקרה לפי הנסיבות. אם שני צדדים לחוזה תרמו לנזק בהתנהגותם, יש לפתוח פתח להחלת הטענה של אשם תורם ולאפשרות לחלק את האחריות בין הצדדים. (ע"א 6581/98 זאבי נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(6) 1). זאת יש לעשות, במקרה בו שני צדדים תרמו לנזק בהתנהגותם, חלוקת האחריות היא התוצאה המתבקשת. במקרה שבו כל אחד מהצדדים הוא מפר, יש להטיל על כל אחד מהם, לכאורה, אחריות מוחלטת בגין הנזק שנגרם עקב ההפרה לצד שכנגד (ע"א 3912/90 EXIMIN - נ' טקסטיל והנעלה איטל סטייל , פד מז(4), 64). למרות שדוקטרינת "האשם התורם" היא מתחום הנזיקין, הדעה היא שיש מקום לפיתוחה של דוקטרינה זו גם בדיני החוזים, כאשר שני הצדדים לחוזה תרמו לנזק בהתנהגותם (ת.א (חיפה) 333/95 שוסטר נ' אוגרון, (24/07/2001)).
בענייננו, לנוכח כל המתואר לעיל על מערכת היחסים בין הצדדים לאורך השנים והרגלי העבודה שלהם יחדיו, אני סבורה כי לתובעת חלק בלתי מבוטל בהתגבשות חובו של הנתבע כלפיה, שכאמור אינו נובע כתוצאה ממעילה של הנתבע כי אם כתוצאה של צורת העבודה שהשתרשה לאורך השנים והובילה לחוב מצטבר לאורך השנים בהעדר פיקוח מתאים מצד התובעת. סביר להניח כי ככל ובמשך השנים הייתה התובעת מנהלת מדיניות אשראי מוגדרת לנתבע והייתה מקפידה על מעקב תדיר אחר הדוקטים אשר נפתחים, לא היו נוצרים דוקטים ישנים בחובה, אשר יש לסגרם. התובעת לא הייתה מתמרצת את הנתבע ליטול כספים מדוקטים חדשים ולהכניסם אל הישנים לצורך סגירתם וליצור בכך מעגל של חובות מצטברים. אף המומחה מטעם בית המשפט קבע כי "אם הייתה מסגרת אשראי והם היו רואים פתאום שהוא חרג, אז אני מניח שהיו קופצים ב 2010 או 7 או אני לא יודע מתי" (עמ' 37 שורות 14-15 לפרוטוקול מיום 3/12/17). קביעת מסגרת שכזו לא נעשתה ולהיפך, הוכח כי לא אחת עבר הנתבע את מסגרת האשראי הנטענת בידי התובעת ולא נטענה כנגדו כל טענה בדבר מעילה או אחרת.
התובעת הציגה מסמך משנת 2006 שכותרתו "מונה טורס בע"מ נהלים תנאי עבודה ואחריות". מסמך זה צורף לתצהיר מר אברהם נחום מטעם התובעת (נספח ח' לת/4) על מנת להוכיח את טענת התובעת, לפיה הנתבע הפר נהליה המחייבים להנפיק קבלה בגין כל תקבול לרבות ביצוע הפקדות מזומנים (ראה ס' 55 לת/4). אלא שמסמך זה מכיל גם הוראות החלות על התובעת אשר לא הוכח כי קוימו במקרה של הנתבע והעובדה כי בשנת 2015, רק לאחר בירור שערכה, התגלה לתובעת היקף חובותיו הנטען של הנתבע, מעידה על כך. בפרק שכותרתו "גבייה מלקוחות" נכתב כי מנהל הסניף יבצע אחת לשבוע בדיקה מקיפה לגבי דוקטים שנפתחו ומצב הגביה לגביהם. עוד נקבע כי הנהלת החברה תבצע מעת לעת ביקורת מקיפה על כל כרטיסי הלקוחות, נתונים, פעילות וזהות, על מנת למנוע או להקטין ככל האפשר, כל חריגות או בעיות גביה. אות וסימן הוא כי התובעת הייתה ערה לאפשרות כי חובות יצטברו בדוקטים שלא נסגרו, אך על אף האמור לא עשתה דבר על מנת למנוע את התופעה.
מר אבי נחום מטעמה של התובעת, טען בעדותו כי חוברת זו של נהלים, אינה חלה על הנתבע מאחר הוא היה פרילנסר ולא עובד חברה "כי הוא עצמאי, הוא פרילנסר. הוא לא עובד" (עמ' 93 שורה 31 לפרוטוקול מיום 3/12/17). כאשר נשאל מדוע אם כך צרף את חוברת הנהלים לתצהירו הוא השיב "זה נהלים של החברה... צד ב': אז לא חלו עליו הנהלים? העד, מר אבי נחום: תלוי איזה. נהלים שבנאדם ישב בתום לב לגבות כספים ולעשות קבלות כן... צד ב': מטבע הדברים אם אתה לא יודע אם הנהלים מחייבים או לא מחייבים אתה גם לא יודע אם מנהלי הסניפים או ההנהלה עשו את הביקורות הללו? העד, מר אבי נחום: לא" (עמ' 93 שורה 33-36, עמ' 94 שורות 1-15 לפרוטוקול מיום 3/12/17). בכל הכבוד, לא אוכל לקבל טענותיו של מר נחום באשר לתחולה סלקטיבית של נהלי התובעת על הנתבע. מבלי להיכנס לשאלה באיזה סטטוס הועסק הנתבע אצל התובעת, בין אם כשכיר ובין אם כפרילנסר, פרק "התנהלות" בחוברת קובע כי ההוראות יחולו בשינויים המחויבים גם לגבי פעילות הפרילנסרים במסגרת הסניפים, ולרבות ובמיוחד לעניין נהלי קבלת הזמנות, התקשרות עם לקוחות, מכירת שירותים וגביית כספים מלקוחות.
הגב' טל, מנהל הסניף של התובעת, אישרה בעדותה כי היא מכירה חוברת נהלים זו וכי המדובר בנוהל מחייב (עמ' 2 שורות 24-26 לפרוטוקול מיום 3/12/17). הגם שטענה בעדותה כי לאורך שנות עבודתו היא פיקחה על נתבע וביצעה ביקורת מקיפות על הכרטסות על שמו, היא טענה כי היא לא הייתה מודעת על שיטת ההפקדה בדוקטים ישנים (עמ' 2 שורות 30-32, עמ' 5 שורות 22-26 לפרוטוקול מיום 3/12/17). כן העידה כי היא לא מכירה את המסמך משנת 2005 (נספח 4 לנ/2) "זה לא היה בזמני, אני לא יודעת להגיד לך על זה" (עמ' 2 שורה 35, עמ' 3 שורות 1-5 לפרוטוקול מיום 3/12/17). עוד העידה כי התנהלות הנתבע התגלתה רק בשנת 2015 עת פנה אליה לקוח של הנתבע מר ירדני (עמ' 7 שורות 2-4 לפרוטוקול מיום 3/12/17) וכי ככל ומר ירדני לא היה פונה אליה סביר להניח כי גם בשנת 2015 לא הייתה התובעת מודעת להתנהלות הנתבע "צד ב'.. אז נניח ומקרה ירדני לא היה קורה. העדה ,גב' טל: אז כנראה שלא היינו יודעים.." (עמ' 10 שורות 7-8 לפרוטוקול מיום 3/12/17). כאשר נשאלה לגבי דוקט של לקוח בשם "קבוצת השיט" היא הסבירה כי מדובר בדוקט שהופק על ידי מחלקת הסיטונאות של התובעת בת"א וכי היא אינה מסונכרנת לגבי דוקטים המופקים על יד מחלקה זו (עמ' 15 שורה 23, עמ' 16 שורות 16-23 לפרוטוקול מיום 3/12/17). כן, בעוד שהגב' טל אישרה כי היא מבצעת מעקב אחר מערכת ה"בי פרו" (מערכת אונליין בתפוצה עולמית לביצוע הזמנות לבתי מלון) בתדירות של פעם בחודש- חודשיים, היא אישרה כי ככל והייתה עוקבת אחר מערכת הבי פרו היא הייתה מגלה את אותן הזמנות, לגביהן טענה התובעת שהנתבע ביצע ללא שהנפיק כל שובר תשלום עבורן "צד ב': ... תאשרי לי בבקשה אם היית עוקבת, ככל שלא עקבת, אחר מערכת הבי פרו היית מגלה את אותן הזמנות? העדה, גב' טל: נכון" (עמ' 16 שורות 28-36, עמ' 17 שורות 1-3 לפרוטוקול מיום 3/12/17). כלומר התובעת לא טרחה לפקח על הנתבע, אשר פעל כשם שפעל שנים רבות. בין היתר, פעל הנתבע כפי שפעל, על מנת לסגור דוקטים ישנים כפי שדרשה התובעת באמצעות כספים מדוקטים חדשים.
מר עובד אלבנק העיד: "צד ב': מי היה האחראי במונה טורס במעקב אחרי הכרסת של הנתבע? העד, מר אלבנק: מה זה מעקב? צד ב': מעקב זה לבדוק אחרי הכרטסת מדי תקופה, לבוא ולראות מה המצב שלה? העד, מר אלבנק: ...יש במונה טורס מחלקת גביה מוציאה דוח.. אני אחרי על מחלקת הגביה. צד ב': אתה אחראי, אז אתה היית אמור לבדוק? העד מר, אלבנק: לא ברמה האישית, יש לי מחלקת גביה. צד ב': אתה לא בדקת? העד, מר אלבנק: אני תמיד ראיתי את הנתונים. צד ב': אז בדקת? ת. בדקתי" (עמ' 48 שורות 25-36 לפרוטוקול מיום 3/12/17). מר מלכא העיד: "צד ב': האם זה נכון להגיד שלא היית בקשר יומיומי עם הנתבע וסמכת על מנהלת הסניף שפיקחה עלי? העד, מר מלכא: נכון" (עמ' 70 שורות 5-6 לפרוטוקול). "צד ב.. יש חוברת, אתה מכיר את חוברת הנהלים שצירפת? אבי נחום צירף. אתה מכיר אותה? העד מר מלכא: לא...חוברת הנהלים הזו נכתבה ב 2006 אני הצטרפתי לחברה ב 2009 אז אני לא יודע על מה אתה מדבר" (עמ' 73 שורות 17-24 לפרוטוקול מיום 3/12/17).
אני מוצאת איפוא, נוכח הדברים האמורים, כי יש מקום להטיל על התובעת אשר יצרה באופן התנהלותה עם הנתבע, נהלי עבודה פסולים, אותם עודדה התובעת כך שנוצרו לנתבע חובות בדוקטים ישנים, אותם פרע באמצעות כספים מדוקטים חדשים ושוב ושוב נוצר חוב לנתבע כלפי התובעת. בשים לב לכך ולאחר ששקלתי את מכלול הנסיבות אני רואה לנכון לייחס לתובעת אשם תורם בשיעור 50% מגובה החוב הכולל – לפני התשלום והקיזוז שבהסדר – כפי שקבע מומחה בית המשפט.
מכאן, שהנתבע חייב, נכון ליום הגשת חוות הדעת, במחצית מהסכום הכולל, בסך 2,391,278. כלומר, חוב הנתבע (לפני הפחתת הסכומים) הינו 1,195,639 ₪. מסכום זה, יש להפחית את הסכומים אשר שילם (79,487 דולר) וכן, להפחית את הסכומים אשר קוזזו (74,362 דולר) ובסה"כ יש להפחית סכום שקלי של 576,395 ₪ (לפי השער הדולרי שהציג המומחה).
אשר על כן, אני מקבלת את התביעה באופן שהנתבע יישא במחצית מחובו לתובעת, ובהפחתת הסכומים אשר שילם ואשר קוזזו בהתאם להסדר, ובסה"כ במעוגל בסך של 622,000 ₪.
סוף דבר,
התביעה מתקבלת חלקית.
אני מחייבת את הנתבע לשלם לתובעת את הסך של 622,000 ₪. הסכום יישא הפרשי הצמדה וריבית ממועד הגשת התביעה (23/6/17) ועד למועד התשלום המלא בפועל.
כן יישא הנתבע בהוצאות התובעת בסך 55,000 ₪ ושכ"ט עו"ד בסך 58,000 ₪. הסכומים יישאו הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד ליום התשלום המלא בפועל.

ניתן היום, י"ד כסלו תשע"ט, 22 נובמבר 2018, בהעדר הצדדים.