הדפסה

בית משפט השלום בחיפה ת"א 27637-05-14

לפני כבוד השופט אחסאן כנעאן

התובעת

חברת תרביות רה"ן (1998) בע"מ

ע"י ב"כ עוה"ד ניר גורן

נגד

הנתבעת
דובדבן אדום בע"מ

ע"י ב"כ עוה"ד שמעון בן הרוש

פסק דין

לפניי תביעה חוזית - כספית הסבה סביב אספקת שתילים ממשתלת המשתלה לנתבעת ואי תשלום תמורתם על ידי דובדבן אדום. המחלוקת העיקרית בתיק סבה סביב השאלה האם השתילים שסופקו לנתבעת היו פגומים עקב ריסוסם בחומר הדברה "קוורץ" במשתלת המשתלה.

התביעה וטענות הצדדים

1. התובעת היא חברה פרטית הממוקמת בקיבוץ ראש הנקרה (להלן: המשתלה ) ו עוסקת בגידול תרביות צמחים (חומר גלם לתעשיית הגידול החקלאי). הנתבעת (להלן: דובדבן אדום ) היא חברה שעוסקת בגידול חקלאי. על פי הנטען בכתב התביעה, ביום 22/8/10 הזמינה דובדבן אדום כמות של 10,000 יחידות שתילים נשירים ששווים 220,000 ₪ בתוספת מע"מ. נטען עוד, כי ביום 22/12/10 עדכנה דובדבן אדום והזמינה תוספת של 2,000 שתילים שמחירם 44,000 ₪ לפני מע"מ, ובסה"כ הוזמנו 12,000 שתילים בעלות כוללת של 264,000 ₪ בתוספת מע"מ (להלן: ההסכם או ההזמנה ). בין הצדדים נערכה הזמנה נוספת שבוטלה, אך בגינה שילמה דובדבן אדום סך של 50,000 ₪, שנזקפו לטובת ההזמנות שלעיל.

על פי הנטען, דובדבן אדום משכה שתילים בשווי כולל של 140,579 ₪, כאשר לפי ספרי המשתלה דובדבן אדום נותרה חייבת בגין העסקה סך של 81,129 ₪ בצירוף מע"מ. על פי המוסכם בין הצדדים, מועד האספקה שסוכם כלל מקדמי ביטחון ונקבע לחודש יוני 2012. עוד הוסכם, ש דובדבן אדום תמציא לתובעת חומר ריבוי במהלך חודש מאי 2011, וככל שהשתילים יהיו מוכנים במועד מוקדם יותר, הם יסופקו כאשר העדפת דובדבן אדום הייתה חורף 2012, קרי: חודש דצמבר 2011. המשתלה עשתה כל מאמץ לספק את השתילים בחורף 2012 מכיוון שזו התקופה האידיאלית לנטיעה. המשתלה הרכיבה עבור דובדבן אדום את השתילים המדוברים בתחילת יולי 2011 וזאת במטרה לספק את השתילים בחורף 2012, כל זאת בידיעת דובדבן אדום שאיחרה באספקת חומר הריבוי בחודש ימים. עוד נטען, שעל פי הוראות דובדבן אדום סופקו שתילים מאות ה הזמנ ה לשני מגדלים נוספים שקיבלו שתילים זהים בחודש ינואר 2012 מאותה אצווה (מחזור ייצור) ומאותו חומר להרכבה שסיפקה דובדבן אדום ושכונה על ידה "שמוליק 8" , אך אף אחד משני המגדלים הללו לא העלה תלונות בעניין השתילים.

2. לאחר ביצוע ההרכבה עבור דובדבן אדום, ובטרם סופקו השתילים למגדלים האחרים, נצפתה במתקני המשתלה בזן של "שמוליק 8" תופעה חריגה בעלים ובבדיקת מעבדה זוהו כי הם נגועים בווירוס. בעקבות כך החליטו הצדדים להשמיד את אותם שתילים ולטענת המשתלה הושמדו כ- 1,000 שתילים. יתרה מכך, במהלך חודשים 11-12/2011 נערך סיור במשתלה ביחד עם מנהל דובדבן אדום בליווי המדריך החקלאי של ה, מר אריה פלג, על מנת לעמוד על מוכנות השתילים שיועדו לנתבעת. לאחר הפגישה הודיעה דובדבן אדום טלפונית כי היא דוחה את משיכת השתילים לחודש אוגוסט 2012 . המשתלה הבהירה באותה שיחה טלפונית שלדעתה ייגרם נזק לשתילים בעקבות השארתם במשתלה לתקופה ארוכה מהמתוכנן , והפגיעה עלולה להתאפיין בהתנוונות השתילים. למרות אזהרות המשתלה, דובדבן אדום משכה את השתילים רק במהלך חודשים יולי עד אוגוסט 2012, זאת באיחור של 7 עד 8 חודשים. בנוסף, עקב האיחור בהוצאת השתילים נגרמה לתובעת הוצאה כספית , שהתבטאה בגידול השתילים על חשבונה למשך 8 חודשים נוספים מעבר למתוכנן, זאת בגין השקיה, דישון, טיפולים, ריסוסים וכו'.

3. ביום 17/10/12 שלחה המשתלה הודעה לנתבעת המתריעה על הנזקים הצפויים כתוצאה מהפרת לוח הזמנים שנקבע למשיכת השתילים. לאחר תקופה מסוימת, באביב 2013, וכצפוי, הודיעה דובדבן אדום על אי התפתחות ראויה של השתילים שמשכה בחודשים יולי עד אוגוסט 2012. ביום 28/5/13 ביקרו נציגי המשתלה בשטח דובדבן אדום ובביקור זה למדה המשתלה כי בעקבות חיתוך השתילים לגובה של 50 עד 60 ס"מ וחיתוך הלבלוב שהגיע ממשתלת המשתלה ל-2 ס"מ, חלק מהשתילים לא התעוררו, כל זאת כתוצאה ישירה של האיחור במשיכת השתילים ונטיעתם, וכן בשל טיפול לקוי בשתילים בשטח. עוד נטען, כי בשטח נצפו כמויות גדולות של מזיקים (ציקדות), אשר מנעו את התפתחות השתילים בצורה נורמלית, זאת נוסף על כך שהנזק לשיטתה של המשתלה יכול לנבוע גם מהדברת עשבים בשטח לפני הנטיעה ובדרך לא נכונה. באותה הזדמנות, ובעת הסיור בשטח, אמר מנהל דובדבן אדום בנוכחות המדריך מטעמו, מר אריה פלג , "מחר אני אעשה את הטיפול" וכוונתו הייתה לטיפול הגמעה לצורך הטמעת חומרי ההדברה דרך ההשקיה. מכאן, דובדבן אדום הייתה מודעת למחדליה ופנתה לתקנם ללא טרוניות כלפי המשתלה.

לא זו אף זו, דובדבן אדום לא משכה 3,200 שתילים מסוג "שמוליק" ובכך הפרה את ההסכם הפרה יסודית. המשתלה מדגישה כי לא מדובר במוצר מדף שניתן לשווקו לכל דיכפין והיא שמרה את השתילים רק בעבור דובדבן אדום. מסך כל 12,000 השתילים שהוזמנו דובדבן אדום משכה 8,200 ואילו 1,000 הושמדו , ובידי המשתלה נותרו 2,600 שתילים, שגם הם הושמדו לבסוף באין דורש. לאור זאת המשתלה אומדת את נזקיה על סך 196,129 ₪, זאת כתוצאה מהפרת ההסכם בין הצדדים בהפרה יסודית .

4. דובדבן אדום טוענת כי התביעה מהווה שימוש לרעה בהליכים משפטיים. בו בזמן ש המשתלה וחברת הביטוח , המבטחת אותה , מנהלות משא ומתן עם דובדבן אדום לצורך פיצויה על נזקים עצומים בהיקף כספי של מיליוני שקלים , שנגרמו בשל רשלנות ומחדלי המשתלה, בוחרת המשתלה בחוצפה ובעורמה להקדים ולנסות ליצור משקל נגד מול דרישות דובדבן אדום. דובדבן אדום טוענת כי עקב ווירוס שהתגלה במשתלות המשתלה נפגעו שתילים רבים ו המשתלה טענה כי השמידה 1,000 שתילים מתוך 12,000 שתילים, כך שנותרו בידיה רק 11,000 שתילים לאספקה במחיר של 242,000 ₪, מתוכם יועדו 3,200 שתילים לאספקה למגדלים אחרים אשר יצרו קשר ישיר עם המשתלה. אותם מגדלים אחרים שילמו ישירות לתובעת עצמה כספים בגין ההזמנה, כך שההזמנה שנותרה לנתבעת הסתכמה ב-7,800 שתילים בלבד בעלות כוללת של 171,600 ₪ בלבד. דובדבן אדום שילמה סך כולל של 165,625 ₪ ובכך שילמה עבור כל שתיל שקיבלה. לאור זאת, מכחישה דובדבן אדום שנותר חוב כלשהו לתובעת.

דובדבן אדום טוענת כי המשתלה התחייבה לספק את השתילים בחורף 2012, אך הפרה התחייבותה זו. מכל מקום, התנהלות המשתלה לכל אורך הפרשה הייתה התנהלות רשלנית, והיא גרמה לנזקים עצומים לנתבעת, ובין היתר, גרמה התרשלות זו לאיחור במועד האספקה. עוד מכחישה דובדבן אדום, כי איחרה באספקת חומר הריבוי לתובעת . דובדבן אדום טוענת כי למגדלים יש והיו טענות כנגד המשתלה ואיכות השתילים שסיפקה. דובדבן אדום מודה כי במתקני המשתלה התגלה ווירוס אשר תקף את השתילים במתקן ובעקבות כך המשתלה השמידה 1,000 שתילים. עם זאת, טוענת דובדבן אדום כי ההשמדה בוצעה ל לא מתן הודעה מוקדמת לנתבעת וללא מתן הזדמנות לבדיקת הפגיעה, ותוך מניעה מנציגי דובדבן אדום לבחון את הפגיעה בשתילים.

5. דובדבן אדום טענה כי המשתלה שכחה לידע את בית המשפט כי כבר בקיץ 2011 הודיעה שלא הצליחה לבצע חלק גדול מההרכבות, מסיבות השמורות עמה, וכי יש צורך בביצוע הרכבה חוזרת דבר שיגרום לאיחור גדול בהתפתחות השתילים. ל כן טוענת דובדבן אדום כי השתילים לא היו מוכנים לשתילה בשל רשלנות רבתי בטיפול בשתילים כפי שהתברר מאוחר יותר או ברשלנות ש אינה ידועה לנתבעת שכן הטיפול בשתילים הוצע על ידי המשתלה ועובדיה. בשל מצבם הירוד של השתילים והנחיות הגורמים המקצועיים קבלתם ונטיעתם התאפשרה רק בחודש יולי 2012.

עוד נטען כי המשתלה מסתירה את העובדה כי עם אספקת השתילים לשטח הנטיעה וביצוע הנטיעות, נמצאו בשתילים סימפטומים של התפתחות בלתי תקינה, ובין היתר, החלק התחתון של השתילים היה ללא עלים וללא הסתעפויות החיוניות לבניית העץ בעתיד, העלים היו מעוותים ובחלקם הופיעו כתמים צהובים, הגבעולים היו בצבע כתום שאינו אופייני למין הזה. דובדבן אדום פנתה מיד לנציגי המשתלה, אשר הוזעקו מיד לשטח למתן הסברים. עם הגעתם הסבירו נציגי המשתלה כי הפגיעה בשתילים נגרמה בשל העובדה כי השתילים רוססו במתקני המשתלה באמצעות קוטל עשבים/חומר ריסוס מסוג "קוורץ". נציגי המשתלה הבטיחו כי הנזק הוא חולף וכי השתילים יתאוששו ובקיץ הבא יצמחו כרגיל. לאחר שהתופעה חזרה על עצמה בהיקף נרחב של השתילים, נסע המדריך המקצועי של דובדבן אדום, אשר שימש גם כמדריך מקצועי של המגדל הנוסף אליו היו מיועדים חלק מהשתילים, למתקני המשתלה על מנת לבחון את מצב השתילים שעדיין מצויים שם ומצא כי השתילים ש נמצאים שם סובלים מאותם ס ימני פגיעה. לפיכך המליץ המדריך המקצועי למגדלים שלא לנטוע את השתילים הפגועים. נציגי המשתלה הוזמנו שוב לשטח, חזרו על הבטחתם לעיל, אך הסכימו כי יתרת השתילים המצויה ברשותם לא תסופק. לפיכך לא הייתה כל חובה על דובדבן אדום למשוך את יתרת השתילים שהיו מיועדים עבורה וגם לולא הסכמת המשתלה הדבר נדרש משיקולי הקטנת נזק. דובדבן אדום טוענת עוד, כי היא פטורה מתשלום מכוח הוראות סעיף 22(א) לחוק המכר.

6. דובדבן אדום טוענת בנוסף, כי הווירוס שפגע בחלק מהשתילים נוצר או התגלה במתקני המשתלה בלבד והאחריות לו או להיווצרותו מוטלת על המשתלה בלבד ואין לנתבעת כל קשר אליו. בנוסף טוענת דובדבן אדום כי היא זכאית לסעד הקיזוז הקבוע בחוק המכר או בחוק החוזים (תרופות) ובהתאם לכך היא זכאית לקזז את כל נזקיה מהתמורה המגיעה לנתבעת. עוד טוענת דובדבן אדום כי , הקטיף המסחרי הראשון שהיה צפוי בקיץ 2014 נפגע קשות ונגרמה דחייה של מספר עונות עד להבאת מלוא המטעים לניבה מסחרית. לנתבעת נגרם נזק כספי בסך של 2,520,000 ₪ בשל הפסד תנובת המטעים בחלקה בשטח 105 דונם במשך ממוצע של שתי עונות. עוד נגרם נזק כספי לנתבעת בסך של 150,000 ₪ בגין עלות שיקום המטעים. בנוסף תובעת דובדבן אדום נזק כספי בסך של 240,000 ₪ בשל אובדן רווחים מחלקה בשטח של 20 דונם, שלא נטעו בה השתילים בשל פסילתם, בנוסף להפסדי הוצאות שכירות בגין השטח בסך של 40,000 ₪.

הכרעה ודיון

7. לאחר ששקלתי טענות הצדדים, הגעתי למסקנה כי דין התביעה להתקבל בחלקה. הדיון במסגרת פסק הדין יתמקד בסוגיות הבאות: תוכן ההסכם ומהות ההתקשרות; האם מדובר בהסכם מכר או הסכם קבלנות; מי יישא בנזקים שנגרמו לשתילים בגין ווירוס שהתגלה במשתלת המשתלה; מי נושא בנזקים שהתגלו בשתילים שסופקו לנתבעת ונטעו על ידה; מי יישא בעלות השתילים שנותרו במשתלה, לרבות עלות גידולם ואחזקתם מעבר למועד האספקה החוזי; התמורה לה זכאית המשתלה.

מהות ההסכם וסיווגו המשפטי

8. ההתקשרות בין הצדדים הייתה לאספקת 12,000 שתילים בה הוסכם כי הזנים יסופקו על ידי דובדבן אדום. תמורת כל שתיל התחייבה דובדבן אדום לשלם לתובעת סך של 22 ₪ בתוספת מע"מ ומועד האספקה המשוער נקבע ליוני 2012. סה"כ ההזמנה עמדה על סך של 264,000 ₪ בתוספת מע"מ .

שאלה ראשונה שיש בדעתי לדון בה נוגעת לסיווג ההסכם בין הצדדים: האם עסקינן בחוזה מכר או שמא מדובר בחוזה קבלנות? לכך יש נפקויות רבות. החוקים הרלוונטיים לענייננו הם חוק המכר, תשכ"ח – 1968 (להלן: חוק המכר ) וחוק חוזה קבלנות, תשל"ד – 1974 (להלן: חוק הקבלנות ). כך לדוגמא, בחוזה מכר יש להודיע על אי התאמה בממכר באופן מידי (סעיף 14 לחוק המכר) בעוד שבחוזה קבלנות יש להודיע על פגם תוך זמן סביר (סעיף 3 לחוק הקבלנות) . בהסכם מכר אין חובה לתת למוכר אפשרות לתקן את הממכר בעוד שבהסכם קבלנות יש זכות לקבלן – בתנאים מסוימים - לתקן פגמים (סעיף 4 לחוק הקבלנות) . משטר האחריות ב כל הקשור לפגמים שונה בין הסכם מכר להסכם קבלנות. אחריות קבלן לפגמים היא כמו אחריות שומר שכר עיקרי כהגדרתו בחוק השומרים, תשכ"ז – 1967 (סעיף 6 לחוק הקבלנות) בעוד שאחריות לפגמים לפי חוק המכר תלויה בקיומן של תנאים אחרים לפי סעיפים 12, 15 16 ו- 22 לחוק המכר. כך יש נפקות אם המוכר ידע אודות הפגם בעת הרכישה או לגבי פגמים נסתרים האם המוכר ידע עליהם או יכל לדעת עליהם ועוד כהנה וכהנה אבחנות. כמובן שזו אינה רשימה ממצה של ההבדלים והסקירה נועדה לחדד את נפקות האבחנה המשפטית.

9. סעיף 1 לחוק הקבלנות מגדיר חוזה קבלנות כחוזה למתן שירות או ביצוע מלאכה. פסק הדין המנחה אשר קבע את המבחן לסיווג הסכם כקבלנות או כמכר הוא פסק הדין שניתן בע"א 368/77 זיקית מפעלי צביעה נ' סריגי אלדיט בע"מ, פ"ד לב(3) 487 (להלן: הלכת זיקית ) . במסגרת הלכת זיקית נקבע מבחן "עיקר החומרים" לפיו אם קיבל עליו המזמין לספק את עיקר החומרים אין המדובר בהסכם מכר אלא בהסכם קבלנות. העיגון למבחן זה נמצא בסעיף 8(ב) לחוק הקבלנות אשר קובע:

"על חוזה להספקת נכס שיש להפיקו או לייצרו והקבלן קיבל עליו לתת את עיקר החמרים הדרושים לכך, יחולו הוראות חוק המכר, תשכ"ח-1968."

פרופ' אייל זמיר בספרו "חוק המכר" מציע בעמ' 100 לעשות הפרדה בין שני סוגי חיובים: חיוב "לתת" וחיוב "לעשות". לגישתו – שמבוססת על המשפט הרומי והמכונה גישת הצירוף- יש להחיל על כל סוג של חיובים את מערכת הדינים המתאימה לו בין אם דיני המכר או דיני הקבלנות. כך על החומרים שמספק הקבלן יחולו דיני המכר בעוד שעל מרכיב העבודה יחולו דיני הקבלנות. אולם גישה זו אינה ההלכה המחייבת והמבחן הוא כפי שנקבע בהל כת זיקית.

10. בבואי ליישם את הכללים שנקבעו בהלכת זיקית על ענייננו אני סבור – כפי שטענה המשתלה בסיכומיה – כי ההסכם שנכרת בין הצדדים הוא הסכם קבלנות. במאמר מוסגר אציין שדובדבן אדום לא התייחסה במסגרת סיכומיה לטענות הסיווג ופעם הסתמכה על חוק המכר ופעם הסתמכה על חוק הקבלנות.

ראשית, במסגרת ההתקשרות על דובדבן אדום לספק ל משתלה את חומר הרביה (להלן: הרכב ) בעוד שהמשתלה מספקת את יתר החומרים לגידול השתילים הכוללים דשן מים חומרי הדברה וכו'. מבחינה כמותית ייתכן ועיקר החומרים מסו פקים על ידי המשתלה אולם מ בחינה מהותית בעיני הרכב הוא המרכיב העיקרי והמשמעותי בכל התהליך. הרכב בדרך כלל הוא שקובע שהשתיל יצא אפרסק מזן מסוים (בענייננו לדוגמא זן של אפרסק מסוג "שמוליק"). הרכב הוא בבחינת סוד מסחרי שידוע רק למזמין. הוא מגדיר את מהות השתיל והוא מעיקרי העסקה.

שנית, בפסיקה הותוו מבחני עזר שיכולים לסייע בפתרון השאלה. כך בפסיקה אוזכר המבחן הידוע במשפט האנגלי מבחן "מרכז הכובד של העסקה". בע"א 863/75 גולדשטיין נ' פקיד שומה תל-אביב, פ"ד לב(1) 365 נקבע על ידי השופטת בן פורת שיש לבדוק את היחס בין החומרים למלאכה. אם יחס החומרים גבוה יותר אזי מדובר במכר ואם ההפך אזי מדובר בהסכם למתן שירות. באותו עניין הובאו על ידי השופטת בין פורת דוגמאות של אמן המצייר פורטרייט או פרקליט המכין מסמך כדוגמאות שהדעת אינה סובלת לסווגם כעסקאות של מכר. בדומה בענייננו ; כאשר אני מביא בחשבון את מבחן "מרכז הכובד של העסקה" אני סבור שמרכז העסקה טמון במיומנות שמפגין מבצע העבודה ולא בחומרים עצמם – שהם די פשוטים - שהמשתלה מספקת. הדבר מוביל אותי למסקנה שמדובר בהסכם קבלנות. עיקר כובד העסקה הוא לא בחומרים שהשקיעה המשתלה אלא במיומנות שלה בגידול שתילים , יישום החומרים העומדים לרשותה לצורך כך וחומר הרביה שסופק על ידי המזמין – דובדבן אדום .

שלישית, כאשר מדובר באספקת מוצר המתאים למידותיו של המזמין הנטייה לראות בעסקה כעסקת קבלנות . יצור המוני , לציבור לא מסוים של מוצר מדף, הנטייה לראותו כמכר (ראו: זמיר עמ' 102). בענייננו המדובר במוצר התפור למידותיה של דובדבן אדום שכן התוצר הסופי הוא שתיל מזן מסוים שיש רק לנתבעת. לכן בהתאם לכך המדובר בעסקת קבלנות.

12. לאחר שהגענו למסקנה שמדובר בהסכם קבלנות אתייחס למשטר אחריות באשר לפגמים בנכס נשוא הסכם הקבלנות. על פי חוק הקבלנות במידה והנכס נשוא ההסכם ניזוק בעודו בחזקת הקבלן ומועד מסירתו טרם הגיע אחראי הקבלן ואחריותו כשומר שכר עיקרי (סעיף 6(ב) (1) לחוק הקבלנות). במקרה כזה רק כוח עליון יכול לפטור את השומר מאחריות ואחריותו כמעט מוחלטת (ראו: זמיר עמ' 620). במידה והקבלן העמיד את הנכס לרשות המזמין אך המזמין הפר את חובתו לקבלו לידיו תוך הזמן המוסכם או באין זמן מוסכם תוך זמן סביר פוחתת אחריות הקבלן ואחריותו של הקבלן הופכת לאחריות של שומר חינם (ראו: זמיר עמ' 636 ). בהתאם לסעיף 6(ב)(2) במקרה בו ניזוק או אבד הנכס לאחר שהקבלן העמידו לרשות המזמין פטור המזמין מתשלום שכר אלא אם הנזק אירע מסיבה שהקבלן אינו אחראי לה. לבסוף אם הנזק נגרם לאחר שהנכס נמסר למזמין יחולו דיני ההפרה הכלליים הקבועים בחוק החוזים).

הטענות לפגמים בשתילים

13. לאחר ששקלתי טענות הצדדים בעניין אני סבור כי דין טענות דובדבן אדום לשתילים פגומים בשל אחריות המשתלה להידחות.

אפתח בקביעה ש צודקת המשתלה בטענתה כי הגנת דובדבן אדום מהווה למעשה סוג של הודאה והדחה. דובדבן אדום אינה מכחישה את פרטי ההזמנה ואת המחיר המוסכם. טענתה מתמקדת בכך שהשתילים שסופקו ואלה שנותרו במשתלה היו פגומים ולכן פטורה היא מת שלום תמורתם. משכך הנטל להוכיח כי נפל פגם במלאכה הוא על הטוען לכך ובמקרה זה דובדבן אדום. בענייננו לאחר ששקלתי טענות הצדדים הגעתי למסקנה כי יש לדחות את טענות דובדבן אדום בחלקן הארי בכל הקשור לשתילים שנמשכו על ידה ונ נטעו בחלקות האדמה שבבעלותה וכן לגבי השתילים שלא נמשכו על ידה ונותרו במשתלה. כפועל יוצא מכך יש לקבל את התביעה בכל הקשור להוצאות גידול עודפות של אותם שתילים והפסד רווחים . מצד שני יש לקבל את טענותיה של דובדבן אדום אך ורק לגבי השתילים שניזוקו כתוצאה מהידבקותם בווירוס.

שתילים שנדבקו בווירוס

14. לעניין השתילים שנדבקו בווירוס - התפרצות הווירוס הייתה בעת שהיו במשתלה של המשתלה וטרם הגיע המועד לאספקתם וטרם הועמדו לרשות דובדבן אדום – אני סבור שנטל ההוכחה באשר לסיבת ה ידבקותם וכי אלו נפגעו כתוצאה מכוח עליון מוטלת על המשתלה ולדעתי היא לא עמדה ב נטל זה כפי שיפורט להלן. לכן אין לחייב את דובדבן אדום בעלות השתילים שהושמדו במשתלה בשל הידבקותם בווירוס. לעניין זה חל סעיף 6(ב) (1) לחוק הקבלנות הקובע:

"אבד או ניזק הנכס בעודו בידי הקבלן –
(1) אחראי הקבלן, לענין חוק השומרים, תשכ"ז-1967, כשומר שכר ששמירת הנכס אינה טפלה למטרה העיקרית של החזקתו;"

בענייננו הנזק נגרם לשתילים שלקו בווירוס בעודם בידי המשתלה. אחריות של שומר שכר עיקרי היא אחריות כמעט מוחלטת ועליו להראות כי הנזק נגרם מנסיבות שלא חזה או לא היה עליו לחזות (סעיף 2(ב) לחוק השומרים, תשכ"ז – 1967). המשתלה לא הביאה ראיות שהנזק נגרם בנסיבות כאלה ולכן היא אינה יכולה לתבוע בגין אובדן שתילים אלו.

נזק ליתרת השתילים

15. לביסוס טענתה לפגם בשתילים הביאה דובדבן אדום עדים עובדתיים ועדים שבמומחיות. מטעמה העיד מר נדב קאופמן בנו של הבעלים של דובדבן אדום, מר אריה פלג מדריך חקלאי של דובדבן אדום, וד"ר טוביה שלמון. להדיפת טענות דובדבן אדום המשתלה הביאה לעדות את מר עינב אדמוני עובד המשתלה, את מר ראובן בירגר מדריך חקלאי מטעם המשתלה, את מר עידו סבן יועץ ריסוס שנתן שירות לתובעת את ד"ר חייט עובד המשתלה ואת השמאי מר דב סימפולנסקי. כפי שקבעתי לעיל לא עלה בידי דובדבן אדום להוכיח כי האחריות לפגמים שהתגלו בשתילים שסופקו רובץ על המשתלה. להן אפרט את הנימוקים.

השמאי מטעם המשתלה

14. ראשית, מר דב סימפולנסקי - בעל תואר בחקלאות והיה מדריך ארצי במשרד החקלאות בעברו - נתן חוות דעת מטעם המשתלה שמטרתה לאמוד נזקים שנגרמו לה בגין השמדת השתילים שלא נמשכו ואלה שהושמדו בגין הווירוס. בשולי חוות דעתו ציין את הדברים הבאים:

"אדגיש כי ביקרתי ב- 2 חלקות של החקלאים חיים ביטון ויצחק איבגי מאביבים, ביום 03.07.13 אשר משכו את השתילים במועד קרי 12/11 וראיתי צמחים יפים בגובה 1.5 מטר עם פריצות מליאות"

שני מגדלים אלו – אליהם התייחס השמאי סימפולינסקי - משכו שתילים מהאצווה שגודל ה בעבור דובדבן אדום זאת בהסכמתה. דובדבן אדום לא הביאה שום ראיה להפריך ממצא עובדתי זה ולכן ממצא זה תומך במסקנה שהנזק לשתילי דובדבן אדום אינו קשור בריסוס אחרת הייתי מצפה שנזק זה יופיע גם בשתילים שנמשכו על ידי מגדלים אחרים. יתרה מכך, ה ובא סרטון וידאו ממטע של מגדל אחר (קובץ 10 בדיסק שצורף) שם ניתן לראות כי מדובר בעצים תקינים. דובדבן אדום מילאה את פיה מים באשר לראיה זו דבר המחזק את טענות המשתלה ומחליש את טענות דובדבן אדום. תגובת מר נדב קאופמן לסרטון זה הייתה מתחמקת כאשר טען "לא ידוע שהתייחסנו או לא התייחסנו" (עמ' 76 ש' 26 – 27).

אי הבאת עדים רלוונטיים

15. שנית, ובהמשך לאמור לעיל דובדבן אדום לא הביאה לעדות מגדלים אחרים שיתמכו בטענתה שהשתילים שגודלו על ידי המשתלה טופלו בצורה לקויה ו רו ססו בחומרים שגרמו להם נזקים. דובדבן אדום טענה במפגיע ובמפורש בכתב הגנתה כי למגדלים האחרים יש טענות באשר לאיכות השתילים ולכן היא ידעה על אודות עדים פוטנציאליים מלכתחילה אך לא הביאה ולו עד אחד מאותם מגדלים מטעמים השמורים עמה. אי הבאת עדים רלוונטיים עומדת לנתבעת לרועץ ומקימה את החזקה כי אילו הובאו הם היו מעידים לחובתה (בעניין אי הבאת עדים רלוונטיים ראו: ע"א 548/78 אלמונית נ' פלוני, פ"ד לה(1) 736, 760 ; ע"א 55/89 קופל (נהיגה עצמית) בע"מ נ' טלקאר בע"מ, פ"ד מד (4) 595, 602 – 603)). אשוב ואדגיש שדובדבן אדום הייתה מודעת לצורך בהבאת עדים. כ ך לדוגמא בא כוחה הטיח בפני מר סימפולינסקי " אם אני אומר לך שאיבגי עקר לאחרונה את המטע יש לך הסבר לכך?" (עמ' 13 ש' 18). בתצהירו של מר פלג טען בסעיף 25 כי בעת שביקר במשתלה נכח המגדל שרעבי שחלק מהשתילים יועדו אליו ופלג המליץ לו שלא למשוך את השתילים. על אף עדות זו לא מצאה דובדבן אדום לנכון להביא לעדות את מר שרעבי ולהראות מה עלה בגורל השתילים שיועדו אליו , מדוע לא משך אותם והאם התקיימה אותה שיחה כפי שפלג טוען. דובדבן אדום לא הביאה גם את המגדל איבגי לעדות על מנת לתמוך בטענה זו ולכן התנהגותה אומרת דרשני. בניגוד לנטען בכתב ההגנה ובשאלות המרומזות של בא כוח דובדבן אדום נשאל מר נדב קאופמן על נזקים למגדלים אחרים והשיב: " אני לא יודע אם יש להם נזקים או לא" (עמ' 76 ש' 30). יתרה מכך לא הוא ולא אריה פלג מצאו לנכון להאיר את עיני בית המשפט האם המגדל שרעבי משך את השתילים אלא רק במסגרת חקירתו הנגדית של מר נדב קאופמן טען זאת לראשונה . לכן טענת דובדבן אדום לפיה למגדלים אחרים יש טענות בנוגע לאיכות השתילים קרסה ולא הוכחה .

המומחה מטעם דובדבן אדום – ריסוס בקוורץ

16. שלישית, מטעם דובדבן אדום הובאה חוות דעת של ד"ר טוביה יעקובי. אומר מיד לחוות דעת זו אני מיחס משקל מועט שאינו מרים את נטל הראיה הנדרש להוכחת טענות דובדבן אדום. בהתאם לחוות דעתו , הנזק לשתילים נגרם משימוש בלתי מורשה בחומרים שונים בניגוד להוראות השימוש בהם, בחומר ריסוס אסור במשתלות מסוג קוורץ אשר נועד להדביר את העשבייה הרבה שמצא המדריך. לדעתו חומר הקוורץ גרם בסבירות גבוהה לנזק לשתילים. עוד קבע מומחה זה כי המשתלה הייתה נגועה במשך זמן לא מבוטל במחלות עלים בנוסף לקיומם של מזיקים אשר ניגעו את צמחי המשתלה בזמנים ממושכים וחייבו ריסוסים חוזרים של חומרים וקוטלי חרקים אשר אינם תוא מים את הוראות חוק הגנת הצומח. עוד קבע כי היעדר מידע על כמות חריגים והיעדר עמודים מיומן הגידול מעלה חשש להסתרת מידע.

17. בפתח חוות דעתו – לאחר שסקר את השכלתו ופרטי ניסיונו – הצהיר המומחה כי עמדו לפניו כתב התביעה, יומן משתלה, מסמכים (נוהל, דפי המלצה של המדריך עידו, ותצהירים מאת המשתלה) כתב הגנה ומסמכים מטעם דובדבן אדום. בחוות דעתו לא פורטו מה כוללים "המסמכים מטעם דובדבן אדום". בהמשך חוות הדעת מציין המומחה " אבחנתו של מדריך המטעים, מר פלג, בזמן אמת תואמת אף היא איכות שתילים ירודה". דא עקא, לא צוין בחוות הדעת מה היא אבחנתו של מר פלג ואיזה ממצאים ותסמינים הוא מצא. יתרה מכך, תצהיר עדות ראשית מטעם מר פלג נערך ונחתם ביום 26/2/2017 לאחר עריכת חוות דעתו של המומחה יעקובי (חוות הדעת ניתנה ביום 15/7/2016). לא ברור כיצד שאב המומחה יעקובי את המידע מהמדריך פלג ומה כלל מידע זה בייחוד שהלה לא ערך שום תכתובת או תיעוד אחר או צילומים בנוגע לממצאיו השונים מהביקורים השונים כפי שאישר בחקירתו הנגדית. לאור זאת, משקל קביעותיו של המומחה והסקת המסקנה לגבי הממצאים שנמצאו מבלי לפרט את טיב הממצאים וכיצד ממצאים ספציפיים אלו קשורים דווקא בריסוס להבדיל מגורמים אחרים היא קביעה בעל ת משק ל נמוך. כשנשאל המומחה היכן אבחנתו של מר פלג השיב: "החומר שקיבלתי ע"י עו"ד ההגנה מה שכתב האגרונום אריה פלג הוא ראה את זה והסתמכתי כמו שהוא אמר". (עמ' 55 ש' 25 – 26). אולם לא נמצא בראיות כל מסמך בכתב שנערך על ידי מר פלג והמ תעד את הנזקים לא בזמן אמת ולא לאחר מכן. מר פלג בעדותו שולל כי ערך תיעוד כזה ולכן עדות המומחה מר יעקובי תמוהה ביותר. כשעומת עם העובדה שלא צורף אותו מסמך של מר פלג עליו הסתמך השיב לשיטתו " אני לא חושב שצריך" (שם ש' 30). בהתאם לתקנה 134א לתקנות סדר הדין הא זרחי, התשמ"ד – 1984 חובה לצרף רשימת אסמכתאות לחוות הדעת וחובה לצרף את האסמכתאות עצמן שלא ניתן להשיגם באמצעים סבירים. לעניות דעתי ראיה כגון תרשומת של עד כזה או אחר חובה לצרפה לחוות דעתו של המומחה מטעם בעל הדין.

18. יתרה מכך, המומחה יעקובי לא בדק את השתילים הנגועים ואת השטח בעצמו (עמ' 56 ש' 8 – 9) אלא הסתמך על מידע שנמסר כביכול על ידי פלג. לכך יש בעיני חשיבות אדירה שכן אי צמיחה של השתילים יכולה לנבוע ממספר גורמים ולא רק מריסוס לא נכון במשתלה. הועלו שלל אפשרויות היכולות להוביל לנזק שהופיע לבסוף. כך לדוגמא, יש להתייחס לאופן גיזום השתיל בשטח כפי שהעידו שלל עדים לפני, בשים לב שנטען על ידי המשתלה כי גיזום יתר שביצעה דובדבן אדום הוא שהוביל לנזק ( דובדבן אדום הודתה כי בוצע גיזום וראו תצהיר אריה פלג ותצהיר קאופמן ). טענה נוספת שהועלתה היא שבשטחה של דובדבן אדום היו הרבה ציקדות (סוג של מזיק) אשר אף הוא יכול לפגוע בשתילים ולמנוע את צמיחתם. המומחה יעקובי מפנה להימצאות ציקדות על פי יומן המשתלה משמע שדובדבן אדום מודה שגורם זה אף הוא עשוי להוביל לגרימת הנזק. לא הייתה התייחסות לאפשרות נוספת שהשתילים לא נמשכו ונשתלו בזמן מיטבי חודש ינואר 2012 (ראו: סעיף 11 לתצהיר מר אריה פלג המדריך מטעם דובדבן אדום שמאשר עובדה זו) כך שההמתנה ושתילתם בתקופת הקיץ אף היא הייתה גורם אפשרי לפגיעה שאירעה. במקום להתמודד עם טענות אלו ולשלול גורמים אלו חוות דעתו התמקדה אך ורק בתנאי הגידול אצל המשתלה ובחומרי הריסוס. ברור אם כן שחוסר התייחסות ל טענות רלוונטיות פוגע במהימנות ובמשקל חוות דעתו של ד"ר יעקובי. התמקדות בגורם אפשרי אחד מבלי לשלול גורמים רלוונטיים אפשריים אחרים וממשיים מובילה למסקנה שמשקל חוות הדעת הוא נמוך.

כשנשאל המומחה יעקובי האם לא היה נכון לבקר במטע דובדבן אדום על מנת לבדוק את כל השתילים שם ו לוודא שהבעיה נוגעת אך ורק לשתילים שסיפקה המשתלה ולא לשתילים או עצים שסופקו ממקום אחר השיב בתחילה " לא אני לא מדריך המטעים שלהם" (עמ' 56 ש' 11). לאחר מכן נשאל שוב ואישר הפעם שמחלות יכולות לנבוע מנסיבות מקום השתילה עצמו (דהיינו באחריות דובדבן אדום). כשנשאל שוב – לאור תשובתו האחרונה - על ידי תוך שימת דגש על חשיבות הביקור והסקת המסקנות מדוע לא ביקר במקום נתן תש ובה שהיה עובד מדינה והתקשי"ר אינו מתיר לו זאת והוא התבקש מינהלית "לראות מה קורה" (עמ' 56 ש' 19- 24). מבחינתי מדובר בהודאה של המומחה לפיה הוא מודע לחשיבות הביקור , הוא מודע לאפשרות שהליקויים נגרמו כתוצאה מתנאים הקשורים בנתבעת, אך עם זאת מסיבות הנוגעות לעבודתו ושאינן מצדיקות את המחדל הוא לא ביקר. המשמעות היא שהוא לא ביצע את תפקידו כהלכה בצורה מאוזנת תוך הבאת מלוא האפשרויות והנתונים בחשבון. גם אם סמכותו ומומחיותו להתייחס רק לנושא הריסוס היא על דובדבן אדום להביא מומחים אחרים שישללו סיבות אחרות. לכן משקל חוות דעתו הוא בהתאם.

19. כך בנ/8 - שהוא תיעוד סיור שנערך בשטח דובדבן אדום ביום 28/5/2013 בנוכחות ראובן בירגר, עינב אדמוני, אריה פלג, מנדי קאופמן ונדב קואפמן ונערך על ידי המשתלה - נרשם:

"בעקבות טענה זו בחנו את השתילים וראינו שיש על השתילים כמויות אדירות של ציקדות המונעות את הצימוח החדש.
לדעתנו ולדעת המדריך מה שמנע את הצימוח הוא קיומן של הציקדות בכמויות שראינו.
הובהר למנדי באופן חד משמעי שבמידה והיה לוקח את השתילים בחורף במועד בו היו מוכנים לשתליה, דבר זה לא היה קורה וראיה לכך אפשר לראות אצל חקלאים אחרים שלקחו שתילים ולא נפגעו."

על פי עדותו של ד"ר חייט לפני (מומחה המשתלה) הופעת ציקדות בכמויות יכולה לפגוע בהתפתחות השתילים (עמ' 50 ש' 27 – 30). לא ראיתי כל התייחסות לנושא זה בחוות דעתו של ד"ר יעקובי. למעשה כשנשאל ד"ר יעקובי איזו בדיקות עשה על מנת לשלול אפשרות שהנזק נגרם כתוצאה מגורמים אחרים והאם גורמים אחרים יכולים לגרום את אותם נזקים החל לרצות לבית המשפט ולתת תשובות מתפתלות הכל חוץ מלהשיב לשאלות בצורה עניינית. כך בעמ' 57 סוף תחילת עמ' 58 נשאל האם ציקדות יכולות לגרום נזקים אלו ומה עשה על מנת לשלול גורמים אחרים וכך נרשמו הדברים:

"ש. לשאלת ביהמ"ש זה חוות דעת בתחום המקצועי, הנזקים שהיו שהופיעו אצל דובדבן אדום סקדות יכולות לגרום עיכוב צמיחה.
ת. למרות שאני לא אנתמולוג (מומחה לחרקים) הייתי מתייעץ עם אנתמולוג אם הייתי נמצא באירוע עצמו אם זה יכול להיות ואז צריך לראות אותם את הסקדות מה יש ומה אין.
ש. לשאלת ביהמ"ש מה עשית בכדי לשלול גורמים אפשריים אחרים?
ת. רוב חוות הדעת שלי היו והתבטאו בזמן אמת, באתי ראיתי נוכחתי וכתבתי מה יכול להיות והרבה במקרים עשיתי גם סימולציות חוזרות אבל שמדובר בזמן אמת למה שהיה ויכול להיות ועשיתי השוואות ובדיקות של זנים ועצים שמדובר בחומרי הדברה וקוטלי עשבים שזה בתחום המקצוע שלי. ובשאר הדברים אני לא מתמחה ולא יכול לדון בהם, וגם שפטתי את כמות ההדברות שהמשתלה עשתה."

בהמשך נשאל שוב המומחה האם האפשרות שהנזק נגרם כתוצאה מריסוס היא אחת מיני רבות ולא היחידה השיב בצורה מתחמקת תוך התבצרות בחוות דעתו:

"קשה לי לקבל שמשתלה שמרססת עשרות ריסוסים בגין חרקים ומזיקים יהיו במצב של זה מה שיקרה להם ובטח לא משתלת תרביות בראש הנקרה ושיקרה להם פחת כזה ממזיק."

דהיינו המומחה מודה שיש אפשרות שהפחת יגרם ממזיקים אך הוא לא לקח בחשבון שהמזיק מקורו בנתבעת לאחר השתילה. כשנשאל מה הסבירות של גורמים אחרים מסר שאינו רוצה להשיב בעניין שאינו בתחום מומחיותו. לכן ברי כי משקלה של חוות הדעת מועט. היא חד צדדית אינה מביאה בחשבון אפשרויות גרימה אחרים אשר לא נבדקו כלל על ידי המומחה יעקובי. המומחה אף מציין בחקירתו כי השאלה שהתבקש לבדוק על ידי בא כוח דובדבן אדום היא "השימוש בקוורץ שגרם נזק לשתילים" (עמ' 54 ש' 34) ולכן עצם הגדרת השאלה בצורה כה צרה כאשר יש בה מידה של הכתבת התוצאה מובילה למסקנה כי חוות הדעת צרה ומשקלה בהתאם.

20. רביעית, דובדבן אדום בפתח חקירתו של המומחה יעקובי החליטה להעלות סיבה אחרת להיווצרות הנזק. הפעם ביקשה לשאול אותו על חומר הריסוס "ראונדאפ" לאור עדת מר אדמוני כי המשתלה מרססת עשביה בחומר זה. לדעתו של המומחה חומר זה יכול לגרום את הנזק כאשר לשיטתו הצמח זוכר חומר זה והנזק יכול להופיע מאוחר יותר ולא באופן מיידי. אולם טענתה של דובדבן אדום לנזק כתוצאה מחומר זה היא טענה כבושה. היא אף פעם לא נטענה במפורש במסגרת כתב ההגנה שם נטען כי חומר הקוורץ הוא שגרם לנזק. בחוות הדעת צוין כי הנזק נגרם בסבירות גבוה מהקוורץ וכעת בפתח החקירה הנגדית עשתה דובדבן אדום מפנה. אמנם התרתי את השאלה לאחר התנגדות בא כוח המשתלה מאחר ובכתב ההגנה נטען באופן כללי כי הנזק נגרם מקוורץ ותנאי הגידול. בסופו של דבר אני סבור שהיה ראוי שטענה כזו תעלה במפורש מבעוד מועד במסגרת חוות הדעת ולא כהשלמה לחקירה ראשית. מתן אפשרות כזו קיפח את זכותה של המשתלה להתייחס לטענה זו כדבעי על ידי הבאת חוות דעת נגדית. היה לנתבעת כל הזמן הדרוש להביא עניין זה במסגרת חוות דעת. עדות עדי התביעה מהם עלה שנעשה שימוש ב"ראונדאפ" נשמעה ביום 26/9/2017 ואילו עדות ד"ר יעקובי נשמעה ביום 28/12/2017. יתרה מכך לא הייתה כל עדות לפיה השתילים נחשפו בדרך ישירה או עקיפה לחומר זה ועדותו של מר עינב (עמ' 39) שהריסוס בחומר זה נעשה רק במעברים ובשוליי ם. לכן העלאת האפשרות שהצמחים נפגעו מחומר זה היא אפשרות תאורטית בלבד ולא הוכחה לא חשיפה ישירה ולא חשיפה עקיפה לחומר זה. אציין כי הטענה לריסוס העשבייה בחומר זה נשמעה בעדות מר אדמוני בחודש ספטמבר 2017. לכן משמדובר בטענה כבושה ודעתו של ד"ר יעקובי לא נתמכה בכל מאמר או חומר מדעי (למרות שטען שיש הרבה מחקרים בנושא זה) אני דוחה את הטענה שהנזק נגרם כתוצאה משימוש ב"ראונדאפ" בהעדר הוכחה מתאימה.

חמישית, למומחה יעקובי אין ניסיון וידע בשתלנות. הדבר ניכר מאוד מעדותו לפני בה ביקש לראות את המקרה רק בעד הצוהר של נושא הריסוס מבלי להתייחס לתמונה בכללותה על ידי הבאה בחשבון או שלילה של גורמים אחרים אפשריים. מאידך חוות הדעת שהובאה על ידי המשתלה של ד"ר קמחי היא של מומחה בנושא השתלנות והוא בעל ראיה רחבה יותר.

21. שישית, לא הוכח לעניות דעתי ברמת ההוכחה הנדרשת שהנזק נגרם דווקא מריסוס החומר קוורץ על ידי המשתלה.

בתווית המודבקת לחומר הקוורץ צוין שהוא מיועד למטעים. לא צוין המילה "רק" ומכאן לדעתו של ד"ר חייט מומחה המשתלה שניתן להשתמש בו במשתלות. בכלל העיד מר חייט כי מאחר והשתילים במשתלות מוחזקים בשקיות הרי אם קיים ריסוס עם חומר כזה הוא בטל בשישים לעומת ריסוס במטע שכן כל החומר יורד בהשקיה למעט החומר שהצמח עצמו הספיק לקלוט ישירות. מסיבה זו ולדעתו אין התייחסות בחומרים הללו למשתלות באופן ספציפי (ראו עדות עמ' 47 ש' 7 – 25) אני מוצא טעם רב בנימוקים אלו של המומחה. המומחה מר יעקובי לא אמד את היקף הפגיעה בשתילים כאינדיקציה לשאלה האם מדובר אכן בנזקי ריסוס למרות שהודה שיש משמעות להיקף הפגיעה (עמ' 58).

יתרה מכך, יש טעם רב בטענה שאילו הנזק היה קשור בריסוס בקוורץ הדבר היה נותן אותותיו באופן מידי בצמח ולטענת ד"ר חייט היה הורג אותו (עמ' 47 ש' 31 – 35). לטענתו נזקי הדברה מופיעים באופן מידי במשתלה עניין של ימים אך לא חודשים עד שנה (עמ' 51 ש' 12 – 13). יתרה מכך, המומחה יעקובי העיד לפני כי פגיעה כתוצאה מריסוס בקוורץ באה לידי ביטוי בהלבנה של הצמח והופעה של כתמים (עמ' 59 ש' 4). עוד אישר כי ניתן לראות את הכתמים בבדיקה ויזואלית בריכוז גבוה (שם ש' 10). המדריך בירגר גם אישר שריסוס בקוורץ מתבטא בהופעת כתמים לבנים שניתן להבחין בהם ויזואלית כאשר בחורף לוקח עד חודש ימים להופעת בכתמים ובקיץ בתוך שבוע (עמ' 26 ש' 28 ואילך). ג ם המדר יך אריה פלג מאשר כי מדביר קוורץ קוטל עשבים תוך מספר ימים בודדים (עמ' 61 ש' 5 ואילך). אני מניח שאם שתיל נפגע מקוורץ יהיה אפקט דומה כמו ריסוס עשבים והנזק יופיע סמוך לאחר מכן.

אם לא די בכך המדריך מר פלג מטעם דובדבן אדום – עליו גם נסמך המומחה יעקובי – תיאר את הנזקים בצורה שונה וכך אמר (עמ' 61 ש' 13 – 14):

"היו שם סימפטומים של צמיחה והתפתחות לא נורמלית. אני מתייחס לזה בתצהיר, גם הצבע של הגבעולים היה לו גוון כתום חולני שנראה לא מתאים."

הנה עולה שתיאורי הנזק שתיאר המדריך מר פלג אינם תואמים לנזק כתוצאה מריסוס קוורץ מה שמעלה ספק רב במסקנות המומחה יעקובי.

22. למעלה מהצורך אתייחס למחלוקת נוספת שהתגלעה בין הצדדים והיא האם בכלל מותר לרסס בקוורץ. לצורך כך הובאו התווית של חומר זה (נספח 1 לחוות דעת חייט). לטענת ד"ר יעקובי לפי התווית מותר ליישם חומר זה רק במטעים אך לא במשתלות. מאידך ד"ר חייט מסר כי לא תמצא בתוויות של חומרי הדברה התייחסות לענף המשתלות שכן זה ענף קטן יחסית שלא זוכה להתייחסות ואם מותר לרסס במטעים אזי הדבר מותר גם במשתלות לבסוף הובא ד"ר חייט הוראות משרד הבריאות משנת 2016 לפיה מותר להשתמש בחומר זה. לטענת דובדבן אדום היתר זה לא רלוונטי מאחר והוא מאוחר לריסוס נושא ענייננו.

לעניות דעתי יש ממש בטענת המשתלה שמבחינה הגיונית אם החומר הותר לשימוש ב- 2016 הרי הדבר מעיד שהגורמים המוסמכים הגיעו לתובנה או מסקנה שחומר זה אפשר ליישמו בגידול הספציפי ולכן אם נעשה בו שימוש קודם לכן ולמרות האיסור הנטען הדבר יכול להעיד שלא חומר זה גורם לנזק. בנוסף הטענה שבדרך כלל אין התייחסות בתוויות אלו למשתלות לא נסתרה על ידי דובדבן אדום בראיה כלש הי ויש בה הגיון מסוים. לכן ישועתה של דובדבן אדום לא תימצא באיסורים שהיו לטענתה בשימוש בחומרים מדברים למיניהם. לא מצאתי עוד התייחסות בחוות דעת למינונים ביישום חומר זה לעומת הנזק הנטען. יש רק התייחסות בכללי ולא כניסה לרזולוציות של כמות שיושמה והתמהיל שלו לעומת נזק שהופיע. לכן גם בהיבט זה לא הוכיחה דובדבן אדום טענותיה.

עוד עולה מהראיות שהונחו לפני כי המשתלה יישמה בתהליכי בקרה ואיכות טובים. כך לדוגמא עם התגלות בווירוס באלף שתילים היא לא היססה להשמידם. הימצאות רישומים במשתלה על מזיקים למיניהם או תופעות אחרות בצמחים וטיפול בהם מעיד כי דובדבן אדום נקטה באמצעים סבירים וטובים לאיתור וטיפול בבעיות. לא ניתן לצפות שבמשתלה המשתרעת ע ל עשרות דונמים לא יופיעו מזיקים. העיקר בעיני שהמזיקים היו מנוטרים וזכו לטיפול מתאים . לבסוף טענת דובדבן אדום כי לא הוצגו מלוא המסמכים אין בהם כשלעצמה להרים את הנטל שמלכתחילה מוטל עליה. אין גם לשעות לטענה של נזק ראייתי בהקשר זה שכן על מנת שתתקבל טענה מסוג זה (כגון בתיקי רשלנות רפואית) יש להראות לדעתי שהייתה חובה חוקית לבצע רישום מדוקדק ובענייננו דובדבן אדום לא הצביעה על חובה כזו. יתרה מכך לא נהיר לי מדוע דובדבן אדום לא עמדה על כך שיתקבלו מלוא המסמכים שחסרו לה מקום שנטל ההוכחה מוטל עליה.

המדריך מטעם דובדבן אדום ועדות נדב קאופמן

23. שביעית, עדותם של המדריך מטעם דובדבן אדום ומר נדב קאופמן אינן אמ ינות עליי ואני מעדיף על פניה ן את גרסת המשתלה.

דובדבן אדום הביאה לעדות את המדריך מטעמה מר אריה פלג. בתצהירו טען כי לקראת סוף שנת 2011 הגיע למשתלה, שם הבחין כי השתילים היו קטנים מהממוצע ולכן המליץ לנתבעת לדחות את המשיכה לקיץ. עוד נטען כי בקיץ 2012 עם השתילה נראו בשתילים סימנים של חוסר התפתחות ולכן עיכב את השתילה. הוא ביקש שנציגי המשתלה יגיעו לשטח ואלו אכן הגיעו. במהלך הביקור מסרו לו נציגי המשתלה כי רוסס חומר מסוג "קוורץ" לצורך קטילת עשבים והוא הביע פליאה על כך שכן הדבר מנוגד לכל היגיון ונראה שנזק נגרם כתוצאה מכך. לאחר מכן ביקר לטענתו במשתלה שם ראה סימנים דומים והמליץ שלא למשוך את השתילים תוך כדי שהוא ממליץ למגדל שרעבי שהיה במקום ואמור היה למשוך שתילים מאותה קבוצה לנהוג בצורה זהה . מר פלג הורה לנתבעת לגזום את השתילים על מנת לעצבם לקראת הצמיחה. אך באביב 2013 התגלה נזק גדול מזה שהיה בקיץ 2012 וחלק ניכר מהשתילים לא התעורר. בתצהירו של מר נדב קאופמן חזר על תיאור הפגישות הנ"ל ואף הוסיף כי אי משיכת השתילים בסוף 2011 ודחית המועד לקיץ 2012 נעשתה בהסכמה מלאה של נציגי המשתלה. המשתלה אינה מאשרת כי הוזמנה לשטח בעת הנטיעה בקיץ 2012 אלא רק באביב 2013 אז התלוננה דובדבן אדום לראשונה על נזקים לשתילים.

24. כאמור לעיל אינני מקבל את גרסת דובדבן אדום. בחקירתם הנגדית של מר קאופמן ומר פלג התגלו פערים ותמיהות בגרסתם שאינם מאפשרים לי לתת אימון בעדותם.

מר פלג לא מצא לנכון – כפי שהודה בחקירתו הנגדית - לתעד בדרך כלשהי את שלל הפגישות הנטענות על ידו, לא באמצעות רישום בתיעוד כלשהו כגון יומן, פרוטוקול, מסמך תמונה וידאו וכו'. מדובר במפגשים שיש להם משמעות כבירה מבחינת תוצאותיהם והייתי מצפה ממדריך סביר שיתעד בדרך כלשהי את שלל ממצאיו בהיותם קריטיים לשולחיו ויש להם משמעות כספית נכבדה. אם לא עשה כן בעת השתילה בוודאי שהיה סביר שיעשה כן בעת שביקר לטענתו במשתלה לאחר הנטיעה. לחילופין אם היה תיעוד הוא הוסתר מעיני בית המשפט. די אם אפנה לחוות הדעת של השמאי שפירא מטעם דובדבן אדום שם צוין שהוא הסתמך על דו"ח של אריה פלג מבלי לצרפו. אי הצגת אותו דו"ח ככל שהוא קיים פועל לרעת דובדבן אדום.

מר פלג נשאל האם סיכם עם המשתלה שלא תספק את השתילים או נתן הוראה ללקוח שלא למשוך ועל כך השיב תשובה כוללנית "לא הייתי בקשר בכלל עם המשתלה" (עמ' 61 ש' 34 – 35). הוא נשאל על ידי האם בביקור במשתלה לאחר הנטיעה בקיץ 2012 הוא דיבר עם מאן דהוא מהמשתלה ועל כך השיב " אני לא דיברתי עם המשתלה מפני שאני לא מדריך אותם" (עמ' 63 ש' 23). תשובות אלו הן תמוהות נוכח טענתו כי היה בלא פחות משלוש פגישות עם נציגי המשתלה. כשהבין את משמעות טענתו ניסה בהמשך לתקן כאשר שינה את תשובתו וטען כי במשתלה אמר לנציגיה שיש פגם בשתילים שבשטח ואלו שנותרו במשתלה. כשנשאל למי אמר , לא יכל לנקוב בשמות ואף לא היה לו הסבר מדוע הדבר לא נרשם בתצהירו (סוף עמ' 63 תחילת עמ' 64).

25. אינני נותן אמון בעדותו של מר נדב קאופמן ולעניות דעתי חוששני שהוא לא היה מעורב בפגישות עם נציגי המשתלה למעט הפגיש ות שנערכו באביב 2013 לאחר כשנה מהנטיעה . בתצהירו הוא נקט באסטרטגיה של שימוש במילות רבים בכל הקשור לפעולות שבוצעו על ידי דובדבן אדום. כך בסעיף 11 לתצהירו פתח ואמר: "בינואר 2012, כאשר ביקרנו במשתלה..." ; " עם הגעת השתילים הראשונים לשטח ראינו כי השתילים פגומים..." (סעיף 15); " דיברנו עם המשתלה ועינב ופפו הגיעו לשטח ודיברנו איתם..." (סעיף 16); " נסענו שוב למשתלה ביחד עם המדריך אריה פלג ומצאנו כי השתילים..." (סעיף 19). עיננו הרואות שמר קאופמן נקט בלשון רבים מבלי לומר מי בדיוק מדובדבן אדום עשה כל פעולה ופעולה. יתרה מכך, בפתח תצהירו הצהיר על עצמו שהוא אחד ממנהלי דובדבן אדום ועובד שלה למרות שברשם החברות הוא לא רשום כמנהל. בהתכתבויות אין שום מסמך שהופנה אליו כמי שייצג את דובדבן אדום אלא המכתבים הופנו אל אביו מנדי או אחיו שמואל. תימוכין לקביעתי הנ"ל לפיה מר נדב קאופמן אינו בקיא בפרטים נמצא בעדותו לפי ה הוא טען שניהל משא ומתן גם עם מבטחת המשתלה וגם עם המשתלה (עמ' 71 ש ' 12). עוד טען שהשמאי סימפולינסקי הגיע מטעם המבטחת. כשנשאל מי המבטחת אמר שאינו יודע (שם). עוד עלה מהראיות שלא הייתה מעורבות של מבטחת בעניין זה והשמאי לא היה מטעם המבטחת כפי שסבר מר נדב. למר נדב קאופמן לא היה הסבר מדוע אחיו שמואל אליו הופנו המכתבים אינו מע יד במשפט ולשאלה זו השיב "לא יודע" (עמ' 66 ש' 6). על פי עדות עינב – שאישר שהייתה פגישה במשתלה בחורף 2011 – מי שנכח בה היה המדריך פלג ואחיו של נדב שמואל אך ספק אם נדב היה (עמ' 37 ש' 1-5). מר נדב קאופמן אישר שההזמנה נחתמה על ידי אחיו ולטענתו הדבר נעשה בידיעתו. הוא אישר שחומרי הריבוי סופקו על ידי אחיו ולבסוף שנשאל שהוא לו מוזכר שם השיב: "מה זה משנה אם צריך להיות פיזית או מישהו אחר" (עמ' 66 ש' 22). תשובה זו מלמדת כי מר קאופמן מצהיר הצהרות בקלות דעת ותומכת במסקנתי כי מר נדב קאופמן לא נכח במרבית האירועים למעט הפגישות באביב 2013 עם נציגי המשתלה כאשר בפרוטוקול צוין כי נוכחים הוא ואביו (נ/8) ולאחריה פגישה נוספת בניסיון לפתור את המחלוקות נ/9. מר נדב קאופמן וכן מר פלג בתצהיריהם ציינו כי בעת השתילה בקיץ 2012 הגיעו נציגי המשתלה לשטח שם מסרו להם כי נעשה שימוש בחומר קוורץ לריסוס עשבים. מר קאופמן נשאל האם בעת הגשת כתב ההגנה כבר ידע שהנזק נגרם מחומרי הדברה ועל כך השיב: "לא זוכר מתי ידוע לנו ולא ידוע לנו" (סוף עמ' 66 תחילת עמ' 67). תשובה זו מגבירה את התחושה שמר קאופמן לא נכח בפגישה הנטענת על ידו. בנוסף מר פלג טען בסעיף 21 לתצהירו כי אכן נראה כי השתילים נפגעו מחומר הריסוס "קוורץ". עם זאת, בחקירתו נאלץ להודות שאינו יודע כיצד נראית פגיעה בשתילים מחומר הריסוס קוורץ (עמ' 61 ש' 5 – 6). לכן נכונותו של מר אריה פלג להצהיר הצהרות מבלי שתהיה לו ידיעה האם הן נכונות או לא מעיבות על אמינות הצהרותיו האחרות. מדובר בעד אינטרסנט שיש להיזהר בהסתמכות על הצהרותיו.

מר נדב קאופמן סתר את עצמו לגבי ההסכמה הנטענת עם המשתלה לדחות את משיכת השתילים ואף לא ידע לתאר עם מי הושגה הסכמה זו. בתחילה הוא אמר " היא לא היתה בהסכמה השתילים לא היו מוכנים" (עמ' 70 ש' 24). בהמשך שינה מטעמו ואמר בתשובה האם זה היה חד צדדי: "זה היה הבנה ביננו" (עמ' 70 ש' 30). כשנשאל בין מי למי השיב ביננו לבין המשתלה . כשנשאל בינו לבין מי השיב "או עינב או פפו" (שם). שוב אנו רואים שהעד משתמש בטכניקה של לשון רבים. עוד עולה , בנוסף על התשובות הסותרות, כי העד לא יודע עם מי הושג אותו סיכום. לכן אני מסיק שהעד כלל לא היה צד להבנות כלשהן ואף ספק אם היה נוכח בזמנים להן הוא טוען.

26. דובדבן אדום טוענת כי נזקיה הם בסך של כ- 2.5 מליון ₪ (סעיף 66 לכתב ההגנה) אך לא מצאה לנכון להגיש תביעה או תביעה שכנגד מה שמלמד על רצינות טענותיה באשר לאחריות המשתלה לנזק לשתילים. כשנשאל מר נדב קאופמן על כך השיב " נגיש עוד תביעה כשנראה לנכון" (עמ' 71 ש' 9). למרות טענות אלו הוגשה חוות דעת מטעם דובדבן אדום לפיה הנזק מסתכם בסך של 821,251 ₪. כשנשאל נדב בחקירתו הנגדית מה שיעור הנזק של דובדבן אדום השיב " בסביבות 2 מליון ₪" (עמ' 69 ש' 33). לכן הזגזוג בטענות נדב – בכל הקשור לנזק - יכולות להעיד על רצינות טענותיו ועל חוסר התמצאותו בפרטי התביעה.

27. נדב אף לא ידע במסגרת חקירתו לתאר את מספר הפגישות שהיו עם נציגי המשתלה ואת מועדן ושרר בלבול מוחלט בעדותו בעניין זה . רק לאחר שעיין בתצהיר "נזכר" לפתע וידע לישר קו עם האמור שם. כשנשאל מר נדב קאופמן בכמה פגישות הוא נכח בהשתתפות עינב ואריה פלג זכרונו לא היה ברור וחד וטען " אחד בטוח ואני חושב גם שתיים זה היה מזמן" (עמ' 72 ש' 16). בהמשך הוסיף מר קאופמן פגישה שלא נזכרה בתצהיר לטענתו "לפני הנטיעה" (עמ' 73 ש' 20). לטענתו בפגישה זו השתתף הוא וגם המדריך אריה פלג (עמ' 73 בהמשך). לאחר מכן נמלך בדעתו ושינה את עדותו כאשר טען שהפגישה השנייה הייתה לאחר משיכת השתילים ולאחר שגילו שהם לא טובים, באו ונפגשו במשתלה (עמ' 74 ש' 5 – 6). לאחר מכן עיין מר קאופמן בתצהירו ואז תיקן את עצמו כשנשאל האם יש פגישה לפני השתילה ופגישה לאחריה השיב "באמצע השתילה" (עמ' 74 ש' 15). לכן לאור התמורות שחלו בגרסתו של מר נדב קאופמן לא אוכל לתת אמון בעדותו.

אם לא די בכך, המשתלה שלחה מכתבים לנתבעת על אודות אי משיכת השתילים ובתגובה דובדבן אדום מילאה את פיה מים. התנהלות זו מחזקת את גרסת התביעה ומחלישה את טענות דובדבן אדום ויפים לעניין זה דברי ע"א 268/71 עזבון מרגוליס נ' לינדר, פ"ד כו (2) 761, 763:

"כלל ידוע הוא, כי בשתיקה ובהעדר הכחשה כאשר היה לצפות לתשובה יש לראות משום הודאה, או לפחות, יש בכך משום חיזוק לטענותיה של הכותבת. לנוכח היחסים הטובים אשר שררו בין המנוח לבין המשיבה היה לצפות - אילו טענותיה היו לא נכונות - שהמנוח ירעם על טענותיה וישיב לה, כי לא ידוע לו על כל שינוי בתנאי עבודתה, אך כאמור, תשובה כזאת לא באה."

בנסיבות בהם נמצא פגמים בשתילים - דבר המהווה הפרה של לב ליבה של העסקה בין הצדדים - מתחייבת תגובה של דובדבן אדום מקום ש המשתלה מבקשת מ דובדבן אדום למשוך את השתילים ולשלם את יתרת חובה. משלא באה תשובה או תרעומת על הדרישה הדבר עומד בעוכריה של דובדבן אדום. על מנת להיחלץ מכך טען מר קאופמן בחקירתו כי אינו זוכר שקיבל את מכתבי הדרישה אולם טענתו היא כבושה והוא לא מצא להעלותה במסגרת תצהירו.

הרכבות חזרות

28. טענה נוספת שהועלתה על ידי דובדבן אדום היא ש המשתלה עשתה הרכבות חוזרות של כ- 2,500 שתילים שהדבר מעיד על איכותם. עינב בעדותו לפני הודה שבוצעו הרכבות בכ- 1800 שתילים. אכן בוצעו לקרא ת סוף חודש אוקטובר תחילת חודש נובמבר 2011 הרכבות חוזרות. לטענת דובדבן אדום השמאי סימפולניסקי ה עיד כי שיעור של למעלה מ- 15% של הרכבות חוזרות מעיד על בעיה במשתלה והדבר אינו מקובל.
דובדבן אדום לא מצאה לנכון להביא חוות דעת מטעמה שתוכיח את טענתה בנוגע לכנות. היא סמכה בטענתה רק על דברי השמאי סימפולנסיק. אכן השמאי סיפולנסקי אמר את הדברים אך במה דברים אמורים? כוונתו הייתה לביצוע הרכבה חוזרת תוך שימוש באותה כנה. לטענתו הדבר פוגע באיכות השתיל שכן יש צורך לגזום את השתיל מתחת להרכבה הראשונה ובפועל הדבר מוביל לשתיל יותר נמוך. לכן לא מקובל לבצע הרכבה חוזרת על אותה כנה בשיעורים מסיביים אלא רק באחוזים קטנים ובודדים. וכך העיד:

"כן. הסברתי קודם. אני יכול לקבל כנה נמוכה יותר כי אני צריך לגזום אותו מעל המקומות המיטיביים להרכבה שכבר השתמשתי בהם. במקום שהכנה תהיה בגובה 40 ס"מ עכשיו היא תהיה בגובה 20 ס"מ ואז אקבל שתיל יותר נמוך ושתיל מאחר לעומת הקבוצה שלו וכו' ולא מקובל להשתמש בזה. יכול להיות שיש גם בעיה בכנה עצמו. לא מחפשים לנצל את זה. יש איזשהו פרוטוקול של משתלות שכשל זורקים. לא מנסים למכור. גם אין מכירה של שתילים סוג ב'. מאותה סיבה. זה שתיל שלא הלך בדרכי כולם משמידים אותו באופן מלא."

להבדיל בענייננו העיד מר עינב כי ההרכבות החוזרות נעשו על כנות חדשות : " הכנות חדשות. לא נגענו בהן. עשינו הרכבה חוזרת על כנות שלא עשינו עליהן הרכבה לפני שנפסלה. על כנה חדשה שלא נגענו בה" (עמ' 38 ש' 14 – 15). משלא לא הביא דובדבן אדום כל חוות דעת שתראה שביצוע הרכבה חוזרת על כנה חדשה הוא פסול אין לשעות לטענותיה ב עניין זה.

29. עוד מלינה דובדבן אדום בהקשר הזה כי איך ייתכן שהשתילים היו מוכנים בחורף 2011 אם בוצעו הרכבות חוזרות רק בחודש נובמבר 2011. דובדבן אדום שוכחת כי ההרכבות החוזרות בוצעו ב- 2500 ₪ שתילים כאשר מאידך ב- 8,500 שתילים אחרים לא בוצעו. לא כל השתילים היו מיועדים כזכור לנתבעת ולכן ניתן לשער ש- 8,500 שתילים היו די והותר לסיפוק צרכיה של דובדבן אדום.

עדי התביעה

30. לא מצאתי בעדותם של עדי התביעה בנושא הנזק לשתילים כדי לבסס אחריות כלשהי על דובדבן אדום לנזק שהתגלה. עדותם של עדי התביעה הייתה עדות סדורה קוהרנטית ולא נפלו בה סתירות היורדות לשורש העדות.

יתרה מכך, המשתלה פעלה בצורה מסודרת ודאגה לתעד כל מפגש שנערך עם נציגי דובדבן אדום. טענות עדי המשתלה לפיהן לא היו תלונות מצד מגדלים אחרים אף גובו בסרט שצולם במטע של מגדל אחר והוא לא נסתר. יתרה מכך, בתצהירו של עינב נטען כי בעת הביקור במטע דובדבן אדום באביב 2013 בנוכחת אריה פלג עמדו על מצב המטע מבחינת מזיקים מנהל דובדבן אדום מר מנדי אמר "מחר אני אעשה את הטיפול" (ראו: סעיף 4 לתצהיר עינב). עדי דובדבן אדום שתקו ולא התייחסו לאמרה זו ובשתיקתם יש משום אישור לטענה. לכן אמרה זו מאשרת שהיה צורך לטפל במטע דובדבן אדום בעקבות הימצאותם של מזיקים. גם הטענה שנעשה גיזום "חזק" של השתילים מגובה בראיות. כך צורפו שתי תמונות למוצגי המשתלה(נספח 9 לתצהיר עינב) בהם ניתן להבחין בגיזום יתר.

מועד משיכת השתילים על ידי המגדלים האחרים

32. עובדה נוספת שיש בה להטיל ספק בטענות דובדבן אדום היא שהמגדלים האחרים משכו את השתילים לאחר דובדבן אדום. אילו טענת דובדבן אדום הייתה נכונה ולפיה כבר בשתילה בקיץ 2012 התגלו פגמים שגרמו לה להפסיק למשוך את השתילים הכיצד מגד לים אחרים להם הסבה מקצת מההזמנה משכו את השתילים ונטעו אותם לאחריה ? מדוע לא התריעה בפניהם אודות הבעיה ואפשרה להם להמשיך למשוך שתילים שהיא טוענת שהיא לא רצתה עוד למשוך? לדובדבן אדום הפתרונים.

סיכום ביניים

33. לסיכום האמור עד כה, לא הוכח כנדרש על ידי דובדבן אדום כי הפגמים שהתגלו בשתילים מקורם בתובעת. דובדבן אדום בחרה שלא להביא עדים רלוונטיים לעדות. דובדבן אדום לא הביא ה חוות דעת של מומחה שבדק את המטעים בעצמו אלא נתן חוות דעת ללא בדיקה וללא התייחסות לשלל גורמים אפשריים. הנזקים שתיאר מר פלג המדריך מטעם דובדבן אדום לא תו אמים נזקים מקוורץ כפי שסבור המומחה מטעם דובדבן אדום והוא לא מצא לנכון לתעד את שלל המפגשים שהיו עם נציגי המשתלה כפי שנטען לא בתיעוד בכתב ולא בתיעוד חזותי . נוסף על כך אינני נותן אמון בעדות מר נדב קאופמן והמדריך מר פלג שהעידו מטעם דובדבן אדום מהנימוקים שצוינו לעיל. אני מעדיף את עדות עדי התביעה על פני עדי ההגנה ולא מצאתי כי חוסר ברישום במסמכי המשתלה יש בכוחו להרים את הנטל שמוטל מלכתחילה על שכמי דובדבן אדום להוכיח שמקור הפגמים בתוב עת. לחילופין גם אם תאמר שכפות המאזניים מעויינות והמצב אינו כך משהנטל הוא על דובדבן אדום להוכיח טענה זו התוצאה שיש לדחותה. לאור המסקנה אליה הגעתי אין לקזז מהתמורה לה זכאית המשתלה דמי נזק שנגרמו לטענת דובדבן אדום.

אי ביטול ההסכם ואי מתן הזדמנות לתקן

34. בנוסף על האמור לעיל הגעתי למסקנה שאין לנכות מהתמורה נזקים נטענים מטעמים נוספים. על פי עדותו של מר נדב קאופמן לפני דובדבן אדום לא ביטלה את ההתקשרות. כלשנו בעמ' 70 ש' 9: " לא ביטלנו" את ההתקשרות. ובהמשך: "לא ביטלנו את ההזמנה" (שם ש' 13). משלא בוטל ההסכם ביטול כדין וסיווגנו את ההסכם כהסכם קבלנות חובה על פי חוק הקבלנות על דובדבן אדום לתת לתובעת הזדמנות לתקן את הפגם שנפל.

כעולה מהראיות שהוצגו לפני המשתלה הייתה נכונה להחליף את השתילים הפגומים בשתילים תקינים וזאת "לפנים משורת הדין" ועל מנת לשמר את הלקוח (ראו: נ/9). בתגובה לכך התרעם נציג דובדבן אדום ודרש לפצות ב- 6000 שתילים. לכך לא הסכימה המשתלה כעולה מנ/9. יוצא אפוא כי המשתלה הייתה נכונה לתקן לפנים משורת הדין ובתגובה דובדבן אדום סירבה והעמידה תנאי בחוסר תום לב שכן לא הי יתה חובה על המשתלה לפצות את דובדבן אדום מלכתחילה. לכן משלא ניתנה לתובעת הזדמנות לתקן יש ללכת בהתאם לאמור בסעיף 3(ב)(1) לחוק הקבלנות במובן זה המזמין (בענייננו דובדבן אדום) לא יוכל להסתמך על טענת פגם. עוד נראה שדובדבן אדום לא קיימה את חובתה להודיע לתובעת על הפגם תוך זמן סביר. בבסיס הטענה קביעתי כי דובדבן אדום לא הודיעה עם אספקת השתילים על פגם בהם אלא המתינה לאביב 2013. ברי כי נזקי ריסוס של קוורץ אמורים להיות גלויים לעין ועל כך יש קונצנזוס של כל הגורמים המעורבים. לכן הזמן הסביר אמור להיות בסמוך לאחר מועד האספקה ולא כשנה לאחר מכן. לכן גם מטעם זה אין דובדבן אדום זכאית להסתמך על טענת פגם.

התמורה לה זכאית המשתלה

35. דובדבן אדום הזמינה 12,000 שתילים בעלות כוללת של 264,000 ₪. מתוך סכום זה נמשכו שתילים על ידי מגדלים אחרים בשווי של 40,128 ₪ כך ש דובדבן אדום נותרה חייבת סך של 223,872 ₪. לאחר תשלומים שביצעה דובדבן אדום ומשיכת חלק מהשתילים דובדבן אדום נותרה חייבת בהתאם לספרי המשתלה סך של 81,129 ₪ לפני מע"מ. אולם יש לקזז מסכום זה עלות שתילים שהושמדו בגין הווירוס בסך של 21,560 ₪ (לפי מחיר של 22 ₪ לפני מע"מ ו- 980 שתילים בהתאם לחוות דעתו של סימפולינסקי ) ובסה"כ זכאית המשתלה בגין אי תשלום מלוא התמורה סך של 59,569 ₪ בתוספת מע"מ.

פיצוי בגין אי משיכת השתילים

36. דובדבן אדום לא משכה 2 580 שתילים ואלו נותרו במשתלת המשתלה לתקופה של שנה נוספת ומנעו מהמשתלה רווח שכן במקום שתילים אל ה יכלה המשתלה למקם שתילים אחרים ולהפיק רווח מהם. על חוות דעת השמאי מטעם המשתלה יש לפצות בגין אובדן רווח סך של 10 ₪ בגין כל ש תיל ובסה"כ 25,800 ₪. השמאי מטעם המשתלה נחקר על חוות דעתו ובמהלך עדות מסר כי לא ניתן היה למכור את השתילים מאחר וזהותם לא הייתה ידועה. עוד העיד כי לא ניתן היה לבצע הרכבות חוזרות בשתילים שנותרו שכן מבחינה פרקטית לא עושים הרכבות חוזרות בהיקפים כה גבוהים אלא באחוזים נמוכים ביותר. הדבר נושא עמו סיכון שתתקבל כנה נמוכה כתוצאה מהרכבה חוזרת.

דובדבן אדום לא חלקה על גובה ההפסד ש נגרם לתובעת בסך של 10 ₪ לשתיל על ידי הבאת חוות דעת אחרת למרות שהביאה חוות דעת שמאית של שמאי אגרונום מטעמה . למר שפירא יש ניסיון בניהול משתלה ולכן יכל להתייחס בחוות דעתו לנקודה זו אילו מצא שמר סימפולנסקי הפריז בעניין זה. לאור זאת אני מקבל את חוות דעת השמאי מטעם המשתלה כאשר יש לחייב את דובדבן אדום בסך של 25,800 ₪ בגין אובדן רווחים.

התוצאה

37. לאור האמור לעיל אני מקבל את התביעה ומחייב את דובדבן אדום לשלם סך של 59,569 ₪ בתוספת מע"מ נכון למועד האספקה המוסכם ובתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 1/6/2012 ועד התשלום המלא בפועל. בנוסף אני מחייב את דובדבן אדום לשלם לתובעת סך של 25,800 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 6/11/2016 (המועד בו ניתנה חוות דעת השמאי) ועד התשלום המלא בפועל.

דובדבן אדום תישא בשכר טרחת עו"ד בסך של 15,000 ₪ וכן בהוצאות משפט בגין תשלום אגרות ושכר טרחת השמאי בסך של 15,000 ₪.

מזכירות בית המשפט תמציא העתק מפסק הדין לבאי כוח הצדדים.

ניתן היום, כ"ו שבט תשע"ט, 01 פברואר 2019, בהעדר הצדדים.