הדפסה

בית משפט השלום בחיפה ת"א 25447-09-16

בפני כבוד השופטת סיגלית מצא

התובעת:
צ'רלטון בע''מ, ח.פ. 511717688
על-ידי ב"כ עו"ד אמיר כצנלסון ואח'

נגד

הנתבעים:

  1. זסטי כרמל – שותפות מס' 558254330
  2. יגאל גרינברג, ת.ז. XXXXXX463

על-ידי ב"כ עו"ד חנה גרופר שגיא

פסק דין

1. האם הנתבעים הפרו את זכויות היוצרים של התובעת, עת הקרינו בעסקם ביום 12.6.2016 קטע ממשחק שנערך במסגרת אליפות אירופה לאומות בכדורגל לשנת 2016 ושודר בערוץ 2, זוהי השאלה העומדת להכרעה בתיק זה.
רקע
2. במהלך קיץ 2016, בין התאריכים 10.6.2016 – 10.7.2016, נערכה אליפות אירופה לאומות בכדורגל לשנת 2016 (להלן: "משחקי יורו 2016"). המשחקים אורגנו על-ידיInternational de Football Association Federation (להלן: פיפ"א). אין מחלוקת כי פיפ"א הנה גם בעלת הזכויות בשידור המשחקים ברחבי העולם ( לעניין זה ראו גם החלטת כב' השופט ד"ר עופר גרוסקופף בתצ (מרכז) 11067-08-16‏ ‏ יוסי סמכי (מפגש ברלין) נגד צ'רלטון בע"מ (5.3.2018) והאסמכתאות המובאות בסעיף 4א' להחלטה).
3. התובעת הינה חברה פרטית, המפיקה שידורי ספורט המשודרים בערוצי הספורט "ספורט 1", "ספורט 2" ו- "ספורט HD1". ערוצים אלהמשודרים בחברת הכבלים HOT, בחברת הלוויין YES (ערוצים 54, 53 ו- 513), בפלטפורמת שידור שונות ובערוצים פתוחים (כגון ערוץ 2).
4. הנתבעת מספר 1 הינה שותפות אשר הוקמה בחודש מרץ 2016, ומפעילה את עסקה במרכז הכרמל בחיפה (שדרות הנשיא 129 בחיפה) ( הנתבעת מספר 1 תכונה להלן: "בית העסק"). הנתבע מספר 2, מר גרינברג יגאל (להלן גם: "יגאל") הינו אחד השותפים בבית העסק.
תמצית העובדות הנדרשות להכרעה
5. לטענת התובעת הפיקה וערכה את משחקי יורו 2016 - בין ה שאר על דרך של הוספת דברי פרשנות של שדרנים ופרשנים ששידרו מהמגרש, קטעי קישור, גרפיקה, כתוביות ועוד (ראו לעניין זה עדותו של מנכ"ל התובעת , מר אלכס ויינשטיין בעמ' 17, ש' 3-6). לקראת שידור משחקי יורו 2016 מכרה התובעת לבתי עסק ולמסעדות רישיונות להקרנה פומבית של המשחקים.
אין חולק כי בית העסק לא רכש רישיון להקרנה פומבית של המשחקים.
6. נוכח הפרת זכויות היוצרים של התובעת בשידור משחקי יורו 2016, שכרה התובעת חוקרים פרטיים, ביניהם חוקר בשם גיא בן יוסף (להלן: "החוקר"). החוקר התבקש לאתר בתי עסק המקרינים שידורים פומביים ישירים של משחקי יורו 2016 ולתעד את ההפרות המבוצעות על ידם.
7. ביום 12.6.2016 בשעה 23:12 (ע' 14, ש' 32-34) ביקר החוקר בבית העסק.
החוקר צילם באמצעות מצלמה נסתרת את סביבת בית העסק, וכן את אשר הוקרן באחד ממסכי הטלוויזיה שפעלו בבית העסק אותה עת . במסך הטלוויזיה אשר צולם על ידי החוקר הוקרן אותה עת משחק הכדורגל שנערך בין ג רמניה לאוקראינה (דקה 56) (ע' 12, ש' 2-5) אשר שודר בערוץ 2, ערוץ פתוח אשר אינו מחייב רכישת מנוי. הסרטון שצילם החוקר אורך כשתי דקות בלבד (להלן: "הסרטון"), זמן שהותו של החוקר בבית העסק (ע' 10, ש' 9-10; ש' 24).
8. מעדותו של החוקר עולה כי ביקר בבית העסק לאחר שזיהה את שידור המשחק עת נסע בשדרות הנשיא בנתיב הנגדי (לכיוון אחוזה). לאחר שהחנה רכבו וצעד אל בית העסק, החל בתיעוד ממצאיו (עמ' 10, ש' 9-10). בסרטון נראה לקוח אחד אשר נכנס ויצא מבית העסק ו כן חמישה לקוחות אשר ישבו בבית העסק (ע' 12, ש' 34-35). יצוין כי בבית העסק מותקנים ארבעה מסכי טלוויזיה (עדותו של יגאל בע' 36, ש' 13), אולם המשחק שודר רק באחד מהם. למחרת הביקור נערך דו"ח אשר פרטיו מולאו על-ידי החוקר או אשתו, ונחתם על ידי החוקר (ע' 10, ש' 33-36). בדו"ח צוין כי המשחק בין המדינות גרמניה ואוקראינה שודר בערוץ 2, וכי שידור המשחק בפומבי תועד במצלמת וידאו סמויה (נספח 1 ת/1). עוד צוין כי בבית העסק בין 15-20 מקומות ישיבה.
9. לטענת התובעת שלחה לנתבעים מכתב התראה הנושא תאריך 13.6.2016. במכתב צוין כי בית העסק שידר בפומבי וללא רישיון את משחקי יורו 2016, ועל כן הפרו הנתבעים את זכויות היוצרים של התובעת בשידור . חרף זאת, הוצע לנתבעים לרכוש את הרישיון רטרואקטיבית, בטרם תוגש כנגדם תביעה. הנתבע פנה לתובעת אשר מסרה לו כי לצורך הסדרת רישיון רטרואקטיבית על בית העסק לשלם לתובעת 7,000 ₪ + מע"מ – עלות הרישיון להקרנה פומבית של משחקי יורו 2016 (ע' 18, ש' 15-16). משדחה בית העסק את ההצעה, הוגשה התביעה.
טענות הצדדים
טענות התובעת
10. התובעת מפיקה תכניות שונות ומאפשרת צפייה בשידורי ספורט, תוך שהיא עורכת שידורים אלו באולפניה, מוסיפה פרשנות, גרפיקה קטעי קישור וכיוצב' למשחקים. בעשותה כן הופכת התובעת את המשחקים המופקים על ידה ל"יצירה דרמטית" כהגדרת המונח בחוק זכות יוצרים, תשס"ח-2007 (להלן: "חוק זכויות יוצרים").
11. במסגרת פּׂעלה כאמור הפיקה התובעת את משחקי יורו 2016 בישראל. המשחקים שודרו בערוצי התובעת, כמו גם בפלטפורמות שידור אחרות. למען שיפור חווית הצפייה של צופיה, השקיעה התובעת משאבים וכספים רבים בהפקת היצירות. בין השאר, נעזרה התובעת בניידות שידור, מצלמות, פרשנים, שדרנים, ראיונות בתום המשחקים, עזרים טכניים, אמצעים גרפיים, עריכת תמונה וזוויות צילום.
12. לצורך הפקת משחקי יורו 2016 בישראל קיבלה התובעת רישיון מבעלת הזיכיון – Union Of European Football Associations (להלן: "UEFA"). התובעת היא בעלת הזכות הבלעדית לעשות פעולות ביצירות דרמטיות אלה, ובכלל זה העמדתן לרשות הציבור ושידורן הפומבי. התובעת אף בעלת הזכויות הבלעדיות להענקת רישיון להקרנת היצירות בפומבי, בכל פלטפורמת שידור שהיא. התובעת העניקה לפלטפורמות שידור שונות את הזכות לשדר יצירות מוגדרות אשר הפיקה, אך לא ויתרה על זכותה למסחר את הפקותיה, או להעמידן לרשות הציבור.
13. הנתבעים הפרו את זכויותיה הבלעדיות של התובעת עת שידרו את משחקי יורו 2016 בבית העסק ללא שרכשו רישיון כדין, ובאופן המפר את זכויות היוצרים של התובעת בשידור . אין בכך שהמשחק אשר הוקרן בבית העסק שודר בערוץ 2, שהינו "ערוץ פתוח" (אשר אין צורך לרכוש מנוי כדי לצפות בו) בכדי לגרוע מחובתם של הנתבעים לשלם עבור רישיון להקרנה פומבית של המשחקים המופקים על ידי התובעת. בית העסק משמש מקום בידור ציבורי כהגדרת המונח בחוק זכויות יוצרים, והקרנת משחקי היורו שאבה אל בית העסק לקוחות רבים, המגלים בשידורים אלו עניין רב. שידור משחקי היורו בבית הע סק הביאה להשאת רווחי הנתבעים, לפגיעה בזכויותיה של התובעת ו לעשיית עושר על חשבונה. עוד טוענת התובעת כי תיעוד החוקר מטעמה, אשר נע רך באקראי, מלמד על כך שכל משחקי היורו שודרו בבית העסק של הנתבעים, או לחלופין כי הנתבעים הפרו את זכויותיה מספר רב של פעמים. מכאן חבים הנתבעים באופן אישי מכוח דיני הנזיקין לפצות את התובעת בגין הפרת זכויותיה הקנייניות ביצירתה.
14. בסיכומיה, הוסיפה התובעת כי תביעתה אינה מתבססת על ההסכם שנחתם בינה ובין UEFA אלא על היותה המפיקה בפועל של המשחקים. עוד טענה התובעת כי אין נפקות לכך שהשידור נ צפה בערוץ 2, אשר לא נדרש לרכוש עבורו רישיון, בכדי לשנות מהתוצאה לפיה על הנתבעים לפצותה, שכן אין השידור בערוץ 2 מקנה הרשאה להקרנה פומבית בבתי העסק ללא רכישת רישיון לכך.
15. עוד הבהירה התובעת בסיכומי תשובתה כי אינה טוענת לזכויות יו צרים בצילום המשחק, אשר צולם על-ידי UEFA, אלא כי הופרו זכויות היוצרים ביצירתה ובהפקתה העצמאית, הנבדלת ונפרדת מצילום המשחק - המהווה חומר גלם בלבד. התובעת מפנה לכך שבסופו של סרט ההפקה אשר הוגש לתיק בית המשפט צוין כי הופק על-ידי ספורט 1 – ערוץ שבבעלות התובעת. עוד מפנה התובעת לכך שמהשוואת צילום המסך אשר צורף לסיכומי הנתבעים, ונלקח משידורי ה- BBC, לצילום מהמשחק אשר שודר בערוץ 2, עולה כי התובעת ערכה את המשדר והוסיפה את תוצאות המשחק בעברית בחלק השמאלי העליון של המסך.
16. אין ולא היה מקום לצרף את UEFA להליך, משום ש UEFA- אינה זכאית לתבוע בגין הפרת זכויות התובעת ביצירתה. עוד טענה התובעת כי טענת הנתבעים כי לא העמידו את השידור להקרנה פומבית מהווה הרחבת חזית אסור. יתר על כן, עצם שידור היצירה על מסך הטלוויזיה מהווה ביצוע פומבי כהגדרת המונח בסעיף 15 לחוק זכויות יוצרים. אף אין צורך בתיעוד מלוא המשדר אשר ארך כ- 3 שעות , ודי בכך שהתובעת הוכיחה כי בוצעה הפרה, ולו גם לזמן קצר.
עוד אין מקום לקבל את טענת הנתבעים כי הם בבחינת "מפר תמים". מעבר לכך שמדובר בטענה המהווה הרחבת חזית אסורה, הנתבעים לא הוכיחו כי לא ידעו ולא היה עליהם לדעת (ידיעה סובייקטיבית ואובייקטיבית) כי השידור הפומבי מהווה הפרת זכויות יוצרים.
טענות הנתבעים
17. עיקר עיסוקו של בית העסק (80%) הינו במשלוחים. בית העסק אינו מהווה מקום בילוי ציבורי. משכך, אחוז היושבים בבית העסק זניח לחלוטין, והקרנת משחקי כדורגל בבית העסק אינה משיאה את רווחי ו. בבית העסק שבעה מקומות ישיבה בלבד . בנוסף, יש מספר מקומות ישיבה על המדרכה מחוץ לבית העסק , אשר בוטלו לאחרונה בשל עבודות תחזוקה ברחוב (ראו עדותו של יגאל ע' 37, ש' 6). לנתבע לא הייתה כוונה למשוך לקוחות על-ידי הקרנת משחקי היורו בבית העסק. הר איה לכך היא שהנתבע לא רכש מנוי של ערוץ SPORTHD1.
18. ביום בו תועד המשחק, היו ידיו של יגאל חבושות, לאחר תאונה שעבר . שכן של יגאל, אשר שמו אנטולי , הגיע לבקרו בבית העסק. משראה אנטולי כי יגאל עסוק, נטל את השלט של מכשיר הטלוויזיה והחל להעביר ערוצים, בזמן שהמתין כי יגאל יסיים ל רשום הזמנות (ע' 39 ש' 4-9; ש' 31 -32). על אף שהסרט שצילם החוקר תואם את גרסת יגאל, לפיה אנטולי הוא היחיד אשר צפה בשידור המשחק בבית העסק, לא זימנה התובעת את אנטולי למתן עדות. ממחדל זה ניתן ללמוד כי הנתבעת חקרה באמצעות חוקר פרטי את אנטולי והאחרון אישר את גרסתו של יגאל.
הטלוויזיה בבית העסק אינה מחוברת לרמקולים, וברגיל מוקרנות על המסך תמונות של קליפים מערוץ MTV (עמ' 40, ש' 31-32) בליווי מוזיקת אוירה המשודרת מטלפון נייד של אחד העובדים (ע' 41, ש' 5-6). המשחק שודר למשך מספר דקות בלבד, עד שיגאל התפנה לאורחו – אנטולי. שידורי היורו פגעו בפעילות העסק, שכן המשחקים לא שודרו בבית העסק. חיזוק לכך ניתן למצוא בכך שהטלויזיה לא חוברה למערכת שמע, מגבר או מסך, וכן בכך שביתר המסכים שבבית העסק לא תועד שידור של משחק הכדורגל.
19. אורכו של הסרטון המתעד את השידור הנטען הינו דקה ו-55 שניות. הסרטון מתעד שידור בערוץ 2 של "משחק חי" אשר צולם על-ידי UEFA. על כן, ככל שיש זכויות יוצרים במשדר , שייכות אלו ל - UEFA. צילום משחק הכדורגל אשר שודר בערוץ 2 הנו יצירה מקורית, המוגנת מכוח דיני זכויות יוצרים. זכויות אלה שייכות ל- UEFA ולא ל תובעת, כך עולה אף מעדותו של מר אלכס ויינשטיין (ע' 16, ש' 34-35). זכויות היוצרים במשדר שייכות ל -UEFA - בגדר חזקה משפטית. כך ניתן לראות כי בסרטון התיעוד עולים במרקע הטלוויזיה הבזקי סמל UEFA ולא סמל / שם של התובעת . משלא צורפה UEFA כצד להליך, למרות שהנה בעלת דין דרושה, דין התביעה להידחות. בשים לב להוראות סעיף 54 לחוק זכויות יוצרים, אי צרופה של UEFA להליך "כמוה כהפרת חובה חקוקה ההופכת את התובענה לפגומה על פניה" ( סעיף 5 להחלטת בית המשפט מיום 8.1.2017 בת.א. (שלום – ת"א) 11524-11-16 צ'רלטון נגד סרור , עמ' 3 ש' 27-28).
20. התובעת לא הוכיחה כי היא בעלת "זכויות היוצרים" בשידור משחקי יורו 2016. בהתאם להוראות הדין המהותי, על התובעת להוכיח כי ההפקה הינה "הפקה מקורית". אין להסתפק בהוכחה כי המדובר "בהפקה" בלבד. בסרטון אשר צולם לא רואים דברי פרשנות או כל פעולה יצירתית מקורית שבוצעה על-ידי מי מטעם התובעת. טענתה של התובעת כי היא ערכה את צילום המשחק הוספה במסגרת עדותו של מר אלכס ויינשטיין כמקצה שיפורים ואין לקבלה. התובעת לא הגישה תצהיר של עורך התשדיר, ולא הציגה כל ראיה המעידה על עריכה מעין זו, כגון שידור המשחק באופן שונה בארץ אחרת. לסיכומיהם צרפו הנתבעים לראשונה צילום מסך מנקודת זמן 19:44 של משחק אשר שודר בערוץ ה-BBC . לטענת הנתבעים מדובר בתמונה זהה לחלוטין לתמונה אשר שודרה בערוץ 2. כלומר, התובעת לא ערכה את צילום המשחק. עוד טוענים הנתבעים כי ההסכם שנערך בין התובעת ל- UEFA מלמד על כך שנאסר על התובעת לערוך או לשנות את צילומי משחק הכדורגל אשר צולם על-ידי UEFAושודר ברחבי העולם.
21. לא די במסמך ההפקה שצורף לתצהירו של מר אלכס ויינשטיין בכדי להוכיח כי התובעת ערכה פעולות הפקה. מסמך ההפקה אינו חתום ואינו ערוך בידי מגישו ועל כן אינו קביל. זאת ועוד, פעולות 101-165 במסמך ההפקה אינן רלוונטיות, וממילא התובעת לא הוכיחה כי בבית העסק שודרה הפקה המתוארת ב"מסמך ההפקה". התובעת לא זימנה למתן עדות את העובדים אשר הועסקו לצורך הפקה זו, או את הפרשן והשדרן אשר כנטען שידרו את המשחק. משכך, לא הוכיחה התובעת כי ביצעה פעולות הפקה. הנתבעים מפנים לכך שגם מעדותו של מר אלכס ויינשטיין עולה כי יש מקרים בהם לא מלהקת התובעת פרשן ושדרן לשידור.
22. השידור בערוץ 2 מותר ללא תשלום, ואינו מותנה ברכישת מנוי או רישיון (בשונה, לדוגמא, משידורי " HOT" ו-"YES" בהם לא ניתן לצפות ללא רכישת מנוי). התובעת לא יידעה את הנתבעים בדבר זכויות היוצרים הנטענות על ידה במשדר והנתבעים לא ידעו כי עליהם לרכוש רישיון לשם צפייה במשחקים. לו ידע הנתבע כי היה עליו לרכוש רישיון כתנאי לשידור המשחק, לא היה מתיר הקרנה של הערוץ בבית העסק. במבחן האדם הסביר, לא יכול היה הנתבע לדעת כי היה עליו לשלם עבור רישיון לצפייה במשחק כדורגל, אשר שודר בשידור ישיר בערוץ 2. על כן, התובע הינו "מפר תמים" כהגדרתו בסעיף 56 לחוק זכויות היוצרים.
23. בסיכומיהם הוסיפו הנתבעים וטענו כי התובעת לא הוכיחה כי בבית העסק שודר מלוא משחק הכדורגל, ולא הוכיחה כי לאחר שידור משחק הכדורגל שודר גם משדר האולפן אשר הפיקה התובעת. בהקשר זה הצביעו הנתבעים על אי הסבירות בהקרנת שידור אולפן בבית העסק ללא מערכת שמע.
24. יש לזקוף לחובת התובעת, כי לא פעלה מידית ולא הגישה בקשה למתן צו מניעה מידי האוסר על הנתבעים להקרין את משחקי היורו המשודרים בשידור חי בערוצים פתוחים.
25. התובעת מנסה להתעשר שלא כדין על חשבון הנתבעים. תביעתה מופרזת ומוגזמת. הצעת התובעת לנתבעים כי ישל מו סך של 7,000 ₪ או שבית המשפט יטיל עליו לשלם 85,000 ₪ (עדותו של יגאל, עמ' 37, ש' 9-16) מהווה סחיטה ולא נועדה להסדרת רכישת הרישיון בדיעבד. עוד טוענים הנתבעים כי יש לדחות את טענת התובעת לעשיית עושר ולא במשפט על-ידי הנתבעים, הן משום שאין לת ובעת זכויות יוצרים במשחק ששודר והן משום שמשחקי היורו לא גרמו להשאת רווחי בית העסק, להפך.
26. אין לתת אמון בעדותו של סמנכ"ל התובעת, מר אלכס וינשטיין, אשר הצהיר כי מכתב ההתראה נמסר לנתבעים עובר להגשת התביעה. בפועל, הוכח כי מכתב ההתראה נמסר לנתבעים לאחר הגשת התביעה.
27. מאחר וזכויות היוצרים בצילום המשחק הינן של UEFA, ההסכם שנערך בין התובעת ל-UEFA רלבנטי. התובעת לא הציגה את ההסכם המלא. בהסכם שהוצג הושחרו חלקים נכבדים בטענה ל"סוד מסחרי". אף נספחי ההסכם לא צורפו . התובעת הגישה את ההסכם לעיונו של בית המשפט, אולם גם ההסכם שהוגש אינו מאומת כדין ולא הוגש על-ידי מי שחתם עליו. אף ב"כ התובעת הודה כי לא ראה את ההסכם המקורי. התנהלות זו לוקה בחוסר תום לב. במהלך חקירתו הנגדית של מר אלכס ויינשטיין התברר כי העימוד בהסכם אשר הוצג בפני בית המשפט אינו זהה לעימוד בהסכם אשר נשלח לב"כ הנתבעים והוגש כמוצג (נ/2). טענותיה של התובעת לחיסיון ההסכם אשר נחתם בינה לבין UEFA הינן טענות שווא שיש לדחותן. הנתבעים הפנו להחלטת כב' השופט אילן רונן בת.א. (ת"א) 29655-04-17 צ'רלטון נגד אמיתי (17.6.2018) שם אולצה התובעת לחשוף את מלוא ההסכם. בסעיף 4 להסכם (אשר הושחר על ידי התובעת), נקבע כי התובעת אינה רשאית לגבות כסף עבור צפייה בשידורים ישירים של משחקי כדורגל, אשר ישודרו בחינם על ידי זכיין משנה, כדוגמת ערוץ 2. התובעת אף השחירה את סעיפים 20.1 ו-24.4 להסכם אשר נמסר לנתבעים. סעיפים אלו מבהירים שזכויות הקניין הרוחני במשחקי יורו 2016 הן רכושה הפרטי שלUEFA , וזו נותרה בעלת הזכויות המסחריות והבלעדיות בכל הקשור למסחור הקרנתם הפומבית.
28. ההסכם אשר נכרת בין התובעת ל בין ערוץ 2 הוגש שלא בידי עורכו או מי שחתום עליו וכשהוא אינו מאומת כדין. משכך, אין להתבסס על הסכם זה כראיה. בהסכם נרשם מספר הח.פ. של התובעת בכתב יד, עובדה המעוררת חשש ש מא שונה המספר לצורך ההליך המשפטי. הנתבעים העלו את הסברה כי ההסכם נחתם עם חברה שונה בשם "צ'רלטון" המצויה בימים אלו בהליכי פירוק מרצון.
29. עוד, התובעת שינתה חזית במהלך החקירה הנגדית. כך, העיד מר אלכס ויינשטיין בתצהירו כי צפייה בברים ובפאבים גורמת לירידה בהכנסות התובעת, אולם כאשר נשאל על כך בחקירתו הנגדית השיב כי הנזק שנגרם לתובעת התבטא בירידה ברייטינג, אשר נמדד רק במקלטי טלוויזיה המצויים בבתי אב. מאחר והתובעת הייתה זכאית למכור פרסום סביב המשחקים, ירידה ברייטינג פוגעת ברווחיה. באשר לכך טוענים הנתבע ים כי המדובר בהרחבת חזית אסורה וכי לו ידעו על הטענה, היו מזמנים לעדות את נציג ערוץ 2 או דורש ים פרטים נוספים לגביה.
30. עוד אין ליתן אמון בעדותו של החוקר הפרטי, אשר לא תאמה את המצולם בסרטון. כך, לדוגמא, צוין בדוח החוקר כי תפוסת בית העסק הייתה 10-20 איש, בעוד בחקירתו הנגדית העיד החוקר כי היו בבית העסק במועד ביקורו חמישה לקוחות, אשר אחד מהם עזב את בית העסק. ועוד, עדות החוקר בתצהירו כי לקוחות נכנסו ויצאו מבית העסק אינה נתמכת בסרטון, בו ניתן לראות לקוח אחד אשר נכנס ויצא מבית העסק. באי התאמות אלה יש להעיד על חוסר תום ליבו של החוקר וחוסר אמינותו. עוד לא ניתן לתת אמון בעדותו של החוקר כי הטלוויזיה אשר הקרינה את המשחק הייתה מכוונת לקהל הלקוחות, שכן ניתן לראות מהסרטון כי המסך מוסתר על ידי חפצים שונים.
31. בנסיבות העניין לא מתקיימים המבחנים המצטברים ל"הקרנה פומבית". עיקר עיסוקו של בית העסק בקבלת הזמנות טלפוניות והוצאת משלוחים. ישיבת לקוחות בבית העסק מהווה חלק שולי מפעילותו. השידור שצולם על ידי החוקר הינו שידור מקרי ובודד אשר אינו קשור לשירות שנותן בית העסק ללקוחותיו ולא נועד למשוך לקוחות לבית העסק. בית העסק אף אינו ערוך לאירוח לקוחות רבים, לא נעשה שימוש במערכת שמע, במקרן או במגבר קול. מכאן, המשחק לא שודר ב - "ביצוע פומבי" כנדרש על פי דין.
דיון והכרעה
32. כעולה מטענות הצדדים, אלה השאלות הטעונות הכרעה בתיק זה:
א. האם משחק הכדורגל אשר שודר בבית העסק ביום 12.6.2016 הנו יצירה מוגנת אשר לתובעת זכויות יוצרים ב ה.
ב. ככל והתשובה לשאלה א' חיובית, האם שידור המשחק בבית העסק בערוץ 2, שהנו "ערוץ פתוח", עולה כדי הפרת זכויות היוצרים של התובעת במשדר .
ג. ככל והתשובה לשאלה ב' חיובית, האם זכאית התובעת לפיצוי בגין הפרת זכויות היוצרים שלה במשדר ומה שיעורו של פיצוי זה.
א - האם משחק הכדורגל אשר שודר ביום 12.6.2016 בבית העסק הנו יצירה מוגנת, א שר לתובעת זכויות יוצרים בה
33. משחקי כדורגל בכלל, ומשחקי כדורגל המתקיימים במסגרת תחרויות בין-לאומיות כגון משחקי היורו בפרט , הינם בעלי חשיבות רבה בקרב חלק גדול מהציבור, ונהנים מאחוזי צפייה (רייטינג) גבוהים. כפועל יוצא מכך, לשידור המשחקים ערך כלכלי רב. היטיב להסביר זאת במאמרו יובל קרניאל, "שידור של אירועי ספורט", עלי משפט, כרך ו (תשס"ז) 259, עמ' 260-261:
"זכויות שידור של אירועי ספורט, בכלל, ובראשם השידורים מהמשחקים האולימפיים, ושל משחקי הכדורגל, הם בעלי ערך רב. לזכויות השידור של אירועי ספורט חשיבות רבה, העולה אף על ערכם הכספי, בשל החשיבות המיוחדת שמייחסים רבים לנושא השידור של אירועי ספורט חשובים בטלויזיה. בשידורים החיים של אירועי ספורט מרכזיים יש שיעורי צפיה (רייטינג) גבוהים במיוחד. הבלעדיות של השידור היא גורם מרכזי במשיכת הצופים לערוץ מסוים, ומכאן ערכה הכלכלי המיוחד של הבלעדיות בכל הנוגע לזכויות השידור של אירועי הספורט הללו. כאשר מדובר באירועי ספורט בין – לאומיים המתרחשים בארצות זרות, כמו שידורי המונדיאל.. קיימת תופעה של שידור ישיר של האירוע במספר רב של ערוצים זרים. בדרך כלל בעל זכויות השידור מעניק את הרישיון לשידור האירועים לגורמים שונים בטריטוריות שונות ... גם בישראל נמצא בדרך כלל ערוץ שידור ישראלי, אחד או יותר, הרוכש את זכויות השידור של אירועי הספורט החשוב לטריטוריה הישראלית".
34. במסגרת חוק זכות יוצרים הגדיר המחוקק זכות יוצרים מהי, ומה עולה כדי הפרתה. סעיף 4(א)(1) לחוק זכות יוצרים, מגדיר מהן היצירות המוגנות על-ידי החוק. בכלל היצירות נכללת גם "יצירה דרמטית . .. המקובעת בצורה כלשהי". כך מלשון החוק:
4. (א) זכות יוצרים תהא ביצירות אלה:
(1) יצירה מקורית שהיא יצירה ספרותית, יצירה אמנותית, יצירה דרמטית או יצירה מוסיקלית, המקובעת בצורה כלשהי;
(2) תקליט;
ובלבד שהתקיים לגבי היצירות האמורות אחד התנאים הקבועים בסעיף 8 או שיש בהן זכות יוצרים מכוח צו לפי סעיף 9.
(ב) לעניין סעיף קטן (א), מקוריות של לקט היא המקוריות בבחירה ובסידור של היצירות או של הנתונים שבו."
35. אין מחלוקת כי משחק הכדורגל עצמו אינו בגדר "יצירה" או יצירה דרמטית, בהיותו התרחשות של המציאות כהווייתה (סעיף 4.2 לפסק הדין בת"א (ת"א) 42206-12-12 צ'רלטון בע"מ נגד אירינה גרוסקוב (3.8.2017) . אכן, זכות יוצרים אינה תופסת בעובדות או בנתונים, אלא בביטויים בלבד (סעיף 5(4) לחוק זכויות יוצרים, טוני גרינמן, זכויות יוצרים, מהדורה שנייה, הוצאת איש ירוק, התשס"ט-2008, כרך א', ע' 84, (להלן: "גרינמן")). על הטוען לזכויות יוצרים ביצירה להוכיח מקוריות במובן זה "שהיצירה נוצרה בידי הטוען לזכות יוצרים (מבחינה זו, שהוא 'המקור' ליצירה) ושהיא מגלמת מידה כלשהי של יצירתיות, או של משאב רוחני-אינטלקטואלי השקול ליצירתיות. אין כל דרישה שהיצירה תהיה חדשנית או ייחודית" (גרינמן, ע' 90). ועוד, התבססות היוצר על רכיבים קיימים אינה גורעת ממקוריותה, "ובלבד שהיצירה שונה מרכיבים אלה באופן כלשהו שאינו טריוויאלי" (גרינמן, ע' 92).
36. האם הפקת סרט המשחק מהווה יצירה המוגנת על פי חוק זכויות יוצרים ? לעניין זה יפים דבריו של כב' השופט ריבלין, כפי שהובאו בע"א 9183/09 The Football Association Premier League Limited נגד פלוני (13.5.2012) (להלן: "עניין פלוני") :
"הליגה מצלמת, כאמור, את משחקי הכדורגל שלה, מביימת, מפיקה ועורכת את הצילומים, ואף מוסיפה להם גרפיקה ומוסיקה. אמנם, משחקי הכדורגל כשלעצמם אינם כשירים להיות מושא לזכות יוצרים. אירוע ספורט עצמו הוא התרחשות של עובדות במציאות, אשר כידוע אינן מוגנות בזכויות יוצרים. אלא שזכות היוצרים עשויה לחול על האופן המסוים בו אירוע הספורט מתועד ונערך. אופן התיעוד והצילום של אירוע ספורט כרוך בלא מעט יצירתיות, וכך בוודאי באשר לבימויו והפקתו של הצילום, כמו גם אופן העריכה. כל אלה עולים, ככלל, לכדי ' יצירה מקורית' הזוכה להגנת דיני זכויות היוצרים. ואכן, בפרשת טלאיבנט נקבע כי צילום והפקה של אירועי ספורט מוכרים כיצירה המוגנת בזכות יוצרים..".
37. לעניין זה ראו גם את מאמרו גיא פסח "זכויות שידור – גלגוליה של סבוניית [פסק הדין בעניין] א.ש.י.ר. וחלקה כגורם מעצב בשוק התקשורת ", המשפט י' 131, 133-132 (2005):
"זכות השידור היא זכות עצמאית, נפרדת ומובדלת מזכות היוצרים, כמו גם מ'זכות המשדרים' ומ 'זכות המבצעים' שבחוק זכויות מבצעים ומשדרים, תשמ"ד – 1984 . .. כשלעצמם, אירועי הספורט וההתרחשות שעל מגרש המשחקים, אינם כשירים להיות נושא לזכות יוצרים. זכות היוצרים יכולה לחול אך ורק על האופן המסוים שבו אירוע הספורט מתועד אגב לידתה של 'יצירה מקורית' כמובנה בחוק זכויות יוצרים; למשל, הפקה טלו ויזיונית המתעדת ומשדרת בשידור חי אירוע ספורט, ואשר ככזו היא עשויה להיות מסווגת כ'יצירה דרמטית' ( 'ראיונועית') מקורית...
...
'הרובד השני של זכות השידור, המאפשר להקנות לה מאפיינים 'מעין קנייניים', הוא מרכיב הבלעדיות אשר מפיק האירוע מעניק לרוכש הזכות לשדר מתוך מגרש הספורט. הגם שמדובר בזכות חוזית גרידא - זכותו הבלעדית של פלוני להיכנס למגרש לשם שידור אירוע הספורט - התחייבותו של מפיק האירוע שלא להעניק זכות דומה לאף אדם אחר, מקדמת את זכות השידור צעד נוסף לקראת היווצרותה בפועל של מעין זכות קניין רוחני. עם זאת, כדי להקים את אותו יסוד נוסף אשר הופך את זכות השידור לזכות בת אכיפה כלפי צד שלישי 'זר'- כזה אשר אין לו קשר חוזי עם מפיק האירוע או עם רוכש 'זכות השידור' הבלעדית - נדרש יסוד משפטי נוסף המאפשר למנוע מצד שלישי 'זר' לתעד ולדווח דיווח חי, בזמן אמת, מאירועי הספורט... על פי עמדת בית המשפט בפרשת רדיו ללא הפסקה, יסוד שכזה קיים במסגרת דיני עשיית עושר ולא במשפט".
לעניין הטענה כי הפקת צילום של משחק ספורט יכולה להיות מושא לזכויות יוצרים ראו גם פסק הדין בת"א (חי') 32094-12-14 צ'רלטון בע"מ נגד הטרסה החדשה בע"מ (6.4.2016), והאסמכתאות בסעיף 18 לפסק הדין. יחד עם זאת, למרות ריבוי פסקי הדין בהם הוכרה זכות היוצרים של התובעת בשידור משחקי ספורט, על מנת לזכות בסעד על התובעת להוכיח כי היצירה הקונקרטית מושא התביעה (המשחק שהתקיים בין גרמניה לאוקראינה ביום 12.6.2016 ושודר בערוץ 2) היא יצירה המקנה לה זכות יוצרים, כי היא בעלת זכות היוצרים ביצירה וכי זכות היוצרים שלה הופרה באון המזכה אותה בסעד (סעיף 4.4 לפסק הדין בעניין אירינה גרוסקוב). מורם מהאמור עד כה, סרט הכולל משחק כדורגל עשוי להיכנס לגדר יצירה דרמטית ולהנות מהגנת חוק זכויות יוצרים. תנאי להגנת כאמור הוא הוכחה כי התובעת ערכה והפיקה את הסרט באופן ההופך את סרט הצילום ליצירה דרמטית.
38. טוענים הנתבעים, כי המשחק לא הופק בפועל על ידי התובעת, שכן הסרטון אשר צולם על ידי החוקר, זהה לחלוטין לשידור אשר שודר בערוץ ה-BBC. איני מקבלת טענה זו.
מהראיות שהונחו בפניי עולה כי התובעת הפיקה בפועל את המשחקים וכי השקיעה בהפקה זו משאבים, כמפורט בסעיפים 8-17 לתצהירו של מר אלכס ויינשטיין . כך עולה, באופן מיוחד, ממסמך ההפקה של המשחק שנערך בין גרמניה לאוקראינה ביום 12.6.2016 ושודר בבית העסק (נספח 2 לתצהיר מר אלכס ויינשטין, ת/2) אשר הוגש על-ידי התובעת. התובעת הגישה את מסמך ההפקה המלא. הפעולות הרלבנטיות למשחק הכדורגל שהתקיים בין גרמניה לאוקראינה ביום 12.6.2016 מפורטות בפעולות 165-194, בין השעות 22:00 - 1:30 (13.6.2016). מסמך ההפקה כולל קטעי אולפן , פתיח, קליפ יורו, תקציר ועוד. ממסמך ההפקה עולה כי בין חומרי הגלם לבין התוצר הסופי שהוקרן הושקעו זמן, משאבים ומחשבה באופן ההופך את המשחק שהוקרן ליצירה דרמטית הראויה להגנה. לעניין זה ראו גם עדותו של מר אלכס ויינשטיין כי:
"במשחקי היורו שדרן ופרשן של התובעת היו במגרש. באופן כללי, אנחנו מוציאים צוותים שמורכבים משדרן, פרשן מפיק ואליהם בד"כ מצטרפים צלם ואיש קול והם מצלמים את הרקע, את האוויר, את מה שמסביב. לצוות השידור שלנו באופן כללי אסור להיכנס למגרש" (ע' 28, ש' 33-36 וכן בעמ' 29, ש' 33-36).
39. אף צפייה בסרטון המשחק ששודר בערוך 2 מגלה כי הושקעה בו עבודת עריכה. כך, לדוגמא, ניתן לראות בצד שמאל עליון של המסך כיתוב המציין את שמות הצדדים והתוצאה בעברית. אין בכך שהסרטון אינו מתעד את כלל פעולות ההפקה שבוצעו על מנת לשלול את זכות היוצרים של התובעת בהפקה. די בקיומה של ההפקה והפעולות שבוצעו במסגרתה בכדי לבסס את זכותה של התובעת בתוצר ההפקה.
40. אף איני מקבלת את טענת הנתבעים כי קלטת המשחק אינה כוללת לוגו של ערוץ 2 , ועל כן המשחק המתועד בקלטת אינו זהה למשחק אשר שודר בערוץ 2. אני מקבלת בהקשר זה את הסברה של התובעת, אשר לא נסתר על-ידי הנתבעים, כי הלוגו מתווסף בזמן השידור עצמו ואינו נמצא בהקלטות הנשמרות בארכי ב הערוץ . אף אין בכך שלא הופעל השמע של השידור בבית העסק במועד הקרנת המשחק בכדי לשלול את זכויות התובעת במשחק שהפיקה וערכה.
41. עוד טוענים הנתבעים כי משצולם המשחק על-ידי UEFA , יש בכך לשלול את טענת התובעת לזכויות יוצרים בשידור המשחק מכוח הפקתו. מוסיפים הנתבעים בהקשר זה כי בעלת הדין הנכונה הינה UEFA אשר צילמה את המשחקים ולא התובעת. איני מקבלת טענה זו.
אין מחלוקת כי צילום המשחקים, דהיינו, איסוף חומר הגלם, בוצע על ידי UEFA . חומר הגלם (צילום המשחק) הועבר לבעלי הזכויות השונים ברחבי העולם - לשימושם (כך ניתן לראות למשל משידורי ה-BBC). לעניין זה ראו גם את עדותו של מר אלכס ויינשטיין לפיה הפיד שייך ל- UEFA, UEFA נותנת לגוף המצלם את האישור להעביר את הפיד דרך הלוויינים לישראל והוא מגיע לתובעת בצורה בלעדית. התובעת משחררת את המשדר רק לאחר הפק ה (ע' 17, ש' 14-18). דא עקא, אין בכך שהמשחק צולם על-ידי UEFA בכדי לגרוע מזכויותיה של התובעת בכל הנוגע לעריכת והפקת חומר הגלם לכלל מוצר המהווה יצירה דרמטית . עוד בהקשר זה יצוין כי במבוא (INTRUDUCION"") להסכם אשר נערך בין UEFA ובין התובעת, ( נ/2, נחתם ביום 26.3.2015 על-ידי UEFA וביום 15.3.2015 על-ידי התובעת, המכונה בהסכם UBP), צוין כי UEFA הינה בעלת הזכויות הבלעדיות במדיה ובפרסום משחקי יורו 2016. בסעיף 2 להסכם צוין כי הוא בא להסדיר את זכויותיה של התובעת להפיק ולשדר משחקים בשידור חי; בשידור שאינו חי ועוד. לאחר עיון בהסכם ( לרבות חלקיו החסויים), מצאתי כי התובעת הוכיחה כי רכשה את הזכות להפיק את משחקי היורו מ - UEFA.
42. בטענתם כי התובעת לא הוכיחה כי רכשה את הזכויות מUEFA - כאמור בסעיף 37 לחוק זכות יוצרים או כ י ביצעה פעולות הפקה במשדר עצמו מסתמכים הנתבעים על שנקבע בפסק הדין שניתן בע"א (ת"א) 36356-03-17 צ'רלטון בע"מ נגד שמואל סרנו (23.11.2017) (להלן: "עניין סרנו"). בעניין סרנו נתבע מפעיל עסק מסחרי אשר מכר ממירים שיתופיים, באמצעותם ניתן לצפות בערוצי הספורט ('ספורט 1', 'ספורט 1HD' ו-'ספורט 2'), מבלי לרכוש מנוי מחברת הכבלים. בית המשפט קבע כי התובעת הפיקה את משדרי הספורט, אולם לא די בבעלותה בערוצי הספורט (שלא הוכחה בפניי בית המשפט) בכדי לבסס טענה גורפת לזכויות יוצרים בכלל המשדרים המשודרים בהם. עוד קבע בית המשפט כי אין מקום לקביעת חזקה כי התובעת הפיקה את כלל היצירות המשודרות בערוצים אלו, אלא על התובעת להוכיח זכויותיה בכל יצירה לגופה. כך מפסק הדין:
"אין מחלוקת כי צ'רלטון הפיקה משדרי ספורט בערוצי הספורט, כפי שהוכח לא אחת בפסקי דין אליהם הפנתה המערערת, אולם, קיים פער מהותי בין זכות יוצרים בהפקה זו או אחרת לבין טענה לזכות יוצרים בשל בעלות על ערוצים אלו.
סעיף 64(1) לחוק קובע כי כאשר 'מופיע על היצירה בדרך המקובלת שמו של אדם כיוצר היצירה, חזקה היא שאותו אדם הוא יוצר היצירה'. אמנם תאגיד נחשב אף הוא לאדם (סעיף 4 ל חוק הפרשנות, תשמ"א-1981), אך המערערת כלל לא הוכיחה בעלותה על הסמלים המופיעים על היצירות, קרי - 'ספורט1', 'ספורט 1HD' ו-'ספורט 2', וממילא לא הוכחה בעלותה על ערוצים אלו. גם בפסקי הדין אליהם מפנה המערערת אין קביעה כי צ'רלטון היא בעלת הערוצים, אלא שעשייתה כוללת הפקת תוכניות ספורט המשודרות בערוצים אלו.
משכך, אין לקבוע כי קיימת חזקה לפיה המערערת היא יוצרת כלל היצירות המשודרות בערוצים האמורים, וממילא על מנת לתבוע הפרת זכויות יוצרים על המערערת להוכיח זכויותיה בכל יצירה לגופה . .. לאור האמור, משלא הוכיחה המערערת כי היא בעלת ערוצי הספורט וכי יש לה זכויות יוצרים במשדרים אשר נטען כי הם מופקים על ידה, הרי שלא הוכחה הפרת זכויותיה.
עוד בהתייחס למסמך ההפקה אשר הוגש כחלק מראיות התביעה בעניין סרנו, נקבע כי זה אינו מבסס כשלעצמו טענה לזכויות יוצרים.
באשר למסמך ההפקה אותו הציגה המערערת לבית המשפט קמא - מאחר שהמערערת לא הוכיחה בעלותה על הערוצים, הרי שאין במסמך הפקה יחיד, שאינו נהיר דיו, כדי לבסס טענתה לזכויות יוצרים, כפי שנפסק:
'המסמך היחיד שצורף לתצהירו של מר שניאור לביסוס הטענה כי התובעת מפיקה ועורכת את כל המשדרים בערוצי הספורט הוא 'העתק דוגמה למסמך הפקת שידור על ידי התובעת' (נספח 1 לתצהיר). מדובר במסמך בן עמוד אחד שאינו נושא שם או חתימה כלשהי של מי מטעם התובעת, שלא צוין מתי נערך ומי ערך אותו ושמתייחס לכאורה ל 'ליין-אפ' של משדר ספציפי אחד בלבד. מר שניאור לא הצהיר כי הוא אישית ערך את המסמך ואף לא הצהיר כי ידוע לו מידיעה אישית שמסמך זה משקף את פעולות ההפקה שביצעה התובעת הלכה למעשה באותו משדר. לפיכך, אין לייחס למסמך זה משקל של ממש. מעבר לכך, ברי כי אין במסמך הנ"ל ובהצהרתו הכללית של מר שניאור בסעיף 8 לתצהירו כדי להוכיח כי התובעת הפיקה וערכה את כל המשדרים ששודרו בערוצי הספורט בתקופה הרלוונטית לתביעה וכדי לבסס אילו פעולות הפקה ועריכה נעשו בכל אחד מהמשדרים. '
לאחר שהובהר כי המערערת לא הוכיחה בעלותה על ערוצי הספורט וממילא לא הוכיחה את זכויות היוצרים שלה באשר להפקות המשודרות בערוצים אלו, הרי שאין מקום לדון בשאר טענותיה הנגזרות מהטענה להפרת זכויות היוצרים – דוגמת: הטענה לעניין העמדה לרשות הציבור, הפרה עקיפה, הפרה תורמת ועשיית עושר ולא במשפט."
43. ואולם, אין עניין סרנו כעניינינו.
ראשית, התובעת אינה מבססת את טענתה לזכויות יוצרים במשחק על בעלותה בערוצי הספורט או אף על ההסכם שנערך בינה לבין UEFA אלא על זכויותיה במשדר מכוח הפקתו על ידיה (לעניין זה ראו גם פסק הדין בעניין הטרסה החדשה, פסקה 16 לפסק הדין; סעיפים 5.3.1-5.3.3 לפסק הדין בעניין אירינה גרוסקוב; פסק הדין בת"א (ת"א) 15194-03-13 צ'רלטון בע"מ נגד סורטיס בע"מ (19.4.2016), סעיף 23 לפסק הדין ). בענייננו, כאמור, אף לא שודר המשחק שנצפה בבית העסק בערוץ פרטי שבבעלות התובעת אלא בערוץ פתוח (ערוץ 2). שנית, בענייננו הוכיחה התובעת כי רכשה את הזכויות להפקת משחקי היורו לשנת 2016 מUEFA - . מעיון בהסכם עולה כי התובעת רכשה מ-UEFA תמורת תשלום את הזכות להפיק ולשדר משחקים מהליגה האירופית ולהעניק רישיון משנה למשדרי טלוייזיה לצפייה חופשית בתנאים מסויימים (סעיף 2.1 להסכם, נ/2), כפי שאכן עשתה התובעת עת מכרה רישיונות לערוץ 2 (נספח 3 לתצהיר מר אלכס ויינשטיין) ולבתי עסק. סעיף 3 להסכם מקנה בלעדיות לתובעת ביחס לזכויותיה לפי סעיפים 2.1 בשטח מדינת ישראל. שלישית, טענת התובעת בתביעה שבפניי אינה טענה גורפת לזכויות יוצרים בשידור פומבי של משחקי יורו 2016 אלא טענה ספציפית לזכויות במשחק מסוים (המשחק שהתקיים בין גרמניה לאוקראינה) ושודר בבית העסק ביום 12.6.2016 . כך גם משדר ההפקה שהגישה התובעת. ממסמך זה עולה כי התובעת ביצעה פעולות הפקה ביחס למשחקי היורו בכלל, ובמשחק אשר הוקרן על ידי הנתבעים בפרט.
44. משכך הם פני הדברים, מתייתר הצורך לדון בטענת התובעת כי די לה בהוכחת הפקת השידור ואינה נדרשת להוכיח את זכותה מתוקף ההסכם עצמו (ראו הפסיקות השונות בעניין זה, פסק דינה של כב' השופטת תמר – שרון נתנאל בע"א 28088-10-18 צ'רלטון בע"מ נגד פרזי , ס' 16 לפסק הדין; ת"א 11970-07-13 צ'רלטון בע"מ נגד א.י פיצה שותפות (6.11.2014); ת"א 32094-12-14 צ'רלטון בע"מ נגד הטרסה החדשה בע"מ ואח' (6.4.2016)).
45. עיינתי בסעיפים 4, 20.1 ו-24.4 להסכם שנכרת בין התובעת לבין UEFA ביחס למשחקי יורי 2012 (נ/1) אליהם מפנים הנתבעים בסיכומיהם. מדובר בהסכם מלא ובלתי מושחר, אשר לטענת הנתבעים בסיכומיהם זהה להסכם שנכרת בין הצדדים ביחס למשחקי יורי 2016. לא מצאתי בסעיפים אליהם מפנים הנתבעים הגבלה ביחס לזכותה של התובעת לשדר את המשחק בערוץ פתוח כגון ערוץ 2. סעיף 20.1 אכן מעגן את קניינה הרוחני של UEFA ב משחקים, אולם זאת כפוף לרישיון שניתן לתובעת במסגרת ההסכם. סעיף 24.4 עוסק בזכות שניתנה ל- UEFA להעביר את זכויותיה על פי ההסכם ומימושו לצד ג' מטעמה. סעיף 4 להסכם אכן קובע תנאים לאפשרות התובעת להתקשר עם צדדי ג' ולאפשר להם להקרין את השידור, אולם התנאי האחרון הנו כי הצפייה היא בתשלום (ולא כנטען).
46. למעלה מן הדרוש ומבלי שהדבר יידרש לצורך הכרעה, יצוין כי מפסק דינו של כב' השופט פרופ' עופר גרוסקופף בת"צ 47588-06-16 מטר נגד צ'רלטון בע"מ, מיום 20.11.2017 עולה כי טענת הנתבעים בנקודה זו אינה מתיישבת עם עמדתה של UEFA (ע' 15, ש' 18-30). לעניין זה ולמעלה מן הדרוש ראו גם סעיפים 19-22 לתצהירו של Tjerko van den Braki שהוגש באותו הליך. כאמור, לא נעלמה מעיניי בקשת הנתבעים להוציא את התצהיר מתיק בית המשפט (לאחר שנמשך על-ידי התובעת במהלך הדיון בתביעה), ואזכורו נעשה למעלה מן הדרוש ולא כיסוד להכרעה.
47. בהתאם להסכם שנכרת בין התובעת לבין UEFA, זכות הקניין הרוחני במשחק היא של UEFA, אולם לתובעת זכות למסחר, להפיק ולבצע בחומר הגלם פעולות ההופכות אותו ליצירה. לתובעת זכות קניינית בתוצר פעולות אלה (פסקה 25 לפסק הדין בעניין הטרסה החדשה). משמצאתי כי התובעת ביצעה פעולות עריכה של המשחק שצילמה UEFA והעבירה לתובעת (המשחק בין גרמניה לאוקראינה שהתקיים ביום 12.6.2016) , וכי לתובעת זכות יוצרים בהפקה, אבחן האם הנתבעים הפרו את זכות היוצרים של התובעת.
ב – האם הנתבעים הפרו את זכויות היוצרים של התובעת ביצירה?
48. סעיף 47(א) לחוק זכות יוצרים (סעיף ההפרה), קובע כדלקמן:
"העושה ביצירה פעולה מהפעולות המפורטות בסעיף 11, או מרשה לאחר לעשות פעולה כאמור, בלא רשותו של בעל זכות היוצרים, מפר את זכות היוצרים, אלא אם כן עשיית הפעולה מותרת לפי הוראות פרק ד'".
49. הפעולות המנויות בסעיף 11 לחוק זכות יוצרים הנן הפעולות הבאות:
"זכות יוצרים ביצירה היא הזכות הבלעדית לעשות ביצירה, או בחלק מהותי ממנה, פעולה, אחת או יותר, כמפורט להלן, בהתאם לסוג היצירה:
(1) העתקה כאמור בסעיף 12 – לגבי כל סוגי היצירות;
(2) פרסום – לגבי יצירה שלא פורסמה;
(3) ביצוע פומבי כאמור בסעיף 13 – לגבי יצירה ספרותית, יצירה דרמטית, יצירה מוסיקלית ותקליט;
(4) שידור כאמור בסעיף 14 – לגבי כל סוגי היצירות;
(5) העמדת היצירה לרשות הציבור כאמור בסעיף 15 – לגבי כל סוגי היצירות;
(6) עשיית יצירה נגזרת כאמור בסעיף 16, ועשיית הפעולות המנויות בפסקאות (1) עד (5) ביצירה הנגזרת כאמור – לגבי יצירה ספרותית, יצירה אמנותית שאינה גופן, יצירה דרמטית ויצירה מוסיקלית;
(7) השכרה כאמור בסעיף 17 – לגבי תקליט, יצירה קולנועית ותוכנת מחשב".
50. ההוראות הרלוונטיות לעניינינו מצויות בסעיפים 11(3) ו- 11(4) לחוק זכויות יוצרים. משכך, יש לבחון האם שידור משחק ממשחקי יורו 2016 בבית העסק מהווה "ביצוע פומבי - לגבי יצירה דרמטית" כאמור בסעיף 13 לחוק זכויות יוצרים , ולחלופין האם מהווה שידור המשחק בבית העסק שידור בציבור כאמור בסעיף 14 לחוק זכויות יוצרים ?
ביצוע פומבי מהו?
51. אחת הפעולות המותרות לבעל זכויות היוצרים הנה ביצוע פומבי של היצירה הדרמטית (סעיף 11(3) לחוק זכויות יוצרים). סעיף 13 לחוק זכויות יוצרים קובע כי "ביצוע פומבי של יצירה הוא השמעתה או הצגתה בציבור, במישרין או באמצעות מכשיר". הגדרה זו תואמת את ההגדרה המילונית ל"פומבי" שהינה: שנועד לידיעת הציבור הרחב; שפתוח לכל. בסעיף 49 לחוק זכויות יוצרים צוין כי אדם המרשה לאחד שימוש במקום ציבורי לשם ביצוע פומבי של יצירה, מפר זכויות יוצרים. לעניין זה נקבע בסעיף " 'מקום בידור ציבורי' - מקום המשמש למופעי בידור ותרבות, לרבות אולם שמחות, גן אירועים, מסעדה, בית קפה או מועדון". כך נפסק לא אחת כי אולמות אירועים, הינם בבחינת מקום פומבי לעניין השמעת תקליטים, וחלים עליהם דיני זכויות היוצרים.
52. בפסק הדין שניתן בת"א (מחוזי ת"א) 827/97 הפדרציה הישראלית לתקליטים וקלטות בע"מ נגד אולמי חאן הדקל בע"מ , (6.1.2000) נקבע כי על מנת שביצוע יהא פו מבי, נדרש כי הקהל יהא קהל מזדמן וכן כי קיים רוו ח או הנאה למבצע מפומביות הביצוע (ראו גם רע"א 1827/99 אולמי חאן הדקל בע"מ נגד אקו"ם , תק-על 99(2) 639). בת"א (ת"א) 2378-07 הפדרציה הישראלית לתקליטים וקלטות בע"מ נגד החלל המופלא עד הלום בע"מ (24.11.2011) נקבע כי יש להחיל את ההלכות הקובעות כי או למות אירועים מהווים מקום פומבי אף על מקומות בילוי נוספים, כגון בתי קפה, מסעדות וכיו' ( תוך הפנייה לפסקי הדין שניתנו בת"א 2433/04 הפדרציה הישראלית לתקליטים וקלטות נגד מינץ (30.5.2010) ובהמ' (ת"א) 6751/71 אקו"ם בע"מ נגד חברת מלון דבורה , פ"מ עח' 263).
53. לשם הכרעה בשאלה אם מדובר בביצוע פומבי נעשה שימוש במבחן "הציבור המזדמן" כמבחן עיקרי . לעניין זה נקבע בפסק הדין שניתן בת"א (נת') 14226-09-09 צ'רלטון בע"מ נגד פיצוציות לב הרצל בע"מ (5.2.2012) כי "המבחן לפומביות נגזר מאופי המקום ומהעובדה שיש בו אנשים מזדמנים ולא קבועים" (ראו והשוו: ת"א 12224/03 הארגון היציג של המבצעים בישראל נגד יורוטקס טקסטיל בע"מ (9.1.2005) ; ת"א 90117/99 אקו"ם אגודת קומפוזיטורים בע"מ נגד ונדה קרן (19.12.2002)). אולם מבחן זה אינו יחיד. על מנת שהביצוע ייחשב פומבי יש לבחון האם קמה לבית העסק תועלת מהביצוע (בש"א (מחוזי חי') 2880/99 הפדרציה הישראלית לתקליטים ולקלטות בע"מ נגד פ.מ.ג.א. מזון בע"מ (14.9.1999) וכן טוני גרינמן, כרך א' עמ' 279 ה"ש 208).
54. תנאי נוסף להוכחת ביצוע פומבי הנו קשר סיבתי בין הביצוע לציבור, במובן זה שהביצוע (הקרנת הסרטון) מיועד לקהל באופן כלשהו "שאם לא כן – כל נהג מונית או בעל חנות השומע רדיו תוך כדי עבודתו יהיה בגדר מבצע בפומבי של היצירות המושמעות, שהרי לקוחותיו המזדמנים שומעים אותן" (ראו גרינמן, עמ' 280-281). יפים לעניין זה דברי בית המשפט בת"א ( ת"א) 66737/03 הארגון היציג של המבצעים בישראל נגד דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ (4.5.2005):
"בין המבחנים אשר נועדו לסייע לנו במלאכת המיון בין השמעה פומבית לבין השמעה פרטית, יש למנות את המבחן המתמקד בזהות הציבור שאליו מכוון הביצוע, וכדברי המחבר טוני גרינמן:
'אם ציבור זה הוא קבוצה סגורה ומוגדרת, כגון התא המשפחתי ואורחיו הפרטיים, או חברי מועדון סגור, אזי ביצוע יצירה לפניהם יחשב כביצוע פרטי. לעומת זאת, אם מדובר בביצוע הפתוח לכל, יהיה דינו ביצוע פומבי'".
לפי מבחן זה ביצוע יצירות במסעדות, בטרקלינים של בתי מלון, בחדרי בתי המלון ועוד – ייחשב כביצוע פומבי, באשר מדובר בציבור המהווה קבוצה פתוחה ובלתי מסויימת.
55. לאחר שצפיתי בסרטון שצילם החוקר והוגש לתיק בית המשפט מצאתי כי בית העס ק עונה לדרישת ההגדרה "מקום פומבי", במובן זה שמדובר בבית עסק הפתוח לקהל רחב ומזדמן. גם אם אקבל את טענת הנתבעים כי המדובר בבית עסק קטן, אשר עיקר הכנסותיו מהזמנות ומשלוחים, אין בכך כדי לשלול את היותו מקום פומבי, שכן, גם לשיטת הנתבעים, בית העסק יכול להכיל עד כ-7 לקוחות במקביל (בפנים), ומקור חלק מהכנסות בית העסק בלקוחות היושבים בבית בו. לקוחות אלו מתחלפים, והמקום פתוח לקהל רחב ובלתי מסוים . די בכך כדי להכיר בבית העסק כמקום פומבי. הנתבעים מנסים להיבנות על פסק הדין שניתן בת"א (חד') 52077-03-12 צ'רלטון בע"מ נגד מונא גליאנוס (21.11.2013) (להלן: "עניין מונא"), שם קבע בית המשפט כי הביצוע לא היה פומבי, שכן מסך הטלויזיה לא הופנה לקהל אלא לעובד בית העסק בלבד, ולקוחות בית העסק לא יכלו לצפות בשידור באופן מסוד. משכך, קבע בית המשפט, ממילא לא היה בשידור המשחק בכדי להשיא את רווחי המקום, שכן קהל היעד לא היה לקוחות בית העסק אלא עובד המקום . דא עקא, אין להקיש מהעובדות שנדונו בפסק הדין בעניין מונא לעניינינו. בענייננו, המסך הראשי מוקם אל מול דלפק הישיבה, וניכר כי נועד לצפיה על-ידי לקוחות בית העסק ולא העובדים בלבד. כך אף נעשה בפועל, אף לגרסת הנתבעים, באשר לטענתם מי שצפה במשחק היה אנטולי, אורח במקום. זאת ועוד, החוקר העיד כי הבחין בשידור המשחק במכוניתו, עת נסע בנתיב הנגדי לנתיב לצידו ממוקם בית העסק, ולכן החנה את רכבו, נכנס לבית העסק ותיעד את המשחק (לעניין זה ראו עדותו בעמ' 10, ש' 6-19; ע' 14, ש' 4-7).
56. אכן, בית העסק הינו מקום קטן יחסית, ובו בין 3-4 מקומות ישיבה על דלפק (ועוד מקומות ישיבה בשולחנות צדדיים). בגב היושבים ליד הדלפק שלושה מסכי טלויזיה נוספים (בהם לא הוקרן המשחק). נקל לראות כי המסך בו הוקרן המשחק הינו המסך המרכזי בבית העסק, וזה אשר פונה לקהל הלקוחות . השידור במסך זה נועד להנאת הלקוחות וקיומו מ שיא את רווחי המקום. אשר על כן, מצאתי כי ההקרנה עונה להגדרת "ביצוע פומבי" כהגדרת המונח בסעיף 13 לחוק זכויות יוצרים .
שידור מהו?
57. סעיף 14 לחוק זכות יוצרים מגדיר שידור כך –
"שידור של יצירה הוא העברה קווית או אלחוטית, של צלילים, מראות או שילוב של צלילים ומראות, הכלולים ביצירה, לציבור".
בפסק הדין בעניין פלוני נדונה השאלה האם יש לראות ב"צפייה ישירה" באינטרנט (סטרימינג/ הזרמה) "שידור" לעניין סעיף 14 לחוק זכויות יוצרים. בפסק הדין פורטו שלושה תנאים מרכזיים בהם על ביצוע היצירה לעמוד בטרם תהפוך ל"שידור". כך הובאו הדברים:
"הזכות הרלוונטיות לעניינו, אם-כן, היא זכות השידור, המעוגנת בהוראת סעיף 14 לחוק החדש. לפי סעיף זה, 'שידור של יצירה הוא העברה קווית או אלחוטית, של צלילים, מראות או שילוב של צלילים ומראות, הכלולים ביצירה, לציבור'. המשמעות היא שלא ניתן להעביר לציבור יצירה באופן העולה כדי 'שידור', בלא היתר מבעל זכות היוצרים. בבחינת השאלה אם הופרה זכות זו, יש להידרש אם-כן לשלושה תנאים מרכזיים: האחד, הוא קיומו של 'ציבור' שאליו מועברת היצירה; השני, הוא מהותה של היצירה המשודרת; השלישי, הוא פעולת השידור עצמה. יאמר מיד כי לטעמי מתקיימים תנאים אלה במקרה שלפנינו, וכי הופרה במקרה זה זכותה של הליגה בשידורי המשחקים. היסוד הראשון והשני אינם מעוררים קושי מיוחד במקרה זה. הצבת היצירה באתר הפתוח לקהל רחב ומפוזר, הזמין להיקף עצום של גולשים ברשת האינטרנט, בוודאי עולה כדי 'ציבור' ... אף באופייה של היצירה לא נמצא קושי במקרה שלפנינו. שידור משחקי כדורגל, המערב תכנים אודיטוריים, כגון פרשנות ומוסיקה, וכן תכנים ויזואליים מן המשחק עצמו, עולה כדי "שילוב של צלילים ומראות. במובן זה, טכנולוגיית ההזרמה דומה במהותה לשידור ה"קלאסי" המוכר לנו: המשתמש חווה את היצירה ונהנה ממנה ברגע מסוים, אך היא אינה נשארת ברשותו לאחר מכן. כך ברדיו או בטלוויזיה, וכך אף בצפייה ישירה ברשת האינטרנט. במובן זה, הזרמת אינפורמציה – בין אם אודיטורית בין אם ויזואלית – מממשת בצורה מדויקת את התפיסה של 'שידור'. ועוד. העברת תכנים באמצעות רשת האינטרנט, לרבות באמצעות שיטת ההזרמה, היא מאפיין עיקרי ומרכזי של העידן הדיגיטלי".
דברים אלו יפים לעניינינו.
58. בהגדרת המונח "ציבור" מושם הדגש על ציבור מזדמן, כאשר על בית המשפט לבחון האם הביצוע נשא אופי מסחרי או הביא תועלת למ שדר. יש לציין כי לצורך תחולת הסעיף, אין צורך להוכיח כי מי מקרב הציבור צפה בפועל בשידור, ודי בעצם השידור ללא הרשאה מאת בעל הזכויות בכדי להיכנס להגדרת מפר, ובלבד שהשידור ניתן לקליטה על ידי הציבור (להשלמת התמונה עיין ט. גרינמן, עמ' 286-287). בנסיבות תיק זה מצאתי כי הנתבעים ביצעו או שידרו בפומבי את המשחק שהתקיים בין גרמניה לאוקראינה ביום 12.6.2016 והופק על ידי התובעת.
ג - האם שידור המשחק בבית העסק דרך ערוץ 2, שהינוערוץ ציבורי, המהווה "ערוץ פתוח", עולה כדי הפרת זכויות יוצרים?
59. טוענים הנתבעים כי שידור המשחק ב"ערוץ פתוח", אשר אינו מחייב רכישת מנוי, הופך את השידור בציבור - למותר. איני מקבלת טענה זו.
חוק זכויות יוצרים אינו מבחין מבחינת הפרת הזכויות בין שידור בערוצים ציבוריים או פרטיים ואף אינו מתנה את ההפרה בחובת תשלום עבור צפייה פרטית בתכנים אלו. התכנים המשודרים בערוצים הציבוריים – כמו אלה המשודרים בערוצים בתשלום - נועדו לע יני הפרט. תכנים אלו לא נועדו לביצוע פומבי על ידי בתי עסק, למשיכת לקוחות והשאת רווחיהם. יפים לעניין זה דבריה של כב' השופטת תמר שרון נתנאל בע"א (חיפה) 28088-10-18 צ'רלטון בע"מ נגד פרזי (31.1. 2019):
"נפסק, כי השמעת שידורי רדיו בבית עסק, עבור הלקוחות, במטרה להנעים את זמנם, היא השמעה שיש בה הפרה של זכויות היוצרים, שכן מדובר בהשמעה פומבית שמטרתה למשוך לקוחות לבית העסק. כאמור – חוק זכויות יוצרים אינו מבחין בין האופן בו מועברת יצירה מוגנת לציבור, בין אם בהשמעה קולית בלבד ובין אם בהקרנה ויזואלית, או אחרת. אותו דין חל על כל דרכי ההעברה לציבור, בין באמצעות רדיו, בין באמצעות טלביזיה ובין בדרך אחרת...
...
אין קשר בין השאלה אם אדם צריך להוסיף כסף לחברת השידור ממנה הוא רכש את "חבילת" השידור בטלביזיה בביתו, על מנת לצפות במשחק ובין השאלה אם מותר לשדר את המשחק בבית עסק. שידור פרטי- וכזה הוא השידור בביתו של אדם, לו למשפחתו, ולחבריו, אינו כלול בין השימושים שאינם מותרים ביצירה ולפיכך הוא מותר. אך העובדה ששידור פרטי מותר, איננה "מכשירה" שידור פומבי. אני קובעת, אפוא, כי עצם העובדה שהמשחק שודר בערוץ 2, איננה מקנה כל הגנה למשיב".
60. כן ראו לעניין זה דבריו של כב' השופט ברקאי בת"א 42206-12-12 צ'רלטון בע"מ נגד גרוסקוב (3.8.2017) , סעיף 7.2 לפסק הדין:
"ביחס לעובדה שהשידור נעשה בערוץ 'פתוח' לציבור - הרי אין בכך כדי להתיר הקרנת השידור בפומבי. העובדה שהערוץ פתוח לציבור או מנגד שהצפייה בו מוגבלת בתשלום – אינה מעלה או מורידה ביחס לשידור הפומבי".
61. דברים אלו, מוצאים חיזוק בהוראות ההסכם שנכרת בין התובעת לבין רשת הוסכם במפורש כי ההסכם אינו פוגע בבלעדיות התובעת בכל הנוגע לשידור פומבי של המשחקים (סעיף 3.1 להסכם, נספח 3 לתצהיר מר אלכס ויינשטיין).
62. חיזוק נוסף ולמעלה מן הדרוש נמצא לדברים בעמדתו של היועץ המשפטי לממשלה, אשר הגישה התובעת ביום 18.10.2018 (בקשה 37):
"לדעת היועץ המשפטי לממשלה, תכליתם, לעניין זה, של שידורים פתוחים לציבור, כגון השידור הציבורי או הערוצים המסחריים, מושגת בכך שהתכנים מגיעים לכל בית או אדם בישראל המחזיק מכשיר מתאים לקליטת השידורים, אך לא ניתן לומר שתכלית זו מחייבת לאפשר בנוסף ביצוע פומבי בידי בעלי עסקים או כל גורם אחר."
(ראו בהקשר זה גם פסק הדין שניתן בת"א 2433/04 הפדרציה הישראלית לתקליטים וקלטות בע"מ נגד מינץ הראל ; ת"א 15194-03-13 צ'רלטון בע"מ נגד סורטיס בע"מ ואח' (19.4.2016)).
63. במאמר מוסגר אציין כי לא נעלמה מעיניי בקשת הנתבעים מיום 6.2.2019 להוציא את עמדת היועץ המשפטי לממשלה מתיק בית המשפט, שכן לא הוגשה כראיה. עמדת היועץ המשפטי לממשלה אינה ראיה, היא כתב בי-דין, שהוגש בהתאם להחלטת בית המשפט בתיק אחר (תצ (מרכז) 11067-08-16‏ ‏ יוסי סמכי (מפגש ברלין) נגד צ'רלטון בע"מ (5.3.2018) ). משכך, אין צורך להגישה על-ידי עורכה כנטען. יחד עם זאת, בהיותה כתב בי-דין שהוגש בתיק אחר, אין משקלה עולה על משקלו של כל כתב טענות אחר שהוגש בתיק אחר (עדות שמיעה) – והדברים ברורים.
64. על מנת שבית עסק יוכל לעשות שימוש פומבי ביצירה מוגנת עליו לרכוש רישיון, כקבוע בסעיף 37 לחוק זכות יוצרים. שידור בערוץ ציבורי, אינו מייתר את החובה לרכוש רישיון בטרם שידור היצירה בפומבי , ואין לתת משקל לעובדה כי המשחק שודר בערוץ ציבורי אשר שידורו אינו מחייב רכישת רישיון.
ד - האם הנתבעים הנם "מפר תמים"?
65. בסיכומיהם טענו הנתבעים כי יש לראותם כ"מפר תמים" כהגדרת המונח בחוק זכויות יוצרים . התובעת התנגדה להעלאת הטענה, בהיותה הרחבת חזית אסורה. בהחלטתי מיום 2.1.2019 קבעתי כי טענת המפר התמים אכן לא הועלתה בכתב הגנת הנתבעים וכי הגם שאין צורך להעלות טענות משפטיות במסגרת כתב הגנה, יש לטעון את הטענות העובדתיות העומדות בבסיסן – וזאת לא נעשה. יחד עם זאת קבעתי כי הטענה עלתה במסגרת עדותו של הנתבע 2 וכי ב"כ התובעת לא התנגד לעדותו הנתבע 2 בנקודה זו ואף המשיך לחק רו בנקודה זו. בכך הסכימה למעשה התובעת להרחבת חזית מטעם הנתבעים. אף עד התובעת, מר אלכס ויינשטיין, התייחס לנקודה זו בתשובתו לשאלת בית המשפט. בהחלטתי אפשרתי לתובעת להגיש בקשה לחקירה משלימה של הנתבע 2 נוכח טענתו כי הנו מפר תמים. התובעת לא הגישה בקשה כאמור. בנסיבות אלה, אתייחס לטענת "המפר התמים" בהתבסס על הראיות והעדויות בתיק.
66. סעיף 58 לחוק זכות יוצרים קובע כדלקמן:
"הופרה זכות יוצרים או זכות מוסרית, ואולם המפר לא ידע ולא היה עליו לדעת, במועד ההפרה, כי קיימת זכות יוצרים ביצירה, לא יחויב בתשלום פיצויים עקב ההפרה".
הפסיקה קבעה כי על מנת שיקבע כי מפר הינו בבחינת "מפר תמים", עליו להוכיח כי לא ידע על הפרת זכויות היוצרים ( תנאי סובייקטיבי) ואף לא היה עליו לדעת על ההפרה (תנאי אובייקטיבי ). המלומד גרינמן פרש תנאי זה כי "לא די בחוסר ידיעה מצד המפר כי היצירה מוגנת כדי לזכותו בהגנת הסעיף. המבחן הוא אובייקטיבי: מי שהיה חייב לדעת כי היא מוגנת, אף אם לא היתה ידיעה ממשית בפועל". (ט. גרינמן, כרך ב', ע' 804-805).
67. נטל ההוכחה על הטוען להיותו "מפר תמים" כבד הוא, והטענה ת תקבל רק מקום בו סביר היה להניח כי היצירה היא נחל ת הכלל (ראו לעניין זה פסק הדין שניתן בת"א (ת"א) 2556-04 Burbank Animation Studios Pty Ltd נגד קלסיקלטת בע"מ (13.9.2010) ). בית המשפט העליון פרש אימתי תקום הגנת "מפר תמים" ברע"א 7774/09 אמיר ויינברג נגד אליעזר ויסהוף (28.8.2012) באופן הבא:
"הגנת המפר התמים הייתה קבועה בעתו בסעיף 8 לחוק, אשר הורה כך:
'אם הוגש משפט מחמת הפרת זכות-יוצרים ביצירה, והנתבע טוען שלא ידע מדבר קיומה של זכות-יוצרים ביצירה, לא יהא התובע זכאי לכל תרופה משפטית, פרט לקבלת צו מניעה או צו-איסור לגבי ההפרה, אם הוכיח הנתבע שבתאריך ההפרה לא ידע ולא היה יסוד נאמן לחשוד שקיימת זכות יוצרים'.
הגנת המפר התמים עומדת אפוא למי שלא ידע ולא חשד כלל בקיומה של זכות יוצרים ביצירה. רק הנחה מוטעית – שיש לה יסוד נאמן – על אי קיום זכות יוצרים תקים למפר הגנה, ואילו הנחה סתמית על קיומה של הרשאה או על כך שאין מדובר בהעתקה – אינה מקימה את ההגנה (עניין שביט, בעמ' 154; עניין קימרון, בעמ' 837; ע"א 241/55 דפוס ניאוגרפיקה נ' מסדה בע"מ, פ"ד יא 890, 892 (1957) )".
68. בפסק הדין שניתן ב ע"א 1248/15 Fisher Price Inc, נגד דוורון - יבוא ויצוא בע"מ (31.8.2012) קבע כב' השופט א' רובינשטיין את מידת ההוכחה הנדרשת באופן הבא:
"סעיף 58 עניינו פטור מאחריות למפר ישיר חרף משטר האחריות המוחלט שקבוע בחוק. בדברי ההסבר לסעיף 60 להצעת חוק זכות יוצרים, התשס"ה-2005 (שהפך לסעיף 58 בחוק) נכתב:
"ככלל, עוולה אזרחית על הפרת זכות יוצרים היא מסוג אחריות מוחלטת ואינה טעונה יסוד נפשי של ידיעה אודות ההפרה. חריג לכלל זה נוגע לעצם קיומה של זכות יוצרים. אם אדם סבר בתום לב כי הפעולות שהוא עושה הן ביצירה שההגנה עליה כבר פקעה, או באובייקט שאיננו מהווה יצירה מוגנת בזכות יוצרים, התרופות שייפסקו כנגדו לא יכללו פיצויים, אלא רק צו למניעת המשך השימוש ביצירה" (ראו גם אפורי, 462).
מדברי ההסבר אנו למדים, כי הגנת מפר תמים לא הייתה רלבנטית, נוכח קביעתו של בית המשפט המחוזי כי המשיבים אינם מפרים ישירים. אך גם משעה שלשיטתי הפרו המשיבים הפרה ישירה, לא תעמוד להם הגנת מפר תמים, שהיא מצומצמת למקרים חריגים בלבד, בהם הגנת זכות היוצרים ביצירות מושא ההפרה עשויה להיות מוטלת בספק באופן סביר, כדוגמת יצירות ישנות אשר אפשר לסבור שעברו זה מכבר לנחלת הכלל, או יצירות שלגביהן המפר לא ידע או לא היה עליו לדעת כי זכאיות הן להגנת זכות יוצרים (שם). בעוד נטל ההוכחה להוכיח מודעותו של מפר עקיף מוטל על התובע, נטל ההוכחה לקיומה של הגנת מפר תמים מוטל על כתפי הנתבע. נוכח אופייה של ההפרה הישירה, נטל זה גבוה יותר כמובן".
69. דברים אלה עולים עם גישת הפסיקה והס פרות לפיהם , ככלל, הנחת היסוד הינה כי זכות היוצרים קיימת, אלא אם כן הוכח אחד מאלו: 1. תקופת הגנת היוצרים חלפה; 2. טבעה של העבודה כזה שאינה צריכה להיות מושא להגנת יוצרים; 3. היצירה היא יצירה זרה. להוכחת התנאי השני, כי טבעה של העובדה אינה צריכה להיות מושא להגנת יוצרים, השלים בית המשפט וקבע כי ככל שנקבע כי טבעה של העבודה מתאים להיותה מושא לזכויות יוצרים, יהיה לנתבע קשה להוכיח כי לא היה לו יסוד סביר לחשוד בקיום זכויות יוצרים (ראו גם: ת"א 24478/87 עוזי קרן נגד יפתח שביט (4.10.1989); ת"א 10634-01-12 ג'יהאד גושה עיראקי נגד אחמד ח'טיב (11.2.2015)).
70. בעניינינו, הנתבעים לא הרימו את הנטל הכבד להוכחת היותם "מפר תמים". אין בכך שהמשחק אשר הוקרן שודר בערוץ פתוח, בכדי להביא למסקנה כי לא היה על הנתבעים לדעת כי המדובר ביצירה שיש בה זכויות יוצרים (ראו גם פסק דינה של השופטת תמר שרון נתנאל בעניין פרזי (ס' 28-30 לפסק הדין)). אי ידיעת החוק אינה פותרת את הנתבעים מהחובה המוטלת עליהם מכוח סעיף 47 לחוק זכויות יוצרים (פסקה 27 לפסק הדין בעניין הטרסה החדשה). הנתבעים לא הוכיחו כי ניסו לברר האם קיימת זכות יוצרים ביצירה והסתפקו בטענה כי סברו כי מאחר והמשחק שודר בערוץ פתוח לא היה עליהם לדעת כי היצירה (המשחק) מוגנת בזכויות יוצרים. אין בסברה זו די. מנגד, התובעת צירפה פרסומים מקדימים שפרסמה בעיתונות לפני משחקי היורו ו א, הפיצה בין בתי העסק, בדבר הצורך ברכישת רישיון להקרנת המשחקים בפומבי (נ/6 וכן הפרסומים בנספח 1 לתצהירו של מר אלכס ויינשטיין) . כן ראו לעניין זה עדותו של מר אלכס ויינשטיין, כי התובעת הפיצה כ-5,000 מכתבים לבתי עסק ברחבי הארץ. אין לה רשימה למי שלחו (ע' 27, ש' 32 – ע' 18, ש' 4) .
71. משכך, התובעת הראתה בראיות אובייקטיביות כי פרסמה ברבים את זכות היוצרים שלה במשחקים (פרסום בעיתונות, הסכם עם איגוד המסעדות הפאבים ובתי הקפה – סעיפים 24-25 לתצהיר מר אלכס ויינשטיין ונספח 1 לו). יצויין כי בפרסום שערכה התובעת צויין כי "אף שידורי משחקי יורי 2016 שנקלטים באמצעים אחרים, בכללם בערוצים פתוחים כדוגמת ערוץ 19, ערוץ 2 או ערוץ 1 או לחילופין שידור מהאינטרנט או מלווינים זרים, אינם מותרים להצגה ללקוחות בתי עסק כמתואר לעיל ללא רכישת רישיון מחברתנו".
72. זאת ועוד, מעדותו של הנתבע 2 עולה כי היה מודע לאיסור החל עליו לשדר בפומבי מוזיקה. לעניין זה ראו עדותו בדבר תשלום תמלוגים לאקו"ם דרך הפדרציה כל שנה על השמעת מוזיקה וזכויות יוצרים (ע' 37, ש' 6-8), כמו גם עדותו כי הוא מודע לכך שגם אם משמיעים מוזיקה דרך הנייד הוא חייב לשלם להוט (ע' 41, ש' 1-3). בנסיבות אלה, היו או היה על הנתבעים לדעת כי אין לשדר בפומבי את המשחק, ואינם עומדים במבחנים שמניתי.
אשר על כן, איני מוצאת כי הנתבעים לא הוכיחו היותם "מפר תמים".
ה - הנזק והפיצויים
73. טוענת התובעת כי התנהלותם של הנתבעים גרמה לה לנזק כספי כבד, שכן נמנעה ממנה ההכנסה שהייתה מתקבלת ממכירת רישיון לנתבעים. בנוסף, אנשים אשר צפו בשידורי התובעת בבית העסק נמנעו מלרכוש מנוי לערוצי הספורט בביתם. עוד טוענת התובעת כי זלזולם של הנתבעים בזכויות היוצרים שלה שידר לציבור הרחב כי רכישת הרישיון הינה בגדר "התנדבות" בלבד, ואינה מחויבת על פי דין.
74. סעיף 56 לחוק זכות יוצרים קובע באשר לפסיקת פיצויים ללא הוכחת נזק, כך:
" (א) הופרה זכות יוצרים או זכות מוסרית, רשאי בית המשפט, על פי בקשת התובע, לפסוק לתובע, בשל כל הפרה, פיצויים בלא הוכחת נזק בסכום שלא יעלה על 100,000 שקלים חדשים.
(ב) בקביעת פיצויים לפי הוראות סעיף קטן (א), רשאי בית המשפט לשקול, בין השאר, שיקולים אלה:
(1) היקף ההפרה;
(2) משך הזמן שבו בוצעה ההפרה;
(3) חומרת ההפרה;
(4) הנזק הממשי שנגרם לתובע, להערכת בית המשפט;
(5) הרווח שצמח לנתבע בשל ההפרה, להערכת בית המשפט;
(6) מאפייני פעילותו של הנתבע;
(7) טיב היחסים שבין הנתבע לתובע;
(8) תום לבו של הנתבע."
75. בעניינינו, התובעת לא הוכיחה כי הנתבעים ביצעו הפרות מתמשכות. איני מקבלת את טענת התובעת כי ההפרה הנקודתית אשר תועדה על ידי חוקר התובעת, יש בה להעיד על הפרות שיטתיות ומתמשכות. אני אף מקבלת את טענת הנתבעים כי ההפרה לא השיאה את רווחי בית העסק בצורה משמעותית. מסקנה זו נ תמכת בעובדה שהמדובר במקום קטן; כי המדובר בהקרנת משחק אשר משודר בערוץ פתוח - הנגיש לכלל האוכלוסייה בבתיהם; על אופי פעילות בית העסק – הנסמך על משלוחים ברובו; ואף אופיו של המשחק עצמו - משחק "רגיל" במסגרת משחקי היורו (להבדיל, לדוגמא, ממשחק גמר). כל אלו הביאוני למסקנה כי ההפרה לא הניב לנתבעים רווח כספי משמעותי. עוד מצאתי כי הערכת הנזק של התובעת – מוגזמת עד מאד. אכן, אין להקל ראש במקרים של הפרות זכויות יוצרים, אולם אין זה המקרה בו יש להורות על פיצוי בגובה של 85,000 ₪.
76. לעניין השיקולים השוקלים בקביעת גובה הפיצוי ראו פסק הדין שניתן בת"א (ראשל"צ) 32439-12-10 צ'רלטון בע"מ נגד יהודית הררי (29.1.2013):
"המחוקק קבע פיצוי סטטוטורי ללא הוכחת נזק בשיעור של 100,000 ₪ להפרה. התובעת העמידה את תביעתה על סך של 85,000 ₪. בפסיקת הפיצויים הבאתי בחשבון את החשיבות שיש להגנה על זכויות היוצרים, בכלל ועל זכויות התובעת בשידורי הספורט, בפרט. הבאתי בחשבון גם שמדובר בתביעה בגין הפרה אחת ובבית עסק קטן. לפי מחירון התובעת, המתחשב גם בגודל העסק, לו ביקשה הנתבעת להסדיר את הרישיון מראש, היה עליה לשלם 2,500 ₪ לשנה. אלא שאיננו עוסקים במסגרת תיק זה בתשלום עבור הרישיון, אלא בתביעה בגין הפרת זכויות יוצרים. מי שהפר זכויות יוצרים ולא הסדיר רישיון מבעוד מועד, איננו יכול לצפות שישלם בגין הפרת זכות היוצרים את הסכום שהיה משלם מראש בעבור הרישיון. הבאתי בחשבון גם את טענת הנתבעת, שלא נסתרה, לפיה לא קיבלה את מכתב ההתראה (שאיפשר לה להסדיר תמורת תשלום בסך של 2,500 ש"ח, רישיון בדיעבד).
באיזון בין השיקולים, אני מוצאת להעמיד את הפיצוי על סך של 15,000 ₪ (נכון למועד הגשת התביעה)."
77. בקביעת סכום הפיצוי התחשבתי בהיקף ההפרה (הפרה אחת) ואופיה (משחק ששודר בערוץ פתוח ושודר בבית העסק על מסך טלויזיה אחד ללא קול ), בכך שההפרה פוגעת הן בתובעת והן בבעלי עסקים הגונים אשר רכשו רישיון, בכך שלא הוכח שהנתבעים הפיקו רווח, ובכך שלתובעת נגרם נזק בגובה דמי הרישיון (סעיף 9.1 לפסק הדין בעניין אירינה גרוסקוב). לאחר ששקלתי את כלל השיקולים, אני מחייבת את הנתבעים לשלם לתובעת 16,000 ₪ כפיצוי על הפרת זכויות היוצרים שלה במשחק שהתקיים בין גרמניה לאוקראינה ביום 12.6.2016 .
ו - סוף דבר
78. הנתבעים יישאו בתשלום סך של 16,000 ₪ כפיצוי בגין הפרת זכויות היוצרים של התובעת במשחק.
כן ישלמו הנתבעים לתובעת הוצאותיה בסך 3,000 ₪ ושכר טרחת עו"ד בסכום כולל של 6,000 ₪.
הסכומים ישולמו תוך שלושים יום מהיום, שאם לא כן יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק.
המזכירות תשלח את פסק הדין לב"כ הצדדים ותסגור את התיק.

ניתנה היום, כ"ג אדר א' תשע"ט, 28 פברואר 2019, בהעדר הצדדים.