הדפסה

בית משפט השלום בחיפה ת"א 24853-11-15

בפני
כבוד ה שופטת עידית וינברגר

התובעת

סאפי פטנט בע"מ ח.פ. 514296243
ע"י ב"כ עוה"ד יואב סתיו

נגד

הנתבע

איימן פרו עו"ד ת.ז. XXXXX196

פסק דין

לפניי תביעה כספית, על סך 250,000 ₪ שהוגשה נגד הנתבע, עורך דין במקצועו, בעילה של רשלנות מקצועית . לטענת התובעת , התרשל הנתבע עת ייצג אותה, ב תביעה שטרית נגד חברת פאר תעשיות מברשות בע"מ (להלן:"פאר") במסגרת ת.א. 757-06-11 (להלן: "התביעה נגד פאר") והתרשלותו גרמה לה הפסד כספי.
תחילתו של ההליך המשפטי נגד פאר, בבקשה לביצוע שיק שמשכה חברת פאר לפקודת התובעת על סך של 212,809 ₪ ז"פ 11.11.10 בגין רכישת אקדחי איטום סיליקון מהתובעת. השיק בוטל על ידי פאר. לאחר שפאר הגישה התנגדות לביצוע השטר, הועבר התיק לדיון בבית המשפט השלום בחיפה.

לטענת התובעת, התרשל הנתבע, בכך שלא הגיש תצהירי עדות ראשית מטע מה, ולא התייצב לדיון ההוכחות, שנקבע ליום 7.01.14 ועקב כך, נדחתה התביעה נגד פאר ו התובעת חויבה בתשלום הוצאות משפט בס כום של 15,000 ₪. על פי הנטען, הנתבע התרשל גם בכך שלא עדכן את התובעת על התקדמות ההליך, ובשלב מאוחר יותר, על דחיית התביעה נגד פאר. לטענת התובעת, התרשל הנתבע גם משום שלא ביקש לקבל פסק דין חלקי לטובת התובעת על סך 122,515 ₪ , סכום לגביו לא הובאה כל הגנה מטעם פאר, ואף קיימת הודאת בעל דין.
לטענת התובעת, נודע לה על קיומו של פסק הדין בחודש אוגוסט או ספטמבר 2014, עת הגיע מנהלה למזכירות בית המשפט, על מנת לברר את מצב התיק לאחר שהתעורר חשדו ביחס לאופן טיפולו של הנתבע בתיק.

בכתב ההגנה, טען הנתבע, כי לא יכול היה להגיש תצהירי עדות ראשית מטעם התובעת, עקב חוסר שיתוף פעולה מצד מנהל החברה , ודיע זאהר (להלן: "ודיע"). לטענתו, לאחר הגשת תצהירי עדות ראשית מטעם פאר, ביקש מודיע מספר פעמים להגיע אל משרדו לצורך הבאת המסמכים והכנת התצהירים. נקבעו מספר פגישות אך ודיע לא הגיע. בשיחותיהם הטלפוניות, אמר לו ודיע, לטענתו, כי מאחר שהתובעת המחתה לבנק לאומי את זכותה לקבלת תשלומים מפאר במסגרת הליכי ההוצל"פ, אין בכוונתו "לעבוד בשביל הבנק" והוא יחשוב ויחזיר תשובה. לאחר מספר שיחות נוספות, הודיע ודיע לנתבע כי בכוונתו להעביר את התיק לעו"ד אחר.
עוד טוען הנתבע, כי ביום 30.9.13 הגיע ודיע למשרדו, הודיע לו על כוונתו להעביר את התיק לעורך דין אחר, לקח את כל התיק, וחתם על אישור בדבר קבלת התיק. באותו יום, חדל הנתבע לייצג את התובעת.
לטענת הנתבע, בחודש ינואר 2014, הופתע לקבל במשרדו את פסק הדין הדוחה את התביעה בשל אי התייצבות (בעדותו מאוחר יותר טען כי פסק הדין הגיע אליו במקרה, בעקבות פתיחת תיק ההוצל"פ). לטענתו, הודיע על כך טלפונית לודיע, שלא גילה עניין בדבר, ובהמשך שלח את פסק הדין אל התובעת, בצירוף מכתב הנושא תאריך 26.1.14 בדואר רשום (נספח ב' לכתב ההגנה).
לטענת הנתבע, עמדה בפני התובעת האפשרות להגיש בקשה לביטול פסק הדין, אך היא נמנעה ממיצוי זכויותיה נגד פאר, בשל הידיעה כי הכספים שיתקבלו ממנה יועברו ממילא לבנק לאומי.

דיון והכרעה
אין חולק בדבר חובת הזהירות המושגית של עורך דין כלפי לקוחו (ראו: ע"א 2590/90 שוש ניסים נ' מנחם דניאלי וערעור שכנגד, פ"ד מח(3) 846 (1994).
המחלוקת בין הצדדים נסובה, בעיקרה, סביב מועד הפסקת הייצוג. השאלה שתכריע את התביעה, הינה האם הייצוג הופסק עוד בטרם חלף המועד להגשת תצהירי עדות ראשית, כטענת הנתבע, או שמא, כטענת התובעת, הפסיק הנתבע לייצגה רק לאחר שניתן פסק דין הדוחה את תביעת התובעת נגד פאר מחמת אי התייצבות ואי הגשת תצהירים, ולאחר שודיע גילה בבדיקה עצמאית בבית המשפט, שניתן פסק דין.

ודיע העיד, כי ביקש להפסיק את ייצוג התובעת על ידי הנתבע, רק לאחר שנודע לו, בספטמבר 2014 או בסמוך לכך, כי ניתן פסק דין בתיק, בעקבות התרשלות הנתבע.
ודיע אישר, כי במעמד הפסקת הייצוג חתם על המסמך המאשר קבלת כל המסמכים בתיק (נספח ב' לתצהיר הנתבע), אך הכחיש כי היה זה בתאריך המופיע במסמך. לטענתו, הגיע אל משרדו של הנתבע לקחת ממנו את התיק, רק לאחר שנודע לו על דחיית התביעה, בשל אי התייצבות הנתבע לדיון ההוכחות, כך העיד:
"ש. קיבלת את החומר אצלי ושקיבלת את החומר ולא משנה מתי זה, מה חשבת שאמשיך לייצג אתכם?
ת. באתי אליך ואמרתי לך יש פה החלטה. יצאנו מבימ"ש אליך ישירות.
ש. אתה קיבלת את כל החומר של התיק , אתה מאשר שלא נשאר אצלי חומר וכל החומר אצלך ואתה אומר שאני עוד צריך לייצג אתכם בתיק הזה ?
ת. אתה דיברת שיש עוד מקום להחזיר את התיק לבימ"ש ואמרתי לך שאין מקום ותשחרר לי את התיק אני מעביר אותו לעו"ד סתיו.
ש. ברגע שנתתי לך את המסמכים התכוונת להעביר לעורך דין אחר?
ת. נכון. אחרי שראיתי שזה נדחה ואין מקום חוץ מלתבוע אותך. רק לתבוע אותך על זה שלא הגעת ולא הודעת לי.
ש. אתה אומר בתצהיר שלך מיום 25.1.16 בסעיף 16 לתצהירך, שאין מדובר בבקשת של התובעת להפסיק את הייצוג מה זאת אומרת לקחת את החומר וחשבת שאמשיך לייצג?
ת. לא.
ש. ברגע שלקחת את החומר הייצוג נפסק?
ת. נכון. התיק נמחק. "

(עמ' 17, שורות 16- 32 לפרוטוקול).

להוכחת מועד הפסקת הייצוג, הפנה הנתבע אל נספח ב' לתצהירו, לפיו חתם ודיע על מסמך המאשר את קבלת מסמכי התיק בשל הפסקת הייצוג. המסמך נושא תאריך 30.09.13. כאמור, ודיע, אישר את חתימתו על גבי המסמך, אך טען כי התאריך הרשום בו כוזב וכי חתם על המכתב כשנה לאחר מכן , קרי, בחודש ספטמבר 2014 או בסמוך לאחר מכן (סעיף 16 לתצהיר ודיע).

גרסתו של הנתבע באשר למועד החתימה על המסמך, מעוררת קושי, ואיני יכולה לקבלה. אנמק;

על פי החלטת בית המשפט מיום 22.4.13 בתיק תביעת פאר, היה על התובעת להגיש תצהיריה 60 יום לאחר קבלת תצהירי פאר. תצהירי פאר הוגשו ביום 2.9.13, ועל כן היה על התובעת להגיש תצהיריה עד יום 2.11.13. כלומר, למעלה מחודש לאחר שלטענת הנתבע לקח ממנו ודיע את התיק והייצוג הופסק.

התובעת הגישה כראיה מטעמה, תמליל שיחה שהתקיימה בין הנתבע לבין האני, קרוב משפחתו של ודיע ואחד המשקיעים בתובעת שהעיד מטעמה ( להלן: "האני") בחודש נובמבר 2014 (צורף כנספח 5 לתצהירי התובעת). מקריאת התמליל עולה כי עת נשאל הנתבע מדוע לא הגיש תצהירים במועד, השיב כי הסיבה לכך נעוצה בחוסר שיתוף פעולה מצד התובעת :
"א: אפילו תצהיר לא הגשת לבית המשפט.
ב: אתה יודע למה לא הוגש תצהיר ?
א: למה?
ב: כי היינו מחכים לאיברהים וודיע עד שיביאו מסמכים והם לא הביאו שום דבר, כבודם."

(עמ' 2, שורות 1-5 לתמליל).

באופן תמוה, אין לכל אורך השיחה המוקלטת, כל זכר לטענת הנתבע, לפיה הפסיק לייצג את התובעת עוד בטרם הגיע המועד להגשת תצהירי עדות ראשית מטעמה, ולפני שניתן פסק הדין מחמת אי התייצבות .
אמנם, הטענה לפיה לא הגיש תצהירי עדות ראשית מטעם התובעת מחמת חוסר שיתוף פעולה מצד התובעת, הועלתה כבר בכתב ההגנה, אך טענה זו אינה יכולה לדור בכפיפה אחת עם הטענה לפיה הייצוג הופסק עוד קודם לכן, שהרי, אם ביקשה התובעת להפסיק את הייצוג על ידי הנתבע, עובר למועד שנקבע להגשת התצהירים מטעמה, וודיע הגיע לקחת את החומר וחתם על המסמך נספח ב' ביום 30.9.13, כפי שטוען הנתבע, ברור מאליו שהנתבע לא צריך היה להכין תצהירים או להגיע לישיבת ההוכחות. על כן, מה טעם יש לטעון כי לא הכין תצהירים משום שלא זכה לשיתוף פעולה מצד ודיע?

אם גרסתו של הנתבע ביחס לתאריך הפסקת הייצוג, היתה אמת, קרי כי חדל לייצגה עוד בטרם חלף המועד להגשת תצהירי התובעת בתביעה נגד פאר, הייתי מצפה לראות בתמליל השיחה, שכאשר מטיחים בו את ההאשמה שלא הגיש תצהירים במועד ולכן נדחתה התביעה, תשובתו היחידה תהיה בנוסח הבא : "למה היה עלי להגיש תצהירי עדות ראשית אם הפסקתם את הייצוג, לקחתם ממני את התיק , והעברתם אותו לעו"ד אחר, עוד קודם למועד הגשת תצהירים?"

הנתבע התבקש להסביר את הסתירה בין שתי טענותיו, בחקירתו הנגדית, וכך השיב:
"ש. אתה זוכר בתמליל עמודים 1-2 אתה מנמק את הסיבה לאי הגשת תצהירים בכך שחיכית למסמכים שלא קיבלת ובטח לא אמרת בשיחה הזאת שהתבקשת להפסיק את הטיפול בתיק, מסרת את כל המסמכים ואתה לא מבין מה השאלה?
ת. זה היה ברור לי שהוא קיבל את התיק . עניין שלא עלה בכלל. וכל העניין שעלה זה הנושא של אי הגשת התצהירים וגם זה במשפט אחד.
ש. אתה מסכים איתי שבשיחה המתומללת אין פעם אחת שאתה אומר להאני החזרתי לכם את התיק אני לא מבין את השיחה הזאת בכלל?
ת. העניין הזה לא עלה. בעיקר אני השבתי לשאלות. הוא הגיע מתודרך עם שאלות מוכנות ושאלה מה שרצה ולא מה שצריך לשאול לטעמי. לכן לבוא בטענות לגבי מה לא נשאל היה צריך לשאול אותו לפני שתודרך להגיע אליי."
(עמ'23, ש' 5- 14 לפרוטוקול).

אין בתשובתו של הנתבע כל הסבר מניח את הדעת, לכך שבעת שהטיחו בו את ההאשמה כי לא הגיש תצהירים, לא אמר מיד שהפסיק לייצג את התובעת, עוד קודם למועד הגשת התצהירים, ועל כן ברור שלא היה עליו להגיש תצהירים או להתייצב לדיון ההוכחות.

גרסת הנתבע באשר למועד החתימה על המסמך, אינה סבירה גם נוכח הזמן הרב שחלף בין המועד בו, לטענתו, הופסק הייצוג בחודש ספטמבר 2013, לבין מועד קיום השיחה המוקלטת בחודש נובמבר 2014. אם התיק אכן היה נלקח מהנתבע בחודש ספטמבר 2013, לא סביר שהאני היה מגיע אליו לדבר איתו על הנושא למעלה משנה לאחר מכן. מקריאת התמליל עולה בבירור, כי מדובר באירועים שקרו זמן קצר לפני השיחה.
כאמור, ודיע מאשר שחתם על המסמך, אך טוען כי התאריך לא צוין עליו בעת החתימה, ומכל מקום התאריך המופיע על גבי המסמך, אינו התאריך בו נחתם. הנתבע הוא המבסס את הגנתו על מסמך זה, שלטענתו מוכיח את גרסתו, ולמרות זאת, אף שהיה מודע לטענה כי התאריך על גבי המסמך אינו אותנטי, לא הציג את המסמך המקורי, עליו חתום ודיע, על אף שאישר כי הוא נמצא ברשותו (עמ'22, ש' 23 לפרוטוקול).
כלל הראיה הטובה ביותר קובע כי שומה על בעל דין להציג בפני בית המשפט את הראיה הטובה ביותר שניתן להביאה לשם הוכחת העובדה שאותה הוא מבקש להוכיח. בהקשר האמור קובעת ההלכה עתיקת היומין כי תכנו של מסמך בכתב אינו ניתן להוכחה אלא על-ידי הצגת המסמך המקורי בפני בית המשפט (ע"פ 105/51 היועץ המשפטי נ' פלד (1.8.1952)). כלל זה רוכך עם השנים כך שנקבעו בצדו מקרים חריגים המתירים הבאתה של ראיה משנית בנסיבות מסוימות, זאת כאשר בעל דין מעלה טעם ראוי לאי הצגת המסמך המקורי במקרים בהם אבד, הושמד או לא ניתן לאתרו (ע"פ 869/81 שניר נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (4.11.1984)).
עם זאת, הנתבע אישר בחקירתו הנגדית, כי המסמך המקורי נמצא ברשותו, ובכל זאת לא מצא לנכון להציגו, ולא הגיש כל ראייה או אסמכתא המוכיחה את מהימנות המסמך .

מכל מקום, גם אם העמדת המסמך המקורי לבחינת מומחה, לא היתה מעידה על זיוף כלשהו, לא היה מקום לקבל את גרסת הנתבע, משום שאף אם התאריך הודפס על גבי המסמך עוד לפני שודיע חתם עליו, אין בכך כדי להעיד כי זה אכן היה התאריך בו נחתם המסמך. יתכן שודיע פשוט לא חשב לבדוק את התאריך המופיע על המסמך, בעת חתימתו עליו, ועל כן לא ביקש לתקנו. אין בכוחו של תאריך המופיע על המכתב, כדי לסתור את יתר הראיות בתיק, המצביעות על מועד מאוחר יותר.
את מסקנתי לפיה המסמך לא נחתם בתאריך המצוין בו, אלא שנה לאחר מכן בקירוב , אני מבססת על מכלול הראיות שהוצגו בפניי.

מכלול הראיות, ובכלל זה עדויותיהם של ודיע והאני שהיו מהימנות עלי מעדותו של הנתבע, מובילות אותי למסקנה כי המסמך הודפס ונחתם רק כשנה לאחר מכן, בחודש ספטמבר 2014, או בסמוך לאחר מכן, וכי בעת מתן פסק הדין הדוחה את התביעה היה עדיין הנתבע בא כוחה של התובעת בתביעה נגד פאר.

גם גרסת הנתבע לפיה התובעת וויתרה על התביעה וזנחה אותה, אינה מתיישבת עם טענת הנתבע לפיה התובעת הפסיקה את הייצוג עוד בספטמבר 2013, על מנת להעביר את התיק לעו"ד אחר. וכי איזה סיבה יכלה להיות להעברת התיק לעו"ד אחר, עוד לפני תום הדיון בתביעה, כטענת הנתבע עצמו, אם החליטה התובעת לכאורה לזנוח את תביעתה נגד פאר ?

חיזוק ותמיכה נוספים למסקנה זו, לפיה התיק לא הוחזר לתובעת, לפני שניתן פסק דין בתביעה נגד פאר, ניתן למצוא גם בנ וסח המסמך עצמו, בו נכתב במפורש כי ודיע מאשר כי קיבל לידיו מאת הנתבע "את מלוא המסמכים השיכיים לתיק שהתנהל על שם חברת סאפי פטנט בע"מ (ת"ט 757-06-11) כולל הצ'יק המקורי ע"ס 212809" (ההדגשה הוספה- ע.ו.)
במסמך נכתב כי התיק "התנהל" בלשון עבר . המכתב נוסח על ידי הנתבע, ועל כן יש לראות בכך הודאה מצדו כי בעת מסירת המסמכים, ניהול התיק כבר הסתיים. מנוסח המסמך עולה בבירור, כי בעת מסירת מסמכי התיק לידי ודיע והפסקת הייצוג, הסתיים כבר הדיון בתביעה, מאחר שנ יתן פסק דין.

לא נעלמו מעיניי אי דיוקים קלים שהתגלו בגרסתם של עדי התובעת באשר למועד חתימת ודיע על המסמך. בעוד שבכתב התשובה ובתצהירו (סעיף 16) נטען כי חתם על המסמך כשנה לאחר התאריך המופיע בו, קרי בחודש ספטמבר 2014, בעדותו טען כי הוא חתם על המסמך בסוף שנת 2014 (עמ' 16, ש' 25 לפרוטוקול). עם זאת, מדובר בהפרש של כחודשיים, אותו אני מייחסת לכך שלא זכר במדויק את התאריך ולא לפגם במהימנות.
אי בהירות נוספת, התעוררה בעדויותיהם של ודיע והאני לגבי מועד לקיחת התיק מהנתבע, לעומת מועד הקלטת השיחה עמו. עם זאת, אין מדובר אלא באי דיוקים משום שמעיון בתמליל השיחה המוקלטת, ניתן לקבוע בבירור, כי ודיע לקח את התיק מהנתבע לפני שהתקיימה השיחה בין הנתבע להאני (עמ'17, ש' 1-4 לתמליל-נספח 5 לתצהירי התובעת), ומאחר שאין חולק כי השיחה המוקלטת נערכה בנובמבר 2014, ומההקלטה עולה בבירור, כי התקיימה לאחר נטילת הייצוג והתיק מהנתבע, ברור כי הסתירות בעדויות נובעות מטעות בלבד, ואינן מעידות על חוסר מהימנות.

לאור כל האמור לעיל, סבירה יותר בעיניי גרסת עדי התובעת מאשר גרסתו של הנתבע. על פי גרסת התובעת, בעת שנודע לודיע, מנהלה, על מתן פסק הדין בחודש ספטמבר 2014 , פנה מיד אל הנתבע, ביקש לקבל לידיו את התיק, אז גם חתם על המסמך המאשר קבלת התיק, והעבירו לבא כוחו הנוכחי.
כחודשיים לאחר מכן התקיימה השיחה המוקלטת בין הנתבע להאני.

למעלה מן הצורך, גם אם הייתי מקבלת את גרסתו של הנתבע לפיה הפסיק לייצג את התובעת עוד בחודש ספטמבר 2013, היה מקום לקבוע כי התרשל כלפי התובעת, משום שלא מסר הודעה לבית המשפט על הפסקת הייצוג, כמתחייב על פי סעיף 13 לכללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), התשמ"ו-1986 ותקנה 473 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984.
אין חולק כי הנתבע לא עדכן את בית המשפט על הפסקת הייצוג ולא ביקש ממנו לשחררו מייצוגה. לפיכך, גם אם טענתו לפיה התובעת פיטרה אותו עוד לפני הדיון אמת היא, הרי כל עוד לא שוחרר מייצוגה של התובעת ע"י בית המשפט, היה עליו להמשיך לייצגה ואף להתייצב לדיון הקבוע.
בנסיבות אלה, משלא עשה כן, הפר הנתבע את חובת הזהירות המוטלת עליו כלפי התובעת והתרשל כלפיה.
לסיכום פרק האחריות, מצאתי כי עלה בידי התובעת להוכיח שהנתבע התרשל כלפיה, משום שבמועד בו היה עליה להגיש תצהירי עדות מטעמה ייצג אותה, ולא הגיש תצהירי עדות ראשית מטעמה . מאוחר יותר, אף לא התייצב לדיון בישיבת ההוכחות שנקבעה בתיק, למרות שגם באותה עת ייצג את התובעת.

הימנעות התובעת מהגשת בקשה לביטול פסק הדין
לטענת התובעת, נודע לה על מתן פסק הדין בחודש ספטמבר 2014, או בסמוך למועד זה, כאשר ודיע ניגש בעצמו למזכירות בית המשפט לברר כיצד מתקדם ההליך, ואז נמסר לו שהתביעה נדחתה בשל העדר התייצבות מטעם התובעת (ראו עדותו של האני בעמ' 12 לפרוט' ש' 1-11).
ודיע העיד, כי מיד לאחר שהיה בבית המשפט, ונודע לו מהמזכירות כי התביעה נדחתה, הלך למשרדו של הנתבע, עם חבר בשם מיסלח חלבי שהיה עמו, ועימת אותו עם העובדה שניתן פסק דין. לדבריו, הנתבע הופתע מאוד, ואמר שיגיש ערעור (בעמ' 15 לפרוט' ש' 19-21). בהמשך העיד ודיע, כי מיד באותו יום לקח את התיק מהנתבע, והעבירו לבא כוחו הנוכחי, עו"ד סתיו (בעמ' 16 ש' 21-36).
גם אם טועה ודיע, והתיק לא נלקח מהנתבע בספטמבר 2014 אלא בזמן כלשהו לאחר מכן, אין ספק שנלקח לפני מועד השיחה שהתקיימה בין האני לנתבע והוקלטה, היינו לפני 27.11.14.

הנתבע טוען, כי נודע לו על פסק הדין, בחודש ינואר 2014, אך לא מבית המשפט, אלא בעקבות בירור שערך בשל הודעה שנרשמה בתיק ההוצל"פ שנפתח לביצוע השיק (סעיף 14 לתצהירו). לטענתו, מיד עם היוודע לו על פסק הדין הודיע לודיע טלפונית ושלח לו עותק מפסק הדין בדואר רשום, ביום 26.1.14. אף שלתצהירו צורף נוסח המכתב שנשלח כביכול, ואישור על משלוח מכתב רשום, איני מקבלת את עדות הנתבע לפיה נודע לו על פסק הדין בינואר 2014, ואת טענתו כי הודיע על כך לודיע בטלפון או במכתב רשום, משום שהטענה עומדת בסתירה מוחלטת לטענתו בשיחה עם האני. באותה שיחה, אומר הנתבע להאני, שפסק הדין מעולם לא הומצא לאף אחד, גם לא לו עצמו, והוא מוכן לתת על כך תצהיר (בעמ' 6 לתמליל השיחה). גם אם נאמר, שכוונתו היתה להמצאה רשמית, שיש לגביה אישור מסירה, לא מתקבל על הדעת שלכל אורך השיחה לא אמר ולו פעם אחת להאני, שהוא עצמו הודיע לודיע על פסק הדין עוד בינואר 2014, ועל כן למה השתהתה התובעת עד נובמבר 2014, מועד השיחה, ולא הגישה בקשה לביטול פסק הדין.
על כן, אני קובעת שנודע לתובעת על פסק הדין רק לאחר שודיע ביקר במזכירות בית המשפט בחודש ספטמבר 2014 או בסמוך לו.

כאמור, על פי עדותו של ודיע, מיד לאחר שנודע לו על פסק הדין , ניגש למשרדו של הנתבע, לקח ממנו את התיק, והעבירו במלואו לעו"ד סתיו, בא כוחו הנוכחי. עדותו של ודיע מהימנה בעיני, ואני מקבלת אותה במלואה. פסק הדין ניתן, בהעדר התייצבות, בחודש ינואר 2014, אך אין חולק כי לא קיים אישור מסירה בתיק, המעיד על מסירתו לנתבע. על כן, היתה התובעת יכולה להגיש בקשה לביטול פסק הדין בתוך 30 יום לאחר שנודע לה על מתן פסק הדין (או במועד מאוחר יותר, בצירוף בקשה להארכת מועד).

עם זאת, למרות שכל המסמכים היו ברשות התובעת, ולמרות שכבר באותו יום, לטענתה, העבירה את התיק לבא כוחה הנוכחי, לא הגישה התובעת בקשה לביטול פסק הדין.
במקום זאת, בחרה מסיבה לא ברורה, להגיש תביעת רשלנות נגד הנתבע, כשנה לאחר שנודע לה על פסק הדין הדוחה את התביעה.
רק במהלך בירור תביעה זו, בפתח דיון ההוכחות, כשעלתה שוב הטענה, ביקשה התובעת ל דחות את מועד ההוכחות על מנת לאפשר לה להגיש בקשה לביטול פסק הדין.
בתאריך 8.1.18 הגישה התובעת בקשה לביטול פסק הדין שניתן בהעדר, בתיק 757-06-11.
בית המשפט (כב' השופטת עדוי-ח'דר אליה הועבר התיק לאחר פרישתה של כב' השופטת פריאל) קבע דיון בבקשה. במעמד הדיון, הסכים ב"כ התובעת לוותר על חקירות , ובכך, הותיר את הטענות העובדתיות שהעלתה המשיבה (פאר) בעינן. נראה כי התובעת לא עשתה כל שלאל ידה על מנת להוכיח את טענותיה בבקשה זו, והגשתה היתה רק על מנת לצאת ידי חובה.

בהחלטתו מיום 1.3.18 קבע בית המשפט, כי התובעת ידעה על פסק הדין לכל המאוחר בחודש נובמבר 2014 וכי לא ניתן כל הסבר מניח את הדעת לשיהוי בהגשת הבקשה. בנסיבות אלה, קבע בית המשפט, כי על א ף הנטייה הליברלית של הפסיקה בכל הנו גע לביטול פסק דין בהעדר הגנה, מקרה זה הינו מקרה קיצוני, בו יש להעדיף את האינטרס הציבורי של סופיות הדיון על פני עניינה האישי של התובעת. נוכח מסכנתו זו, נמנע בית המשפט מלבחון את סיכויי התביעה. מהחלטת בית המשפט בבקשה לביטול פסק הדין ע ולה כי הסיבה העיקרית לדחיית הבקשה, אם לא היחידה, היתה השיהוי הניכר בהגשתה, שלא ניתן לו כל הסבר.

קרוב לוודאי, כי לו היתה מוגשת הבקשה תוך 30 יום ממועד היוודע לתובעת על מתן פסק הדין, או אפילו מספר חודשים לאחר מכן, היה בית המשפט נעתר לבקשה, ופסק הדין היה מבוטל.

הפסיקה קובעת באופן ברור, כי במקרים בהם סיבת ההיעדרות נעוצה באי הבנה, היסח דעת, צירוף נסיבות אומללות או אף בשל רשלנות מסוימת, ייטה בית המשפט לבטל את פסק הדין, ככל שהסיבה לאי ההתייצבות אינה נובעת מזלזול של ממש בבית המשפט. ראו למשל החלטתו של בית המשפט העליון (כב' השופט גרוסקופף) ברע"א 1080/19 בדיר אמירה בכר נ' עו"ד ישראל בודה בתפקידו ככונס נכסים (13.5.19) שם קיבל בית המשפט בקשת רשות ערעור על החלטה שלא לבטל פסק דין, אף מבלי לדון בסיכויי תביעת המבקשת:
"בית משפט זה ציין בעבר כי "ככלל, בבקשות לביטול פסק דין שניתן בהיעדר הגנה או אי התייצבות, הגישה היא ליברלית, תוך ריפוי הנזק שנגרם לבעל הדין שכנגד עקב המחדל הדיוני, בפסיקת הוצאות" (עניין עיסא, פסקה 3). משעל כפות המאזניים מונחת זכות המבקשת לגישה לערכאות ומשהמחלוקת נוגעת לבית מגוריה, יש בכלל זה, בשילוב עם האמור לעיל, כדי להטות את הכף לטובת המבקשת, במובן זה שהפגמים הדיוניים שנפלו בהתנהלותה יטופלו על דרך של פסיקת הוצאות בשיעור המביא בחשבון את מכלול הנסיבות, תחת על דרך של דחיית תביעתה.
בהינתן מכלול השיקולים האמור, איני רואה צורך להרחיב בשאלת סיכויי תביעת המבקשת, ודי בכך שאין מדובר בטענות מופרכות על פני הדברים."

נפסק, כי רק במקרה של היעדרות שמקורה בזלזול בבית המשפט ללא כל סיבה סבירה יהיה מקום לדחות בקשה לביטול פסק דין שניתן בהעדר (ראו: ע"א 32/83 אפל נ' קפח, פ"ד לז(3) 431, 438 (1983)) אין ראיה לכך שהתנהלות הנתבע בהליך עלתה כדי זלזול מופגן בבית המשפט , ועל כן, כאמור, קרוב לוודאי כי פסק הדין היה מבוטל.
דחיית הבקשה לביטול פסק הדין במקרה זה, נבעה מהזלזול שהביעה התובעת, בכך שהגישה את בקשתה באיחור של למעלה משלוש שנים.
היה על התובעת להגיש בקשה לביטול פסק הדין, מיד עם היודע לה על מתן פסק הדין, ואם כך היתה נוהגת, יש להניח כי הבקשה היתה מתקבלת.
אף אם הבקשה היתה נדחית, היה על התובעת להמשיך ולהגיע בקשת רשות ערעור, על מנת למצות את כל האפשרויות העומדות בפניה על פי דין.

אשמה של התובעת
סעיף 64 ל פקודת הנזיקין קובע, בין היתר, כי: " רואים אדם כמי שגרם לנזק באשמו, אם היה האשם הסיבה או אחת הסיבות לנזק." אולם, סעיף 64(2) ל פקודת הנזיקין, קובע כי הכלל הנ"ל אינו חל מקום בו: "אשמו של אדם אחר הוא שהיה הסיבה המכרעת לנזק".
"סעיף זה קובע, כי ייתכן מצב שבו הניזוק עצמו הוא האשם בנזקו" ( ת"א (מחוזי י-ם) 3427/01 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' אלדור מחשבים בע"מ (22.5.2005) )
סעיף 68 ל פקודת הנזיקין, עוסק באשמו התורם של הניזוק, (להבחנה בין הסעיפים ראו: ת"א (ת"א) 56522/04 הכשרת הישוב חברה לביטוח בע"מ נ' שלו ברוך (14.4.05)).
אשם תורם יכול להיות אף הוא אשם מכריע, כלומר, כזה המנתק את הקשר הסיבתי בין התרשלותו של אדם אחר לבין הנזק.
ברע"א 4394/09 לנדרמן נ. סגיב הנדסה ושות' (1993) בע"מ (30.12.10) נדרש בית המשפט העליון לדיון בשאלת מבחני הקשר הסיבתי המשפטי, בהפנותו לשלושת המבחנים, ובדונו במבחן השכל הישר, קבע בית המשפט כי מדובר במבחן נגטיבי:
".... השולל סיבתיות במקרים שבהם ההתנהגות העוולתית לא הגדילה את הסיכון לגרימת הנזק... או כשקיים גורם דומיננטי אחר לנזק, כמו מאורע טבעי נדיר או אשם מכריע של הניזוק או של הצד השלישי...".

לא ניתן כל הסבר מניח את הדעת למחדלה של התובעת, אשר לא הגישה בקשה לביטול פסק הדין, מיד לאחר שנודע לה על קיומו.
לאור נטייתה הברורה של הפסיקה, עליה עמדתי לעיל, ברור כי הימנעות התובעת מהגשת בקשה לביטול פסק דין, מיד לאחר שנודע לה עליו, מהווה התנהלות בלתי סבירה, המקימה אשם.
חובת התובעת להגיש בקשה לביטול פסק הדין חורגת מדלת אמותיו של עקרון הקטנת הנזק, והיא מגעת עד כדי אשם תורם מכריע, משום שהתובעת נמנעה מלנקוט בהליך שיכול היה, בסבירות גבוהה מאוד, להביא לכך שלא יגרם לה כל נזק (למעט חיובה בהוצאות בגין ההליך, שבהן היה ניתן לחייב את הנתבע). מחדלה של התובעת מקים אשם תורם מכריע, המנתק את הקשר הסיבתי בין התרשלות הנתבע לבין הנזק אותו היא תובעת .

הנזק
משקבעתי כי אשמה של התובעת ניתק את הקשר הסיבתי בין התרשלות הנתבע לבין הנזק אותו היא תובעת כיום, אין מקום לדון כלל בשאלת הנזק. עם זאת, גם לו הייתי מגיעה למסקנה שהתנהלות התובעת לא ניתקה את הקשר הסיבתי בין התרשלות הנתבע לבין הנזק אותו היא מייחסת להתרשלות זו, ואינה עולה כדי אשם תורם מכריע, היה מקום לדחות את התביעה, משום שלא ניתן היה לברר את הנזק, בשל התנהלות התובעת.

התנהלות התובעת היא שהכשילה, במקרה הנדון, את בירור הנזק.
אין חולק, כי על התובע עורך דין בעילת הרשלנות, הנטל להוכיח כי בעטיו של אותו מחדל של עורך הדין, נגרם לו הנזק שהוא טוען לו ( ע"א 479/65, וידר נ' ארנון, פד"י כ (1), 468).
לו היתה התובעת מגישה בקשה לביטול פסק הדין זמן סביר לאחר היוודע לה על פסק הדין, ובקשתה היתה נדחית, ניתן היה לקבוע כי אכן נגרם לה נזק, בשל התרשלותו של הנתבע, ובמקרה כזה גם לא היה מקום לייחס לה אשם תורם כלשהו. אז היה מקום לעבור ולבחון את סיכוייה בתביעה מול פאר, על מנת להעריך את הנזק הכספי שנגרם לה.

לו היתה התובעת מגישה בקשה לביטול פסק הדין, זמן סביר לאחר שנודע לה על פסק הדין שניתן בהעדר, ובקשתה היתה מתקבלת, תוך חיוב בהוצאות , ניתן היה לקבוע , כי הנזק שנגרם לה בשל התרשלות הנתבע , הוא הסכום בו חויבה במסגרת ההחלטה על ביטול פסק הדין, גם זאת, רק ככל שהיה מוכח שאכן שילמה את ההוצאות, משום שיתכן כי לאחר מכן היו הצדדים מגיעים לפשרה, תוך ויתור על ההוצאות. מכל מקום, במקרה כזה, ניתן היה לקבוע בבירור מהו הנזק שנגרם לתובעת, והיה מקום גם לחייב את הנתבע בשכר טרחתו של בא כוחה בגין הבקשה לביטול פסק הדין.

עם זאת, משלא הגישה בקשה לביטול פסק הדין, היא בעצמה מנעה את בירור הנזק לאשורו, ועל כן, אין היא יכולה "לגלגל" לפתחו של הנתבע, את הנזק כולו, זה שהיא תובעת כעת.

ניטול לדוגמא, מקרה בו תובע יודע שסיכויי תביעתו אינם גבוהים, ובמקביל מתרשל בא כוחו בניהול התביעה, דבר המוביל לדחיית התביעה בהעדר התייצבות, והוא, ביודעו שסיכויי התביעה אינם גבוהים, מוותר על זכותו להגיש בקשה לביטול פסק הדין, ומעדיף "לגלגל" את סכום התביעה, אל בא כוחו שהתרשל, כנזק שנגרם לו בגין ההתרשלות.
קשה להלום, כי בתביעת רשלנות נגד בא כוחו יפסוק לו בית המשפט פיצוי כאילו זכה בתביעתו , כאשר הוא עצמו כלל לא טרח להגיש בקשה במועד לביטול פסק הדין, בין אם פעל בחוסר תום לב, משום שסבר שסיכויי התביעה נמוכים, ובין אם מחמת טעות או התרשלות מצדו.

שקלתי אם יש מקום להבחין, בשאלת הנזק, בין דחיית התביעה נגד פאר, לבין ההוצאות בהן חויבה התובעת במסגרת פסק הדין שניתן בהעדר. בהערת אגב אציין, כי לא הוכח שהתובעת שילמה את ההוצאות אבל לצורך הדיון הנחתי שכן.
מחד גיסא, ניתן לטעון, שמדובר בנזק ודאי שנגרם לתובעת, כתוצאה ישירה מהתרשלות הנתבע, ושגם לו היתה מגישה בקשה לביטול פסק הדין, יתכן שהחיוב בהוצאות לא היה מבוטל, אלא לכל היותר מופחת. מאידך גיסא, ניתן לטעון, כי לו היתה התובעת מגישה בקשה לביטול פסק הדין במועד, גם החיוב בהוצאות היה, קרוב לוודאי, מבוטל או לכל הפחות מופחת באופן משמעותי .
לאחר ששקלתי את הנימוקים לכאן ולכאן, באתי למסקנה שאין מקום לחייב את הנתבע בהוצאות שנפסקו לחובת התובעת, בפסק הדין שניתן בהעדר. אנמק;
לו היתה מוגשת בקשה לביטול פסק הדין, הרי שבין אם החיוב בהוצאות היה מבוטל, מופחת, או נותר ללא שינוי, קרוב לוודאי שפסק הדין היה מבוטל, ועל כן, אין לעצור את הדיון בנקודה זו - יש להמשיך ולהעריך מה היה עולה בגורל התביעה לו היתה מ תבררת.
לו התביעה היתה מתבררת עד תומה, יתכן שהתובעת היתה מפסידה בתביעה, תוך חיוב בהוצאות בסכום גבוה יותר (לטעמי הסיכוי לכך היה גבוה). אם כך היה מסתיים ההליך, ברור כי לא ניתן לטעון שהתרשלות הנתבע גרמה לתובעת נזק כלשהו, למעשה היא רק היטיבה עמה כשמנעה את המשך בירור התביעה. אמנם, לכאורה קיים גם סיכוי שהתביעה היתה מתקבלת, ולו בחלקה, אך לטעמי הסיכוי לכך נמוך, ומכל מקום מחדלה של התובעת הוא שמונע מבית המשפט לברר את הנזק, ובית המשפט אינו יכול לפסוק על סמך תרחישים שאין להם בסיס.

על כן, אף שלכאורה, ניתן לסבור, במבט ראשון, כי "קל יותר" לחייב את הנתבע בסכום ההוצאות שבו חויבה התובעת, משום שזהו נזק מידי שקל לבודד , הרי שלמעשה, אין זו אלא "טעות אופטית", שכן נזק זה אינו שונה מהנזק בגין דחיית התביעה, משום שגם הוא יכול היה להימנע אלמלא היתה התובעת מתרשלת, גם ביחס אליו נותק הקשר הסיבתי , וגם לגביו, לא ניתן לדעת מה היה קורה לו היתה מוגשת בקשה לביטול פסק הדין.

סיכויי התביעה נגד פאר
לאור המסקנה אליה הגעתי, אין מקום לעמוד על סיכויי התביעה נגד פאר.
למרות זאת, מצאתי לדון גם בסיכויי התביעה נגד פאר, משום שגם בנקודה זו, אני סבורה כי לא עלה בידי התובעת להוכיח את טענתה.

לטענת התובעת, סיכויי זכייתה בתביעה נגד פאר היו כמעט ודאיים. לטענתה, בעוד שלטענת פאר היא זכאית לקזז סך של 113,646 מתוך סכום השיק בגין מוצרים שהוחזרו, אין לה כל טענת הגנה ביחס לסכום היתרה בסך של 122,515 ₪, מלבד טענות לקיזוז בגין עוגמת נפש והפסדים כלכליים אחרים שממילא אינם מהווים הגנה מפני תביעה שטרית.
לאחר שבחנתי את הטענות בהתנגדות לביצוע שטר שהגישה חברת פאר, בתצהירי העדות הראשית מטעמה, על נספחיהם, לרבות מכתב ששלחה בא-כוחה דאז בתשובה למכתב התראה ששלח הנתבע בשם התובעת (העתקו צורף כנספח ח' לתצהירו), מצאתי כי לפאר עמדו טענות הגנה טובות מאוד, של כישלון תמורה, וטענות קיזוז מתחום דיני החוזים, במיוחד לאור הפגמים שהתגלו במוצר והנזקים הרבים שהוסבו לפאר, לטענתה, לרבות פגיעה במוניטין שלה.
מובן שהיה על פאר להוכיח את טענותיה, אך לא ניתן לקבוע כי לא היו לה טענות הגנה הראויות להישמע.
לטענת פאר, נגרמו לה נזקים כבדים, בסכומים העולים על סכום התביעה השטרית, הן בשל
זיכויים שכבר זיכתה את לקוחותיה, בגין פגמים שמוצרים שרכשה מהתובעת, הן בשל הוצאות איחסון והובלה של המוצרים הפגומים, והן בשל פגיעה במוניטין שלה ואובדן רווחים עתידי, והלכה היא, כי ניתן להעלות טענת קיזוז שבדין הכללי, בין צדדים קרובים לשטר (ראו סעיפים 15-17 להתנגדות שהגישה פאר בת"א 757-06-11).
ראוי להפנות בעניין זה לפסק דינו של כב' השופט אריה נאמן בת"ט (מחוזי חי') 35724-11 -17 עו"ד אמיר בירמן נ' יחיאל שמעון טפירו (10/11/2019) :
"'דיני הקיזוז שבדין הכללי, חלים גם בקיזוז שיטרי בין צדדים קרובים. אם החיוב השיטרי והחוב הכספי הם מתוך "עיסקה אחת", ניתן לקזז כנגד החיוב השיטרי כל חוב כספי, בין קצוב ובין שאינו קצוב. על כן רשאי מושך או עושה לקזז כנגד הנפרע פיצויים לא קצובים המגיעים לו בגין הפרתה של עיסקת היסוד, ובלבד שהחיוב השיטרי ועיסקת היסוד הם "עיסקה אחת"' (רע"א 6250/98 Nordland Papier AG נ' מפעלי ייצור והוצאה לאור (ירושלים) מ.ס.ל. בע"מ, פ"ד נג(2) 274, פסקה 15 (18.4.99) [להלן: עניין נורדלנד]). במקרה דנן מדובר ב'עיסקה אחת', שהוגדרה כעיסקה בגידרה '"קיים קשר עובדתי הדוק יחסית בין חיובו של החייב כלפי הנושה ובין חיובו של הנושה כלפי החייב" (מ' מאוטנר, "קיזוז", דיני חיובים – חלק כללי 515 (בעריכת ד' פרידמן, 1994)). קשר "הדוק יחסית" זה קיים בין החיוב השיטרי לבין עיסקת היסוד שבגידרה ניתן' (עניין נורדלנד, פסקה 13). בעניין זה ראו גם: שלום לרנר דיני שטרות 308—309 (מהדורה שניה, 2007)".

לנוכח האמור, אין לקבל את טענת התובעת לפיה סיכויי הזכייה שלה בתביעה נגד פאר היו ודאיים או אף טובים. לטעמי, סיכויה של התובעת לזכות בתביעה נגד פאר היו נמוכים .

לסיכום, חרף הקביעה כי הנתבע הפר את חובת הזהירות כלפי התובעת, אין היא זכאית לפיצוי כלשהו מהנתבע, משום שאשמה עולה כדי אשם מכריע, אשר ניתק את הקשר הסיבתי בין רשלנותו של הנתבע לבין הנזק .
גם אלמלא קבעתי כי אשמה של התובעת ניתק את הקשר הסיבתי בין אשמו של הנתבע לבין הנזק, היה מקום לדחות את התביעה, משום שהתובעת בהתנהלותה, מנעה את האפשרות ל ברר את הנזק. אי הגשת הבקשה לביטול פסק דין במועד, הותירה ערפל כבד סביב הנזק. איננו יודעים מה היה קורה לו היתה מוגשת בקשה, ומאחר שהתובעת היא שמנעה את האפשרות לברר את נזקה, דין תביעתה להידחות.

לאור כל האמור לעיל, התביעה נדחית.
בנסיבות המיוחדות של תיק זה, החלטתי לא לחייב את התובעת בהוצאות ההליך.
אמנם, התוצאה הסופית היא שהתביעה נדחית, אך לא מחמת שהתקבלה גרסת הנתבע. כאמור, גרסתו העובדתית של הנתבע נדחתה על ידי, ומצאתי כי התרשל כלפי התובעת.

ניתן היום, ד' טבת תש"פ, 01 ינואר 2020, בהעדר הצדדים.