הדפסה

בית משפט השלום בחיפה ת"א 20592-07-14

בפני
כבוד השופטת הדס שכטר ישראלי

התובעים/הנתבעים שכנגד

  1. מועצה מקומית דיר אל אסד
  2. ג'מאל ראפע
  3. סעיד ראפע
  4. ראפע ראפע
  5. פתחי חליל
  6. מוחמד ראפע
  7. פאטמה ראפע
  8. מוחמד מחמוד פתחה
  9. חסן אמון
  10. עאטף אמון
  11. סאלח אמון
  12. אחמד מוחמד אמון
  13. עבד אמון
  14. איאד אמון
  15. עמאד אמון
  16. כמאל מוסא
  17. עמאר מוסא
  18. עפיף חמד מוסא
  19. חמד מוסא
  20. ראמי עפיף מוסא
  21. ג'מאל מוסא
  22. חסן אמון
  23. מוחמד אמון
  24. כמאל אמון
  25. חוסין אמון
  26. חסן אחמדחוסין
  27. יוסף אמון

ע"י עוה"ד אבי גולדהמר ואח'

נגד

הנתבע 1/התובע שכנגד

הנתבעים
1. אחמד חג'אזי
ע"י עוה"ד צביקה אייזנברג ואח'

2. סעיד חג'אזי
3. מחמוד חג'אזי
ע"י עוה"ד חוסאם קאסם ואח'

פסק דין (בתביעה העיקרית)

לפני בקשת הנתבע 1 מיום 30/04/15 לסילוק התביעה על הסף (להלן: "הבקשה").

לבקשה הצטרפו הנתבעים 2 ו-3 בהתאם להודעות באי כוחם בדיון שהתקיים בתאריך 23/01/20.

(בהחלטה זו, ההדגשות אינן במקור, אלא אם יצוין אחרת).

בבקשתם, טוענים הנתבעים כי יש לסלק את התובענה על הסף מחמת קיומו של מעשה בית דין; השתק (עילה והשתק פלוגתא); מחמת העדר עילה ומחמת חוסר סמכות עניינית.

התובעת 1, המועצה מקומית דיר אל אסד (להלן: " המועצה") מתנגדת לבקשה והתובעים הנוספים, 2-27 (להלן: "התובעים") מתנגדים אף הם.

בשל הסכמות אליהן הגיעו הצדדים במהלך ניהול ההליך, כמו גם בשים לב לצו המניעה שניתן בראשית ההליך ואשר תוקפו הוארך, טרם הוכרעה ב קשה זו וכעת הגיעה העת להכריע בה (בעניין זה ארחיב בהמשך ההחלטה – ראו סעיף 37 ).

בכתב התביעה עתרו התובעים למתן צו מניעה שיאסור על הנתבעים לחסום את דרך הגישה העוברת בחלקות 37 ו-39 בגוש 18817 בכפר דיר אל אסד אשר בבעלותם ובחזקתם של הנתבעים (להלן: "הדרך/דרך הגישה"), ובנוסף, ליתן צו עשה המורה על הסרת כל חסימה של דרך הגישה וזאת עד למיצוי ההליך התכנוני בו נקטה המועצה לשם הפקעת דרך זו ושינוי ייעודה לייעוד ציבורי.

יצוטט להלן:

"במסגרת כתב תביעה זו, יתבקש ביהמ"ש הנכבד, ליתן צו מניעה האוסר על הנתבעים לחסום את דרך הגישה בחלקות 37 ו-39 בגוש 18817, אשר בבעלותם ובחזקתם, וכן – ליתן צו עשה המורה על הסרת כל חסימה של דרך הגישה כאמור, וזאת עד למיצוי ההליך התכנוני בו נקטה המועצה לשם הפקעת דרך זו, ושינוי הייעוד שלה לייעוד ציבורי".

הנתבעים הגישו כתבי תביעה שכנגד לסילוק יד ולתשלום דמי שימוש ראויים.

ההליך הקודם:

בהליך שהתנהל בבית המשפט המחוזי בחיפה (ת"א 9244-05-12) עתרו התובעים בתיק שלפני, למעט המועצה, למתן פסק דין הצהרתי אשר יקבע כי הדרך בה הם משתמשים בתוך חלקת הנתבעים היא דרך בת שימוש, ראויה לשימוש ולרישום בפנקסי המקרקעין, וזאת מכוח זיקת הנאה אשר אינה ניתנת לביטול או לשינוי.

הליך זה נידון בפני כב' השופט יצחק כהן ובתאריך 04/05/14 ניתן פסק הדין אשר הורה על ביטול צו המניעה הזמני שניתן במסגרתו נגד הנתבעים, אשר מנע מהם מלחסום את הדרך.

(להלן: "פסק הדין של בית המשפט המחוזי").

יצוטט להלן סעיף 27 לפסק הדין ובו סיכומם של דברים :

"על יסוד כל האמור לעיל, הנני סבור, שהתובעים לא הוכיחו כי הם זכאים לכך שתירשם לטובתם זיקת הנאה על מקרקעי הנתבעים. כמו כן לא מצאתי, כי לתובעים זכות בלתי הדירה אחרת להמשיך ולעבור במקרקעין שבבעלות התובעים (צ"ל – הנתבעים. ה.ש.) מקרקעי הנתבעים הם מקרקעין בבעלות פרטית, וככל שיש צורך לגרוע מהם חלק כזה או אחר לצורך קיומה של דרך גישה לשכונה, על רשויות התכנון לפעול באמצעים החוקיים העומדים לרשותן, ולהסדיר זאת. לחילופין, רשאים התובעים לנהל מו"מ עם הנתבעים, ולנסות לשכנעם למכור להם חלק מהחלקותיהם לצורך הסדרת הדרך. עם כל הכבוד לתובעים ולצרכי המעבר שלהם, אין לקבל המצב אליו הם שואפים להגיע, והוא, שחלק ממקרקעי הנתבעים יופקע לטובתם, לצורך מעבר, וזאת מבלי שהנתבעים יקבלו על כך פיצוי כלשהו, בה בשעה שתושבים במעגל ההיקפי של השכונה ניצלו את המקרקעין שלהם עד תום, אגב גילוי אדישות לצורך בהפרשות לצרכי דרכי מעבר."

הסעד הזמני בתיק דנן:

בתאריך 10/07/14 ניתן על ידי המותב הקודם, כבוד השופט דורון, צו מניעה זמני אשר הורה לנתבעים ולכל מי מטעמם להימנע מלחסום את דרך הגישה העוברת בחלקות מושא ההליך וכן הורה על הסרת כל חסימה של דרך גישה זו באופן מידי.

בתאריך 22/07/14 הוארך תוקף צו המניעה הזמני ובתוך כך נקבע כי הצו יוסיף ויחול עד להכרעה בתובענה העיקרית, או עד למתן החלטה אחרת, ככל שמי מהצדדים יגיש בקשה לשינוי תנאי הצו או ביטולו.

נכון למועד מתן החלטה זו, הצו בעינו עומד.

תכנית התב"ע:

בפרק הזמן שחלף מאז ניתן פסק דינו של בית המשפט ה מחוזי ועד הגשת כתב התביעה שבפני, הגישה המועצה תכנית לוועדה שמספרה 260-0473348 (להלן: " תכנית התב"ע").

בין היתר, על שום כך, הגיעו הצדדים להסכמות בדבר הותרת צו המניעה שניתן בתיק זה על כנו. עם זאת, בחלוף 6 שנים, התכנית בוטלה.

בעוד הליך זה מתנהל, הוגש ערר על תכנית התב"ע מטעם משרד האוצר והמשרד להגנת הסביבה. בתאריך 09/12/19 התקבל הערר והוועדה קבעה כי הפקדתה והחלטת אישורה של תכנית התב"ע בטלות הן.

מעיון בפרוטוקול הדיון של הוועדה (אשר צורף לתגובה מיום 12/12/19) עולה כי הרשויות, כלשון החלטת הוועדה, הודיעו שתוגש תכנית חדשה לוועדה המחוזית.

במסגרת הדיון בוועדת הערר הוּבעה עמדת המועצה אשר תמכה בעמדת הוועדה המקומית.
ואלו דברי ב"כ המועצה כפי שנטענו בפני הוועדה:

"גם אנחנו חושבים שהליך האישור פגום מבחינה תכנונית מבלי לפרט את הסיבות ואנו חושבים שהחלטת האישור של התכנית יש בה פגם שצריך לבטל... ההסכמה אומרת כך: אנחנו נתמוך בעמדתם שהתכנית שאושרה אושרה שלא כדין ועל כן יש לבטלה ובמקביל, נחזור לתכנית המקורית שהייתה בהליכי תכנון, קרי תכנית בסמכות המחוזית שכולל גם הפקעת שטחים לצורך התווית הדרך..."

חשוב לציין כי בית המשפט, בעוד הליך זה מתנהל, ביצע מעקב אחר סטאטוס התב"ע, עד למתן החלטה בערר. כך, בדיון שהתקיים בתאריך 09/09/19 העידו גורמים מוסמכים מטעם המועצה ומטעם הוועדה המקומית [פרוטוקול הדיון מדבר בעד עצמו ולא למותר יהיה להפנות, בפרט, לדברי ב"כ של המועצה באותו הדיון – ראו עמוד 34, שורות 25-35 וכן לדברי ב"כ הנתבע 1 בעמוד 36, שורות 31-35 ובעמוד 37, שורו ת 1-12].

פסק הדין החלקי:

בהחלטה שניתנה על ידי בתאריך 22/04/20 הוריתי על ביטול פסק הדין החלקי שניתן ביום 13/07/18 וכן על ביטול הסכם הפשרה מתאריך 01/05/18 – הסכם עליו חתמו המועצה, הנתבע 1 והוועדה המרחבית לתכנון ולבנייה בקעת הירדן.

נימוקי ההחלטה בצדה ואין מקום לפרטם בשנית.

הבקשה דידן:

טעמי הבקשה:

מעשה בית דין (השתק עילה, השתק פלוגתא):

לטענת הנתבעים, התביעה שנידונה בהליך בבית המשפט המחוזי, הוכרעה וניתן בה פסק דין חלוט וסופי.

נטען, כי ההליך בבית המשפט המחוזי עסק באותן עובדות ובאותן נסיבות הזהות לנסיבות ההליך דידן. לכל אלה, כך טוענים הנתבעים, נדרש בית המשפט המחוזי, אשר דחה בסופו של יום את התביעה ומכאן טענת ם כי יש לדחות על הסף תובענה זו.

לדידם של הנתבעים, יש להחיל את כלל מעשה בית דין גם על המועצה, הגם שלא הייתה צד להליך הקודם, וזאת בשים לב לכך שהמועצה, אליבא דאמת, הייתה מעורבת באותו ההליך ובעיקר ובהיותה מי שמייצגת את האינטרסים של התובעים אשר בהתייחס אליהם ניתנה הכרעה שיפוטית .

הנתבעים פירטו באשר למעורבות המועצה במהלך ניהול ההליך המשפטי בבית המשפט המחוזי, בטוענם כי המועצה הייתה מודעת להליך והגם שבחרה במודע שלא להצטרף אליו, נציגים רבים מטעמה העידו במסגרת אותו הליך כעדי התביעה.

בהתייחס לטענת התובעים והמועצה בדבר שינוי נסיבות שחל אשר הביא, לשיטתם, להגשת תובענה זו, טוענים הנתבעים כי השינוי האחד והיחידי שהתרחש למן המועד בו ניתן פסק הדין של בית המשפט המחוזי הוא התגייסות המועצה, כך לשון הבקשה, להגיש את ת כנית התב"ע.

בהקשר זה ציינו הנתבעים כי ההליכים התכנוניים הכרוכים בהפקעת הדרך היו גלויים וידועים כבר בשנת 2008 עת נידון הליך נוסף שהתקיים בין הצדדים במסגרתו טענו התובעים והמועצה כי מתקיימים הליכים תכנוניים אשר יש בהם כדי לאפשר את הכשרת הדרך (פרטי ההליך צורפו כנספח 3 לכתב התביעה).

וזאת אדגיש כבר כעת -

להבדיל מנקודת הזמן בה הוגשה הבקשה שלפניי (30/04/15 ) בה ציינו הנתבעים כי לא ניתן לדעת באם התב"ע תאושר וככל שתאושר מה יהיה תוואי הדרך בהתאם לה, הרי שבעת כתיבת החלטה זו גלוי וידוע, כפי שצוין לעיל, כי ועדת הערר קיבלה את הערר אשר הוגש על תוכנית התב"ע וקבעה כי הפקדתה והחלטת אישורה בטלות הן.

העדר עילה:

באשר לעילות התביעה הנטענות - רשלנות ומטרד כהגדרתם בפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "פקודת הנזיקין"), טוענים הנתבעים כי לא הוכחו על ידי התובעים יסודותיהם של עוולות אלה, לרבות קיומו של קשר סיבתי בין ההתרשלות הנטענת לנזק הנטען.

כמו כן, טוענים הנתבעים כי גם באם תוכחנה כל העובדות עליהן מבוססת התביעה, הרי שהתובעים והמועצה לא יוכלו לזכות בסעד לו הם עותרים ש כן משמעותו היא, למעשה, הכשרת פעולה שלטונית בלתי חוקית של "הפקעה מכללא" באדמות הפרטיות של הנתבעים, תוך עקיפת המגבלות והדרישות הקבועות בדין להסדרת הפקעה.

בנסיבות אלה, לדידם של הנתבעים, מעמדם של התובעים ושל המועצה במקרקעי הנתבעים הוא מעמד של פולש.

בזיקה לאמור, באשר לצורך שיש בהסדרת הפקעה על פי הוראות הדין, טוענים הנתבעים כי לבית המשפט המחוזי הסמכות העניינית לדון בענייני הפקעות וכי יש לסלק את התביעה על הסף בהעדר עילה (מחיקת התביעה) ובהעדר סמכות עניינית לדון בה (דחיית התביעה).

תשובות התובעים והמועצה לבקשה:

התובעים והמועצה טענו כי בית המשפט המחוזי, בפסק דינו, הותיר, במשתמע, פתח לדיון מחודש הן בפן התכנוני והן בפן של ניהול משא ומתן בין הצדדים.

לטענתם, העובדות המצמיחות את עילת התביעה כנגד הנתבעים בתביעה דנן נסמכות בעיקרן על שינוי נסיבות שחל לאחר שניתן פסק הדין של בית המשפט המחוזי.

לשיטת המועצה והתובעים, שינוי הנסיבות בא לידי ביטוי במספר היבטים:

במישור התכנוני - הוגשה תכנית בניין עיר במסגרתה יבוצע שינוי ייעוד של המקרקעין מושא המחלוקת לדרך והמקרקעין יופקעו לטובת המועצה;

נכוֹנוּת המועצה לנהל משא ומתן עם הנתבעים.
נטען, כי בפרק הזמן שחלף למן המועד בו ניתן פסק הדין, הצדדים באו בדברים על מנת לנסות ולגבש פתרון מוסכם אלא שמ שא ומתן זה לא צלח;

הצטרפות המועצה לתביעה.

טענת המועצה היא כי לא קיים מעשה בית דין בהתייחס אליה ואף לא קמה לגביה מניעות שכן טיעוניה לא נשמעו, בנסיבות בהן היא לא הייתה צד להליך בבית המשפט המחוזי.

בעניין זה, הפנתה המועצה לדברי ב"כ הנתבעים 2 ו-3 בדיון, שהתקיים בתאריך 20/07/14 שם אמר: "לגבי כל המבקשים, למעט המועצה, יש מעשה בית דין..." (עמוד 2, שורה 6)

המועצה, כך לטענתה, הגישה תביעה זו מתוך האחריות הציבורית המוטלת עליה ונוכח חומרת המצב הקיים בשטח.

באשר לעילות התביעה, הדגישו התובעים, אשר היו, כאמור, בעלי די ן בהליך בבית המשפט המחוזי, כי אין לדידם מחלוקת באשר לקביעת בית המשפט המחוזי לפיה אין להם זכויות קנייניות בקרקע שבבעלות הנתבע 1.
עם זאת, הדגישו התובעים וכן המועצה את השוני שבין עילות התביעה, שהן, בהליך דכאן עילות נזיקיות: עוולת הרשלנות ועוולת המטרד ליחיד.

לטענתם, המבחן לקביעה אם קיים מעשה בית דין, אם לאו, הוא מבחן זהות העילה ולא זהות הסעד וכי בעניינו מדובר בעילות תביעה שונות.

מכוח האמור, מבקשים התובעים והמועצה לדחות את טענת הנתבעים לחוסר סמכות עניינית, שכן העילות שבבסיס הליך זה מצויות בסמכות בית משפט השלום.

הוסיפו התובעים וטענו כי הנתבעים ישבו משך שנים רבות ואפשרו מעבר בחלקה שב בעלותם ובכך התרשלו הם כלפי התובעים וכלפי המועצה עת גרמו הם לאלה האחרונים להאמין כי קיימת להם דרך גישה לבתיהם.

התובעים, כך גרסתם, הסתמכו על אותו חוסר מעש מצד הנתבעים. ואילו היו יודעים כי יש בכוונת הנתבעים למנוע מהם את השימוש בדרך, היו הם פועלים אל מול המועצה והוועדה המרחבית לתכנון ולבנייה, לרבות באמצעות נקיטת הליכים משפטיים, על מנת שתימצא דרך גישה לבתיהם.

בהתייחס למועצה, טענו התובעים כי זו לא קיימה את חובותיה כלפיהם שעה שלא פעלה על מנת לאפשר לתושבים רבים דרך גישה לבתיהם.

נוכח האמור ושינוי הנסיבות הנטען, אין מקום לדידם של התובעים והמועצה לטעון להשתק עילה ו מאליו, כך לשיטתם, גם אם תיבחן זהות הסעד יש לקבוע כי במקרה זה הסעד המבוקש שונה הוא מזה שנידון בבית המשפט המחוזי.

עוד טוענים התובעים והמועצה כי לא ניתן לקבוע היעדר עילה למקרא כתב התביעה ללא חקירה ודרישה בעובדות, ומאחר שבשלב זה בית אינו מקיים משפט זוטא ואינו שומע ראיות- אזי היקף הבירור הדרוש מביא למסקנה כי אין לסלק את התובענה על הסף.

לשיטתם, לא מתקיים בענייננו מעשה בית דין אשר חוסם את דרכם מלהגיש תביעה זו ומלבררה ואף לא השתק פלוגתא, שכן התנאים הדרושים להחלתו אינם מתקיימים.

דיון והכרעה:

אקדים ואומר, כי לאחר בחינת כלל החומר המצוי בתיק ועיון בתמונות שהוגשו (צורפו לתגובת התובעים שהוגשה ביום 16/12/19) מצאתי לדחות את רובם של נימוקי הבקשה לסילוק על הסף, למעט את זו ֹ הנוגעת לקיומו של השתק פלוגתא אשר מכוחה אורה על דחיית התביעה.

אנמק:

בהתאם לתקנה 100 ותקנה 101 לתקנות, קנויה לבית המשפט סמכות לסלק תובענה על הסף. כידוע, מחיקת תביעה על הסף ובוודאי דחייתה, הינם אמצעי חמור וצעד דרסטי שיש לנקוט בו בזהירות רבה, כאשר בית המשפט מעדיף, כדבר שבשגרה , הכרעה עניינית על פני סנקציה דיונית [ראו: ע"א 2582/09 הדייה גנאים נ' בית החולים רמב"ם ( 8/8/10); ע"א 5634/05 צוקית הכרמל פרוייקטים בע"מ ואח' נ' מיכה צח חברה לקבלנות כללית בע"מ (4/6/07)].

עם זאת, כידוע, כאשר המסכת העובדתית הנפרשת בכתב התביעה, אינה מגלה עילה אשר בגינה יוכל התובע לקבל את הסעד שביקש, אפילו הוכיח את כל העובדות הכלולות בכתב התביעה, אם בשל היעדר עילה, אם בשל קיומו של מעשה בי-דין, הרי שיש לסלק את התביעה על הסף בעודה באיבה על מנת שלא לאפשר בירור הליך סרק עם הוצאות בצידו.

המקרה דידן, כך דעתי, הוא אחד המקרים בהם מתקיימים התנאים הדרושים לדחיית התביעה על הסף וזאת מחמת מעשה בי-דין נוכח קיומו של "השתק פלוגתא".

ראשית, ולענ יין הסמכות העניינית:

בכתב התביעה עתרו התובעים למתן צו מניעה שיאסור על הנתבעים לחסום את דרך הגישה העוברת בחלקותיהם וזאת בעילה נזיקית המבוססת על עוולת הרשלנות ועל עוולת המטרד ליחיד כהגדרתה בסעיף 44 לפקודת הנזיקין.

עילות תביעה אלה, להבדיל מהעילות אשר מכוחן הוגש כתב התביעה לבית המשפט המחוזי שם נדונה סוגיית זיקת ההנאה במקרקעי הנתבעים לה טענו התובעים שם, מצויות בסמכותו של בית משפט זה.

אומנם, כטענת הנתבעים, זכות המעבר לה טוענים התובעים והמ ועצה טרם הוסדרה;

הפקעה – אֲין;

תוכנית תב"ע מאושרת- אֲין ואין ספק ולא יכולה להיות מחלוקת כי את זו יש להסדיר, כפי שאף קבע בית המשפט המחוזי, אולם א ין בכך כדי לגרוע מסמכותו העניינית של בית משפט זה לדון בתביעה על פי טיבה, עילותיה והסעדים להם עותרים התובעים והמועצה.

הסמכות העניינית קנויה לבית משפט זה היות ועסקינן בתביעה הנוגעת לחזקה ושימוש במקרקעין וככזו מצויה היא בסמכותו של בית משפט השלום שכן מבחן הסעד הוא שקובע בנושא הסמכות העניינית.

ואם בעילות התביעה עסקינן, אומר כך:

בכתבי התביעה שבבסיס שני ההליכים עילות תביעה שונות.

על כן, לא ניתן לומר כי מתקיים בעניינו השתק עילה.

עם זאת, באם סברו התובעים כי בכך שניסחו את תביעתם בהתבסס על עילות תביעה אחרות, יחלצו עצמם מהכלל של מעשה בי- דין, הרי שטעות בידם.

הדברים אמורים באשר לתובעים, אשר למעשה תביעתם זו היא "בִּכּסות" התובענה הקודמת אשר נדונה בהליך בבית המשפט המחוזי.

הדברים גם נכונים באשר למועצה, המושתקת, לטעמי, מכוח עקרון מעשה בי-דין בשל יחסי "קרבה משפטית" בהם יפורט בהמשך החלטה זו.

בבחינת למעלה מן הצורך אציין, כי גם לולא דחיית התביעה מחמת קיומו של מעשה בי- דין, ספק בעיניי, והדברים נאמרים בזהירות המתבקשת, אם אכן קיימות לתובעים ולמועצה עילות תביעה של רשלנות ומטרד כנגד הנתבעים.

עוד אומר, כי מתקשה אני לראות כיצד עילות התביעה, שהן נזיקיות בגין עוולת הרשלנות ועוולת המטרד, יכולות להקנות סעד קנייני או מעין קנייני במקרקעין.

עוד יש לשאול, בבחינת למעלה מן הצורך - הכיצד עילות נזיקיות של עוולת רשלנות ומטרד ליחיד יכולות להקנות סעד קנייני או מעין קנייני במקרקעין של הזולת. וזאת יש לזכור -
זכות הקניין היא זכות יסוד במישור קנייני. עוולות הרשלנות והמטרד הן במישור הנזיקי.

ובמה דברים אמורים:

וכך קובעת פקודת הנזיקין :

מיטרד ליחיד
44. (א) מיטרד ליחיד הוא כשאדם מתנהג בעצמו או מנהל את עסקו או משתמש במקרקעין התפושים בידו באופן שיש בו הפרעה של ממש לשימוש סביר במקרקעין של אדם אחר או להנאה סבירה מהם בהתחשב עם מקומם וטיבם; אך לא ייפרע אדם פיצויים בעד מיטרד ליחיד אלא אם סבל ממנו נזק.
           ב) ...

קשה להלום את טענות התובעים והמועצה לפיה סגירת המעבר מקימה עוולה של מטרד כלפיהם, כמו גם את טענתם לפיה חסימת דרך הגישה מהווה "הפרעה של ממש" לניהול חיים תקינים לעשרות תושבי השכונה, וזאת בנסיבות בהן השימוש שעושים הם בעצמם במקרקעי הנתבעים הוא ללא רשות, בהעדר אישורים כדין, ללא היתר וללא הסדרה.

הלוא בית המשפט המחוזי קבע, באופן מפורש כי:

"נוח להם לתובעים, שהדרך לשכונה עוברת על המקרקעין של הנתבעים, ונראה שהם אף אינם מוכנים לפצות את הנתבעים על המעבר בחלקותיהם, חרף העובדה שמדובר בקרקע פרטית ובדרך לא מתוכננת ולא מאושרת.
(סעיף 15 לפסק הדין, פיסקה שניה, עמוד 7, שורות 15-17)

באם קיימת הפרעה, באם קיימת פגיעה - שו ּמה היה על התובעים ועל המועצה לפעול להשלמת הליכי ההסדרה הדרושים, לרבות הסדרת דרכים חלופיות.

ודוֹק – לא די בבדיקת אלטרנטיבות לדרכים אחרות; לא די בנקיטת הליכי הסדרה – במשך הזמן שחלף, למצער למן המועד בו ניתן פסק דינו של בי ת המשפט המחוזי, היה ועודנו קיים הכרח להשלים את הדרוש ולהסדירו בהתאם להוראות הדין.

האמור מקבל משנה תוקף בשים לב לכך ש ממועד מתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי ועד היום חלפו להן למעלה מ- 6 שנים ומאז, ואף בעוד הליך זה , שראשיתו בחודש 07/14, מתנהל – כמו מאומה לא קרה.

אין זאת אלא שהתובעים והמועצה עותרים לבית המשפט למען תינתן, למעשה, לגיטימציה להתנהלותם זו ולאוזלת ידם שלהם, תוך פגיעה בנתבעים ובזכויותיהם.

נראה אפוא, כי עילת תביעה זו קלושה עד מאוד, אם בכלל יכולה לעמוד היא.

האמור נכון אף בהתייחס לעוולת הרשלנות המיוחסת לנתבעים.

עוולת הרשלנות, נקבעה בסעיפים 35 ו- 36 ל פקודת הנזיקין [נוסח חדש] , ולפיה:

עשה אדם מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות, או לא עשה מעשה שאדם סביר ונבון היה עושה באותן נסיבות, או שבמשלח יד פלוני לא השתמש במיומנות, או לא נקט מידת זהירות, שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח יד היה משתמש או נוקט באותן נסיבות – הרי זו התרשלות; ואם התרשל כאמור ביחס לאדם אחר, שלגביו יש לו באותן נסיבות חובה שלא לנהוג כפי שנהג, הרי זו רשלנות, והגורם ברשלנותו נזק לזולתו עושה עוולה.
החובה האמורה בסעיף 35 מוטלת כלפי כל אדם וכלפי בעל כל נכס, כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש שהם עלולים במהלכם הרגיל של דברים להיפגע ממעשה או ממחדל המפורשים באותו סעיף.

רכיבי עוולת הרשלנות שלושה הם - חובת זהירות, התרשלות ונזק.

כמו כן, יש להצביע על קשר סבתי עו בדתי ומשפטי בין ההתרשלות והנזק [ראו, בין רבים: ע"א 3521/11 עו"ד דניאל וגנר נ' מזל עבדי, פ"ד סז (1), 84, 107-106 (2014) ].

ובעניין זה יש להזכיר, כי אין רשלנות בלי אשם.

ומהו אשמם הנטען של הנתבעים? אם יש אשם, נראה, על פניו, כי רובץ הוא דווקא על כתפי התובעים והמועצה, העותרים למתן צו אשר יאפשר להם להמשיך לעבור בדרך שנקבע, זה מכבר, שאין להם זכויות קנייניות בה ואף לא זכות מוסדרת ומעוגנת אחרת.

זאת ועוד –

כך נוסחה עוולת הרשלנות בכתב התביעה (בסעיף 61) :

" .... חסימת דרך הגישה על ידי הנתבעים ללא התראה מוקדמת ובאופן חד-צדד י, לרבות העובדה שתלויה ועומדת תוכנית מיתאר המייעדת את המקרקעין לדרך לרבות הפקעתם, עולה כדי רשלנות, במובנה לפי סעיפים 35 ו-35 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]"

עינינו הרואות - עוולת הרשלנו ת המיוחסת לנתבעים נטענ ה בכתב התביעה ובכתבי בי-דין נוספים שהוגשו, כשבצידה פירוט מינימאלי. ב"כ הנתבעים, ובצדק לטעמי, טען זאת בבקשה שלפני .

בהתייחס לכך, הפנו התובעים והמועצה לספרו של אורי גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי ( מהדורה שביעית, 2003), עמ' 137 וכך צוטט:

" .... הדיון בבקשת המחיקה אינו מתייחס לאמיתות העובדות; המתדיינים יוצאים מתוך הנחה, כי התובע אכן יצליח להוכיח את כל העובדות שטען להן. כשבקשה למחיקה נדונה באופן כזה, אין צורך לצרף תצהיר בתמיכה לה, שכן הטענה היא, שאפילו תוכחנה כל העובדות המפורטות בתובענה גם אז אין להרשות את המשך קיומה, עקב היעדר עילה. ...

השלב הראשון, הוא שלב הבדיקה הטכנית-פורמאלית של כתב התביעה, שבן אין מתעוררת שאלה של נטל ההוכחה או של מידת הוכחה. די בכך שהתובע "יראה" על פני כתב התביעה כי בידו עילה. "

ובהתייחס למצוטט אומר כך:

אומנם, במסגרת דיון בבקשה על הסף בית המשפט אינו מקיים "משפט זוטא" ומשכך אין מקום ולא ניתן אף להכריע בהן לגופן בשלב זה, אולם נראה כי התובעים והמועצה, בנסיבות דידן, לא עמדו אף ברף מינימאלי של פירוט העילות שבסיס ההליך. למצער, ברף הדרוש לניסוחן בכתב תביעה.

קביעותיו של בית המשפט המחוזי, בהן יפורט עוד בהמשך החלטתי, מחזקות אף הן את האמור לעיל ויש בהן כדי לשמוט את הקרקע תחת טענות הרשלנות והמטרד.

דעתי היא אפוא, כי מתן הסעד של סילוק יד וזאת מכוח עוולת מטרד ליחיד ומכוח עוולת הרשלנות יכשיר, דה פקטו, את השימוש שעושים התובעים והמועצה בדרך שבבעלות ובחזקת הנתבעים ללא הסדרה ושלא בהתאם להוראות הדין.

השתק פלוגתא:

כאמור - מצאתי לדחות את התביעה על הסף וזאת מחמת קיומו של השתק פלוגתא.
האמור נכון באשר לתביעת התובעים ובאשר לתביעת המועצה.

אפרט:

ארבעה תנאים לקיומו של השתק פלוגתא:

"א. הפלוגתא העולה בכל אחת מההתדיינויות היא אכן אותה פלוגתא, על רכיביה העובדתיים והמשפטיים.
ב. קוים דיון בין הצדדים באותה פלוגתא במסגרת ההתדיינות הראשונה, ולצד שנגדו מועלית טענת השתק בהתדיינות השנייה היה יומו בבית-המשפט ביחס לאותה פלוגתא.
ג. ההתדיינות הסתיימה בהכרעה מפורשת או מכללא של בית-המשפט באותה פלוגתא, בקביעת מימצא פוזיטיבי , להבדיל ממימצא הנובע מהיעדר הוכחה.
ד. ההכרעה הייתה חיונית לצורך פסק-הדין שניתן בתובענה הראשונה"

[ראו ע "א 1041/97‏ סררו נ. נעלי תומרס בע"מ, פ''ד נ 642(1) עמוד 650 (24/02/00)]

בהתאם לכלל השתק פלוגתא, הרי שבמקרה שבו שאלה עובדתית מסוימת הוכרעה, בפירוש או מכללא, במסגרת הליך מסוים וההכרעה בה הייתה חיונית לצורך הכרעה בהליך הרי שאותם בעלי דין וחליפיהם יהיו מושתקים מלהתדיין לגביה מחדש בהליך אחר [ע"א 246/66 שמואל ו- רחל קלוז'נר נ' רנה שמעוני, פ"ד כב(2), 561 (18/10/68)] .

מטרתו העיקרית של הכלל היא למנוע ממי שהיה לו יומו בבית המשפט לשוב ולהטריד את הצד שכנגד בבית המשפט בעניין שכבר הוכרע [ע"א 102/88 עזרא אבוניל נ' מרגרט אבוניל פ"ד מו(1), 741 (17/02/92)].

בענייננו, פסק הדין שניתן בבית המשפט המחוזי כולל הכרעות פוזיטיביות והתייחסות לאותן הטענות שפורטו בכתב התביעה שלפני.

נוכח העקרון של מניעת מתן הכרעות סותרות, אין לאפשר לתובעים ולמועצה להעלות טענותיהם בסוגיות שהוכרעו במסגרת התיק הנוסף.

יש לראות בעילות התביעה בהליך זה, כעילות שמוּצוּ, לגופו של עניין, בפסק דינו של בית המשפט המחוזי וזאת הגם שהו כתרו והוגדרו בהליך זה באופן שונה.

בשני ההליכים מופיעים בעלי הדין במעמד משפטי זהה; התובעים כאן היו התובעים שם, והנתבעים כאן היו הנתבעים שם. בעלי דין אלה ייצגו ומייצגים בשני ההליכים אינטרסים זהים.

בית המשפט המחוזי דחה לגופן את טענות התובעים, הנטענות גם בהליך זה, והכריע בפלוגתאות, שהי נן זהות בשני ההליכים :

נדחתה לגופה הטענה בדבר היות הדרך העוברת במקרקעי הנתבעים דרך גישה בלעדית למקרקעי התובעים;

ראשית יצוין , כי כבוד השופט כהן, במהלך ניהול ההליך בבית המשפט המחוזי, ביקר בשטח בתאריך 28/05/13 (ראו פרוטוקול סיור במקום מתאריך זה) וכך כתב בפסק הדין :

"על פי בקשת באי כוח הצדדים, ביקרתי במקום והתרשמתי מהשכונה בה מדובר. אכן מדובר בשכונת מגורים, ששתי דרכים מוליכות אליה. האחת היא הדרך שבמחלוקת, המצויה בצד מערב, והיא דרך רחבה המאפשרת מעבר כלי רכב, לרבות משאיות. הדרך השניה היא דרך העוברת על פני גשר צר, ובה יכולים לעבור כלי רכב קלים בלבד, ואף זאת בנסיעה זהירה ואיטית (וראו התמונות שהוגשו כמוצג ת/10)"
(סעיף 15 לפסק הדין, עמוד 7, שורות 5-9)

ולהלן קביעתו של כב' השופט כהן, בין היתר,לסוגיה זו:

"לא נעלמו מעיני טענות התובעים, הנוגעות לכך, כי הם קיבלו היתרי בניה ובנו בחלקותיהם, על סמך זה שהייתה להם דרך גישה לחלקות, אותה דרך הם מבקשים לרכוש לגביה זיקת הנאה. לעניין זה אציין, כי לא הוגשו מטעם התובעים כל התרי הבניה של הבתים בחלקותיהם. מטעם התובעים הוגשו שני היתרי בניה, האחד, שניתן למר אחמד ראפע ראפע ביום 22.7.1971 (צורף לכתב התביעה), כבר ציינתי כי מר אבראהים קאסם אסדי, העיד כי קיבל הוא פניה ממר אחמד ראפע ז"ל, על מנת שיעזור לו לקבל היתר להכניס מערבלי בטון לחלקתו מכיוון צפון ממר חגאזי. דבר זה מעיד על כך, שהדרך שהייתה קיימת באותם ימים הייתה הדרך מצפון. אם ניתן היה להעביר אז מערבל בטון בדרך זו (שהיום אינה מאפשרת מעבר כלי רכב כבדים) הרי מלמד הדבר, שהדרך הייתה רחבה, ולמעשה הוצרה בעקבות פעולות שבעלי המקרקעין הסמוכים המקרקעין שלהם. נראה הדבר, שאם ניתנו היתרי בניה בהסתמך על כך שקיימת דרך גישה לשכונה, היה זה על סמך הדרך הצפונית דווקא ולא על סמך קיומה של הדרך שבמחלוקת.

היתר בניה נוסף הוא היתר שהופק עבור עמאד עבד אמון וכמאל אמון, הם התובעים מספר 14 ו- 15, המתגוררים בחלקות 38 ו- 34, ביום 8.7.1994. היתר זה צורף לתצהיר של מר מוחמד עבד אמון (ראו: ת/5). אציין כי אין בשני היתרים אלה כדי להוכיח טענתם של התובעים בדבר קיומה של הדרך הנטענת, שכן מהעדויות שלפני, לרבות עדויות של עדי התובעים, עולה כי קיימת דרך נוספת לחלקות התובעים לרבות שני התובעים עבורם ניתן ההיתר. הרי, חלקה 34 גובלת בכביש ראשי, ולחלקה 38 מגיעה דרך, מכיוון צפון (ראה מוצג נ/1), על כן אפשר ששני ההיתרים ניתנו ע ל סמך קיומם של הדרכים החלופיות."

(סעיף 22 לפסק הדין, עמוד 11 שורות 10-29 )

בפני בית המשפט המחוזי הונחו, בין היתר, תמונות מהשטח וכן מכתב מהעירייה . וכך נקבע בפסק הדין באשר לאלה:

"על מנת להוכיח את טענתם, כי אין דרך אחרת שיכולה לשמש את התובעים ו/או את המבקרים בשכונה, צירפו התובעים לכתב תביעתם מסמכים, לרבות תמונות של המקום, מכתב מעיריית אלשאגור מיום 20.11.2008, בו הודעה על כך שרכבי איסוף האשפה לא יוכלו לפעול בשכונה עקב חסימת הדרך אליה. עוד צירפו התובעים תמונות של דרך הגישה מצפון, במטרה להוכיח כי מדרך זו לא עוברים רכבים גדולים...."

(סעיף 23 לפסק הדי ן, עמוד 11 שורות 32-34 ; עמוד 12 שורות 1-2)

ובהמשך:

"עדי הנתבעים, לרבות שני ראשי המועצה בעבר, העידו על קיומם של דרכים חלופיות המגיעות לחלקות התובעים ושאפשר להשתמש בהם, והתרשמתי כי עדויותיהם של מר אבראהים אסדי ומר אחמד מחמוד חסין נעמה, מטעם הנתבעים, היו מהימנות. וחזקה כי עדויותיהם נכונות, שכן מר חטיב, שהעיד מטעם התובעים, ציין, כאמור, כי ניתן היה להגיע ולהמשיך מחלקות התובעים לכביש הראשי. דבר שמוכיח קיומם של דרכים חלופיות כבר מאותם ימים ולא כפי שנטען על ידי התובעים."

(סעיף 25 לפסק הדין, פיסקה שניה, עמוד 12 שורות 32-35 ; עמוד 13 שורות 1-2 )

נדחתה טענתם הנוגעת להסכמה לכאורה שהייתה בין אביו של הנתבע 1, הנתבעים 2 ו-3 לבין התובעים באשר למעבר במקרקעי הנתבעים;

טענה זו נטענה בכתב התביעה שהוגש לבית המשפט המחוזי, בסעיפים 23 ו- 26 בזו הלשון:

23. התובעים יטענו כי הזכות והגישה מתוך החלקות הכפופות השתכללה במשך השנים, ומאז התחיל השימוש בה עבור לכל הפחות ארבעים שנה ללא שום התנגדות או מחאה מצד אדם כלשהו לרבות בעלי החלקי ו/או הבאים בנעליהם של אלה במשך שנות השימוש.
26. התובעים יטענו כי אין אדם בכפר דיר אלך אסד שיכול להתכחש לעובדה שקיימת הדרך בחלקות הכפופות, המובילה לשכונת אלקלעה. הדרך קיימת משנת 1971 ואין צל של ספק שהשימוש בדרך הזו עולה על תקופת ההתיישנות המעמידה לתובעים זיקת הנאה מכח שנים לפי ס"ע 94 לחוק המקרקעין, תשכ"ט – 1969.

וכך הכריע בית המשפט המחוזי:

"טענות התובעים, בדבר רשות שניתנה להם או הסכמתם הפוזיטיבית של הנתבעים למעבר בדרך הגישה, שומטת את בסיס תביעתם להכרה בזיקת הנאה שכביכול רכשו מכוח שנים, שכן לא ניתן להעלות טענות להסכמה, ובד בבד לטעון לשכלולה של זיקת הנאה מכוח שנים, הדורשת חזקה נוגדת."
(עמוד 10 שורות 13-16)

ובנוסף:

"18. בענייננו, בכתבי טענות התובעים עלתה הטענה, כי השימוש בדרך הגישה במהלך השנים נעשה על פי הסכמתו של אבי הנתבעים, ומשעברו החלקות בירושה לנתבעים המצב לא השתנה ולא הייתה שום התנגדות מצדם לשימוש זה.

כמובן שהנתבעים טענו כי כבר מתחילת שנות ה 80, התנגדו הם לקיומה של דרך זו, ועל כך העידו מטעמם שני ראשי מועצה שכיהנו בתקופות אלו:

(א) מר אחמד מוחמד חסן נעמה, כיהן כראש המועצה בכפר בשנים 1983-1988. על פי עדותו, היו ניסיונות בעבר להגיע לפתרון הסכסוך, אך אלה נכשלו כי התובעים סירבו לשלם עבור שטח החלקות ששמשם למעבר (ראו עדותו שורות 2-8 עמ' 16 לפרוטוקול).

(ב) מר אבראהים קאסם אסדי, כיהן כראש מועצתו של הכפר בין השנים 1993 עד 1998. בהתאם לעדותו, מר אחמד ראפע ז"ל אביהם של התובעים 1-3, פנה אליו וביקש את עזרתו על מנת לקבל רשות ממר חיגאזי להעביר מערבלי בטון, מהדרך הצפונית, עוד העיד הוא כי מר עבד אל אמון פנה אליו על מנת שיתערב בכך שלא יהיה עליו לשלם עבור רכישת דרך גישה (ראו עדותו שורות 12-29 עמ' 36 לפרוטוקול, שורות 10-15 עמ' 38 לפרוטוקול).

עדויותיהם של שני ראשי המועצה השאירו רושם מהימן, לפיהן ניתן להבין כי כבר משנת 1983 היה שם משא ומתן הקשור לדרך זו, דבר המעיד על התנגדות שהייתה מצד הנתבעים למעבר בחלקות שלהם. בנוסף עדותו של מר אבראהים קאסם מעידה על כך שמעבר דרך חלקות 37 ו-39 הצריך רשות מבעלי החלקות."
(סעיף 18 לפסק הדין, עמוד 9 שורות 8-29)

נדחתה הטענה בדבר הפגיעה הלכאורית בזכויותיהם ובאורח חייהם של התובעים ונדחתה גם הטענה הנוגעת למטרד בשל חסימת הדרך על ידי הנתבעים.

טענות אלה פורטו, גם אם בנוסח שונה, בסעיפים 6 ו- 18 לכתב התביעה שהוגש לבית המשפט המחוזי:

6. התובעים טוענים כי על פני חלקות 39 ו- 37 עוברת דרך המשמשת את התובעים ויתר תושבי השכונה מזה כארבעים שנה (החל משנת 1971). דרך זו הוכשרה עוד בחייו של אבי הנתבעים המנוח מוחמד חיג'אזי ז"ל ובהסכמתו, ועם פטירתו הועברו הזכויות בחלקות אלה לידיו הנתבעים, והאחרונים קיבלו את החלקות הנ"ל במצב הקיים, של דרך מעבר המשמשת למעבר הולכי רגל וכלי רכב עד לחלקות התובעים (להלן – הדרך) ועד לימים אלה.

18. התובעים יטענו כי חייהם הפכו לבלתי נסבלים מחמת המצב הבלתי אנושי שבו הם מצויים מזה עשרות שנים והמועצה לא עושה מאומה.

ובהתייחס להן (וכך אף צוטט בסעיף 18 לעיל) הוכרע לאמור:

"להתרשמותי, תושבי השכונה דאגו לבנות לעצמם בתי מגורים רחבי ידיים, אך חשבו על טובתם בלבד, ולא נתנו דעתם על דרכי הגישה אל תוך השכונה פנימה. דיירי השכונה הניחו, משום מה, שכל אחד מהם זכאי לשמור על המגרש שלו לשימושו בלבד, ללא הפרשות לדרך. כך נוצר המצב הקיים, לפיו הדרך הרחבה היחידה המובילה אל תוך השכונה פנימה, היא דרך שעוברת על חלקותיהם של התובעים (צ.ל.הנתבעים) . נוח להם לתובעים, שהדרך לשכונה עוברת על המקרקעין של הנתבעים, ונראה שהם אף אינם מוכנים לפצות את הנתבעים על המעבר בחלקותיהם, חרף העובדה שמדובר בקרקע פרטית ובדרך לא מתוכננת ולא מאושרת."

(סעיף 15 לפסק הדין, עמוד 7, שורות 11- 17)

טענה נוספת בה אוחזים התובעים היא לרשלנות הנתבעים הבאה לידי ביטוי, לדידם, בין היתר, בחסימת דרך הגישה ללא התראה מוקדמת ובאופן חד צדדי:

"חסימת דרך הגישה על ידי הנתבעים ללא התראה מוקדמת ובאופן חד-צדדי, לרבות העובדה שתלויה ועומדת תוכנית מיתאר המייעדת את המקרקעין לדרך לרבות הפקעתם, עולה כדי רשלנות, במובנה לפי סעיפים 35 ו-35 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]"

טענתם היא, כי בנסיבות העניין, אין מקום לאפשר לנתבעים לבטל בחטף את הרשות שניתנה להם ולדידם, י ש מקום לאפשר להם שהות סבירה לצורך מיצוי הליכי התכנון בהם היא נוקטת לשם הכשרת הדרך והפקעתה לצרכי ציבור.

טענה זו נדחית על ידי. טענת ההסכמה שהייתה, לכאורה, נדונה והוכרעה כפי שפורט לעיל בפסק הדין שניתן בבית המשפט המחוזי.

מכאן, שאין להידרש לטענה הנוגעת לביטול ההסכמה הנטענת ויש לדחות, בתוך כך, גם את טענת התובעים והמועצה לפיה יש לראות בחסימת דרך הגישה ע"י הנתבעים משום הפרת ההסכם כאמור ו/או קיומו בחוסר תו"ל.

שהות סבירה ואף למעלה מכך להסדיר את הדרוש, ניתנה גם ניתנה.

צא וראה – למן המועד בו ניתן פסק הדין של בית המשפט המחוזי בתאריך 04/05/2014 ועד כה חלף פרק זמן לא מבוטל כלל וכפי שכבר נכתב: למעלה מ- 6 שנים.

מבלי לגרוע באשר פורט לעיל במסגרת הדיון בעוולת הרשלנות (סעיף 19 לעיל) אוסיף עוד וכדלקמן:
ראשית -

על התנהלות הצדדים, ניתן לעמוד למקרא כתבי הטענות, פרוטוקולי הדיונים בבית המשפט המחוזי וכן למקרא פסק הדין.

ניתן היה גם להתרשם מאופן התנהלותם משך ניהול ההליך שלפני.

המסקנה המתבקשת היא, לטעמי, כי אין לראות בנתבעים כמי ש"ישבו באפס מעשה" כפי שטענו התובעים בתגובתם מיום 21/05/20.

מסקנה נוספת היא, שלא ניתן לראות בחסימה שיצרו הנתבעים כחסימה שבוצעה ללא התראה.

ולהלן תצוטטנה קביעות בית המשפט המחוזי בעניין זה:

"הוא הצהיר כי השקיע זמן לפתור את הבעיה ללא הצלחה, וזאת משום שמר שאקר אמון, לא אפשר מעבר בקרקע שלו לשאר תושבי השכונה. מר אחמד סעיד חיג'אזי הודה, כי הוא זה שחסם את הדרך אך טרם עשה זאת הוא הודיע לתובעים על כך (ראו עדותו, בשורות 14-31 עמ' 43 לפרוטוקול). אציין, כי עדותו של מר אחמד סעיד חיגאזי הותירה רושם מהימן, וממנה ניתן ללמוד רבות על התנהלות התובעים."
(סעיף 26 לפסק הדין, עמוד 13, שורות 8-12).

ואפנה בעניין זה, לאשר צוטט דלעיל מפסק דינו של בית המשפט המחוזי בכל הנוגע לטענה בדבר הסכמה, לכאורה, שה ייתה מצד הנתבעים.

שנית – חסימת הדרך, כל עוד המעבר לא הוסדר כחוק, קיבלה, דה פקטו, גושפנקה, בפסק דינו של בית המשפט המחוזי אשר ביטל את צו המניעה שניתן באותו הליך כנגד הנתבעים – צו אשר מנע מהם לחסום את הדרך.

לא ניתן אפוא להלום את טענת התובעים והמועצה לפיה מדובר ברשלנות של הנתבעים ואך ברור, כי כל עוד המעבר לא הוסדר, נוכח מחדלים אשר אינם רובצים על כתפי הנתבעים, חסימתו על ידי אלה האחרונים נעשתה באופן חד צדדי.

בנוסף לאמור, טוענים התובעים והמועצה כי התביעה דכאן מבוססת על עילת ההשתק הנובעת מעיקרון תום הלב בעת שימוש בזכות קניינית וכי חוסר תום ליבם של הנתבעים מקים לתובעים עילה למתן צו מניעה קבוע אשר יימנע מהנתבעים מלקיים את זכותם בחוסר תום לב ולמנוע מהתובעים מעבר במקרקעין.
טענות אלה פורטו בסעיף 30 לכתב התביעה שהוגש לבית המשפט המחוזי:

30. "התובעים יטענו כי התגבשה בתוכם תחושה אמיתית וצודקת כי הדרך היא דרך נצחית ואינה ניתנת לביטול וזאת כתוצאה מהזמן הרב מאוד שעבר אי לכך הציפייה שלהם והתיאבון לחיות בכבוד גרם להם על בסיס אותה ציפייה לבנות עוד בתים שם ולהשקיע כספים רבים בשכונה."

אין בטענה זו אפוא כל חידוש ואין בה כדי להוות שינוי נסיבות.

הציטוטים הרבים שהובאו מכתבי הטענות בשני ההליכים ובעיקר מפסק דינו של בית המשפט המחוזי מדברים בעד עצמם.

המסקנה העולה מהם היא כי גם טענה זו נדונה בבית המשפט המחוזי והוכרעה.

השתק פלוגתא זה מתקיים, בנסיבות הענין, גם באשר למועצה.

כפי שיפורט ויובהר להלן, לטעמי, יש לראות במועצה כמי שעניינה י וצג (על ידי התובעים) בהליך בבית המשפט המחוזי , כלפי הנתבעים – שהם יריביה בהליך כאן.

מכאן, מסקנתי כי נוצר השתק פלוגתא גם בהתייחס אליה.

אנמק:

יש להחיל את קיומו של מעשה בי דין גם בהתייחס למועצה, נוכח האמור ובשים לב לנסיבות הנוספות המעידות על מעורבותה – נסיבות הקושרות אותה להתדיינות עצמה בבית המשפט המחוזי והמקימות את כלל ההשתק בנסיבות העניין.

המועצה, אומנם, היא בעל דין שהוא "זר" להליך הראשון, אך כך, לדידי, רק מבחינה פורמאלית, שכן סבורה אני כי לא יכולה להיות מחלוקת בדבר היותה בעלת עניין בתוצאותיו וראו בעניין זה, בספרה של נינה זלצמן, מעשה-בית-דין בהליך אזרחי, (1991) (להלן: "זלצמן") עמ' 373:

" .. במילים אחרות, תפישה רחבה של המושג "היה לו יומו בבית המשפט" תחייב לבחון את מעמדו של זר להליך להיבט שונה, להבדיל מן ההיבט הפורמאלי. בחינה זו תתמקד באינטרס שהיה לאתו "זר" בתוצאות המשפט ובמידת מעורבותו בניהול המשפט, עד כי למרות שלא צורף או הצטרף מיוזמתו כבעל דין, ניתן לראות בו מי שבפועל היה לו יומו בבית המשפט ביחס לאותו אינטרס מסוים, ועל כן יהא זה צודק, מטעמיו של כלל ההשתק עצמו, לחייבו בתוצאת המניעות של פסק הדין. "

ובהמשך, בעמ' 378:

"כדי לשלול מזר להליך את זכותו ל"יומו בבית המשפט" נדרשים אלמנטים נסיבתיים נוספים, הקושרים אותו להתדיינות עצמה ואשר בכוחם לשכנע, כי יהא זה אכן צודק, בנסיבות המקרה, לייחס לו, לצורך חלותו של כלל ההשתק, את "יומו" של בעל הדין שעמו יש לו "קרבת עניין".

ייחוס כלל ההשתק, למועצה, בנסיבות העניין, הוא מכוח קרבתה לעניינם של התובעים.

בע"א 9647/05 פוליבה בע"מ נ' מדינת ישראל- אגף המכס ומע"מ ומשרד המסחר (22/07/07) (להלן: "פוליבה בע"מ") קבעה כבוד השופטת עדנה ארבל בהאי לישנה (עמוד 23) :

"התפישה המודרנית מעניקה למונח "קרבה משפטית" privity)) משמעות רחבה אשר כוללת גם מצבים שבהם משום "קרבת העניין" של צד זר להליך לעניינו של אחד מבעלי הדין ביחס לנושא ההתדיינות. לטענתה, יש להשוות את מעמדו, מטעמים שבמדיניות משפטית ומשיקולי צדק, לזה של בעל דין, לצורך החלתו של הכלל בדבר השתק פלוגתא. ...

הסטייה מן התנאי בדבר זהות הצדדים נתונה לשיקול דעתו של בית המשפט על פי נסיבותיו הפרטניות של המקרה שבפניו. בבוחנו שאלה זו ישקול בית המשפט, האם בהחלת השתק פלוגתא במקרים כאמור עלול להיגרם אי- צדק והאם המבקש להחיל את ההשתק עושה זאת בתום לב [רע"א 6830/00 אריה ברנוביץ נ' משה תאומים, פ"ד נז(5), 691 (01/07/03)] "

כבוד השופט רובינשטיין בפסק הדין בעני ין פוליבה בע"מ, ציין כי במקרה של העדר זהות בין הצדדים בשני ההליכים יש לנהוג בזהירות רבה בקביעת השתק פלוגתא וכי צריך שה קרבה המשפטית תהא כזאת אשר קושרת קשר של ממש, גם אם אינה יוצרת זהות פורמאלית ומלאה, בין הצד במקרה האחד ומשנהו במקרה האחר העומדים באותו עבר של המתרס כנגד בעל הדין הזהה .

(אציין, כי במסגרת פסק הדין האמור לא היה צורך בהכרעה בסוגיית השתק פלוגתא, ואכן זו לא הוכרעה שם, אך יש באמור בו כדי ללמד על האופן בו יש לבחון את החלתו של כלל השתק פלוגתא בנסיבות בהן לא קיימת זהות בין הצדדים להליכים השונים ).

אומנם, כאמור, העדר זהות בין הצדדים מצריך לנהוג זהירות רבה בקביעת השתק פלוגתא מכוח "הקרבה המשפטית", אולם מצאתי כי במקרה דידן קיימת זהות מהותית אשר יש בה כדי להצדיק השתק פלוגתא אף באשר למועצה.

בעניין זה אפרט מספר נתונים רלוונטיים:

א. בראשיתו של ההליך כאן היה למועצה ולתובעים ייצוג משפטי אחד. אלה יוצגו יחד על ידי עוה"ד גולדהמר והוגדרו: "התובעים".

עת הוגשו התביעות שכנגד על ידי הנתבעים בעניין דמי השימוש, הוגש על ידי והמועצה והתובעים כתב הגנה אחד.

רק בחלוף למעלה מ- 4 שנים מעת החל הליך זה, ביקש עוה"ד גולדהמר (בדיון הראשון שהתקיים בפני לאחר החלפת המותב) להפריד את ייצוגה של המועצה מזה של התובעים האחרים.

את בקשתו זו נימק בכך שכל עוד נדון ענין צו המניעה הקבוע, שהוא הסעד בתביעה העיקרית, לא הייתה מניעה מייצוג המועצה והתובעים הנוספים על ידו, במשותף, ואולם בנוגע לדמי השימוש ( התביעות שכנגד) עלול הוא להימצא , לדבריו, בניגוד אינטרסים המצדיק הפ רדת ייצוג.

וכך אמר:

" .... אני נכון לרגע זה, בהליך של צו המניעה, מייצג גם את המועצה וגם את חלק מתושבי השכונה שהיו התובעים. בכל מקרה, אני עלול מבחינתי להימצא במצב של ניגוד עניינים בין האינטרס של המועצה לבין האינטרס של התושבים עצמם, ואני אומר את הדברים בזיקה למה שאמרתי בפתח הדיון בנוגע לדמי השימוש. אז אני כנראה אגיש בקשה להתפטר מהייצוג של כל התובעים למעט המועצה. אני מקדים אמירה זאת למרות שכרגע לא רלוונטית, כי אנו מתנהלים בחלקה הראשון של התביעה, שזה צו המניעה הקבוע.
(פרוטוקול מיום 23/1/19 עמוד 20 שורות 14-19)

לטעמי – הייצוג המשותף בכל הנוגע לצו המניעה , במסגרתו עתרו התובעים והמועצה להסרת חסימת הדרך, מדבר בעד עצמו ומעיד על אינטרסים זהים של המועצה והתובעים .

ב. טוענת המועצה באשר להכרח ולחשיבות שיש בהותרת המעבר פתוח.

בהתייחס לכך יש לדוּק פורתא ולומר:

אם טוענת היא בכובעה היא, כמועצה, יש קושי להלום את החשיבות שיש ב הותרת המעבר פתוח, עם הצהרת בא כוחה בדיון לפניי :

"המועצה סבורה שלא מגיע וגם אם מגיע אז לא ממנה, אלא ממי שהשתמש בפועל, שהם תושבי השכונה שהשתמשו בפועל בכביש. אם מגיע זה לא מהמועצה, כי היא לא השתמשה באותו כביש, את השאלה למי מגיע זה צריך להפנות לתובעים שכנג ד הם צריכים להחליט ממי כן מגיע."
פרוטוקול מיום 23/1/19 עמוד 20 שורות 11-13)

"השימוש של המועצה אולי השתמשתי במינוח לא נכון בדיון, היה שימוש מינורי ביותר, וזה כתוב בסעיף 8. מידי פעם לצרכים מוניציפליים וזה לא היה השימוש הקבוע שעליהם מדבר כתב התביעה שכנגד. התובעים שכנגד אומרים שאנחנו עושים שימוש קבוע בכביש, שהוא בבעלותי וזו טענה שמופנית לא כנגד המועצה. המועצה נכנסת פעם ביום."
(פרוטוקול מיום 23/1/19 עמוד 21 שורות 28-31)

קושי זה אף מקבל מִשנה תוקף נוכח דברי ראש המועצה, מר אחמד דבאח, בדיון מיום 23/01/19 :

"לעניין דמי השימוש, המועצה כל הארנונה 6 מיליון ₪. יש חשב מלווה לשאלת ביהמ"ש. יש לנו גם מענק איזון אבל בקושי משלמים אשפה. ההכנסה של המועצה מבחינת תושבים, היא הכי נמוכה במדינה. המועצה לא השתמשה בזה, אם ביהמ"ש או הם יטילו על המועצה דמי שימוש, לא יהיה מהיכן לשלם, זה יהיה גרעון של המועצה. לדעתי הם צריכים לוותר על זה, בשביל מה לרדוף אחרי התושבים. זו דרך שעברו ממנה 40 שנה אנשים. נזכרו עכשיו לבקש דמי שימוש, היכן היו 40 שנה?"
(פרוטוקול מיום 23/1/19 עמוד 23 שורות 12-16)

טענות אלה, גם אם נטענו בקשר לסוגיית דמי תשלום דמי השימוש, מעידות על שימוש מינורי שעושה המועצה בדרך.

האם שימוש בהיקף כזה מצדיק הותרת המ עבר פתוח תוך פגיעה בזכויות הקנייניות של הנתבעים?

דעתי היא כי יש להשיב על כך בשלילה בפרט בשים לב לכך שבסופו של יום, יש לאזן בין האינטרסים של הצדדים ובין זכויותיהם.

אם טוענת היא כמי שמייצגת את האינטרסים של התושבים, הרי שזכות המעבר של אלה נדונה והוכרעה גם היא על ידי בית המשפט המחוזי.

הלוֹא התובעים בתיק שלפני היו התובעים בהליך בבית המשפט המחוזי והם חלק מתושבי השכונה .

האינטרסים להם טענו התובעים, גם כתושבים, נבחנו על ידי בית המשפט המחוזי ובתוך כך, הופנו הם להסדרת זכות המעבר על פי דין.

"... ככל שיש צורך לגרוע מהמקרקעין נשוא המחלוקת חלק כזה או אחר לצורך קיומה של דרך גישה לשכונה, על רשויות התכנון לפעול באמצעים החוקיים העומדים לרשותן, ולהסדיר זאת ."
(סעיף 27 לפסק הדין, עמוד 13, שורות 26-27 )

לא זאת אף זאת – בניגוד לטענת המועצה, אנוכי סבורה כ י הצטרפותה להליך זה אינה מהווה שינוי נסיבות המצדיק הותרת תביעתה כנגד הנתבעים על כנה, שכן מעורבותה בהליך שנדון בבית המשפט המחוזי מדברת בעד עצמה.
יכול, ודבריי נאמרים בזהירות המתבקשת, שזו נעשתה על מנת לפתוח פתח להליך נוסף באשר לפלוגתאות בהן הכריע בית המשפט המחוזי.

מעורבותה של המועצה בהליך שהתנהל בבית המשפט המחוזי באה לידי ביטוי כפי שיפורט להלן :

במסגרת ההליך בבית המשפט המחוזי, הוגש מטעם התובעים תצהירו של מר אברהים ח'טיב (מיום 1 9/07/12 סומן כמוצג ת/3 ), אשר כיהן כמנהל אגף משאבי אנוש במועצה וכך הצהיר:

"5. הנני להצהיר כי ידוע לי אישית כי תושבי השכונה הנ"ל לרבות משפחת עבדאלחפיז אמון אשר מתגורר בבית הקיים בשכונה הנ"ל הוא עובר בדרך הקיימת מזה כשלושים שנה לפחות, הדרך הנ"ל עוברת מחלקת אדמה שבבעלות ובחזקת בני משפחת חיגאזי, הדרך מתחילה מהצד המערבי של הקרקע שבבעלות משפחת חיגאזי ועוברת בסמוך לביתו של המנוח עבד מוסא וממשיכה עד לבית של מר עבד אלחפיז אמון ומשם ממשיכה עד הבתים של בני משפחת ראפע ומשפחת חמד מוסא אבו אלעפיף. "

התובעים הגישו בנוסף מכתב, אותו כתב סגן מנהל מחלקת תברואה, מר ויסאם עומר, נושא תאריך 20/11/08, הממוען למשפחת ראפע (הנמנים על התובעים).

מכתב זה אף הוא עמד בפני בית המשפט המחוזי (קיים בתיקיית המוצגים בתיק המחוזי אך לא סומן) ונכתב בו כך:

"הנדון: פינוי האשפה משכונת אלקלעה.
לאור העובדה שדרך הגישה המובילה לשכונתכם נחסמה ואין לכם דרך חלופית, הריני מודיעכם בזה שאין באפשרותנו לפנות את האשפה מהשכונה עקב חסימת הדרך.
לידיעתכם
בכבוד רב
וסאם עומר,
סגן מנהל מח' תברואה"

במסגרת ההליך בבית המשפט המחוזי, הוגש מטעם הנתבעים תצהירו של מר אברהים קאסם אסאדי ( מיום 18/12/12, סומן כמוצג נ/5 ) אשר כיהן בתפקיד ראש המועצה בין השנים 1993-1998. מר אסאדי ציין, כי נכון למועד בו ניתן התצהיר, כיהן הוא כמ"מ ראש המועצה וכך הצהיר:

"5. בזמן כהונתי כראש המועצה, פנה אליי המנוח אחמד ראפע, אביהם של גמאל, מחמד ואחיהם וביקש ממנו לפעול למציאת פתרון ודרך גישה אל הבתים שלו ושל בניו.
6. בנוסף התבקשתי על ידו לפנות אל מר אחמד חגאזי ולקבל רשותו שמערבל הבטון שצריך להעביר בטון לבתיהם יעבור בחלקתו מכיוון צפון לכיוון בתיהם של פהים וכמאל סעיד.
9. לאחרונה נודע לי כי התנהל מו"מ בין תושבי השכונה כולל בני משפחת ראפע ובין משפחת חגאזי לפתיחת דרך גישה בחלקה 37 של משפחת חגאזי כנגד תשלום כספי למשפחת חגאזי."

בדיון שהתקיים בבית המשפט המחוזי בתאריך 07/04/13 העיד מר אסאדי בהרחבה .

מעדותו ניתן ללמוד על כך שהאינטרסים של המועצה אף הם הובאו בפני בית המשפט המחוזי.

עד זה נשאל, בחקירתו נגדית, בין היתר, גם באשר לשירותים שונים אותם מספקת המועצה לתושבים ובאשר לדרכי ההגעה של כלי רכב גדולים, כדוגמת משאית (עמ' 38 ש' 6-14 וכן עמ' 39 ש' 3-5).

ובהמשך:
"ש: אני מדבר לגבי הדרך. לפי המסמך הזה אתה מבקש ממשפחת חיג'אזי להסדיר דרך גישה.
ת: זה לא נשלח רק למשפחת חיג'אזי אלא לכל התושבים שם, על מנת שהם ידונו בפתרון דרך הגישה לכל השכונה ולא רק לראפע או למוסא או לחיג'אזי.
ש: זאת אומרת שהיית מעורב בעניין הזה.
ת: נכון, פעם הייתי מעורב."
(עמ' 40 ש' 8-12 ).

הבעייתיות שהייתה קיימת, ואשר הייתה ידועה לכלל הנפשות הפועלות הנוגע ות בדבר, לרבות לגורמים המוסמכים של המועצה, פורטה בפני כב' השופט כהן ועל כך ניתן ללמוד, בין היתר, מעדותו של מר אסאדי, לו הוצג המכתב שסומן ת/8 (ראו פרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי מיום 07/04/13, עמוד 40, שורה 4), ממנו עולה הצורך, שהיה ידוע, במציאת פתרון לשכונה כולה ולא רק לתובעים ולנתבעים.

בדיון שהתקיים בבית המשפט המחוזי בתאריך 25/12/12 נחקר מר אמון שאקר (הגיש תצהיר בתאריך 19/07/12 מטעם התובעים אשר סומן כמוצג ת/1) ואף מעדותו ניתן ללמוד על כך שסוגית הגישה לרכבים הגדולים לשכונה נידונה.

"ש: האם נכון שפניתם למועצה המקומית, במהלך השנים השונות, בפני ראשי מועצה שונים, למצוא פתרון לטענתכם שאין דרך גישה לרכבים גדולים לשכונה שלכם?
ת: כן."
(עמ' 12 ש' 22-24).
העד גם השיב באשר לדרכים חלופיות (עמ' 14 ש' 29-31).

הוגש מטעם הנתבעים תצהירו של מר אחמד מחמד חסין נעמאה (מיום 13/12/12 סומן כמוצג נ/3 ) אשר כיהן בין השנים 1983-1988 כראש המועצה וכך הצהיר:

"6. בזמן כהונתי כראש המועצה, פנה אליי המנוח אחמד ראפע, אביהם של גמאל, מחמד ואחיהם וביקש ממני לפעול להרחבת דרך המעבר המובילה לחלקתו והעוברת בין חלקותיהם של מר פהים דבאח ומר עלי שוקרי דבאח.
7. אני הבהרתי למר אחמד כי דרך המעבר המאושרת הינה ברוחב 2 מטר, וכי במידה והוא והשכנים מעוניינים בהרחבתה, יהיה עליהם לפנות למר פהים ומר עלי ולהציע להם לרכוש שטח נוסף מהחלקות שלהם לאורך דרך המעבר לצורך הרחבתה, וכי לאחר רכישת השטח, המועצה תהיה מוכנה לבצע את עבודות ההרחבה וסלילת הדרך על חשבונה.
8. מר אחמד לא חזר אליי בעניין זה לאחר אותה פנייה ולאחר סיום כהונתי, מונתה ועדה בראשות מר משיח שניסה לבצע שינוי בתוכנית הכפר ולהכשיר דרך מעבר ציבורית בחלקה 37 מכיוון מערב לכיוון מזרח, אולם להצעה זו הייתה התנגדות מטעם בעלי החלקות ובסופו של דבר דרך מעבר ציבורית כאמור מעולם לא אושרה, והקרקע נותרה בבעלות הבעלים המקוריים."

כפי שפורט לעיל, כב' השופט כהן ערך סיור במקום בתאריך 28/05/13 ועמד על המצב בשטח ועל אפשרויות המעבר.

בדיון שהתקיים בבית המשפט המחוזי בתאריך 13/05/12 צוין, על ידי ב"כ שני הצדדים, כי ראש המועצה ניסה לפשר בין הצדדים ולהגיע להסדר (עמ' 2 ש' 9-15).

המסקנה היא כי יש לראות במועצה כמי שעניינה יוצג בהתדיינות בבית המשפט המחוזי כלפי הנתבעים.
בהקשר לאמור, מציינת זלצמן בספרה , בעמ' 373:

"מן הצד האחר, יש להתייחס בהקשר זה גם לאפשרות, שמי שהוא זר להליך הראשון מבחינה פורמלית, אך בעל עניין כספי או רכושי בתוצאותיו, שולט בניהול מערך הגנתו או תביעתו של בעל-דין, ועל-כן, מן ההיבט כל כלל מעשה-בית-דין, אין סיבה לא לראות בו בעל-דין שמיצה את זכותו להתדיין באותה התדיינות...

במילים אחרות, תפישה רחבה של המושג "היה לו יומו בבית המשפט" תחייב לבחון את מעמדו של זר להליך להיבט שונה, להבדיל מן ההיבט הפורמאלי. בחינה זו תתמקד באינטרס שהיה לאתו "זר" בתוצאות המשפט ובמידת מעורבותו בניהול המשפט, עד כי למרות שלא צורף או הצטרף מיוזמתו כבעל דין, ניתן לראות בו מי שבפועל היה לו יומו בבית המשפט ביחס לאותו אינטרס מסוים, ועל כן יהא זה צודק, מטעמיו של כלל ההשתק עצמו, לחייבו בתוצאת המניעות של פסק הדין"

ובהמשך, בעמ' 501-502:

" ... כך, למשל, לגבי מידת השתתפותו של הזר להליך בהתדיינות הראשונה. אפשר שאין בהשתתפות זו, כשהיא לעצמה, כדי להחיל את כלל ההשתק כל הזר, כגון, שפעילותו התבטאה רק במתן עדות מרכזית מטעם בעל הדין, הקרוב לו באינטרס, אך בנוכחות פסיבית בבית המשפט, ואולי בשכירת שירותיו המקצועיים של אותו עורך דין. אך כשהשתתפות זו מובאת בחשבון בהקשר המסוים הנדון כאן, לאמור, כשקיימת זהות ממשית של אינטרסים, תהא לגורם זה השפעה שונה בנסיבות העניין. הוא הדין ביחס לבחינת הסכמתו של הזר לייצוגו על ידי בעל הדין באותה התדיינות. אפשר שלא יהיה ניתן ללמוד מהתנהגותו של הזר כלפי ההליך המתנהל על מתן הרשאה מפורשת לייצוגו, אך יהיה די בהתנהגותו בנסיבות העניין להפעיל את כלל ההשתק מכוח הרעיון של ייצוג בפועל. אך, למשל, כאשר ידע על ההתדיינות המתנהלת, והיה ניתן להניח, בנסיבות העניין ולאור קרבת העניין שיש לו בנושא ההתדיינות, כי יתערב בהליך בדרך של הצטרפות כבעל דין. אך תחת זאת בחר לעמוד מן הצד, ויחד עם זאת לא הביע בדרך כלשהי את כוונתו לא להיות קשור בהתדיינות. ... "

על מנת שלא ימצא הדיון חסר ולמען תובא עֲלֵי החלטה זו התמונה בשלמותה אפרט, בתמצית, באשר להליך נוסף וקודם שהתנהל בין הצדדים:

ת"א 11312-11-08 בבית משפט השלום בעכו.

בהליך זה הגישו חלק מהתובעים שבתיק שלפני תביעה כנגד הנתבעים דכאן ועתרו למתן צו מניעה קבוע האוסר על הנתבעים לבצע כל פעולה אשר יש בה כדי לחסו ם את דרך המעבר.

במסגרת הדיון בסעד הזמני הורה בית המשפט לנתבעים להסיר את החסימה מהטעם שקבע כי אין לעשות דין עצמי (על ידי סילוק פולש או חסימת דרך) אך כתב עוד כי:

"אדגיש כי אין בהחלטת ביניים זו כדי לפגוע זכויות בעניין הדרך. יתכן כי בסופו של הליך אותה דרך תבוטל ע"י וועדות התכנון ו/או ע"י ביהמ"ש ויתכן גם הפוך – היינו שאותה דרך כן תאושר ע"י וועדות התכנון וכן תאושר ע"י ביהמ"ש."
(החלטה מיום 24/11/08 עמ' 8 ש' 2-4 )

בסופו של יום התביעה הנ"ל נמחקה מחמת שלא צורפו כנתבעים כלל בעלי הזכויות לרבות יורשי העיזבון.

מעיון בכתבי בי- דין המצויים במערכת, ואשר לחלקם הפנו הנתבעים, עולה מעורבות מובהקת של המועצה בכל אשר התנהל, משך השנים, באשר לזכות המעבר והמחלוקת בגינה:

וראו פרוטוקול הדיון מיום 24/11/08 בבית משפט השלום בעכו, שם העיד מר דבאח אחמד, ראש העיר שאג'ור:

מדובר בשכונה שבגיל 53, מלפני יותר מ – 40 שנה, כל השכונה עברו מהמקום הזה ונכנסו לבתים שלהם וקיבלו את השירותים שצריכים לקבל מהכביש הזה. כשהגעתי לפני 5 שנים לראשית העיר, רציתי לעבד את הכביש כי הוא היה חלק בטון ואזבסט וחלק לא מעובד. אספתי את השכנים כמה פעמים על מנת שיגיעו להסכמה ואמרתי להם שהעירייה מוכנה לממן את כל ההוצאות של הכביש, אבל לצערי כל פעם קם אחד מתוך 30-40 וקילקל את העניין. מה שקרה לפני שבוע ימים, שסגרו את הגישה או הכביש, מה שהיה שם, והופתעתי לדעת שבתוכניות אין כביש. לכן לקחתי עוד מכובד שהיה ראש מועצה, ביקשתי מהבעלים שיתנו לנו תקופה עד שנמצא פתרון."
(עמ' 5 שורות 16-22).

וכך אמר עורך הדין חוראני אשר ייצג את התובעים:

"... אני מאשר כי הדרך הרלוונטית לא הופקעה כדין עד היום הזה. הוגשה תוכנית מטעם העירייה, טרם נדונה בוועדה מחוזית, והדיון בה הוקפא. התוכנית הוקפאה, ההצעה של התוכנית היא הרחבת"
(עמוד 4 שורות 1-2)

הנתבע 1, אחמד חיג'אזי:

" ... אין דרך שם בכלל, יש לנו רשיון בניה מ-3 שנים שהגיע הזמן שנוכל.. היתה לנו האפשרות הכספית לממש את הזכות שלנו, התחלנו לבנות. איפה היה וועד תכנון שנתן את האישור.
לשאלת ביהמ"ש אני אומר כי לא היתה דרך קיימת. הם פלשו לשם. יש לנו מסמך מעו"ד בדארנה, מכתב לראש המועצה שפלש ועשה דרך."
(עמ' 5 שורות 3-8).

ניתן לעמוד למקרא האמור על מעורבות מובהקת של המועצה בכל אשר התנהל, במשך השנים, באשר לזכות המעבר והמחלוקת בגינה.

אני דוחה את טענת התובעים והמועצה הנוגעת לשינוי נסיבות המצדיק, לשיטתם, הגשת תביעה זו, הבאה לידי ביטוי בהגשת התוכנית, שכן אומנם, ההחלטה בדבר הפקדת התב"ע הייתה בתאריך 25/06/14 – לאחר פסק דינו של בית המשפט המחוזי ואולם על התב"ע הוגש ערר על ידי משרד האוצר והמשרד להגנת הסביבה .
בתאריך 09/12/19 התקבלה החלטת ועדת הערר לפי החלטת הפקדת ואישור התב"ע בטלות.

ודוֹקוּ- החלטת ועדת הערר ניתנה, בין היתר, על בסיס הסכמת המועצה לקבל את הערר ולהורות על ביטול התב"ע.

נוכח האמור, בהחלטתי מיום 22/04/20 בוטל ההסכם שנחתם בין המועצה לנתבע 1 אשר עיגן את הסכמת הנתבע 1 לתוואי הכביש בהתאם לתב"ע ותשלום פיצוי לנתבע 1, על ידי המועצה, בסכום שנקבע ובתוספת דמי שימוש.

(ויצוין, להשלמת התמונה, כי המועצה עצמה טענה בסעיף 4 לתגובתה מיום 18/02/20 כי לאחר ביטול התב"ע אין תוקף להסכם האמור אשר נ חתם בהתבסס עליה. באותה תגובה ציין ב"כ המועצה כי התב"ע אושרה ב"הליך תכנוני פגום", כלשון התגובה, ו כי לכן גם היה צורך לבטלה).

וזהו מצב הדברים נכון למועד כתיבת שורות אלה.

צפי לאישור ת כנית , למצער להגשת תכנית שכזו – א ֲין.

35. נדחית גם טענת התובעים והמועצה הנוגעת לשינוי נסיבות הבא לידי ביטוי בנכונות המוע צה
לקיים מו"מ עם הנתבעים.

ראשית – אינני סבורה כי עצם הבעת נכונות מהווה שינוי נסיבות המצדיק נקיטת הליך נוסף באשר לפלוגתא אשר הוכרע בה;

שנית- נכוֹנוּת שכזו, גם אם הייתה וגם אם עוֹדנה, לא התגבשה לכלל הסכמות, למצער להסכמות חלקיות.

הגשת התביעות שכנגד על ידי הנתבעים במסגרתן עותרים הם לחיוב המועצה והתובעים בתשלום דמי שימוש, מלמדת, גם היא, על כך שהצדדים לא הגיעו להסדר כלשהו;

אין אפוא הסכם – לא באשר להסדרת המעבר ולא באשר לתשלום דמי שימוש.

האומנם, כטענת התובעים והמועצה, יש לראות בהתנהלות הנתבעים, בנסיבות העניין, כעמידה על זכות בחוסר תום לב? על כך יש להשיב בשלילה. בעניין זה, אפנה לאשר נכתב בהחלטתי זו בסעיף 25 לעיל.

הסיכון לשלומם ולביטחונם של תושבי השכונה עליו הצביעה המועצה, הנובע, לדידה, מחסימת דרך הגישה לשכונה ומהווה, לשיטתה, מפגע , אינו מכשיר את השימוש בו עושים התובעים והמועצה במקרקעין לא להם - שימוש אשר לא הוסדר על פי הוראת הדין.
אינני מקלה ראש בהשלכות חסימת הדרך לשימוש, כנטען על ידי התובעים ובפרט על ידי המועצה ואולם היה עליהם לנצל את אותו "פתח" שהותיר להם בית המשפט המחוזי, כך אף לדידם הם, ולפעול לשם הסדרת דרך המעבר.

בית המשפט המחוזי נדרש לאלה כפי שפורט וצוטט לעיל.

אין זאת אלא שהצדדים להליך הקודם מנועים מלהעלות במסגרת ההליך שלפני טענות
בנוגע לפלוגתאות שפורטו בגדרי המחלוקת כפי שפורטה בכתבי הטענות שהוגשו
לבית המשפט המחוזי, להן נדרש בית המחוזי, אשר נתן בסופו של יום את פסק הדין.

טרם נעילה, אדרש לטענה נוספת שהעלו התובעים והמועצה:

התובעים ציינו כי הבקשה לסילוק על הסף הוגשה בשנת 2015 וכי בית המשפט התעלם מאותה בקשה, כך כלשונם, חרף מספר בקשות שהוגשו בעניין זה . לשיטתם, יש בכך כדי להביא למסקנה כי בית המשפט לא ראה לנכון להיעתר לבקשה. עוד הוסיפו הם וטענו כי בית המשפט לא היה מעניק צו מניעה זמני ומשאירו על כנו משך 6 שנים אלמלא סבור היה שעסקינן בתביעה שיש לה בסיס.
בעניין זה אדגיש, ראש וראשונה, כי אינני יושבת כערכאת ערעור על החלטה כלשהי מהחלטות שניתנו על ידי המותב הקודם שדן בתיק.

ובנוסף, אומר: הבקשה לסילוק על הסף אכן לא הוכרעה משך פרק זמן לא מבוטל, אולם כך היה נוכח ההתנהלות שהייתה, בפועל, בפרק הזמן שחלף עד למועד בו ניתנה ההחלטה באשר לביטול תוכנית התב"ע. במהלך פרק זמן זה, הוּפנו הצדדים לקיום הידברות לשם הגעה להסדר אשר ייתר את ההליך המשפטי.

ודוק – המותב הקודם שדן בתיק, כבוד השופט דורון, קבע בהחלטה מיום 21/07/15 כי הבקשה לסילוק על הסף תידון, במידת הצורך, במעמד ישיבת קדם המשפט.

כשזוֹ התקיימה, בתאריך 12/11/15 מאומה לא נטען באשר לבקשה זו וההליך נמשך תוך שבית המשפט ציין, בהחלטתו באותו מועד , כי קיימת התקדמות מסוימת באפיק התכנוני, אשר לאורה אף ניתנה ארכה להגשת כתבי תביעה שכנגד.

התוצאה (באשר לתובעים בתביעה העיקרית כולם) :

על כל האמור, אני מורה על דחיית התביעה העיקרית על הסף מחמת מעשה בי-דין.

בתוך כך, אני מורה על ביטול צו המניעה שניתן בתאריך 10/07/14 (ואשר הוארך בתאריך 22/07/14).

התובעים ישלמו לנתבע 1 , באמצעות בא כוחו, הוצאות ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 15,000 ₪.

סכום זהה ישלמו התובעים לנתבעים 2 ו- 3 יחדיו, באמצעות בא כוחם.

סכומים אלה ישולמו בתוך 30 ימים מעת שיומצא לתובעים פסק הדין שאם לא כן יישאו ריבית והפרשי הצמדה כחוק ממועד פסק הדין ועד לתשלום המלא בפועל.

כתבי התביעה שכנגד:

בהליך זה הגישו הנתבעים כתבי תביעה שכנגד ואלה ייוותרו על כנם.

התובעים שכנגד הגישו חוות דעת של מר ענאן סלאמה, שמאי מקרקעין;

המועצה הגישה חוות דעת נגדית של מר חלף חליל, שמאי מקרקעין;

מטעם התובעים הנוספים – הנתבעים שכנגד, לא הוגשה חוות דעת נגדית עד כה.

ויצוין כי חוות דעת נגדית לא הוגשה וזאת חרף מספר החלטות מפורשות שניתנו בעניין זה (מיום 23/01/20, 22/04/20), לרבות זו האחרונה מיום 20/05/20.

במידה רבה לפנים משורת הדין וכן בשל המצב השורר עקב מגפת הקורונה, ניתנת לנתבעים שכנגד שהות נוספת לשם הגשת חוות דעת נגדית וזאת עד לתאריך 29/10/20 ולא יאוחר מכך.

המזכירות תמציא את פסק הדין לצדדים ותקבע תזכורת מעקב.

ניתנה היום, י"ז תשרי תשפ"א, 05 אוקטובר 2020, בהעדר הצדדים.