הדפסה

בית משפט השלום בחיפה ת"א 1834-07-19

בפני
כבוד ה שופטת סיגלית מצא

התובעים:

  1. ליהי דוחובני
  2. בוריס מושור

נגד

הנתבעים:

  1. אלכסנדר טברסקי
  2. ילנה טברסקי

פסק דין

1. בפניי תביעה לסילוק יד הנתבעים משטח המהווה רכוש משותף של בית משותף בו מתגוררים הצדדים.
א - העובדות
2. התובעים והנתבעים מתגוררים בבית שברחוב קרן היסוד 15, מעלות (גו"ח 18595/11, להלן: "החלקה" ו-"הבניין").
3. כעולה מנסח רישום מפנקס הבתים המשותפים, שטח החלקה 955 מ"ר. זכות הבעלות בחלקה נרשמה על שם רשות הפיתוח. משכך, מהווה החלקה מקרקעי ישראל (סעיף 1 לחוק יסוד: מקרקעי ישראל), ומנוהלת על-ידי רשות מקרקעי ישראל (סעיף 2(א) לחוק רשות מקרקעי ישראל, התש"ך-1960). על זכויות הבעלות של רשות הפיתוח נרשמו חכירות הדיירים.
4. היתר בניה להקמת בניין בחלקה ניתן בשנת 1993.
5. בהיתר הבנייה חולק הבניין לשתי דירות קוטג', האחת באגף הצפוני והשנייה באגף הדרומי של הבניין .
6. בתשריט שצורף להיתר הבניה (נספח 4 לתצהיר התומך בבקשת רשות להתגונן שהגישו הנתבעים) חולקה החלקה לשני חלקים (110/1, 110/2) אשר שטח כל אחד מהם 414 מ"ר.
על תשריט החלוקה חתומות משפחת רוזנ פלד ומשפחת בן דוד – הם כנראה הדיירים המקוריים בבניין.
7. אין חולק כי היום כולל הבית המשותף שלוש דירות, בשתי קומות. באגף הדרומי דירת קוטג' המשתרעת על שתי קומות ובה מתגוררת משפחת רוזנפלד. באגף הצפוני שתי דירות – זו של התובעים וזו של הנתבעים.
דירת התובעים משתרעת על מרבית קומת הקרקע. דירת הנתבעת הנה דירת קוטג', אשר כוללת 5.5 מ"ר ומרפסת בשטח 8.10 בקומת הקרקע, ויתרת שטח הדירה בקומה א'.
8. בשנת 1994 רכשו הנתבעים את דירתם ממשפחת בן דוד (ההסכם צורף כנספח 2 לתצהירי הנתבעים) . במסגרת ההסכם הצהירו המוכרים, משפחת בן דוד, כי הם זכאים להירשם כחוכרים לדורות של דירה בקומה א' בבניין, אליה צמודים גינה ומחסן מאחורי הבית. עוד מצוין בהסכם המכר כי משפחת בן דוד הגישו בקשה להפריד את רישום הדירה מושא הסכם המכר מרישומה של דירה נוספת הנמצאת בקומת הקרקע, כי ניתן אישור עקרוני להפרדה וכי הדירה אמורה להירשם כיחידה נפרדת. כך נולדה תת החלקה השלישית בבניין.
9. במקביל למכירת הדירה לנתבעים, מכרה, ככל הנראה משפחת בן דוד, את הדירה בקומת הקרקע (תת חלקה 2) למשפחת קלרמן ( לעניין זה ראו סעיף 6 לתצהיר הנתבעת, נ/3).
לא הוצג הסכם המכר שנכרת בין משפחת בן דוד לבין משפחת קלרמן ולא הובהר האם כלל הוראות בעניין חזקה ייחודית של משפחת קלרמן בחלקים מסוימים של הרכוש המשותף – כפי שנעשה בהסכם שנכרת בין משפחת בן דוד לבין הנתבעים .
10. ביום 30.11.2003 נרשם צו בית משותף (הצו צורף כנספח ב' לתצהירי התובעים, התקנון המוסכם צורף כנספח ג' לתצהירי התובעים ותשריט הבית המשותף צורף כנספח ד' לתצהירי התובעים, ת/1, ת/ 2).
בצו הבית המשותף נרשמו שלוש תת חלקות.
11. ואלה פרטי שלושת תתי החלקות, כעולה מצו הבית המשותף:
תת חלקה
חוכרים
קומה
שטח במ"ר
1
רוזנפלד
קרקע + א'
137
143
2
תובעים
קרקע
101.3
3
נתבעים
קרקע +
א'
5.5 + מרפסת לא מקורה בשטח 8.10
126.1

12. לא נרשמו הצמדות לתת החלקות (למעט כניסה מקורה המסומנת בתשריט הבית המשותף באות א', בצבע ירוק – צהוב ובשטח 2.30 מ"ר שהוצמדה לתתי חלקות 2 ו-3).
13. לדיירים הוקצו החלקים הבאים ברכוש המשותף כדלקמן: משפחת רוזנפלד (תת חלקה 1) – 1/2, התובעים (תת חלקה 2) – 1,4 והנתבעים (תת חלקה 3) – 1/4.
14. בשנת 2018 רכשו התובעים את הזכויות בדירת משפחת קלרמן (תת חלקה 2).
גם הסכם המכר שנכרת בין משפחת קלרמן לבין התובעים לא הוצג ולא הובהר האם כלל הוראות בעניין חלוקת השימוש ברכוש המשותף.
ב - גדר המחלוקת
15. אין מחלוקת כי בחזית הבית ( מזרח) חצר קדמית ומאחוריו (מערב) חצר אחורית קטנה .
16. עוד אין מחלוקת כי החצרות, הקדמית והאחורית , בכל הנוגע לאגף ה דרומי, המוחזק על-ידי משפחת רוזנפלד – מוחזק ות על-ידי משפחת רוזנפלד.
17. בין החצר הקדמית של האגף הצפוני לזו של האגף הדרומי קיימת הפרדה בדמות גדר חיה. כן קיימת הפרדה בין החצרות האחוריות של שני האגפים. שאר חזיתות החצר הקדמית באגף הצפוני מגודרות בגדר.
18. בחזית האגף הצפוני, כחלק מהחצר הקדמית, מקום חניה אחד (להלן: "החניה") .
19. בחצר האחורית באגף הצפוני – מחסן (להלן: "המחסן") .
20. כן קיים מחסן שנבנה בקומת העמודים ואינו מופיע בהיר הבנייה או תשריט הבית המשותף.
21. לטענת התובעים, החצרות, הקדמית והאחורית, של האגף הצפוני כמו גם המחסן המצוי בה - הם רכוש משותף. למרות זאת, טוענים התובעים, השתלטו הנתבעים על החצר האחורית והמחסן , הניחו בהם מ יטלטלין ו עושים בהם שימוש י יחודי. עוד טוענים התובעים כי הנתבעים חסמו את הגישה אל החצר האחורית בשער נעול.
22. מוסיפים התובעים וטוענים כי הנתבעים מונעים מהם ומבעלי מקצוע מטעמם גישה למתקני תשתיות, משכנים בחצר האחורי את כלבם היוצר מטרדים סביבתיים, מנסרים עצים ועורכים מצלה ("על האש"), כל זאת תוך פגיעה בתובעים ואפשרותם ליהנות מדירתם .
23. מנגד, טוענים הנתבעים כי התובעים מחזיקים חזקה ייחודית בחצר הקדמית, בחניה ובמחסן שהוקם שלא בהיתר בקומת העמודים. הנתבעים מחזיקים בחצר האחורית, שהנה קטנה מאד, ולא הקימו בה אלא בריכת דגים (שהקים הנתבע בשנת 2006) ונטעו עצי נוי. על הקיר תלויה גיגית (עבור הנכדים) ועל האדמה מספר בולי עץ להסקה (עדות הנתבע בעמ' 13, ש' 6-12; עדות הנתבעת בעמ' 22, ש' 27-29).
24. עוד טוענים הנתבעים כי קיימת הסכמה של הדיירים מאז ומתמיד, ולפחות משנת 1994, לפיה החצר האחורית, לרבות המחסן, הנם בחזקת חוכרי תת חלקה 3, בעוד החצר הקדמית, החניה והמחסן המצוי בקומת העמודים – הנם בחזקת חוכרי תת חלקה 2 ( עדות הנתבע בעמ' 15, ש' 26; עדות הנתבעת בעמ' 22, ש' 29-33; בעמ', 23, ש' 21-22; בעמ' 25, ש' 30). מוסיפים הנתבעים כי התובעים מודעים לחלוקה זו, ואף נוהגים על פיה בכל הנוגע לשטחים שהוקצו להם על פיה (עדות הנתבעת בעמ' 22, ש' 29-35).
25. אשר לגישה למתקני תשתיות טענו הנתבעים כי לא מנעו מעולם מבעלי מקצוע מטעם התובעים גישה לחצר האחורית (עדות הנתבעת בעמ' 26, ש' 20-25; עדות הנתבע בעמ' 21, ש' 18 – עמ' 22, ש' 8) . מנגד, טוענים הנתבעים, התובעים הם אלה שמחבלים בתשתיות דירתם. כך, טענה הנתבעת, ניתקה התובעת את תשתית HOT לדירתם ( עדות הנתבע בעמ' 17, ש' 11-18, ש' 26; בעמ' 18, ש' 1; עדות הנתבעת ב עמ' 25, ש' 9-11). עוד טענו הנתבעים כי עשו ככל שביכולתם על מנת להיענות לבקשות התובעים, ללא הועיל. כך, לדוגמא, הודיעו התובעים כי עמודי הכביסה שהיו בחצר האחורית מפריעים להם. משכך, פירקו הנתבעים את העמודים ורכשו מייבש כביסה (עמ' 22, ש' 24-27) . הנתבע אכן מנסר עצים לקמין, אולם כך גם התובע (עדות הנתבע בעמ' 21, ש' 10-13; ש' 16-17). למרות שמדובר בשימוש סביר ורגיל, הזמינו התובעים משטרה וטענו כי הניסור מפריע להם.
עוד הזמינו התובעים משטרה עת עשו הנתבעים "על האש" כשהיו בביתם אורחים, למרות שהנתבע אמר לתובע מבעוד מועד כי הוא מתכונן להבעיר אש וכי כדאי שיסגור את חלון דירתם (עדות הנתבעת, עמ' 26, ש' 12-15). מאז אותו מקרה, נמנעים הנתבעים מהבערת אש (עדות הנתבע בעמ' 18, ש' 10-13; ש' 21 ; עדות התובע בעמ' 12, ש' 17-20).
ג – דיון והכרעה
ג.1 – המסגרת הסטטוטורית
26. בבית משותף שני מרכיבים הכרחיים, דירות ורכוש משותף ( ע"א 238/83‏ ‏ נציגות הבית המשותף נ' פנחס וחיה מרכוס, פ''ד מא(2) 561). סעיף 52 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין") מגדיר, בין השאר, רכיבים אלה, באופן הבא :
"....
'דירה' – חדר או תא, או מערכת חדרים או תאים, שנועדו לשמש יחידה שלמה ונפרדת למגורים, לעסק או לכל צורך אחר;
'בית משותף' – בית שיש בו שתי דירות או יותר והוא נרשם בפנקס הבתים המשותפים;
....
'רכוש משותף' – כל חלקי הבית המשותף חוץ מן החלקים הרשומים כדירות, ולרבות הקרקע, הגגות, הקירות החיצוניים, המסד, חדרי המדרגות, מעליות, מקלטים, וכן מיתקני הסקה או מים וכיוצא באלה המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות או מרביתם אפילו הם בתחומי דירה מסויימת ".
27. כעולה מלשון הסעיף, הגדרת הרכוש המשותף שבבית המשותף היא שיורית. מקרקעין שלא הוגדרו כדירה הנם בגדר רכוש משותף (יהושע ויסמן, דיני קניין – בעלות ושיתוף (תשנ"ז), עמ' 392). רשימת הפרטים המנויים בסעיף 52 לחוק המקרקעין ונמנים ברכוש המשותף הנה רשימה פתוחה. ניתן להוסיף לה או לגרוע הימנה (וייסמן, שם עמ' 397).
28. סעיפים 55 ו-57 לחוק המקרקעין קובעים הוראות בעניין הרכוש המשותף, חלוקתו בין בעלי הדירות, אפשרות הצמדתו לאחת הדירות, אופן ביצוע ההצמדה ונפקותה.
כעולה מהוראות אלה, לכל דירה בבית המשותף חלק בלתי מסוים ברכוש המשותף (סעיף 55(א) לחוק המקרקעין). שיעורו של חלק זה הנו כיחס בין שטח רצפת הדירה לבין שטח כלל הדירות בבית המשותף, אלא אם נקבע אחרת (סעיף 57(א) לחוק המקרקעין). דיירי הדירות בבית המשותף רשאים להוציא חלקים מן הרכוש המשותף ולהצמידם לדירות. אופן ביצוע ההצמדה הנו שינוי התקנון (סעיף 5 5(ג) לחוק המקרקעין). כך גם נגזר מהוראת סעיף 61 לחוק המקרקעין, לפיה בית משותף יתנהל על פי תקנון המסדיר את היחסים בין בעלי הדירות ואת זכויותיהם וחובותיהם בקשר לבית המשותף. משבוצעה הצמדה, דין החלקים המוצמדים כדין הדירות לכל דבר (סעיף 55(ב) לחוק המקרקעין, וייסמן, שם, עמ' 396 ). הוצאת חלקים מן הרכוש המשותף על-ידי הצמדתם לדירה מדירות הבית טעונה הסכמת רוב מיוחד של בעלי הדירות ( "מי שבבעלותם שלושה רבעים מהדירות ושני שלישים מהרכוש המשותף צמוד לדירותיהם ...." ואם מדובר בהרחבת דירה או בניית מרחב מוגן דירתו או מרחב מוגן קומתי – מי שבבעלותם שישים אחוזים מהדירות, סעיף 71ב'(א) לחוק המקרקעין ). תנאי להצמדה הוא כי אין בה לפגוע בזכויות בנייה יחסיות להרחבה של שאר בעלי הדירות (סעיף 71ב'(ב)). ועוד, בעל דירה שהורחבה ייראה כמי שהסכים להרחבה דומה של כל דירה אחרת באותו בניין (סעיף 71ב'(ג) לחוק המקרקעין).
29. עוד רלבנטיות לענייננו הוראות סעיף 62 לחוק המקרקעין, הקובע כדלקמן:
"(א) בעלי הדירות רשאים לערוך תקנון ולשנות את הוראותיו ברוב של בעלי הדירות ששני שלישים של הרכוש המשותף צמודים לדירותיהם, אולם אין לקבוע או לשנות בתקנון זכויות של בעלי דירות או להטיל עליהם חובות או תשלומים מסוג או בשיעור שלא פורשו בחוק זה אלא בהסכמתם, ואין לקבוע הצמדה של חלק מסוים מהרכוש המשותף לדירה פלונית אלא בהסכמת כל בעלי הדירות.
(א1) הוצמד חלק מסוים מהרכוש המשותף לדירה פלונית, ניתן להעבירו לדירה אחרת בבית ללא הסכמת בעלי הדירות האחרים ובלבד שנתקיימו הוראות סעיף 145.
(ב) לעניין סעיף קטן (א), 'בעל דירה' – לרבות המחכיר בדירה המוחכרת בחכירה לדורות ומחכיר המשנה בדירה המוחכרת בחכירת משנה לדורות.
(ג) תקנון וכל שינוי בו ניתנים לרישום, ומשנרשמו, כוחם יפה גם כלפי אדם שנעשה בעל דירה לאחר מכן".
30. לבסוף, בבניין בו זכויות הדיירים מוחכרות – דרושה בכל הנוגע להצמדת חלקים מהרכוש המשותף לאחת הדירות גם הסכמת המחכיר (וייסמן, שם, עמ' 397; ע"א 686/02‏ ‏ עמותת בעלי ודיירי קריית וולפסון בי-ם נ' קריית וולפסון בירושלים חב' לניהול ושירותים בע"מ (20.9.2004)).
31. האפשרות המעוגנת בהוראות סעיף 55(ג) לחוק המקרקעין להצמיד חלקים מן הרכוש המשותף לאחת הדירות הינה בבחינת חריג לכלל האוסר על ביצוע עסקאות ברכוש המשותף בלבד, כאמור בסעיף 55(ב) לחוק המקרקעין. בשים לב להיותה חריג לכלל, כמו גם נוכח נפקותה הקניינית של פעולת ההצמדה - זוכים הסכמים אלה לפרשנות דווקנית (ע"א 239/79 גלבורט נ' הממונה על המרשם, פ"ד לד(2) 807; ע"א 649/75‏ ‏ יריב גונן נ' חנה גרטנר, פ''ד ל(2) 464). גריעת חלק מהרכוש המשותף צריכה להיות מוצגת בהסכם באופן קונקרטי, ספציפי ומפורש. במקרה של ספק – תינתן עדיפות לפרשנות השוללת את ההצמדה (ויסמן, שם, עמ' 409-410; ע"א 7379/06 ג.מ.ח.ל חברה לבניה 1992 בע"מ נ' טהוליאן (10.09.2009 )).
32. הצמדת חלקים מן הרכוש המשותף אפשר שתעשה בהסכם שבין רוכש דירה ובין הקבלן (המוכר) או בשלב מאוחר יותר, בהסכם בין בעלי הדירות לבין עצמם (וייסמן, שם, בעמ' 411). בכל הנוגע להצמדת שטחים מהרכוש המשותף לאחת הדירות בשלב עריכת עסקת המכר בין הקבלן לבין הרוכש חלות הוראות סעיף 6(א) לחוק המכר (דירות), תשל"ג-1973. סעיף זה פורש בפסיקה על דרך הצמצום (מ' דויטש, קניין, בורסי הוצאה לאור, התשנ"ז-1997, כרך א', עמ' 685).
33. לבסוף, יצוין כי הוראות השיתוף של הדין הכללי (פרק ה' לחוק המקרקעין ובכללן סעיף 29 לחוק המקרקעין) אינן חלות על הרכוש המשותף שבבית המשותף (סעיף 56 לחוק המקרקעין; רע"א 7112/93 צודלר בתיה ואח' נ' שרה יוסף, מח(5) 550, 561 (1994)).
34. מורם מהאמור עד כה כי היחסים בין בעלי הדירות מוסדרים בתקנון (סעיף 61 לחוק המקרקעין) . משנרשם התקנון, כוחו יפה גם כלפי צד ג' (סעיף 62(ג) לחוק המקרקעין). לכל דירה בבית המשותף חלק בלתי מסוים ברכוש המשותף. ככלל, חלק זה הנו בהתאם ליחס בין שטח רצפת אותה דירה לבין שטח הרצפה של כלל הדירות בבית המשותף (סעיף 57(א) לחוק המקרקעין). ואולם, במסגרת התקנון רשאים בעלי הדירות להסכים על הצמדת חלקים מסוימים ברכוש המשותף לדירה מסוימת. ככל ועשו כן, יהא דין החלק ברכוש המשותף שהוצמד כאמור כדין הדירה אליה הוצמד (סעיף 55(ג) לחוק המקרקעין).
35. כל אחד מבעלי הדירות בבית המשותף רשאי לעשות כל שימוש ברכוש המשותף, גם בהיעדר החלטה של האסיפה הכללית, ובלבד ש מדובר בשימוש רגיל וסביר לפי תנאי המקום והזמן, שאינו מונע שימוש דומה על-ידי בעלי הדירות האחרים. דא עקא, שימוש כאמור, גם אם מדובר בשימוש תכוף, אינו מקנה למשתמש זכות או חזקה בשטח – בשונה מרכוש מוצמד ( ע"א 549/73 אנטוני והלן וינטרס, ואח' נ' אלוני זמורה, פ''ד כח(1) 645). תפישת חזקה ובניה בתחום הרכוש המשותף אינה מקימה זכויות קנייניות, גם בהיעדר התנגדות מטעם שאר הדיירים ( ע"א 2307/99‏ ‏ מכלוף רפאל נ' חג'ג' קלימו (10.6.2001)).
36. הוויתור על חלקו של בעל דירה ברכוש המשותף צריך להיות מפורש, ברור, חד משמעי וקונקרטי (דנ"א 2415/01 חב' פליצ'ה ראובן בע"מ נ' גב' ציפורה סופיוב ( 30.5.2001)). הסכמה זו שונה מזו הנדרשת בדיני החוזים (לרבות הסכמי שיתוף), המכירים בהסכמה משתמעת. כך הדבר נוכח העובדה כי מדובר בזכויות קנייניות (דויטש, שם, עמ' 68 4-5), הגם, שפרופ' דויטש מציין כי "ניתן להניח כי במקרה מתאים, התפתחות דומה תתרחש גם ביחס לדרישות הפורמליות הנוגעות להצמדה. כשבית המשפט ישתכנע שלא הו0פעל לח כלשהו על הרוכש, וכי בפועל הוא היה ער היטב להצמדה של החלק הנתון בוויכוח, הדעת נותנת שגישה אשר מבקשת לחזק את ההגינות תוביל לכך, שהרוכש לא יהיה זכאי להעלות טענות פורמליסטיות הנסמכות על חוק המכר (דירות)" (דויטש, שם, עמ' 685).
עד כאן בכל הנוגע למישור הקנייני.
37. מורם מהאמור עד כה כי חזקה ושימוש ייחודיים בחלק מהרכוש המשותף אינם יוצרים זכויות קנייניות או "הצמדה" יש מאין. ועוד, כאמור, פרק ה' לחוק המקרקעין (שיתוף במקרקעין) והוראותיו ביחס להסכמי שיתוף, לרבות חלוקת שימוש, אינו חל על בתים משותפים. למרות זאת, ובמקביל לחזרה על ההלכות שהובאו לעיל, לא שלל בית המשפט את האפשרות כי בעלי דירות בבית משותף יגיעו להסכמה, שלא תמצא ביטוי בתקנון, ביחס לחלוקת השימוש ברכוש המשותף. עוד קבע בית המשפט כי תוקף ההסכמה אינו מותנה ברישומה בספר הפרוטוקולים של האסיפה הכללית של בעלי הדירות (ע"א 815/81‏ ‎ ‎יעקב כליפא‎ ‎נ' אלי שאול, פ''ד לו(3) 078, להלן: "פסק הדין בעניין כליפא"). יצוין כי בפסק הדין בעניין כליפא נדון סכסוך ביחס לקרקע המהווה חלק מהרכוש המשותף של בניין בן שתי קומות הכולל ארבע דירות. המערערים ה יו בעלי הדירות (בקומת קרקע וקומה א') באגף אחד של הבית בעוד המשיבים בעלי הדירות (בקומת קרקע וקומה א') באגפו האחר. המערערים ביקשו להרחיב את דירותיהם ואף קיבלו היתר בנייה המתיר להם לבצע את הבנייה. דא עקא, המשיבים התנגדו לבנייה בטענה שיש בה משום הסגת גבול הרכוש המשותף. טענת המערערים כי קיימת חלוקה בפועל של הרכוש המשותף וחלקו של כל אחד מבעלי הדירות אף גודר בהתאם לחלוקה זו - נדחתה על-ידי בית משפט קמא ולא ניתנה בגינה רשות ערעור. למרות זאת, נתן בית המשפט העליון רשות ערעור ואף קיבל את הערעור, וזאת על בסיס קביעתו כי המשיבים הסכימו עקרונית לבניה במהלך אסיפת דיירים שהתקיימה בקיץ 1978. עוד קבע בית המשפט כי המשיבים אינם רשאים לחזור בהם מהסכמה זו, נוכח הסתמכות המערערים עליה. בכל הנוגע למתן תוקף להסכמה בעל פה של בעלי דירות בבית משותף להסגת גבול הרכוש המשותף על-ידי מי מהם, הפנה בית המשפט לפסק דין קודם, שניתן בע"א 188/76 זלמן וברוריה רוזנוקס נגד חנה הוטרר, פ"ד לא (1) 382. באותו מקרה בנו המערערים, אשר התגורר ו בקומה א', עמודים לביסוס והרחבת מרפסת דירתם, תוך הסגת גבול הרכוש המשותף בקומת הקרקע. בית המשפט קבע:
"אמנם נכון שהמערערים היו זקוקים להסכמת המשיבות, כי המדובר בפגיעה ברכוש המשותף שכל בעל דירה זכאי להתנגד לה (ראה ע"א 504/68, בע' 691, 692). ... אולם הדעה שההסכמה שהייתה דרושה כנ"ל, הייתה טעונה מסמך בכתב, בטעות יסודה.
סעיף 8 לחוק אינו חל אלא לגבי התחייבות לעשיית עסקה במקרקעין, כלומר התחייבות להקניית בעלות או זכות אחרת במקרקעין (סעיף 6 לחוק). רק אם יש בהסכמה הדרושה משום הקניית זכות כנ"ל, כלומר משום הסכמה להוצאת זכות כנ"ל כולה או בחלקה מידי המקנה והעברתה לידי הקונה, יכולים לדבר על עסקה במובן ההוראות הנ"ל. אולם מעשים של הסגת-גבול ברכוש המשותף, היינו מעשים הפוגעים רק באפשרות של שימוש כולו או בחלקו ברכוש המשותף, אמנם זקוקים, כדי שלא יהיו בניגוד לחוק, להסכמה של כל אחד מבעלי הדירות, אך הם אינם מוצאים מידיהם מזכויותיהם החפציות ברכוש המשותף ולכן אין בהסכמה כזאת משום העברתן אל מסיג- הגבול. הוא אינו רוכש כל זכות חפצית ברכוש המשותף, אלא כל בעלי הדירות, כבעלים משותפים ברכוש המשותף בכללותו, נשארים בעליו באותה מידה, גם אם הם מסכימים להסגת-הגבול. ....
מכיוון שכך, אין בהסכמה הנ"ל, המרשה לאחד מבעלי הדירות להשתמש במידה מסוי מת ברכוש המשותף לצרכיו הפרטיים, משום הקניית זכות במקרקעין במובן סעיף 6 לחוק ולכן היא אינה טעונה רישום לפי סעיף 7(א), שם, ולפיכך חוסר רישומה אין לראותו כהתחייבות לעשות עסקה על-פי סעיף 7(ב), שם, וגם מטבעה אין בה משום התחייבות לעשות עסקה במובן החוק. אשר-על-כן היא אינה טעונה מסמך בכתב לפי סעיף 8 לחוק?.
38. על בסיס פסק הדין בעניין כליפא, כמו גם התפתחות הדוקטרינה בדבר חובת תום הלב והחלתה על כלל תחומי המשפט , נתנו בתי המשפט בשורה של פסקי דין תוקף לחלוקת שימוש ברכוש המשותף בין דיירי הבית המשותף, למרות שזו לא מצאה ביטוי בשינוי תקנוני. המקרים בהם ניתן תוקף לחלוקה כאמור הם מקרים בהם הוכח כי הדיירים נהגו בהתאם לה במשך תקופה ממושכת וכי הטוענים כנגדה היו מודעים לה - קל וחומר כאשר אף הם פעלו על פיה ונהנו ממנה . הדוקטרינה המשפטית על פיה הוכר תוקפה של החלוקה הנה חובת תום הלב החלה על הדיירים – השותפים, הן מכוח סעיף 14 לחוק המקרקעין והן מכוח חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973. ואפרט.
39. בפסק הדין שניתן בע"א (חי') 1677/05 נאוה כרמל נ' ראול ינקוביצי (ינקוביץ) (12.8.2007) נדון ערעור על החלטת המפקחת על בתים משותפים בסכסוך שהתגלע בין הצדדים ביחס לשימוש ברכוש המשותף. המערערים והמשיבים היו בעלי דירות בבית משותף הכולל חמש דירות בשלוש קומות. המשיבים החזיקו בקומת הקרקע והמערערים בארבעת הדירות בקומות א' ו-ב'. המשיבים בנו קירות חיצוניים במעטפת דירתם על מנת להרחיבה ולפצלה לשלוש דירות. משכך, הגישו המערערים תביעה אשר נדונה בפני המפקחת על בתים משותפים. בפסק דינה קיבלה המפקחת על בתים משותפים בחלקה את תביעת המערערים והורתה למשיבים לאטום חלון שפרצו לכיוון חדר המדרגות המשותף של הבית המשותף. הערעור נסב על החלטת המפקחת שלא להורות למשיבים להרוס קירות שנבנו ברכוש המשותף, לאחר שקבעה כי הבנייה בוצעה לפני שנים רבות (הבנייה להרחבת הדירה והקמת הדירה שלישית שבוצעה בסמוך להגשת התביעה – נהרסה על-ידי המשיבים) . בדחותו את הערעור קבע בית המשפט המחוזי כי הבנייה ברכוש המשותף והרחבת דירת המשיבים (לשם פיצולה לשתי דירות) בוצעו, ככל הנראה, לפני כשלושים שנה וכי במשך השנים דרשה נציגות הבית המשותף מבעלי הדירות בקומת הקרקע לשלם מסי ועד עבור שתי הדירות. עוד קבע בית המשפט כי לא ניתנה הסכמה מפורשת של כלל הדיירים או של אסיפת הדיירים להצמדה . למרות זאת דחה בית המשפט את הערעור, תוך שקבע:
"בתי המשפט דנו פעמים רבות בשאלה אם שתיקה, מחילה וּויתור של בעלי דירות ברכוש משותף מספיקות כדי למלא את דרישת ההסכמה להצמדת הרכוש המשותף לדירה.
ההלכה שנפסקה הינה כי נדרשת הסכמה מפורשת לכל גריעה מהרכוש המשותף והצמדה לדירה מסוימת.
...
בע"א (ת"א) 2816/03 קונצ'יצקי נ' שפלן (לא פורסם) 06 (13) 539, שצורף לטיעוני המערערים, קבע בית המשפט כי שתיקת הדיירים השכנים במשך כ-16 שנה אינה מספקת כדי להוות הסכמה להצמדת חלק מהרכוש המשותף לדירה. בית המשפט ציין עם זאת כי ניתן לראות בשתיקה ארוכת השנים כמעניקה רישיון, אלא שרישיון זה – בהיעדר נסיבות מיוחדות – יהיה ניתן לביטול. גישה זו מוקשית בעיני שהרי אם מסיקים אנו מהתנהגות הדיירים הענקת רשות שימוש, מדוע לא ניתן להסיק מהתנהגותם, בנסיבות מתאימות גם הסכמה להצמדה?
במקרה הנוכחי לא הוכחה הסכמה מפורשת. אין טענה כי הדיירים אישרו באספת הדיירים או בדרך אחרת את הרחבת דירת המשיבים ותפיסת הרכוש המשותף. אין גם טענה כי בוצע שינוי בתשריט הבית המשותף והתאמתו לבנייה.
דומני כי ניתן להעלות הרהורים חדשים על ההלכה הנוקשה, המחייבת הסכמה מפורשת כתנאי להצמדת חלקים מהרכוש המשותף, אולם זוהי הלכה מושרשת, ואיני סבור שבמקרה הנוכחי יש לסטות ממנה.
עם זאת מזורם של המשיבים עשוי להימצא במקום אחר. הקביעה כי נפגעה זכותם הקניינית של המערערים וכי הצמדת הרכוש המשותף לדירת המשיבים נעשתה שלא כדין אינה מחייבת בהכרח מתן צו להריסת הבנייה הנוספת והחזרת המצב לקדמותו.
בע"א 815/81 כליפא נ' שאול, פ"ד לו (3) 78, ציין בית המשפט כי מקום שבו דיירים הסכימו לבנייה, אך חזרו מהסכמתם מאוחר יותר, תיחסם התנגדותם המאוחרת מחמת מניעוּת. כב' השופט שלמה לוין הוסיף:
'בנסיבות אלה הגשת תובענה למתן צו מניעה על-ידיהם היא, בעליל, שימוש שלא בדרך מקובלת ושלא בתום-לב בזכותם, אפילו הייתה להם זכות (ראה סעיפים 39 ו-61 לחוק החוזים (חלק כללי))' (שם, עמ' 84).
גישה זו ולפיה ניתן להחיל את עקרונות המניעוּת ואת דיני תום הלב, גם במסגרת הפעלת זכות קניין, נדונה בהרחבה בע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199."
40. גם בפסק הדין שניתן בת"א (תל אביב - יפו) 2018-05‏ ‏ משה ורשבסקי נ' אליהו גואטה (2.3.2010) נדון סכסוך בין בעלי דירות בבית משותף . התובעים התגוררו בדירה שבקומת הקרקע והנתבעים בדירה שבקומה א'. במסגרת הליך קודם הגיעו בעלי הדירות בשנת 1974 להסכמה ביחס לחלוקת זכויות השימוש בחצר הבניין ובגינה. הסכמות אלה לא עוגנו בתקנון, אולם בית המשפט קבע כי התובעים, שרכשו את דירתם בשנת 1990, ידעו עליהן. בתביעתם טענו התובעים כי הנתבעים הקימו שלא כדין מתחת לגג הרעפים מבנה מגורים, בניגוד להסכם הפשרה. מנגד טענו הנתבעים בתביעה שכנגד שהגישו, כי גגון שבנו התובעים בשטח הרכוש המשותף נבנה ללא הסכמתם. בית המשפט דחה את התביעה וקיבל את התביעה שכנגד בחלקה תוך שפסק, בין השאר:
"הצמדה של חלקים מן הרכוש המשותף אפשר שתיעשה בהסכם שבין רוכש הדירה לבין הקבלן (המוכר), או בשלב מאוחר יותר - בהסכם שבין בעלי הדירות בבית המשותף לבין עצמם (ראו: ויסמן, שם, בעמ' 411); ואולם כך או אחרת, ההלכה היא כי הגריעה מן הרכוש המשותף צריכה להיות מוצגת בהסכם באופן קונקרטי, ספציפי ומפורש [ראו: ע"א 7379/06 ג.מ.ח.ל חברה לבניה 1992 בע"מ נ' טהוליאן, תק-על 2009(3) 3574, 3599 (2009)]. הלכה זו קיבלה ביטוי הן בספרות המקצועית והן בפסיקה שיצאה מלפני בית המשפט העליון ....
סעיף 62 לחוק המקרקעין, הדן בתקנון הבית המשותף, מורה בסעיף קטן ג כי 'תקנון וכל שינוי בו ניתנים לרישום, ומשנרשמו, כוחם יפה גם כלפי אדם שנעשה בעל דירה לאחר מכן.' פרופ' מ' דויטש מטעים כי מאחר שכוחו של תקנון שנרשם יפה גם כלפי מי שנעשה בעל דירה לאחר הרישום – 'ברי כי לתקנון שנרשם כוח קנייני מלא כלפי מי שרכש בעלות, כפי שהסכם שיתוף רשום הוא בעל תוקף קנייני' [ראו: מיגל דויטש קניין כרך א' עמ' 731 (1997), להלן: 'דויטש']. ואולם, מה מעמדו של הסכם שנערך בין בעלי הדירות בנוגע לשימוש ייחודי בחלק מסוים של הרכוש המשותף, שתוכנו נוגד לכאורה את הקבוע בתקנון הרשום? על כך משיב דויטש כדלקמן:
'חופש ההתקשרות מחייב הכרה בתוקפו של הסכם בין כל בעלי הדירות, אף כאשר הוא לא זכה כלל, או עדיין לא זכה, למעמד תקנוני. על אף עליונותו הנורמטיבית של התקנון, ברי שאין לשלול את חופש ההתקשרות מחמת כך שההתקשרות לא באה לידי ביטוי (או עדיין לא באה לידי ביטוי, כאמור), בצורה של תקנון. ואכן, לא אחת הפסיקה הכירה, ללא התחבטות, בתוקפם של הסכמים בין בעלי דירות, הן לעניין 'חלוקה למעשה' של זכויות ההחזקה והשימוש ברכוש המשותף, והן לעניין זכויות בנייה.' (ראו: דויטש, שם, בעמ' 734-733).
בפסק הדין בע"א 815/81 כליפא נ' שאול [פ"ד לו(3) 78 (1982), להלן: 'עניין כליפא' נדונה שאלת תוקפה של הסכמה בעל פה להרחבת דירה על חשבון שטח הרכוש המשותף - שניתנה במהלך אסיפה כללית של בעלי הדירות בבית המשותף, אך לא נרשמה בספר ההחלטות של הבית כאמור בסעיף 71(א) לחוק המקרקעין: 'החלטה של בעלי הדירות שנתקבלה בהתאם לתקנון ונרשמה בספר ההחלטות תחייב כל בעל דירה, בין שהיה בעל דירה בשעת קבלת ההחלטה ובין שהיה לבעל דירה אחרי קבלתה; ספר ההחלטות יהיה פתוח לעיון בכל עת סבירה לכל בעל דירה.' בית המשפט (כבוד הנשיא מ' לנדוי) קבע כי ההסכמה כאמור לשימוש ייחודי ברכוש המשותף מחייבת את הצדדים לה הגם שלא נרשמה, כאשר לעניין הרישום יש משמעות אך ורק כלפי צדדים שלישיים ....
הנה כי כן, בעוד שהצמדת חלק מסוים מן הרכוש המשותף לדירה כלשהי מקבלת תוקף קנייני רק עם רישומה בתקנון הבית שבפנקס הבתים המשותפים – הסכמתם של בעלי הדירות לשימוש ייחודי בחלק מסוים של הרכוש המשותף מחייבת את הצדדים לה מכוח דיני החוזים, גם אם לא נרשמה בתקנון או בספר ההחלטות של הבית [ראו גם: דברי השופט ר' סוקול בע"א (חיפה) 1677/05 כרמל נ' ינקוביצי, תק-מח 2007(3) 8495 (2007); דברי השופט י' דר בע"א (חיפה) 1020/03 בובליל נ' שטיינר, תק-מח 2004(1) 5244 (2004)]".
41. בפסק הדין שניתן בע"א (ת"א) 49013-02-15‏ ‏ סוזנה ארדמן ויינברג נ' גיל גואטה (21.6.2016) נדון ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום אשר דחה את תביעת המערערת לסילוק ידו של המשיב ממחסן שהוקם בחצר האחורית של הבית המשותף. המערערת ה ייתה חוכרת הדירה בקומת הקרקע של הבניין והמשיב חוכר הדירה בקומה א'. לטענת המערערת הגיעה להסכמה עם המשיב ביחס לחלוקת זכויות השימוש ברכוש המשותף כך שהיא מחזיקה בחצר והמשיב יהא רשאי לבנות חדר על הגג. ברם, המשיב לא הסתפק בכך ותפש חזקה במחסן המצוי בחלקה האחורי של החצר תוך פגיעה בזכויותיה. בית משפט השלום קבע כי הצדדים באו בנעליהם של בעלי הדירות הקודמים, אשר הסכימו ביום 27.5.1974 על חלוקת השימוש ברכוש המשותף, לרבות חלוקת השימוש בחצר. בהתאם לאותו הסכם הוקמה על-ידי הדיירים הקודמים גדר הפרדה המייחסת חלק מהחצר לשימוש בלעדי של הדייר בקומה הראשונה. עוד קבע בית משפט השלום כי בנסיבות העניין, שיקולי צדק ומניעות מונעים מהמערערת לבטל את ההסכם. בדחותו את הערעור, קבע בית המשפט המחוזי:
"... נוכח העובדה שהמחסן היה קיים מאז שנת 1976 לפחות, והתביעה לסילוקו הוגשה רק בשנת 2012, בחלוף 36 שנה, ונוכח העובדה שהמחסן הוקם בשטח שלפי ההסכמה בין הדיירים המקוריים היה מוקצה לדירה בקומה הראשונה, יש מקום לקביעה כי התביעה לסילוקו של המחסן נגועה בחוסר תום לב. נזכיר כי בפרשת רע"א 6339/97 משה רוקר נ' משה סלומון, פ"ד נה (1) 199 (23.12.1999) נפסק כי 'זכות הקניין ככל זכות האחרת אינה מוחלטת. כל הזכויות כולן הן יחסיות. זכות הקניין אינה הזכות לנהוג שלא בתום-לב. על-כן נתון תמיד שיקול-דעת שיפוטי – בגדרי עקרון תום-הלב – בהענקת סעדים בגין פגיעה בזכות הקניינית"' (מפי כב' הנשיא ברק). עוד נפסק כי 'ראינו שיכולת המימוש של זכויות קניין אינה בלתי מוגבלת, ועל-אף מעמדן המיוחד אין לבעלים של זכות קניין אוטונומיה מוחלטת בבואו לממשה ... אינני שולל את האפשרות כי ייתכנו מקרים של פגיעה שלא כדין בזכות קניין, שבהם לא יוענק לנפגע הסעד המבוקש, מכוח המגבלות שהזכרנו ...' (מפי כב' השופט טירקל). על כן, מחמת חוסר תום הלב שבהגשת התביעה, לא היה מקום להושיט סעד למערערת אף אם נפגעה זכות הקניין שלה ברכוש המשותף. "
42. בפסק הדין שניתן בעש"א (ת"א) 13556-01-14‏ ‏ בלה אזרק נ' אהובה בר ניר (18.6.2014) נדון ערעור על החלטת המפקחת על בתים משותפים לדחות את תביעת המערערת למתן צו הצהרתי לפיו לכל הדיירים בבית המשותף זכות שווה לעשות שימוש בחניות המשותפות. באותו מקרה דובר בבית משותף אשר נרשם בשנת 1959. בהתאם לצו הבית המשותף מהווה החצר רכוש משותף ואף החניות לא הוצמדו לאף אחת מהדירות. למרות זאת, בשבע מתוך שמונה מהחניות שהוקמו נעשה שימוש ייחודי על-ידי שבעה דיירים, בעוד החניה השמינית שימשה את שאר הדיירים על בסיס "כל הקודם זוכה". המערערת רכשה את דירתה בשנת 1993. בשנת 209 ביקשה המערערת לראשונה לעשות שימוש בחניות לחניית רכבה. המפקחת על בתים משותפים קיבלה את טענת המשיבים כי בשנת 1970 נערכה אסיפה כללית בה נכחו 14 מתוך 17 בעלי הדירות בבניין וכי במהלך אותה ישיבה הגיעו הדיירים לכלל הסכמה ביחס לחלוקת השימוש בחניות. עוד קבעה המפקחת כי המשיבים רכשו את זכות השימוש הייחודית בחנייה על דרך כך שנשאו בעלות הכרוכה בקבלת היתר בנייה לבניית החניה והכשרת חצר החנייה ואף פיצו את שאר הדיירים על דרך של ביצוע שיפוץ נרחב ברכוש המשותף. בדחותו את הערעור קבע בית המשפט, בין השאר:
"העובדה כי השימוש הייחודי מתקיים מזה למעלה מ- 40 שנה, ומבלי שהתעוררה התנגדות של מי מהדיירים במשך על אותה תקופה, מצביעה על יחסי אמון הדדים בין הדיירים, ואף תומכת בכך שאכן הייתה הסכמה מלאה וכוונה לכבדה. זו הצמיחה מטבע הדברים ציפייה והסתמכות אצל המשיבים. יחסי האמון הללו גם מסבירים מדוע לא נרשם ההסכם בתקנון, וניתן להניח בנסיבות העניין שהדיירים לא טרחו לקבל ייעוץ משפטי בשל יחסי האמון ששררו ביניהם.
הראיות ונסיבות המקרה מלמדות כי השקעתם הכספית של המשיבים הייתה כבדה ביותר. כגודל ההשקעה כך גם גובה הציפיה שהולידה והסתמכות שהשקעה זו תקנה להם זכות שימוש ייחודי בחניות. מנגד, המערערת רכשה את דירתה, בידיעה שאין לה זכות שימוש ייחודי בחניה. אכן במשך 14 שנים התנהגה בהתאם, שקטה על שמריה ולא התנגדה לשימוש הייחודי. נסיבות אלה מלמדות שהתנהגותה של המערערת מולידה לפחות מניעות."
43. בפסק הדין שניתן בת"א (ת"א) 52329/07 ג'יל חביב נ' יהושע גוילי (30.5.2012) נדון סכסוך בין דיירים בבית משותף ביחס לחלק מהרכוש המשותף (מקום חניה המצוי בחצר הקדמית). בית המשפט קבע כי בפועל קיימת חלוקת שימוש ברכוש המשותף בין ארבעת הדיירים בבית המשותף, כך שהדיירים בקומת הקרקע מחזיקים בחצר והדיירים בקומה א' רשאים לבנות על הגג. הדיירים פועלים בהתאם להסכמה זו שנים רבות. זאת ועוד, הנתבעים (גוילי) רכשו את דירתם תוך מודעות לחלוקת השימוש ברכוש המשותף ואף נהנים מהשימוש בגג בהתאם לחלוקה זו. משכך קבע בית המשפט:
"נכון הוא, כפי שטוענים גוילי, כי בין השכנים בבניין לא נחתם הסכם לחלוקת השימוש ברכוש המשותף. עדיין, לפי הפסיקה הקיימת, יכולה להיווצר הסכמה באשר לאופן חלוקת השימוש ברכוש המשותף, באמצעות התנהגות. הסכמה בהתנהגות כוללת ידיעה ושתיקה לאורך זמן וראה לעניין זה ת.א 69887/94 מימוני נ' הופמן, ת.א 5496/04 משולם נ' ועקנין, ת.א 44989-03-10 וה"פ 209/01.
לפי זה, דייר אשר ידע על חלוקת השימוש ברכוש המשותף ולא מחה, יכול להיראות כמי שהסכים לה, גם אם הסדר החלוקה לא נרשם בתקנון או במרשם הבתים המשותפים".
44. בפסק הדין שניתן בת.א. (ת"א) 47851-05-12‏ ‏ משה זהבי נ' יונתן צדוק (9.1.2017) נדון סכסוך בין בעלי דירות בבית משותף ביחס לחלק מהרכוש המשותף אשר הוחזק במשך שנים על-ידי התובעים ואליו פלשו הנתבעים. בית המשפט קיבל את התביעה תוך שקבע:
"בידי הצדדים להסכמה בדבר שימוש ייחודי ברכוש המשותף לרשום את ההסכמה בתקנון הבית המשותף, זאת בהתאם לסעיף 62(ג) לחוק המקרקעין הקובע כדלקמן:
'תקנון וכל שינוי בו ניתנים לרישום, ומשנרשמו, כוחם יפה גם כלפי אדם שנעשה בעל דירה לאחר מכן.'
ברי כי שינוי תקנוני שנרשם – כוחו יפה גם כלפי אדם שנעשה בעל דירה לאחר מכן. אך מתעוררת השאלה מה תוקפה של הסכמה לשימוש ייחודי בחלק מהרכוש המשותף שלא נרשמה בתקנון וסותרת לכאורה את הרשום בתקנון (בדגש כמובן על שאלת השימוש ולא על שאלת הבעלות)?
....
המגמה הכללית בדין הישראלי ביחס לשימוש ברכוש המשותף היא כינונו של משטר משפטי של זכויות ברורות. מגמה זו מחייבת ככלל קביעת כללים נוקשים ביחס לסמכות לגרוע מזכות החזקה ברכוש המשותף (חנוך דגן בספרו 'קניין על פרשת דרכים' 395-396 (2005)) ומחייבת כמובן גם הכרה בחשיבות הרישום במסמכי הבית המשותף ובהם נסח הבית המשותף, התקנון וקובץ ההחלטות. על החשש מפני התרת הרצועה והצורך להגן מפני פגיעה ברכוש המשותף (ראו דגן, שם, עמ' 391, וראו גם השופט גולדברג בע"א 93/81 אליאס נ' שיפר, פ"ד לז(2) 444, 452-453).
חרף האמור ועל אף עליונותם הנורמטיבית של מסמכי הבית המשותף ובכללם התקנון, הפסיקה הכירה לא אחת ומטעמים שונים בתוקפה של הסכמה בין בעלי הדירות שלא מצאה ביטויה בתקנון, הן לעניין 'חלוקה למעשה' של זכויות ההחזקה והשימוש ברכוש המשותף, והן לעניין זכויות בנייה. כך למשל במקרים אחדים הכירה הפסיקה בהתנהגות העולה כדי חוסר תום לב והקשורה גם בשיהוי ובמניעות כטעמים להעדפת ההסכמה על פני הרישום בתקנון, כך במקרים בהם אחד הצדדים להסכמה מבקש לחזור בו מההסכמה כמו גם במקרים בהם ניתן היה להסיק הסכמה מכללא שלא קיבלה ביטוי בכתב.
...
ואכן סבורני כי במקרים המתאימים יש מקום להעדיף את ההסכמה, שלא קיבלה ביטוי בתקנון אך באה לידי ביטוי בשטח במשך שנים 'הלכה למעשה', על פני המצב הרשום. בהכרה כאמור אין כדי להשליך על זכויותיהם הקנייניות של הצדדים אלא על חלוקת השימוש בלבד (וראו בעניין זה: ע"א 1781/13 פרידמן חכשורי חברה להנדסה ולבניה בע"מ נ' כהן מלי ו-246, פס' כ"א-כ"ב (15/07/15); דויטש, עמ' 570; עניין אנושי הנ"ל; עניין ורשבסקי הנ"ל; עניין כרמל הנ"ל]. בגדרי אותם מקרים סבורני כי יש לכלול מצבים בהם צד שלישי ידע על הסכמה בדבר חלוקת השימוש, נהג על פיה, ויצר מצג ממושך של הסכמה; מסקנה זו היא נגזרת מעקרון תום הלב אשר לא ניתן להפריז בחשיבותו כעיקרון על במשפט הישראלי בכלל ובדיני מקרקעין בפרט (ראו רע'א 6339/97 רוקר נ' סלומון, נה (1) 199).
בפרשת רוקר בחן בית המשפט האם מושתק המשיב (התובע) מלטעון נגד בנייה שנעשתה ברכוש המשותף על-ידי המערער. באותו מקרה הגיש המשיב בקשה לצו מניעה זמני להפסקת עבודות הבנייה ברכוש המשותף, אולם בקשתו נדחתה. רק לאחר דיון משפטי ארוך התקבלה התביעה, ונקבע כי לא ניתנה הסכמה מפורשת כנדרש לבנייה ברכוש המשותף ועל כן לא רשאי היה המערער לבנות. בעקבות זאת הגיש המשיב תביעה לפינוי, להריסה ולהחזרת המצב לקדמותו. בית המשפט בחן אם תביעת המשיב עולה בקנה אחד עם עקרונות תום הלב, ואם העובדה כי הבנייה בוצעה לאחר שהבקשה לצו מניעה נדחתה, אינה מקימה מחסום מפני תביעתו.
בדעת רוב נדחה ערעורו של רוקר ונקבע כי התביעה אינה מהווה שימוש שלא בתום לב בזכות. עם זאת ציינו כל השופטים – כל אחד על-פי דרכו – כי ייתכנו מצבים בהם תידחה תביעת דייר כנגד דייר אחר שבנה ללא הסכמה ברכוש המשותף."
45. בפסק הדין שניתן בת"א (חי') 44989-03-10 ברטה קרפנר נגד חוליו בורשטיין (2.10.2011) דן בית המשפט בתביעה למתן צו מניעה שיורה לנתבעים להימנע מלבנות ברכוש המשותף מבנה ומחסן, ותביעה שכנגד להריסת בניין שטען הנתבע כי בצעו התובעת ובתה. הצדדים ה יו בעלי דירות בבית משותף שנבנה בשנת 1961 וכלל ארבע דירות שנבנו בשני בניינים. לכל אחת מהדירות חלקים שווים ברכוש המשותף. הנתבעים הגישו בקשה לבניית קומה נוספת על גג הבית ו לבניית מחסן בקומת המקלט של הבית האחורי. משניתן ההיתר הוגשה התביעה. בית המשפט קיבל את התביעה בחלקה, תוך שקבע כי אין בידי הנתבעים את הרוב הנדרש על-פי סעיף 71ב'(א) לחוק המקרקעין לשם הצמדת חלקים מהרכוש המשותף לדירתם. עוד קבע בית המשפט כי התנגדות התובעות אינה חסרת תום לב. התנגדות התובעות לבניית מחסן נדחתה על בסיס הוראות סעיף 71ב'(ג) לחוק המקרקעין.
התביעה שכנגד נדחתה, תוך שבית המשפט קבע:
"באשר לחנייה: לא נסתרה טענת התובעות כי החניות נבנו לפני שנים רבות מאוד (נטען כי הדבר נבנה עם בניית הבית, דהיינו, לפני 50 שנים) וכי השימוש בהן ניתן לתובעות בהסכמת כל בעלי הדירות דאז.
דיירים יכולים להסכים על חלוקת שימוש ברכוש המשותף, ולייחד חלקים מהרכוש המשותף לשימוש ייחודי של אחד הדיירים. הסכמה כזו עשויה להתקבל אף בדרך של התנהגות.
העובדה כי במשך 50 שנה בהם עשו התובעות שימוש בחניה הקדמית, ללא שמי מבעלי הבתים האחרים יביע מחאה כלשהי ו/או התנגדות מלמדת על ההסכמה שניתנה".
46. גם בפסק הדין בת"א 69887-94 מאירה מימוני נגד רפאלה הופמן, תשנ"ד (4) 415 נדונה מחלוקת בכל הנוגע לשימוש בחנייה. לטענת התובעים ניתנה להם הסכמת דיירי הבית לשימוש ייחודי בחניה, בעוד הנתבעת טענה כי לא ניתנה הסכמה כאמור. בקבלו את התביעה קבע בית המשפט:
"במערכת היחסים הכוללת בבית משותף, אין חולק שכדי לשנות הצמדה, או להטיל חיובים כספיים, או לשנות זכויות של בעלי דירות, יש לכנס אסיפה כללית, לקבל החלטה, לרשום אותה בספר ההחלטות, ואזי היא מחייבת כל בעלים של דירה, בהווה ובעתיד.
העובדה, שהליך זה לא ננקט, אין בה כדי לגרוע מהתקשרויות הסכמיות כאלה או אחרות בין הדיירים לבין עצמם. אם קיימות התחייבויות אישיות כמו במקרה זה, הן מחייבות במערכת היחסים שבין המתחייב לבין זה שלזכותו נעשתה ההתחייבות.
....
בע"א 815/81 נקבע, כי הסכמה בין בעלי דירות בבית משותף לשימוש ייחודי ברכוש המשותף על ידי אחד מהם, אינה עסקה במקרקעין הטעונה מסמך בכתב לפי סעיף 8 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, עוד נקבע, כי הסכמה שכזו תקפה אף אם לא נרשמה בספר ההחלטות לפי סעיף 71 לחוק המקרקעין.
אמנם קבע בית המשפט העליון, כי משלא נרשמה הסכמה זו בספר ההחלטות, היא לא תחול על בעלי הדירות העתידיים שלא היו צד לה. לכאורה, לולא היה בא-כוח הנתבעת מעלה את עדיו לעדות, סביר להניח כי התביעה הייתה נדחית.
אך, משנחקרו הנתבעת ומר דן, והתברר מעל כל ספק כי ידעו על זכות השימוש הבלעדית שהוענקה לתובעים בהסכמת כל הדיירים האחרים, כולל משפחת בן-נון שמכרה להם את הדירה, אך מטעמיהם בחרו להתעלם מכך במכוון, המסקנה היא אחת - כי ההסכמה מחייבת אף אותם."
47. לבסוף, בפסק הדין שניתן בת"א 5496/04 משולם ישראל נגד וקנין מאיר (5.12.2007) נדון סכסוך בין 2 בעלי דירות (מ תוך ארבעה) בבית משותף. התובעים חכרו דירה בקומה הראשונה והנתבעים - בקומת הקרקע. הנתבעים ביקשו להקים ממ"ד בחצר הבית המשותף ואף קיבלו היתר בנייה להקמתו. התובעים התנגדו להקמת הממ"ד, שכן הנתבעים ביקשו להקימו בחלק הגינה המוחזק על-ידי התובעים מזה שנים. עוד טענו התובעים כי חצר הבית המשותף חולקה בעבר בהסכמת בעלי הדירות כך שכל אחד מארבעת בעלי הדירות מחזיק, בחזקה ייחודית, ברבע מהרכוש שבקומת הקרקע. בקבלו את התביעה קבע בית המשפט, בין השאר:
"לצד מסלול ההצמדה שנסקר לעיל, דיני השיתוף במקרקעין מאפשר לדיירים להסכים בינם לבין עצמם על חלוקת השימוש ברכוש המשותף, כפי שימצאו לנכון. בתוך כך, בעלי דירות רשאים לייעד חלקים מהרכוש המשותף לשימוש ייחודי של אחד הדיירים. במקרה כזה אין מדובר ב'עסקה במקרקעין', ואין צורך בכתב (ע"א 815/81 כליפא ואח' נ' שאול ואח', פ"ד לו(3) 78; ע"א (י-ם) 9502/06 לומברוזו נ' קובנר ואח' (לא פורסם) 7.8.2007). הסכמה כזו אינה כובלת צדדים שלישיים, אלא מחייבת בין הצדדים לבין עצמם (למשל: מ' דויטש קנין (כרך א', התשנ"ז-1997) 734).
הסכמה לחלוקת שימוש ברכוש משותף עשויה להיות בלתי הדירה. כך למשל, בעניין ויטלזון ואח' נ' הדר ואח', דובר על הסכמה לחלוקת שטח חצר הבית לשימוש ייחודי של בעלי הדירות. לתובעים באותו ענין הוקנתה זכות שימוש ייחודית בשטח הצמוד לדירתם, ואילו לנתבעים הוקנתה זכות שימוש ייחודית ביתרת שטח החצר. נפסק כי הנתבעים אינם רשאים לחזור בהם מהסכמתם לחלוקת השימוש (ר' ת"א (ת"א) 192711/02 מיום 27.6.2007). מקום בו ניתנת הסכמה לבניה של אחד הדיירים על הרכוש המשותף, מקובל לראות בכך הסכמה לצמיתות, או הענקת רשות בלתי הדירה (השוו: ע"א (ת"א) קונצ'יצקי ואח' נ' שפלן ואח', תק-מח 2006(2) 996, בס' 27 לפסק הדין).
ההסכמה על חלוקה וייחוד של חלקי הרכוש משותף עשויה להתקבל בדרך של התנהגות. דייר שידע על חלוקת השימוש ברכוש המשותף ולא מחה – ייראה כמי שהסכים לה. קל וחומר הוא, אם אותו דייר גם נהנה בפועל מן החלוקה. העובדה שהסדר החלוקה לא נרשם בתקנון הבית המשותף או במרשם הבתים המשותפים אינה יכול לשמש בפיו הגנה, אם בהתנהגותו שידר הסכמה לחלוקה (ר' למשל: ת"א (ת"א) 69887/94 מימוני ואח' נ' הופמן, פ"מ תשנ"ד(4) 415; ה"פ (ת"א) 209/01 מיכאליס ואח' נ' ליפשיץ ואח', תק-מח 2002(3) 12376).
על רקע העקרונות הכלליים, אעבור לבחון את המקרה דנא".
(ערעור שהוגש בע"א (מחוזי מרכז) 3005-01-08 וקנין ואח' נגד משולם ואח' נמחק (26.6.2008) )
ומכאן לענייננו.
ג.2 – זכות השימוש בשטח המשותף
48. לטענת הנתבעים, הגיעו בעלי הדירות בעבר (ככל הנראה משפחת בן דוד ומשפחת רוזנפלד) להסכמה ביחס לחלוקת השימוש בחצר המשותפת. לאחר מכן, משחילקה משפחת בן דוד את דירתם לשתי דירות, חולק השימוש ברכוש המשותף של האגף הצפוני של הבניין בין שתי הדירות – תת יחידות 2 ו-3. בהתאם לחלוקה זו מחזיקה משפחת רוזנפלד ברכוש המשותף של האגף הדרומי, התובעים (ולפני הם משפחת קלרמן) מחזיקים בחצר הקדמית, החניה והמחסן בקומת העמודים והנתבעים – במחסן והחצר האחורית.
49. הנתבעים העידו כי כך המצב בפועל מאז רכשו את זכויותיהם בדירה בשנת 1994 – כ-25 שנה. עדותם של שני הנתבעים הייתה אמינה עלי. עדות זו מצאה חיזוק בהוראות הסכם המכר שנכרת בין הנתבעים לבין משפחת בן דוד (שם נרשם כי לדירה צמודים גינה ומחסן מאחורי הבית) , כמו גם בעדותה של התובעת אשר אישרה כי משפחת קלרמן אמרה לה שהנתבעים מחזיקים בחצר האחורית (עדותה בעמ ' 10, ש' 33 – עמ' 11, ש' 3). התובעים אף לא הציגו כל ראיה לסתור כי אכן הייתה הסכמה כאמור וכי בעלי הדירות נהגו על פיה מזה 25 שנה (כגון עדותם של בני משפחת קלרמן או רוזנפלד). מחדלם זה של התובעים יוצר חזקה כי עדות זו הייתה שוקלת לחובתם.
50. משכך, אני קובעת כי בעלי הדירות הגיעו להסכמה ביחס לחלוקת השימוש ברכוש המשותף כך שחוכרי תת חלקה 2 (התובעים) מחזיקים בחצר הקדמית, החניה והמחסן בקומת העמודים וחוכרי תת חלקה 3 (הנתבעים) מחזיקים בחצר האחורית והמחסן. בעלי הדירות אף נהגו על פי הסכמה זו, לפחות במשך 25 שנה.
51. עוד אישרה התובעת כי מאז רכשו דירתם לא בוצעו שינויים ברכוש המשותף (עדותה בעמ' 10, ש' 25-29) – כך שהמצב המשתקף בתמונות שהוצגו הוא מצב הרכוש המשותף ערב רכישת דירת התובעים. כעולה מתמונות אלה מגודרת כל אחת מהחצרות (הקדמית והאחורית, כמו גם חצר משפחת רוזנפלד).
52. עוד אישרה התובעת בעדותה כי התובעים עושים שימוש בחצר הקדמית, בחניה (עמ' 19, ש' 20-24) ובמחסן שבקומת העמודים (עדות התובעת בעמ' 6, ש' 29-34) – בהתאם לחלוקת השימוש המוסכמת לה טוענים הנתבעים.
53. לא נעלמה מעיניי טענת התובעים כי השימוש שהם עושים בחלקי הרכוש המשותף אינו ייחודי (עדות התובעת בעמ' 7, ש' 28-29; עמ' 8, ש' 14-15; עמ' 9, ש' 27-28).
ייאמר מיד, אני דוחה טענה זו. מעיון בתמונות שהציגו הנתבעים עולה כי רכב ואופנוע (של התובעים) חונים בחניה, המחסן בקומת העמודים נעול והחצר הקדמית מלאה מיטלטלין של התובעים (גזיבו רחב ידיים ותחתיו שולחן וכסאות, נדנדה, טרמפולינה רחבת ידיים, כסאות, מתקן לייבוש כביסה ואופניים). כל אלה ממלאים את שטח החצר ואינם מאפשרים שימוש בחצר על-ידי אחרים. לא ניתן לטעון, בתום לב, כי מדובר בשימוש סביר ורגיל, המאפשר שימוש דומה על-ידי שאר בעלי הדירות. משכך, אני סבורה כי טענת התובעים כי הנתבעים רשאים לעשות בכל עת שימוש בחצר הקדמית לוקה בחוסר תום לב. הטענה אף אינה מתיישבת עם טענת התובעים כי השימוש שעושים הנתבעים בחצר האחורית מפריע ומטריד אותם.
54. בנסיבות העניין, הסכמות בעלי הדירות המקוריים בבניין מחייבות את התובעים, גם אם לא היו להם צד. לעניין זה ראו פסק הדין בע"א 402/80 "אתגר" הקלוב הישראלי החדש למסחר ביהלומים בע"מ ואח' נ' מ.ב.א. החזקות ונכסים בע"מ, פ''ד לה(3) 309:
"רוכש דירה בבית משותף בא לכל דבר בנעליו של הבעלים הקודם, שממנו רכש את הדירה, וטענת מניעות, שיכולה הייתה להישמע כנגד המעביר, טובה גם נגד הנעבר; והיפוכו של דבר: זכות שהייתה בידי המעביר עוברת לרוכש הדירה עם העברת הקניין על שמו, והוא אם לא הוסכם אחרת."
55. בענייננו, משידעו התובעים ידעו עת רכשו את הדירה כי קיימת חלוקת שימוש ברכוש המשותף – הרי הם מנועים מלטעון כנגדה . דברים אלה מקבלים משנה תוקף נוכח השימוש הייחודי שעושים התובעים בחניה, במחסן שבקומת העמודים ובחצר הקדמית – בהתאם להסכמות אלה . בנסיבות אלה, דרישת התובעים כי הנתבעים לא יעשו שימוש בחצר האחורית לוקה בחוסר תום לב ניכר ואני דוחה אותה.
56. אין ספק כי חלוקת האגף הצפוני של הבניין לשתי דירות כך שלנתבעים שטח קטן (5.5 מ"ר + 8.10 מ"ר מרפסת) בקומת הקרקע, והשימוש שהם עושים בחצר האחורית קרוב לחלונות דירת התובעים – מחייבים אורך רוח וסובלנות, ולחלופין הפרדה ברורה . משכך, הצעתי לצדדים, מספר פעמים, לערוך שינוי תקנוני במסגרתו יוצמדו חלקי הרכוש המשותף לדירות השונות, תוך הגדרת החלקים להם נדרשת גישה לשם טיפול בתשתיות כרכוש משותף. לחלופין, הצעתי לצדדים לנסות לגבש הסכמות ביחס לשימוש ברכוש המשותף דא עקא, הצעות אלה נפלו על אוזניים ערלות מצד התובעים , אשר עמדו על מיצוי הדין עם הנתבעים. יצוין כי בסיום עדותם ביקש כל אחד מהנתבעים להוסיף דברים. שניהם אמרו כי הם מבקשים להידבר ולפתור את הסכסוך בדרכי שלום (דברי הנתבע בעמ' 22, ש' 7-8; דברי הנתבעת בעמ' 26, ש' 30-33). כולי תקווה כי דברים אלה ימצאו אוזן קשבת וכי הצדדים יגיעו להסכמות אשר יאפשרו להם לחיות בשלום.
57. מורם מהאמור עד כה כי אני מקבלת את טענת הנתבעים בעלי הדירות בבניין המשותף הגיעו להסכמה בדבר חלוקת השימוש ברכוש המשותף לפני 25 שנה או יותר. במסגרת הסכמה זו חולק השימוש ברכוש המשותף כך שכל אחד מבעלי הדירות נהנה מחזקה ייחודית בחלק מסוים מהרכוש המשותף. בעלי הדירות בבניין נהגו בהתאם להסכמה זו במהלך השנים. עוד אני קובעת כי התובעים ידעו אודות הסכמה זו בטרם רכשו את הדירה.
58. אשר על כן, התביעה נדחית. התובעים ישלמו לנתבעים שכר טרחת עו"ד בסכום כולל של 20,000 ₪, אשר ישולמו תוך שלושים יום מהיום.
המזכירות תשלח את פסק הדין לב"כ הצדדים ותסגור את התיק.

ניתן היום, י"ח אדר תשפ"א, 02 מרץ 2021, בהעדר הצדדים.