הדפסה

בית משפט השלום בחיפה ת"א 11380-02-17

בפני כבוד השופטת סיגלית מצא

התובעת:
מיי.אל. בע"מ, ח.פ. 514111327
על-ידי ב"כ עו"ד שלומי כהן ואח'

נגד

הנתבעת:
א.מ סיטונאות אמון בע"מ, ח.פ. 514635689
על-ידי ב"כ עו"ד יעקב לאור ואח'

פסק דין

1. בפניי תביעה לפינוי הנתבעת ממחסן 3 בשוק הסיטונאי בחיפה ולתשלום דמי שימוש בגין השימוש שעשתה ב ו הנתבעת.
א - העובדות לגרסת התובעת
א.1 – הסכם המכר
2. התובעת הנה חברה העוסקת במסחר בפירוק וירקות. כך גם הנתבעת. ביום 9.10.2016 רכשה התובעת את מלוא הזכויות במחסן 3 בשוק הסיטונאי בחיפה (חלק מגו"ח 12505/7/19, להלן: "המחסן") מחברת ביכורי העמק בע"מ (להלן: "חברת ביכורי העמק") ( הסכם המכר מיום 9.10.2016 צורף כנספח 1 לתיק המוצגים מטעם התובעת). בהתאם להסכם הייתה אמורה התובעת לקבל חזקה במחסן ביום 1.1.2017 (סעיף 5.1.2 להסכם המכר).
3. זכויות ביכורי העמק במחסן, כמו גם זכויות התובעת, אינן ניתנות לרישום בשלב זה בפנקס הבתים המשותפים, עד לתיקון צו הבית המשותף.
4. בטרם כריתת ההסכם בדקה התובעת את נסח הרישום של החלקה ואת תקנון שוק הסיטונאים. ב"כ התובעת דאז נפגש עם עו"ד שלומי כהן, שייצג אותה עת את חברת ביכורי העמק, לשם בחינת שרשרת העסקות הקודמות שנערכו ביחס לתת החלקה וטרם הסתיימו ברישום ואישורי המיסים בגינן, כמו גם קבלת פרטים לגבי השעבוד הרובץ על תת החלקה לטובת חברת "אבשלום מפעלים אזוריים אגודה שיתופית חקלאית בע"מ" (להלן: "חברת אבשלום") (סעיפים 7- 12, 14-16 לתצהיר מר אלגרבלי, ת/1; תכתובות שנערכו בין ב"כ הצדדים צורפו כנספחים 2 ו-8 לתיק המוצגים מטעם התובעת). כן פנתה התובעת לב"כ חוכרת החלקה – חברת השוק הסיטונאי לתוצרת חקלאית בחיפה בע"מ – כדי לבחון את הבעייתיות הכרוכה ברישום זכויותיה בנכס ככל ותתבצע העסקה.
5. ביום כריתת ההסכם, 9.10.2016, דיווחה התובעת על העסקה לחברת שוק הסיטונאים, כמתחייב מתזכיר ותקנון חברת השוק (פנייה למשרד עו"ד ש' פרידמן המייצג את השוק הסיטונאי מיום 9.10.2016 צורפה כנספח 3א' לתיק המוצגים מטעם התובעת, תשובת עו"ד אביבה זיגמונד ממשרד ש' פרידמן מיום 26.12.2016 צורפה כנספח 3ב' לתיק המוצגים מטעם התובעת) . כן הנפיקה חברת ביכורי העמק בחודש אוקטובר 2016 לתובעת חשבונית עבור סכום הרכישה בתוספת מע"מ. ביום 13.11.2016 הגישה התובעת ללשכת רישום המקרקעין בקשה לרישום הערת אזהרה. ביום 22.1.2017 נרשמה הערת אזהרה על זכויות חוכר המשנה בחלקה 7, תת חלקה 19 בגוש 12505 (להלן: "תת החלקה"), רמי נחמיאס (אישור רשם המקרקעין על ביצוע פעולה רישומית צורף כנספח 13 לתיק המוצגים מטעם התובעת). ביום 13.11.2016 אף הגישה התובעת ללשכת מיסוי מקרקעין הצהרה על ביצוע עסקה במקרקעין (נספח 14 לתיק המוצגים מטעם התובעת). ביום 28.11.2016 קיבלה התובעת דרישה לתשלום מס רכישה. המס שולם בחודש דצמבר 2016 (קבלה על אישור התשלום צורפה כנספח 15 לתיק המוצגים מטעם התובעת) .
א.2 - התמורה
6. התמורה החוזית המוסכמת (סעיף 5 להסכם המכר) נקבעה לסכום השווה ל-950,000 ₪ בצירוף מע"מ. עוד נקבע בהסכם המכר כי במועד החתימה על הסכם המכר תשלם התובעת לחברת ביכורי העמק, על-ידי ב"כ, סכום של 334,418 ₪ לשם סילוק השעבוד שרבץ על הנכס לטובת חברת אבשלום (סעיף 5.1.1 להסכם המכר). יתרת התמורה הייתה אמורה להשתלם ביום 31.12.2016, לאחר שחברת ביכורי העמק תציג מסמכים המעידים על ביטול השעבוד לחברת אבשלום ועם מסירת החזקה במחסן (סעיף 5.1.2 להסכם המכר) . בפועל, לא פרעה חברת ביכורי העמק את השעבוד כפי שהתחייבה וביום 12.12.2016 קרסה. לאחר דברים אלה סוכם בין הצדדים כי התובעת תפרע את השעבוד שהוטל על המחסן לטובת חברת אבשלום וכי יתרת התמורה תקוזז מחוב חברת ביכורי העמק לחברת מ.ר. מיטב התוצרת בע"מ (להלן: "חברת מ.ר."). הסכמות אלה הועלו על הכתב בהסכם מיום 30.12.2016 (סעיפים 21-23 לתצהיר מר אלגרבלי ת/1 ונספח 4 לתיק המוצגים מטעם התובעת).
7. משכך, ניהלה התובעת משא ומתן מול חברת אבשלום. כעולה ממכתב מיום 23.7.2017 (נ/1), הגיעו הצדדים להסדר לפיו יוסר השעבוד על תת החלקה תמורת תשלום על סך 300,000 ₪ שתשלם התובעת לחברת אבשלום (75,000 ₪ במזומן ו-15 תשלומים על סך 15,000 ₪ כל אחד, סעיף 24 לתצהיר מר אלגרבלי, וכן נ/1, מכתב עו"ד מרים בראון לעו"ד שלמה בר-עוז מיום 23.7.2017). בפועל, שולם מלוא החוב והשעבוד בוטל (בקשת חברת אבשלום לרשם החברות מיום 16.10.2018 כי יסיר את השעבוד הרשום לטובתה על תת החלקה צורפה כנספח 7 לתיק המוצגים מטעם התובעת). כן קוזז סכום של 811,500 ₪ מחובה של חברת ביכורי העמק לחברת מ.ר. (סעיף 25 לתצהיר מר אלגרבלי, ת/1 וכן תצהיר רו"ח יהושע לניאדו, ת/2, ונספחיו).
א.3 - השוכר
8. במסגרת הסכם המכר הצהירה חברת ביכורי העמק כי הנכס מוחזק בשכירות בלתי מוגנת על-ידי הנתבעת עד יום 31.12.2016. כן הוסכם כי החל ממועד זה תהא התובעת זכאית לגבות את דמי השכירות מאת הנתבעת (סעיפים 31-34 לתצהיר מר אלגרבלי , ת/1 וכן סעיפים 3.3, 4.5 להסכם המכר, נספח 1 לתיק המוצגים מטעם התובעת).
9. ביום 27.12.2016 מסרה התובעת לנתבעת מכתב דרישה להסדרת יחסי שכירות ולחילופין דרישה לפינוי הנכס (סע יף 35 לתצהיר מר אלגרבלי, ת/1, ונספח 9 לתיק המוצגים מטעם התובעת). במכתב תשובה מיום 28.12.2016 דחתה הנתבעת את דרישת התובעת והודיעה לתובעת כי בינה לבין חברת ביכורי העמק "נחתם הסכם מכר לרכישת הנכס עוד בטרם התקשרה (התובעת) עם חברת ביכורי העמק בהסכם המכר מיום 9.10.2016" (סעי ף 36 לתצהיר מר אלגרבלי, ת/1, וסעיף 3 לנספח 10 לתיק המוצגים מטעם התובעת).
ב - העובדות לגרסת הנתבעת
10. בין הנתבעת לבין חברת ביכורי העמק התנהלה מערכת יחסים עסקית מורכבת, במסגרתה רכשה חברת ביכורי העמק מהנתבעת סחורה (פירות וירקות) במאות אלפי ₪. במסגרת היחסים העסקיים בין הצדדים קיבלה הנתבעת חזקה במחסן ועשתה בו מנהג בעלים. בין הצדדים לא נכרת הסכם שכירות והנתבעת לא נדרשה לשלם ולא שילמה לחברת ביכורי העמק דמי שכירות בגין השימוש שעשתה במחסן.
11. במהלך חודש יוני 2015 סוכם בין מנהל הנתבעת, מר סאלח אמון, לבין מר שלומי הרוש, מנהל חברת ביכורי העמק, כי הנתבעת תרכוש מחברת ביכורי העמק את הזכויות במחסן תמורת 800,000 ₪. ההסכם לא הועלה על הכתב אולם הצדדים פעלו על פיו. ביום 19.6.2015 שילם מר אמון לנתבעת 200,0 00 ₪ במזומן, אשר הועברו לבקשת הנתבעת לידי צד ג' (שובר הוצאה מיום 19.6.2015 צורף כנספח ב'1 לתצהיר מר אמון, נ/8). כן מסר מנהל הנתבעת לידי מנהל חברת ביכורי העמק חמש המחאות על סכום כולל של 600,000 ₪ משוכים על שם הנתבעת (ההמחאות למועדים 21.6.2015, 15.9.2015, 15.10.2015, 15.11.2015 צורפו כנספחים ב'2-ב'5 לתצהיר מר אמון , נ/8). לשם עסקה זו הוקמה כרטסת הנהלת חשבונות נפרדת (העתק הכרטסת צורף כנספח ב' לתצהיר מר אמון). ההמחאות נפדו. הנתבעת תפשה חזקה במחסן ולמשך תקופה מסוימת אף השכירה אותו לצד ג' – שיווק החמישה (צילומי המחאות על סך 10,000 ₪ למועדים 23.9.2015 ו-29.7.2015 צורפו כנספח ג' לתצהירו של מר אמון , נ/8).
12. מבירורים שערך מר סאלח אמון, מנהל הנתבעת, התברר לו כי יקשה על הנתבעת לרשום את זכויותיה במחסן נוכח הצורך בתיקון צו הבית המשותף עובר לאפשרות רישום הזכויות, כמו גם ריבוי עיקולים ושעבודים, לרבות תנאי מתלה שנקבע בהסכם שנכרת בין חברת ביכורי העמק לבין חברת ש.א.י. מ. סיטונאות פירות וירקות בע"מ (להלן: "חברת ש.א.י.מ.") ממנה רכשה חברת ביכורי העמק את הזכויות במחסן , לפיו השלמת הרכישה הותנתה בהעברת 500,000 ₪ לידי חברת אבשלום לטובתה נרשם משכון על המחסן (ההסכם בין חברת ביכורי העמק לבין חברת ש.א.י.מ. צורף כנספח ד' לתצהיר מר אמון סאלח , נ/8).
13. ביום 19.12.2016 נערכה פגישה בין מר סאלח אמון לבין מר שלומי הרוש במסגרתה סוכם כי ההסכם יבוטל וחברת ביכורי העמק תחזיר לנתבעת את סך התמורה שקיבלה. שלומי הרוש אישר בחתימתו כי כל עוד לא נפרעה מלוא התמורה של ההמחאות שמסרה חברת ביכורי העמק לידי הנתבעת יישאר המחסן בחזקת הנתבעת . לעניין זה מפנה הנתבעת למכתב שהוציאה ב"כ בעקבות הפגישה מיום 19.12.2016 (צורף כנספח ה' לתצהירו של מר סאלח אמון, נ/8) בו נכתב:
"1. בהתאם להסכמות שבין הצדדים בעניין הנכס שבנדון ולאור התנהלות הצדדים הועברו על ידכם למרשתי המחאות שטרם נפרעו.
2. בהתאם למוסכם בין מרשתי לבין חברתכם, מודיעה בזאת מרשתי כי עד למועד פירעון מלוא ההמחאות המצויות בידי מרשתי, יישאר הנכס שבנדון בחזקת מרשתי וישמש לצרכיה.
..."
14. לתמיכה בטענתה כי ביטול ההסכם שנכרת בין הצדדים הותלה בפירעון ההמחאות שמסרה חברת ביכורי העמק לנתבעת אף צירף מר סאלח אמון לתצהירו את מסמך הנושא כותרת "תצהיר" ואת חתימתו של מר שלומי הרוש , מנהל חברת ביכורי העמק (נספח ו' לתצהיר מר אמון, נ/8) ובו נכתב:
"4. סוכם במהלך חודש 06/15 כי הנתבעת תרכוש מחברת ביכורי העמק את המחסן נשוא התובענה וזאת במסגרת ההתנהלות העסקית בינינו.
5. ההסכם בין הצדדים לא הועלה על הכתב ואולם הצדדים פעלו על פי הסיכום ביניהם וביום 19.6.2015 העביר לי סאלח בתום לב, לידי את מלוא תמורת עסקת המכר.
6. חברת ביכורי העמק פדתה את ההמחאות וקיבלה לידיה את מלוא סכום התמורה תוך שהתחייבתי לחתום על כל מסמך נדרש ולפעול לרישום הנכס על שם הנתבעת.
7. ב-19.11.2016 סוכם כי חברתי תשיב לחברת אמון סיטונאות את מלוא סך התמורה אשר שולם לה בגין רכישת הנכס נשוא התובענה וזאת לצורך ביטול עסקת המכר שנכרתה בין הצדדים. הובהר לי כי כל זמן שלא הושב מלוא הסכום אשר שולם על ידי הנתבעת בתום לב, תהא עסקת המכר שנכרתה בין הצדדים שרירה וקיימת, וכי החזקה בנכס תיוותר בידי הנתבעת אשר תמשיך לנהוג בו כמנהג בעלים וזאת על אף הקושי ברישום הזכויות.
8. ביום 19.12.2016 נערכה ביני לבין סאלח מנהל חברת א.מ. סיטונאות אמון פגישה ובה סוכם כי ביכורי העמק תעביר לאמון סיטונאות את סך התמורה שקיבלה לידיה בגין הנכס נשוא התובענה וזאת במספר המחאות וכי עד לפירעון מלא של מלוא סכום התמורה, יישאר הנכס בחזקת הנתבעת וישמש לצרכיה, חתמתי על סיכום המאשר הסכמות אלה.
9. עוד יצוין כי בשיחה שערכתי עם נציגי התובעת הבהרתי כי תנאי לסיכום שלי עם חברת מיי אל בע"מ הוא העברת סך של 400,000 ₪ לנתבעת היא חברת א.מ. סיטונאות אמון בע"מ עם העברת הבעלות בנכס וכל זאת בכפוף לסגירת כרטסת במ.ר. סיטונאות פירות וירקות."
15. התובעת ידעה על העסקה שנכרתה בין הנתבעת לבין חברת ביכורי העמק, באשר הנתבעת נועצה, בין השאר, בב"כ חברת ביכורי העמק אותה עת, עו"ד שלומי כהן. גם מנהל התובעת, מר משה אלגרבלי, ידע על העסקה שנכרתה בין הנתבעת לבין חברת ביכורי העמק. משכך, נדהמה הנתבעת לקבל את מכתב התובעת מיום 27.12.2016 ממנו עולה כי נערכו עסקאות נוגדות במחסן והתובעת טוענת כי רכשה את הזכויות בו ביום 9.10.2016 (המכתב צורף כנספח ז' לתצהירו של מר אמון, נ/8).
ג – ההליך
16. התביעה הוגשה ביום 6.2.2017, כתביעה לפינוי מושכר לפי פרק ט"ז 4 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "תקנות סדר הדין האזרחי"). ביום 3.4.2017 הוגש כתב הגנה. בהחלטת בית המשפט מיום 9.4.2017 הורה בית המשפט על העברת התביעה לדיון בסדר דין רגיל. ביום 10.7.2017 התקיים קדם משפט, בסופו החליט בית המשפט כי:
"1. הואיל ובשלב זה מכתבי הטענות עולה כי לתובעת אין מעמד לדרוש את פינוי הנתבעת, אני נותנת לתובעת שהות לחזור בה מהתביעה, ולחילופין להגיש כתב תביעה מתוקן, עד יום 10.9.2017.
2. ככל ולא יוגש כתב תביעה מתוקן עד למועד זה, אורה על מחיקת התביעה מחמת העדר עילה.
..."
17. ביום 9.8.2017 הוגש כתב תביעה מתוקן וביום 17.10.2017 הוגש כתב הגנה מתוקן. ביום 2.11.2017 התקיים קדם משפט נוסף בתביעה. בסופו של דיון הוחלט:
"....
2. כתב התביעה המתוקן שהוגש, אף הוא אינו מגלה עילה, שכן לא עולה מעובדותיו כי לתובעת זכות להחזיק כיום במקרקעין.
3. התובעת מבקשת לתקן בשנית את כתב התביעה. אני מאפשרת לה להגיש בקשה בכתב כדין תוך 21 יום מהיום. בהעדר בקשה – תימחק התביעה.
..."
18. ביום 23.11.2017 הוגשה בקשה לתיקון כתב התביעה. ביום 18.2.2018 ניתן פסק דין במסגרתו נדחתה הבקשה לתיקון כתב התביעה ונמחקה התביעה בהיעדר עילה. התובעת ערערה כנגד פסק הדין, וערעורה התקבל. בפסק דינו מיום 31.5.2018 (ע"א 9895-03-18) הורה בית המשפט המחוזי כי פסק הדין על כל קביעותיו יבוטל והתיק יוחזר לבית משפט השלום להמשך ניהול המשפט. עוד נקבע כי התיק יחזור לדיון בפני מותב אחר והדיון יימשך מהנקודה בה הופסק – דיון בבקשת התובעת לתיקון כתב התביעה. בהחלטת כב' הנשיא מיום 13.6.2018 הועבר התיק לדיון בפניי.
19. בהחלטתי מיום 13.6.2018 אפשרתי לצדדים להשלים טענותיהם בבקשה לתיקון כתב התביעה. בהחלטתי מיום 11.7.2018 התרתי לתובעת לתקן את כתב תביעתה על דרך של הוספת סעד נוסף של דמי שימוש, בכפוף לתשלום הוצאות הנתבעת בגין התיקון . ביום 31.7.2018 הוגש כתב תביעה. בהחלטתי מיום 1.9.2018 קבעתי כי כתב התביעה תוקן באופן החורג מהחלטתי, ומשכך היה על התובעת להגיש בקשה מנומקת ונתמכת בתצהיר לתיקון כתב התביעה. בקשה כאמור הוגשה ביום 13.9.2018. בהחלטתי מיום 21.10.2018 התרתי את התיקון המבוקש, כפוף לתשלום הוצאות הנתבעת. כתב הגנה הוגש ביום 20.11.2018.
20. בקדם משפט שהתקיים ביום 11.12.2018 ניתנו הוראות לעניין השלמת ההליכים המקדמיים וכן הגשת תצהירי עדות ראשית. התיק נקבע לש מיעת ראיות הצדדים ביום 1.5.2019 – וכך היה.
ד - הראיות
21. מטעם התובעת הוגשו התצהירים הבאים: תצהיר מר משה אלגרבלי – ת/1 ; תצהיר מר יהושע לניאדו – ת/2 ; חוות דעת השמאי מר דותן דרעי – ת/3. כן הגישה התובעת תיק מוצגים מטעמה.
22. מטעם הנתבעת הוגשו התצהירים הבאים: תצהירו של מר סאלח אמון – נ/8; תצהירו של מר איציק אדרי – נ/6 ; תצהיר עו"ד אושרת יוסף – נ/7 . כן זומנו לבקשת הנתבעת העדים הבאים: מר שלומי הרוש; עו"ד שלומי כהן; מר ג'ול יעקוב.
23. ביום 1.5.2019 נשמעו עדויות העדים והוריתי על הגשת סיכומי הצדדים. הסיכומים הוגשו והגיעה עת ההכרעה.
ה - טענות הצדדים
ה.1 – טענות התובעת
24. לשם הכרעה בזכות החזקה במחסן יש להכריע, על דרך הגררה (סעיף 76 לחוק בתי המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד-1984, להלן: "חוק בתי המשפט") בשאלת הבעלות במחסן. בית משפט השלום מוסמך להכריע בשאלת הבעלות במחסן בגררה (ע"א 125/58 חיים קלקודה נגד א.ש.ד. אגודה שיתופית לתחבורה בע"מ, פ"ד יג, 260, בעמ' 270 וכן לפסק הדין בע"א 510/82 רינה חסן נגד יפה פלדמן, פ"ד לז (3) 1).
25. יש להעדיף את זכויות התובעת, שרכשה את זכויות הבעלות במחסן בהסכם מכר מיום 9.10.2016, לאחר ביצוע כל הבדיקות הנדרשות. התובעת שילמה את מלוא התמורה, דיווחה על העסקה לרשויות המס ואף רשמה הערת אזהרה לטובתה. העסקה שנערכה בין התובעת לבין חברת ביכורי העמק אמנם לא הסתיימה ברישום בשל בעייתיות ברישום צו הבית המשותף של מבנה השוק הסיטונאי, ולכן אין לתובעת זכויות קנייניות במחסן. דא עקא, לתובעת זכויות מעין קנייניות או זכויות שביושר במחסן (ע"א 189/95 בנק אוצר החייל נגד אהרונוב, פ"ד נג (4) 199).
26. לנתבעת אין ולא יכולות להיות זכויות בעלות במחסן מכל אחד מהטעמים הבאים:
א. טענת הנתבעת לבעלות במחסן מבוססת על הסכם מכוח הסכם בעל פה (בניגוד לאמור בסעיף 3 למכתב ב"כ הנתבעת לב"כ התובעת מיום 28.12.2016, מוצג 10 לתיק המוצגים מטעם התובעת). בהיעדר מסמך בכתב כנדרש על פי סעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין"), אין התחייבות תקפה לעשות עסקה במקרקעין (ע"א 146/72 חברת האחים מנשה וויקטור לוי בע"מ נגד דבורה גולדמן, פ"ד כז (1) 321 ; ע"א 726/71 גרוסמן את ק.ב.ק. שותפות רשומה ואח' נגד מנהלי עיזבון המנוח יהושע בידרמן ואח' (28.11.1972); ע"א 649/73 קפולסקי נגד גני גולן בע"מ, פ"ד כח (2) 291, 296; ע"א 269/77 בוגנים צ'צ'יק חברה לבניין בע"מ נגד יורשי המנוח אברהם כץ, פ"ד לב (2) 203, 205-6; ע"א 158/77 רבינאי נגד חברת מן השקד בע"מ (בפירוק), פ"ד לג (2) 2811).
ב. הנתבעת לא הציגה כל חשבונית ו/או קבלה המעידה על העברת התמורה המוסכמת . דברים אלה מקבלים משנה תוקף נוכח עדותו של מר שלומי הרוש לפיה חלק מהתמורה החוזית (200,000 ₪) הועברה לידי צד ג' ולא לידיו. אף לא שולם סכום המע"מ בגין העסקה. הטענה לתשלום מלוא התמורה החוזית אף אינה סבירה בשים לב לידיעתו של מר סאלח אמון, מנהל הנתבעת, על השעבוד והצורך בהסרתו כבר ביוני 2015.
ג. הנתבעת אף לא דיווחה לרשויות מיסוי מקרקעין על העסקה ולא רשמה הערת אזהרה או משכון על זכויות ביכורי העמק במחסן.
27. לחילופין, יש לקבוע כי ההסכם שנכרת בין הנתבעת לבין חברת ביכורי העמק בוטל. הביטול אירע לפני שרכשה התובעת את המחסן מחברת ביכורי העמק. יש לדחות את טענת הנתבעת כי ביטול הסכם המכר שנכרת בעל פה בינה לבין חברת ביכורי העמק הותנה בפירעון ההמחאות שמסרה הנתבעת לחברת ביכורי העמק:
א. במכתב ב"כ הנתבעת לביכורי העמק מיום 19.12.2016 עליו מסתמכת הנתבעת (נספח ב' לתצהיר מר סאלח אמון, נ/8) נכתב: "בהתאם למוסכם בין מרשתי לבין חברתכם, מודיעה בזאת מרשתי כי עד למועד פירעון מלוא ההמחאות המצויות בידי מרשתי, יישאר הנכס בחזקת מרשתי וישמש לצרכיה ...." – חזקה נכתב , לא בעלות. זאת ועוד, מר שלומי הרוש חתם על המסמך מיום 19.12.2016 בלית ברירה, לאחר שקרסה חברתו והוא היה תלוי בנתבעת לשם הפצת סחורות חקלאיות (ע' 29, ש' 3-7; ע' 29, ש' 16-19). אין כל נפקות למסמכים עליהם הוחתם מר שלומי הרוש לאחר שקרסה חברת ביכורי העמק וממילא מדובר במסמכים המאוחרים למועד בו נכרת הסכם המכר בין התובעת לבין הנתבעת.
ב. טענת הנתבעת לביטול מותנה אף נסתרת בעדות העד מטעמה, מר שלומי הרוש (מנהלת חברת ביכורי העמק), לפיה הביטול לא ה יה מותנה (ע' 28, ש' 20-22; ע' 29, ש' 11-14). עוד עולה מעדותו של מר שלומי הרוש כי מר סאלח אמון, מנהל הנתבעת, ידע כי בדעת חברת ביכורי העמק למכור את המחסן לתובעת (ע' 28, ש' 24-29).
ג. השיקים שמסר מר שלומי הרוש לנתבעת אף הם אינם מותנים.
28. לחילופי חילופין, ואף לו הוסכם בין הנתבעת לבין חברת ביכורי העמק כי ביטול ההסכם ביניהם יותנה בפירעון ההמחאה שמסרה חברת ביכורי העמק לנתבעת, הרי ההתניה הוסכמה לאחר שחברת ביכורי העמק מכרה את זכויותיה במחסן לתובעת - 9.10.2016. משכך, תניה זו בטלה מעיקרא, באשר במועד זה לא היו לחברת ביכורי העמק כל זכויות במחסן.
29. הנתבעת מחזיקה במחסן עד היום שלא כדין ובלא לשלם דמי שימוש לתובעת. בהתאם לחוות דעת השמאי מר דותן דרעי עומדים דמי השימוש על 9,000 ₪ לחודש בצירוף מע"מ. משכך, חבה הנתבעת לתובעת מיום 1.1.2017, המועד בו היה על הנתבעת להעבירה את החזקה במחסן לתובעת, עד מועד הגשת התביעה, פברואר 2018, סכום של 234,000 ₪ בצירוף מע"מ. על הנתבעת לשלם לתובעת סכום זה.
30. בסיכומי התשובה מטעמה חזרה התובעת על טענתה כי בנסיבות העניין חלה דרישת הכתב הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין, וכי אין קשר בין דרישה זו לבין אפשרות רישום הזכויות מושא ההתחייבות. אמנם במקרים נדירים ניתן לותר על הדרישה, אולם זאת רק מקום בו "זעקת ההגינות" מתגברת על דרישת הכתב (ע"א 8234/09 לילי שם טוב נגד כדורי פרץ (21.3.2011, ע"א 329/15 פלוני נגד פלוני (25.2.2015)) . זאת ועוד, גם כאשר הכירו בתי המשפט בתוקף עסקה במקרקעין למרות היעדר מסמך בכתב, כגון במקרה שנדון בע"א 986/93 יעקב קלמר נגד מאיר גיא, פ"ד נ (1) 185, הזהירו בתי המשפט כנגד הרחבת "ריכוך" דרישת הכתב מעל הנדרש. מסיבה זו אף לא נתן בית המשפט העליון תוקף להסכם שאינו נתמך בכתב לאחר פרשת קלמר נגד גיא. בתי המשפט דחו תביעה לאכיפת הסכם במקרקעין שאינו נתמך במסמך בכתב גם מקום בו שולמה התמורה במלואה או ברובה והועברה החזקה בדירה (ע"א 2143/00 לוין נגד שולר, פ"ד נז (3) 193, ע"א 8144/00 עלריג נכסים (1987) בע"מ נגד ברנדר, פ"ד נז (1) 158.
31. לטענת הנתבעת כי יש להחיל על נסיבות המקרה את הוראות סעיף 9 לחוק המקרקעין משיבה התובעת כי בהיעדר הסכם בכתב אין עסקה ובהיעדר עסקה אין מדובר במצב של עסקאות נוגדות.
ה.2 – טענות הנתבעת
32. בין הנתבעת לבין חברת ביכורי העמק נערכה עסקה לפיה רכשה הנתבעת את מלוא זכויות ביכורי העמק במחסן. ההסכם אמנם לא הועלה על הכתב אולם הצדדים פעלו על פיו. הנתבעת אף שילמה את מלוא התמורה המוסכמת – 800,000 ₪. כספי התמורה נרשמו בכרטסת נפרדת, ולא בכרטסת בה נרשמו העסק ות השוטפות בין הצדדים. כריתת ההסכם הוכח ה בעדותו של מר סאלח אמון, מנהל הנתבעת, כמו גם עדותו של מנהל חברת ביכורי העמק, מר שלומי הרוש, אשר אישר בעדותו כי מכר את זכויות חברת ביכורי העמק במחסן לנתבעת כנגד תשלום מלוא התמורה המוסכמת – 800,000 ₪ (ע' 28, ש' 2-3) ועדותו של מר איציק אדרי, מנהל חברת "שיווק החמישה", אשר העיד כי שכר את המחסן מחברת ביכורי העמק, וכי זו הורתה לו בשלב מסוים להעביר את דמי השכירות לנתבעת (ע' 40, ש' 5-7). תמיכה נוספת לזכויותיה של הנתבעת במחסן ניתן למצוא בעדותו של מר ג'ול, נציג הועד המנהל של השוק הסיטונאי, אשר העיד כי כאשר לא שולמו דמי הניהול בגין המחסן פנה את מנהל הנתבעת על מנת שישלם את החוב (ע' 34, ש' 15-16). הנתבעת לא שילמה לחברת ביכורי העמק מעולם דמי שכירות, אף לא בתקופה לאחר שעזבה חברת "שיווק החמישה" את המחסן והנתבעת תפשה בו חזקה. היעדר דיווח למיסוי מקרקעין אינו מכרסם בתוקף העסקה שנכרתה בין הנתבעת לבין חברת ביכורי העמק.
33. אין הכרח כי העסקה שנערכה בין חברת ביכורי העמק לבין הנתבעת תיערך בכתב, שכן מדובר בעסקה בזכויות אובליגטוריות ולא בזכויות קנייניות. בנסיבות אלה אין תחולה להוראות סעיף 8 לחוק המקרקעין. לעניין זה מפנה הנתבעת לכך שגם בהסכם שנכרת בין התובעת לבין חברת ביכורי העמק לא נכתב אלא כי חברת ביכורי העמק זכאית להירשם כחוכרת משנה של זכות הבעלות במקרקעין וכי חברת ביכורי העמק מצהירה כי תהליך רישום הזכויות על שמה טרם הושלם. להיעדר תחולת סעיף 8 לחוק המקרקעין על עסקה בזכויות אובליגטוריות במקרקעין מפנה הנתבעת לפסק הדין שניתן בע"א 274/79 מואפק רפיק עבדאללה חורי ואח' נגד חסן מוחמד כנען, פ"ד לה (3) 337.
34. בשים לב לכך שהשאלה העיקרית הטעונה הכרעה היא הבעלות במחסן, הרי בית משפט זה חסר סמכות עניינית לדון בתביעה.
35. הטענה לביטול העסקה שנערכה בין הנתבעת לבין חברת ביכורי העמק עובר לכריתת ההסכם בין התובעת לחברת ביכורי העמק הנה טענה כבושה, שלא נטענה במסגרת כתב התביעה והועלתה לראשונה בעדות מר שלומי הרוש. אין ליתן אמון בעדותו של מר שלומי הרוש בנקודה זו, הן משום שעדותו בנקודה זו עמדה בסתירה לאמור בתצהירו ובמסמך מיום 19.12.2016 , בין משום שהייתה כללית וסתמית ובין משום שהוא חייב כספים רבים לתובעת ולפיכך אין עדותו נטולת פניות. ההמחאות שמסרה חברת ביכורי העמק לנתבעת כנגד ביטול העסקה נמסרו ביום 18.10.2016 – לאחר שחתמה ביכורי העמק על העסקה עם התובעת (9.10.2016) – ולפיכך יש לדחות את הטענה כי ההסכם שנכרת בין הנתבעת לבין חברת ביכורי העמק בוטל לפני שנכרת ההסכם בין התובעת לבין חברת ביכורי העמק . עדותו של מר שלומי הרוש בעניין ביטול העסקה אינה מתיישבת עם התנהגותו בפועל - אי גביית דמי שכירות מהנתבעת והיעדר דרישת פינוי של הנתבעת מהמחסן.
36. בין חברת ביכורי העמק לבין התובעת, מחד גיסא, והנתבעת, מאידך גיסא, נכרתו עסקות, שהנן עסקות נוגדות. מצב דברים זה נשלט על-ידי הוראות סעיף 9 לחוק המקרקעין וההלכות שנפסקו לגביו. העסקה שנערכה עם התובעת הנה עסקה מאוחרת בזמן ואף לא הסתיימה ברישום. בנסיבות אלה – גוברת העסקה שנערכה בין חברת ביכורי העמק לבין הנתבעת .
37. זאת ועוד, התובעת לא פעלה בתום לב. מנהל התובעת מר אלגרבלי לא בצע כל בדיקה בנוגע לבעל החזקה במחסן (הנתבעת), לא ביקש לראות הסכם שכירות ולא שוחח עם בעלי הנתבעת. יתר על כן, בטרם שילמה את התמורה החוזית, בדצמבר 2016, ידעה התובעת כי נערך הסכם בין חברת ביכורי העמק לבין הנתבעת ואף ידעה כי הנתבעת טוענת לבעלות במחסן. למרות זאת המשיכה התובעת בקידום העסקה, תוך כריתת הסכם למראית עין ביום 30.12.2016.
38. בנסיבות העניין אין להטיל על הנתבעת את האחריות לאירוע "התאונה המשפטית". משידעה התובעת על העסקה שנערכה בין חברת ביכורי העמק לבין הנתבעת, אין קשר סיבתי בין היעדר רישום הערת אזהרה על-ידי הנתבעת לבין אירוע התאונה המשפטית. לעניין זה הפנתה הנתבעת לפסק הדין בע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ''ד נז(2) 385; ע"א 552/86 קניני נגד נאסר, ע"א 7113/11 עיזבון המנוח עפיף נגד עיזבון המנוח לחאם ז"ל (27.2.2014) ; ע"א 7643/06 אבו זיאד נגד בשיר (28.10.2008) ; ע"א 8609/15 עמאר מוסטפא נגד המועצה המקומית דלית אל כרמל (3.5.2017). בידי התובעת היה למנוע את אירוע "התאונה המשפטית", אולם היא ביקשה לקבל עדיפות על נושיה של חברת ביכורי העמק ולכן התקשרה עמה בהסכם השני מיום 30.12.2016, בחוסר תום לב ולמצער תוך עצימת עיניים (ע"א 7785/99 ארוך ואח' נגד פאריינטי ואח', פ"ד נה (3) 85).
39. לא זו בלבד שהתובעת לא עמדה בחובת תום הלב המוטלת עליה, היא אף לא שילמה כל תמורה כנגד המחסן. לא הוצגה חשבונית בגין הקיזוז שבוצע כנטען לחוב חברת ביכורי העמק לחברת מ.ר.. ההסכם המאוחר מיום 30.12.2016 לא מוזכר בכתב התביעה ואף עומד בסתירה לנטען בכתב התביעה. זאת ועוד, ההסכם המאוחר נכרת לאחר שחברת ביכורי העמק נפלה. מכל מקום, זקיפת חוב אינה יכולה להוות תמורה בעד ערך, גם אם החוב הוא של אותו חייב, קל וחומר משמדובר בקיזוז חוב של נושה אחר (ע"א 315/59 יעקובוביץ' נגד נובל, פ"ד יג 1751, 1755 (1959); רע"א 6795/06 שאול קוטלר – עו"ד נגד אמיר גולן – רו"ח (30.5.2007). התובעת אף לא הציגה את ההמחאה שנמסרה לכאורה לחברת ביכורי העמק לפקודת חברת אבשלום במועד החתימה על הסכם המכר. רק באמצע חודש יולי 2017 פנתה התובעת לחברת אבשלום במטרה להגיע להסדר להסרת השיעבוד. בפועל, הוסר השעבוד רק בחודש אוגוסט 2018.
40. לאור השינוי המהותי בהוראות ההסכם המאוחר מיום 30.12.2016 יחסית להוראות ההסכם מיום 9.10.2016 בכל הנוגע להעברת התמורה , י ש לראות את מועד העסקה בין התובעת לבין חברת ביכורי העמק כמועד בו נחתמה התוספת מיום 30.12.2016 (ה"פ (מרכז) 58048-01-15 מפלי התנור בע"מ נגד עפרות תבל בע"מ (27.10.2015)) . במועד זה, לא יכול להיות חולק כי התובעת ידעה על טענותיה של הנתבעת לזכויות במחסן.
41. בהתאם להסכם לא היה על התובעת לשלם את יתרת התמורה אלא לאחר קבלת החזקה במחסן. משלא קיבלה חזקה במחסן, לא ברור מדוע שילמה התובעת את יתרת התמורה (וגם זאת רק על דרך של קיזוז) ומדובר בהתנהגות שאינה תמת לב. באופן דומה, יתרת התמורה הייתה אמורה להשתלם לאחר הצגת מסמכים המעידים על הסרת השעבוד. מסמכים אלה הוצגו רק בחודש אוקטובר 2018. שוב, בנסיבות אלה הקיזוז שביצעה התובעת לוקה בחוסר תום לב וניסיון לקבוע עובדות בשטח.
42. זאת ועוד, חברת ביכורי העמק אינה בעלת זכויות במחסן, שכן לא עמדה בתנאי הסכם המכר שנכרת בינה לבין חברת ש.א.י.מ. בדצמבר 2014 בכל הנוגע להשלמת תשלום. משכך, אינה יכולה למכור זכויות לא לה לתובעת.
43. לתובעת אין זכות לקבל דמי שכירות בגין השימוש שעושה הנתבעת במחסן. בהתאם להסכם שנכרת בין התובעת לבין חברת ביכורי העמק, הבעלות במחסן עוברת עם קבלת החזקה. משלא נמסרה החזקה במחסן לתובעת לא קנתה התובעת בעלות במחסן ואין היא זכאית לדמי שכירות.
ו - דיון והכרעה
44. הדיון בתיק זה יקודם באופן הבא:
א. הכרעה במחלוקת העובדתית;
ב. תחולת סעיף 8 לחוק המקרקעין על העסקות שכרתה חברת ביכורי העמק עם הצדדים;
ג. הכרעה בתחרות בין העסקות הנוגדות;
ד. התביעה לדמי שימוש;
ה. דיון בטענה להיעדר סמכות עניינית של בית משפט זה לדון בתביעה נוכח המחלוקת הקניינית.
45. בטרם הכרעה במחלוקת העובדתית, אצייר את המסגרת הנורמטיבית לאורה תידון התביעה וכן את המצב הרישומי של המחסן.
ו.1 – המסגרת הנורמטיבית
46. תביעה לסילוק יד מוגשת מכוח סעיף 16 לחוק המקרקעין, הקובע כדלקמן:
"בעל מקרקעין ומי שזכאי להחזיק בהם זכאי לדרוש מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהם שלא כדין."
47. ההוראה בסעיף 16 לחוק המקרקעין "נותנת עדיפות לבעל הזכות להחזיק על פני מסיג הגבול ומקנה לו זכות תביעה בערכאות לסילוק ידו של הפולש. בתביעה זו על התובע להוכיח הן את זכותו שלו להחזיק בקרקע והן את היעדר זכותו של הנתבע להחזיק בה. בהוכחת תנאים מצטברים אלה תלויה הצלחת התביעה (ע"א 422/75 מזעקי נ' חדד, בעמ' 528)" (רע"א 5518/98‏ יוסף נ' עוקשי, פ''ד נה(3) 294).
48. דרך המלך להוכחת זכותו של התובע להחזיק במקרקעין הנה הצגת נסח רישום המעיד על זכותו במקרקעין. נוכח הוראות סעיף 125(א) לחוק המקרקעין, הקובע כי רישום בפנקסי המקרקעין לאחר הליכי הסדר מהווה ראיה חלוטה לתוכנו, עם הצגת נסח רישום המעיד על זכויות התובע במקרקעין, עובר הנטל לנתבע להראות כי רכש זכות להחזיק במקרקעין אשר זכות הבעלות של התובע כפופה לה (לעניין זה ראו פסק הדין בת"א 16482/92 עיריית תל-אביב - יפו נגד שלמה גרינשטיין, פ''ד תשנ"ג (4) 353 והאסמכתאות המופיעות שם; רע"א 296/11 מוחמד נג'אר נ' שאוקי חמדאן (23.2.2012)).
ו.2 – המצב הרישומי של ה זכויות במחסן
49. אין מחלוקת בין הצדדים כי המחסן מהווה חלק מתת חלקה 12505/7/19. כעולה מנסח רישום של תת החלקה, הבעלות בה רשומה על שם עיריית חיפה. חוכרת תת החלקה הנה "השוק הסיטונאי לתוצרת חקלאית בחיפה בע"מ" וחוכר המשנה הרשום הנו מר רמי נחמיאס (שטר מספר 22528/1989 מיום 5.12.1989). ביום 22.1.2017 נרשמה הערת אזהרה לטובת התובעת על החכירה של רמי נחמיאס (שטר מספר 3925/2017/1) (אישור על רישום הערת אזהרה צורף כנספח 13 לתיק המוצגים מטעם התובעת).
50. במסגרת ההסכם הצהירה חברת ביכורי העמק כי "הנה זכאית להירשם כחוכרת משנה של מלוא זכויות החכירה במקרקעין .... מאת החוכרת של הנכס – חברת השוק הסיטונאי לתוצרת חקלאית בע"מ ... יודגש כי המוכרת רכשה את הנכס ללא משרדים". עוד נרשם כדלקמן (ה"הואיל" השלישי להסכם):
"הוסבר לקונה כי בעקבות הסכמות של חוכרי משנה קודמים ביחס לנכס ולמשרדים שהיו צמודים לו בעבר – הסכמות שטרם קיבלו ביטוי בפנקס הבתים המשותפים, לא ניתן כיום להשלים את רישום המחסן בפנקס הבתים המשותפים, על שם המוכרת, וכן על שם הקונה, וקודם להשלמת רישום הזכויות על שם המוכרת (וממנה לקונה), יש לבצע תיקון צו הבית המשותף כאמור וכמפורט במכתב של הנהלת חברת השוק המצורף בזאת כנספח ב' להסכם זה".
וכן סעיף 4.3 להסכם (הצהרות הקונה):
"הקונה מצהירה .... כי היא מודעת ומאשרת כי הוסבר לה שקיימת בעיה המונעת נכון להיום את רישום הזכויות בנכס על שמה בלשכת רישום המקרקעין וכי יש לתקן את צו הבית המשותף ולבצע תחילה רישום הזכויות על שם המוכרת וממנה אליה, וכן כי ידוע לה שיכול שהדבר יארך זמן רב. בעניין זה מצהירה הקונה כי הובא לידיעתה שזכויות חכירת המשנה בנכס רשומות כיום עדיין על שם רמי נחמיאס ת.ז. XXX775 שהעביר אותן למשה כהן ת.ז. XXXXX644 ז"ל בשנת 1990, ממנו לה"ה יובל כספי ועופר שמו, מהם לחברת ש.א.י.מ. סיטונאות פירות וירקות בע"מ ח.פ. 513658005 וממנה למוכרת. עסקאות אלו טרם הושלמו ברישום והקונה מצהיר כי ניתנה לו האפשרות לעיין בכל המסמכים הקשורים עם העסקאות הנ"ל, לרבות ההסכמים ואישורי המיסים הרלבנטיים".
יצוין כי הצהרות דומות מצויות בהסכם שנכרת בין חברת ש.א.י.מ. לבין חברת ביכורי העמק (ההסכם צורף כנספח ד' לתצהירו של מר סאלח אמון, נ/8).
51. מכאן כי לא זו בלבד שהתובעת אינה בעלת זכויות קנייניות בתת החלקה, היא אף אינה יכולה להשלים העסקה ברישום בשלב זה. בעדותו הסביר עו"ד שלומי כהן את הקושי בהשלמת רישום זכויות התובעת בתת החלקה:
"אני ייצגתי בעבר בעסקה של מכר ממשה כהן, שרכש את המחסן בזמנו ממר רמי נחמיאס, שהוא זה שזכויותיו רשומות בנסח המקרקעין. ייצגתי את שני הצדדים. כאשר רמי נחמיאס מכר למשה כהן, הוא מכר את המחסן בנפרד משני המחסנים [צ.ל. משרדים – ס.מ.] שמעליו בניגוד לצו רישום הבית המשותף במשרד רישום המקרקעין, ולכן משלב זה לא ניתן היה לרשום את הרוכשים הבאים עד שיתוקן צו רישום הבית המשותף. אני ייצגתי את משה כהן במכירה לעופר שמו, המחצית של ה מחסן, ייצגתי את שניהם, וכן ייצגתי ברכישה בין משה כהן למר יובל כספי, המחצית הנותרת, ולאחר מכן ייצגתי בעסקה של שניהם מכרו יחד לחברת ש.א.י.מ. וגם ייצגתי את שני הצדדים, ובהמשך ש.א.י.מ. מכרה לביכורי העמק, וגם שם ייצגתי את שני הצדדים, ומכאן הכל ידוע" (ע' 35, ש' 4-12)
ומכאן להכרעה במחלוקות העובדתית.
ו.3 – הכרעה במחלוקת העובדתית
52. אני מקבלת את טענת הנתבעת כי בינה לבין חברת ביכורי העמק נכרת הסכ ם במועד לא ידוע במהלך שנת 2015 לרכישת הזכויות במחסן (סעיפים 4-9 וכן 14 לתצהיר מר סאלח אמון , נ/8). גרסה זו נתמכת בתפישת החזקה במחסן על-ידי הנתבעת ביוני 2015 (או לפני כן), מסירת ההמחאות על סך 600,000 ₪ (נספחים ב'1-5 לתצהירו של מר סאלח אמון, נ/8), עדותו של מר שלומי הרוש, מנהל חברת ביכורי העמק, אותה מצאתי מהימנה (ע' 28, ש' 10-12) , כמו גם עדות מר איציק אדרי, מנהל חברת "שיווק החמישה", לפיה שכר את המחסן מחברת ביכורי העמק, ולאחר 3-4 חודשים הודיע לו מר שלומי הרוש כי מכר את המחסן לנתבעת. משכך, החל לשלם דמי שכירות לנתבעת, עד שפשט את הרגל לאחר כשלושה חודשים (סעיפים 4-6 לתצהירו, נ/6 וכן עדותו בעמ' 40, ש' 5-7; וכן ההמחאות בגין דמי השכירות יולי – ספטמבר 2015 שצורפו כ נספח ג' לתצהירו של מר סאלח אמון, נ/8).
53. עוד אני קובעת כי ההסכם בין הנתבעת לבין חברת ביכורי העמק בוטל. אני דוחה את טענת הנתבעת כי הטענה לביטול ההסכם מהווה שינוי חזית, באשר זו נזכרת כבר בתצהירו של מר סאלח אמון, לפיו "לאחר מספר חודשים" (סעיף 16 לתצהירו, נ/8) התברר לו כי על המחסן מוטלים שיעבודים ועיקולים, לרבות השיעבוד לחברת אבשלום, כמו גם חוסר האפשרות להשלים את רישום העסקה (סעיפים 16-18 לתצהיר מר אמון, נ/8). משכך, ט ען מר סאלח אמון בתצהירו, סוכם בינו לבין מר שלומי הרוש, מנהל חברת ביכורי העמק, כי האחרונה תשיב לנתבעת את התמורה ששולמה ולאחר מכן תבוטל העסקה (סעיפים 20-21 לתצהירו, נ/8). כן העיד מר אמון: "4 חודשים לפני הנפילה שלו, אמרתי לו [לשלומי – ס.מ. ] שהמחסן לא עובר ואפילו שמתי חוקר פרטי והם באו לשוק ואף אחד לא הצליח להעביר את המחסן. ידעתי ש-90% קשה להעביר אותו, ואצטרך לשלם כפול כאילו קניתי 2 מחסנים" (ע' ש' 3-6). מכאן כי אין מחלוקת בין הצדדים (ובינם לגבי מר שלומי הרוש) כי בין הנתבעת לבין חברת ביכורי העמק הוסכם על ביטול העסקה. המחלוקת נוגעת לשאלה האם ביטול זה הותנה בפירעון ההמחאות שמסרה חברת ביכורי העמק לנתבעת כנגד התמורה החוזית.
54. לעניין מועד ביטול העסקה ותנאי הביטול, מעדיפה אני את עדותו של מר שלומי הרוש, לפיה בוטלה העסקה בספטמבר 2016, וכי הביטול לא הותנה בתנאים – על פני עדותו של מר סאלח אמון . וכך העיד מר הרוש:
"מכרתי לסאלח את המחסן, בחודש 9, בערך 3,4 חודשים לפני שנפלתי, באתי אליו לשוק במוצאי שבת, אמרתי לו ש .... דיברנו על המחסן, הוא אמר לי שיש לו בעיה ברישום והוא לא מצליח לרשום אותו, ושאין לו בעיה שאני אקח את המחסן, יעביר אותו ייקח את הכסף שלו, מדובר על ה-600,000 ₪, כי ה-200,000 ₪ שרשום שם שנתנו במזומן, הם לא ניתנו לי ביד פיזית אלא ניתנו לחבר משותף. סאלח אמר לי [ש]אין לו בעיה שאני אמכור, יעביר אותו הלאה. הייתי במשא ומתן עם שניים, אחד עם זה שמכר לי אותו ורצה לקנות אותו בחזרה, ושני זה מ.ר. סיכמתי איתו את התנאים ואת הכל, עם מר משה, אמרתי לסאלח שאני מוכר את המחסן למשה והוא אמר לי אין בעיה, תחזיר לי את הכסף ותהיה בריא וזהו. הוא בא אלי שבוע או שבועיים אחרי זה הוא בא לי למשרד שלי בכפר חסידים, הכוונה לסאלח, נתתי לו שיקים של העסק שלי, כביכול החזר תמורה, ופה מבחינתי סיימתי עם סאלח את הסיפור." (ע' 28, ש' 19-29)
ובהמשך:
"ביטלתי את העסקה שלושה חודשים לפני שנפלתי" (ע' 31, ש' 15)
55. ולגבי התניית ביטול העסקה בפירעון ההמחאות שמסר לנתבעת:
"כשנתתי את השיקים לא היה שום דיבור 'אתה תיתן לי את המחסן בחזרה כשהשיקים יפרעו', כי הייתי לקוח של סאלח, מיליונים עברו אצל סאלח, אז לא היה דיבור של אם יפרעו השיקים אז הוא יחזיר לי את המחסן, נכון שהתחייבתי לזה אבל רק אחר כך, אחרי שנפלתי, ביום 19/12 אחרי שנפלתי ואז אמרתי שאחזיר לו דרך השותפות, וניסיתי להציל כסף דרך המשאיות לטובת סאלח.
לשאלת בית המשפט השאלה הייתה לגבי התחייבות ספציפית שהוא יכול להמשיך במחסן עד שהשיקים ייפרעו, [אם] התחייבות כזאת הייתה, אני משיב שלא. לפני שנתתי שיקים הוא בא לקחת שיקים והלך ולא אמרנו כלום, אבל לאחר שנפלתי כן התחייבתי ביום 19/12 לא הייתה לי ברירה, אני לא [א]ישקר, הייתי חייב להתחייב מתוך מצוקה שבאה מהנפילה שלי." (ע' 29, ש' 11-19)
ושוב:
"ביום 19/12 זה כבר היה אחרי שנפלתי, אם אתה זוכר כי גם ניהלתי ביננו שותפות .... אני כבר חתמתי על ההסכם עם מ.ר. חודשיים לפני, לא היה לי דרך לבטל עם מ.ר. את ההסכם כי זה היה לאחר שנפלתי, לא הייתי יכול להגיד לו תן לי את המחסן שלי, סאלח היה איתי בשותפות בחלוקה, ואמרתי דרך זה אני אחזיר לו את החוב שלי, אני לא אקח רווחים." (ע' 29, ש' 3-8)
56. גרסתו של מר שלומי הרוש הייתה עקבית ומפורטת, וכללה פרטים מעבר לאלה שנדרשו (כגון שמר סאלח אמון בא אליו במוצאי שבת) , באופן המחזק את מהימנותה. זאת ועוד, מר שלומי הרוש לא נמנע מהודאה בחובותיו או בחתימתו על המסמך מיום 19.12.2016, אליו אתייחס בהמשך, באופן המחזק את מהימנות עדותו. אני אף מקבלת את עדותו של מר שלומי הרוש כי הוא חסר אינטרסים להעיד לטובת צד זה או אחר, באשר הוא חב לשניהם (ע' 30, ש' 25-27).
57. המועדים אליבא גרסתו של מר שלומי הרוש מתיישבים עם מועד העברת ההמחאות שמסר לנתבעת כנגד ביטול העסקה – 18.10.2016 (10 המחאות על סך 60,000 ₪ כל אחת, מ.פ. מיום 10.1.2017 ובכל עשירי לחודש עוקב, צורפו כנספחים ה'1-10 לכתב ההגנה). יש להניח כי המחאות (מודפסות) אלה הוצאו מספר ימים לאחר שהצדדים הסכימו על ביטול העסקה. משכך, מתיישב מועד הוצאתן עם ביטול ההסכם בסוף חודש ספטמבר 2016. המועדים אליבא גרסתו של מר שלומי הרוש מתיישבים עם המועדים בהם החלו התובעת וחברת ביכורי העמק לנהל משא ומתן – סוף ספטמבר 2016 (נספחים 2 ו-8 לתיק המוצגים מטעם התובעת) . מכל מקום, גם אם בוטל ההסכם שנכרת בין חברת ביכורי העמק לבין הנתבעת רק ביום 18.10.2016, מועד מסירת ההמחאות, אין בכך בכדי לשנות את התוצאה לפיה נכון להיום בפנינו הסכם מכר תקף אחד בלבד.
58. גרסתו של מר שלומי הרוש לגבי הסכם המכר וביטולו מתיישבת עם אופי היחסים בין הצדדים. הן מר שלומי הרוש והן מר סאלח אמון העידו כי בין החברות שבניהולם הועברו מיליונים ללא כל בטוחות או התניות. כך עולה מעדותו של מר שלומי הרוש: "כשנתתי את השיקים לא היה שום דיבור, 'אתה תיתן לי את המחסן בחזרה כשהשיקים יפרעו', כי הייתי לקוח של סאלח, מיליונים עברו אצל סאלח, אז לא היה דיבור של אם ייפרעו השיקים אז הוא יחזיר לי את המחסן ..." (ע' 29, ש' 11-14). כך גם עולה מעדותו של מר סאלח אמון: "אז היה יחסים טובים וזה היה בעל פה. הוא היה קונה ממני מיליון, מיליון וחצי בשוטף" (ע' 46, ש' 1-2), ובהמשך, בתשובה לשאלה מדוע לא נכרת בין הצדדים הסכם: "כי הוא קונה אצלי בשוטף אפילו אין לו ערבות אישית אצלי. אני לא ידעתי שהוא יעשה ככה הוא היה קונה אצלי במיליונים" (ע' 46, ש' 4-5). משכך, היעדר התניה של הסכם הביטול תואמת אף את מערכת היחסים ששררה בין הצדדים אותה עת ואת הנסיבות החיצוניות לכריתת ההסכם.
59. בהקשר אחרון זה אני קובעת כי במועד ביטול ההסכם לא ידעה הנתבעת כי חברת ביכורי העמק עומדת להיקלע לקשיים כספיים. בנקודה זו מסר מר סאלח אמון עדיות סותרות. מחד גיסא העיד מר סאלח אמון כי במועד ביטול ההסכם (ספטמבר/אוקטובר 2016) היו היחסים בין הצדדים טובים ולא חשש מקריסתה של חברת ביכורי העמק. כדבריו: "זה לא נכון, היה לפני, המצב שלו היה טוב, הוא קרא אלי למשרד והוא נתן לי שיקים והכל היה בסדר, אני שמחתי שנפטרתי מהמחסן הזה כי אי אפשר היה לרשום אותו" (ע' 53, ש' 5-8), ובהמשך:"ההסכמות היו לפני שנפלה החברה שלו, עשינו זאת חודשיים לפני" (ע' 53, ש' 20-22). דא עקא, במקום אחר מסר גרסה סותרת:
"אני עצרתי אותו אפילו בשוטף, זה מופיע לי בכרטסת, ארבעה חודשים שלא נתתי לו סחורה, ראיתי שהוא משקר לי, אז שהוא ראה שאני עצרתי אותו בשוטף כי ידעתי שיש בעיה כספית, ואז הוא קרא לי למשרד, ישבנו ואמרתי לו בוא נפתור את הבעיה, הוא אמר לי מה אתה רוצה לפתור ואמרתי לו תחזיר לי את הכסף, הוא אמר לי אין לי מזומן אז הוא פרס לי שיקים." (ע' 48, ש' 10-14)
60. עוד העיד מר סאלח אמון כי באותה פגישה מר שלומי הרוש הפקיד בידיו 300,000 ₪ במזומן (בנוסף להמחאות עתידיות שמסר לו כנגד ביטול ההסכם ולמרות שלדבריו אמר לו מר הרוש כי "אין לו מזומן"). למרות זאת, לא הסכימה הנתבעת לספק לו סחורה. כדברי מר סאלח אמון: "אני מחזיק גם 300,000 ₪ של ביכורי העמק שנפל בחודש וחוץ מהשיקים שהחזיר לי הוא לא קיבל סחורה בהם. הוא נפל. הוא נתן לי אז ערבון בשביל למשוך מהם סחורה, ואני ידעתי שהוא בבעיה ולא רציתי לעבוד איתו בכלל" (ע' 50, ש' 16-19).
61. מבין גרסאות סותרות אלה מעדיפה אני את הראשונה. עיון בכרטסת הנהלת החשבונות של חברת ביכורי העמק אצל הנתבעת (נספח א' לתצהירו של מר סאלח אמון, נ/8), אינו תומך בטענה כי הנתבעת הפסיקה לספק לחברת ביכורי העמק סחורה. בכרטסת רואים חיובים בגין חשבוניות לקוח וזיכויים בגין תשלומים עד סוף נובמבר 2016. אף יש להניח כי לו חשד מר סאלח אמון כי מצבה של חברת ביכורי העמק בכי רע, לא היה מסתפק בקבלת המחאות עתידיות לשנת 2017 ומבקש התחייבות כלשהי (כפי שעשה ביום 19.12.2016), ואולי אף לא מבטל את העסקה אלא מעדיף להשאיר את המחסן, על כל מגרעותיו, בידיו. אף הגרסה לפיה מסירת ההמחאות כנגד התמורה ששולמה בגין המחסן נולדה לשם "פתרון הבעיה" של קשייה הכלכליים של חברת ביכורי העמק אינה מתיישבת עם גרסתו של מר סאלח אמון כי הוא זה שביקש לבטל את העסקה, לאחר שעמד על השעבודים, העיקולים והבעייה הרישומית.
62. לא זו אף זו, אף התנהגות הנתבעת מלמדת על כך שלא ראתה את הסכם המכר כתקף. הנתבעת לא העלתה את ההסכם על הכתב. מעדות עו"ד אושרת יוסף (נ/7), העובדת במשרד עו"ד לאור המייצג את הנתבעת משנת 2015, אף עולה כי הנתבעת לא דיווחה לבאי כוחה על העסקה שכרתה עם חברת ביכורי העמק עד חודש אוגוסט 2016 (סעיף 4 לתצהיר). הנתבעת לא רשמה הערת אזהרה בגין ההסכם ואף לא דיווחה עליו לרשויות המס. הנתבעת אף לא שילמה ארנונה בגין המחסן עד היום (עדות מר סאלח אמון, ע' 45, ש' 22, ש' 27-28; אישור תשלום ארנונה מיום 1.1.2017 שצורף כנספח 16 לתיק המוצגים מטעם התובעת). הנתבעת לא שילמה מע"מ בגין העסקה. מעדותו של מר סאלח אמון עולה כי הנתבעת פוסחת על שתי הסעפים, תוך שביקשה "להשאיר את כל האופציות פתוחות" בשאלת תוקפו של הסכם המכר. תרצה – יהא ההסכם תקף, לא תרצה – יבוטל. לעניין זה לא מן המותר להפנות לעדותו של מר סאלח אמון: "רצינו שיגיעו לוודא שהמחסן עובר הכל כפי שצריך ואז אני אשלם את המע"מ" (ע' 46, ש' 33-34) , דבריו לגבי פירעון השעבוד שרבץ על המחסן לטובת חברת אבשלום: "ידעתי מראש שיש שעבוד משלום שחייב לשלומי, אמרתי למה לשלם כסף סתם ככה כשיש הרבה בעיות במחסן? ... אמרתי לו [לאבשלום – ס.מ.] איך אני יכול לשלם לך אם אני לא יכול להעביר בטאבו?" (ע' 49, ש' 20-23) וכן תשובתו למנהל השוק הסיטונאי כשפנה אליו בבקשה לשלם את דמי האחזקה לאחר שקרסה חברת "שיווק החמישה": "אמרתי לו מה אתה רוצה ממני?" (ע 47, ש' 12) או דבריו לגבי זהות החייב בתשלום ארנונה "... בגלל ששלומי היה רשום הוא היה צריך לטפל בזה והוא לא טיפל בזה" (ע' 45, ש' 24-25).
63. אף לא מצאתי כי יש באישור מיום 19.12.2016 (נספח ה' וסעיפים 22-23 לתצהיר מר אמון, נ/8) בכדי לשנות ממסקנתי זו. ראשית, באישור לא מצוין כי בין הצדדים נכרת הסכם או כי בוטל, כפי שניתן היה לצפות. ממילא לא נרשם בו כי הביטול מותלה בפירעון ההמחאות שמסרה הנתבעת לחברת ביכורי העמק. שנית, באישור עצמו לא נכתב אלא כי חברת ביכורי העמק מסכימה כי הנתבעת תחזיק בנכס עד לפירעון ההמחאות שנמסרו לה – להבדיל מהתניית ביטול ההסכם בפירעון ההמחאות – טענה שונה לחלוטין. דברים אלה תואמים את עדותו של מר סאלח אמון בפני: "היה ביננו הסכם, לחיצת יד, שעד שהוא פורע את השקים שהוא נתן אני לא משלם שכירות ואני מחזיק במחסן" (ע' 50, ש' 25-26). שלישית, במועד מתן האישור, 19.12.2016, ידעו הן מר שלומי הרוש והן מר סאלח אמון כי חברת ביכורי העמק קרסה. במתן האישור ניסה כל אחד מהם להבטיח את זכויותיו או הקטנת חיוביו – בהתאם. בנסיבות אלה אין תוכנו של האישור ראיה לכך כי ההסכמות שהועלו במסגרתו סוכמו עובר לאותו מועד. לעניין זה ראו עדות מר שלומי הרוש : "נכון שהתחייבתי לזה אבל רק אחר כך, אחרי שנפלתי, ביום 19/12 אחרי שנפלתי ואז אמרתי שאחזיר לו דרך השותפות, וניסינו להציל כסף דרך המשאיות לטובת סאלח" (ע' 29, ש' 13-15), ושוב, בהמשך: "לאחר שנפלתי כן התחייבתי ביום 19/12 לא הייתה לי ברירה, אני לא ישקר, הייתי חייב להתחייב מתוך מצוקה שבאה מהנפילה שלי" (ע' 29, ש' 18-19). וכן עדותו של מר סאלח אמון: "כן, אני אמרתי לו תבוא תחתום לי שהוא שלי, אני לא מכחיש זה היה לאחר שהוא נפל, אמרתי לך יש הרבה אמונה בינינו בשוק" (ע' 52, ש' 26-27). ובהמשך:
"המסמך הזה עשינו אותו אחרי שהוא נפל, עשינו את זה כי משה פנה אלי ואמר לי שהמחסן שלו, ואז אני הלכתי לשלומי ואמרתי לו איך אתה עושה את זה? זה מחסן שלי. לאחר מכן חתמנו על המסמך הזה." (ע' 53, ש' 11-13)
64. הראיה היחידה התומכת בגרסתה של הנתבעת לעניין התניית ביטול העסקה בפירעון ההמחאות הנה מסמך שכותרתו "תצהיר" ועליו חתום מר שלומי הרוש (נ/9). במסמך נרשם כי הובהר לו "כי כל זמן שלא הושב מלוא הסכום אשר שולם על ידי הנתבעת בתום לב, תהא עסקת המכר שנכרתה בין הצדדים, שרירה וקיימת, וכי החזקה בנכס תיוותר בידי הנתבעת אשר תמשיך לנהוג בו כמנהג בעלים וזאת על אף הקושי ברישום הזכויות" (סעיף 7 לנ/9). עוד נכתב כי "בשיחה שערכתי עם נציגי התובעת הבהרתי כי תנאי לסיכום שלי עם חברת מייל אל בע"מ הוא העברת סך של 400,000 ₪ לנתבעת היא חברת א.מ. סיטונאו ת אמון בע"מ עם העברת הבעלות בנכס וכל זאת בכפוף לסגירת כרטסת במ.ר. סיטונאות פירוק וירקות" (סעיף 9 לנ/9). חתימת מר שלומי הרוש על המסמך לא אושרה על-ידי עורך דין. המסמך אף לא הוגש כתצהיר אלא צורף כנספח ו' לתצהירו של מר סאלח אמון, נ/8. מר שלומי הרוש זומן למתן עדות על-ידי הנתבעת והעיד בחקירה ראשית ונגדית. נסיבות חתימתו של מר שלומי הרוש על המסמך לא הובהרו, כמו גם מועד חתימתו – הגם שמנוסחו ברור כי נחתם לאחר הגשת התביעה, 6.2.2017 (שכן התובעת מתוארת במסגרתו כ"תובעת"). אף לא ברור מי ערך אותו. כשנשאלה מי ערך את המסמך, העידה עו"ד אושרית כהן כי אינה זוכרת (ע' 44, ש' 17-19). בעדותו לא התכחש מר שלומי הרוש לחתימתו על המסמך (ע' 27, ש' 14-16) , הגם שהסביר את נסיבות חתימתו עליו. בנסיבות אלה, אני מעדיפה את עדותו של מר הרוש בפניי על פני המסמך, נ/9.
65. משכך, אני קובעת כי בחודש ספטמבר 2016 ולחלופין בחודש אוקטובר 2016, בוטל ההסכם שנכרת בין הנתבעת לבין חברת ביכורי העמק. הביטול לא הותנה בפירעון ההמחאות שמסרה חברת ביכורי העמק לנתבעת.
66. לאחר ביטול ההסכם שנכרת בין חברת ביכורי העמק לבין הנתבעת, התקשרה חברת ביכורי העמק עם התובעת בהסכם מכר מיום 9.10.2016. התובעת הודיעה על העסקה לשוק הסיטונאי, הצהירה על העסקה לרשויות המס וכן הגישה לרשם המקרקעין בקשה לרישום הערת אזהרה במהלך חודש נובמבר 2016.
67. במחצית הראשונה של חודש דצמבר 2016 חוללה בהיעדר פירעון המחאה שנתנה חברת ביכורי העמק לחברת מ.ר., לפירעון הלוואה של כ-5 מש"ח שנתנה חברת מ.ר. לחברת ביכורי העמק (עדות מר שלומי הרוש, ע' 30, ש' 19). יצוין כי מר משה אלגרבלי, הבעלים של התובעת, הנו מנהל חברת מ.ר. (עדות מר אלגרבלי, ע' 8, ש' 22-23, 29; ע' 9, ש' 6-11). בעקבות כך הגישה חברת מ.ר. ביום 15.12.2016 כנגד מר שלומי הרוש, ביכורי העמק וגב' רעות הרוש, בקשה לסעד זמני שעניינו מימוש זכויות המשיבים בנחלתם בכפר חסידים (ההחלטה מיום 15.12.2016 הוגשה כמוצג נ/4). משכך, אני קובעת כי מאמצע דצמבר 2016, לכל המאוחר, ידעה התובעת כי חברת ביכורי העמק קרסה או עומדת לקרוס.
68. קשה יותר ההכרעה בשאלה מתי ידעה הנתבעת על קריסתה של חברת ביכורי העמק, אולם מעדותו של מר סאלח אמון עולה כי היה זה לפני 19.12.2016. גם מעיון בכרטסת הלקוח של חברת ביכורי העמק אצל הנתבעת (נספח א' לתצהיר מר סאלח אמון, נ/8), עולה כי בסוף נובמבר ותחילת דצמבר החלו המחאות של חברת ביכורי העמק לחזור בהיעדר פירעון.
69. נקודה אחרונה אליה אידרש הנה המועד בו ידעו הצדדים זה על העסקה שנכרתה עם רעהו. לעניין זה העיד מר משה אלגרבלי, מנהל התובעת, כי לפני שהתקשר בהסכם עם חברת ביכורי העמק מסר לו מר שלומי הרוש כי הנתבעת מחזיקה במחסן בשכירות ללא הסכם – ולפיכך לא פנה לנתבעת (ע' 11, ש' 7-8, ש' 10-11). עוד העיד מר אלגרבלי כי מר שלומי הרוש אמר לו כי הנתבעת עוזבת את המחסן בסוף השנה (ע' 11, ש' 26-27). עדות זו מתיישבת עם הצהרת המוכרת, חברת ביכורי העמק, במסגרת ההסכם, כי המחסן מושכר לנתבעת עד יום 31.12.2016, מועד בו תועבר החזקה בו לידי התובעת, וכי חברת ביכורי העמק מעבירה לתובעת את מלוא זכויותיה בנכס כשהיא נקיה מכל חוב או שעבוד או זכות צד ג' למעט זכות השכירות של הנתבעת (ה"הואילים" הרביעי והחמישי, ע' 2 להסכם). בסעיף 4.5 להסכם הצהירה התובעת "כי היא מודעת לכך שהנכס מושכר כיום לצד ג' – חברה בשם א. אמון בע"מ בשכירות שאיננה מוגנת וזאת עד לתאריך 31.12.16. הקונה מצהירה כי עם תשלום מלוא התמורה במועד הנ"ל היא תקבל את החזקה על הנכס ותהא זכאית לקבלת דמי השכירות החודשיים בנכס מאת השוכרת". עדות זו מתיישבת אף עם תכתובת שהוחלפה בין ב"כ הצדדים עובר לחתימה על הסכם המכר (נספח 8 לתיק המוצגים מטעם התובעת). במייל מיום 29.09.2016 שאל עו"ד בר עוז, ב"כ התובעת דאז, את עו"ד שלומי כהן, ב"כ חברת ביכורי העמק דאז, "2. לעניין השוכר המצוי בנכס, נאמר למר אלגרבלי שהשכירות הנה עד סוף ש"ז ו לא עד סוף 2017 ...." , והתשובה מיום 7.10.2016 "את עניין השוכרים בנכס נסגור כבר במועד הפגישה ...". בפועל, תוקן ההסכם כפי שפורט לעיל. לטענת מר משה אלגרבלי, המועד הראשון בו נודע לו על טענת הנתבעת כי התקשרה עם חברת ביכורי העמק בהסכם מכר הנו עם קבלת מכתבה מיום 28.12.2016 (ע' 11, ש' 28-35).
70. מעדות מר סאלח אמון עולה כי מנהל התובעת פנה אליו (ככל הנראה במהלך דצמבר 2016) ואמר לו שקנה את המחסן, ואז השיב לו מר סאלח אמון כי הוא זה שרכש את המחסן (ע' 49, ש' 31-34). אחרי חילופי דברים אלה הוציאה התובעת לנתבעת את המכתב מיום 27.12.2016. גרסה זו נראית לי סבירה, ומשכך אני קובעת כי התובעת ידעה על ההסכם שנכרת בין חברת ביכורי העמק לבין הנתבעת באמצע דצמבר 2016 או סמוך לכך. כך גם הנתבעת. לעניין זה ראו עדותו של מר סאלח אמון כשנשאל לגבי האישור מיום 19.12.2016: "... עשינו את זה כי משה פנה אלי ואמר לי שהמחסן שלו, ואז אני הלכתי לשלומי ואמרתי לו איך אתה עושה את זה? זה מחסן שלי. לאחר מכן חתמנו על המסמך הזה" (ע' 53, ש' 11-13). מעדותו של מר שלומי הרוש עולה כי הנתבעת ידעה על ההסכם שנכרת בין חברת ביכורי העמק לבין התובעת כבר בספטמבר – אוקטובר 2016 (ע' 28, ש' 24-29).
71. מורם מהאמור עד כה, כי ההסכם שנכרת בין הנתבעת לבין חברת ביכורי העמק בוטל בספטמבר 2016, לפני שנכרת ההסכם בין התובעת לבין חברת ביכורי העמק – 9.10.2016 . לחלופין בוטל ההסכם שנכרת בין הנתבעת לבין חברת ביכורי העמק עם העברת ההמחאות ביום 18.10.2016 – לאחר שנכרת ההסכם בין התובעת לבין חברת ביכורי העמק. בכל מקרה, הביטול לא הותנה בפירעון ההמחאות ולפיכך אין תוקף להסכם. למעלה מן הדרוש אוסיף כי אף לו הייתי מקבלת את טענת הנתבעת כי ביטול ההסכם הותנה בהשבת התמורה ששילמה הנתבעת לחברת ביכורי העמק, כלל לא ברור כי תנאי זה לא מולא. כעולה מעדות מר סאלח אמון, עם מסירת ההמחאות ביום 18.10.2016, מסר לו מר שלומי הרוש 300,000 ₪ במזומן על מנת שיוכל "למשוך סחורה". בפועל, לדבריו, לא איפשרה הנתבעת לחברת ביכורי העמק למשוך סחורה, שכן חשה כי מצבה הכלכלי רעוע, והסכום נשאר בידיו. כאמור, עדות זו אינה מתיישבת עם הכרטסת, נספח א' לתצהירו. זאת ועוד. לאחר שקרסה חברת ביכורי העמק, פעלה בשותפות עם הנתבעת למשך כשלושה חודשים. כעולה מעדותו של מר שלומי הרוש, ביקש במסגרת שותפות זו להשיב את חובו לנתבעת. בעדותו העיד מר שלומי הרוש, ועדות זו מקובלת עליי, כי הצדדים טרם ערכו התחשבנות ביחס לתקופה זו בה הפעילה חברת ביכורי העמק את "קו החלוקה" שלה באמצעות הנתבעת (ע' 31, ש' 22-33). משכך, לא ברור כלל שחברת ביכורי העמק לא השיבה את התמורה או רובה והתמלא התנאי לביטול ההסכם – אף לו היה כזה.
72. משבוטל ההסכם שנכרת בין חברת ביכורי העמק לבין הנתבעת עובר למועד כריתת ההסכם בין התובעת לבין חברת ביכורי העמק (או אף אחריו) , מתייתר הצורך בדיון בטענות הצדדים לגבי עסקאות נוגדות או תחולת דרישת הכתב על העסקות. לעניין זה ראו נ' כהן 'ביטול חוזה והשפעתו על עיסקאות במקרקעין בלתי רשומים' הפרקליט לה (תשמ"ג-תשמ"ד) 307, בע' 310:
"ההנחה המובלעת בסעיפים אלה [סעיף 9 לחוק המקרקעין וסעיף 12 לחוק המיטלטלין, התשל"א-1971 – ס.מ.] היא כי ההתחייבות עם הקונה הראשון היא תקפה ואכיפה, שהרי אם אינה תקפה ואכיפה, כלל לא מתעוררת שאלת התחרות, ולכל היותר יוכל הקונה הראשון לפנות כלפי המוכר (ואולי אף כלפי הקונה השני) בתביעות כספיות. כך, למשל, אם ביטל המוכר את חוזהו עם הקונה הראשון בשל הפרה של הקונה, עיקר המוכר את זכותו של הקונה ושלל קיומה של תחרות בין שני הקונים. זכותו של הקונה השני תגבר, לא בשל היותה עדיפה, אלא משום שהיא היחידה הקיימת. וכן – אם זכותו של הקונה הראשון אינה ניתנת לאכיפה, היא יוצאת מהתחרות, שהרי זו נוצרת כאשר כל אח ת מן הזכויות תובעת הגשמתה בעין."
73. למעלה מן הדרוש ולמען הזהירות אדון גם בתוצאה המתחייבת מקום בו הותנה ביטול ההסכם בפירעון ההמחאות שמסרה חברת ביכורי העמק לנתבעת ביום 18.10.2016. בהקשר זה טוענת התובעת כי ההסכם בין הנתבעת לבין חברת ביכורי העמק בטל נוכח הוראות סעיף 8 לחוק המקרקעין. מנגד טוענת הנתבעת כי העסקה שנערכה עמה עדיפה נוכח הוראות סעיף 9 לחוק המקרקעין. בטרם הדיון בשאלה אם עומדת העסקה שנכרתה בין חברת ביכורי העמק לבין הנתבעת בדרישת הכתב הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין מתעוררת שאלה מקדמית, והיא, האם חל על עסקה זו סעיף 8 לחוק המקרקעין. התשובה לשאלה זו תלויה בסיווג העסקה, האם כעסקה במקרקעין, עסקה ביחס למקרקעין, עסקה אובליגטורית או המחאת זכות במקרקעין. לשאלה זו אפנה כעת.
ו.4 - סיווג העסקות
74. עסקה במקרקעין מוגדרת בסעיף 6 לחוק המקרקעין כ"הקנייה של בעלות או של זכות אחרת במקרקעין לפי רצון המקנה, למעט הורשה על פי צוואה". סעיף 7 לחוק המקרקעין מוסיף וקובע כי עסקה במקרקעין טעונה רישום (סעיף 7(א) לחוק המקרקעין) וכי עסקה שלא נגמרה ברישום רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה (סעיף 7(ב) לחוק המקרקעין). סעיף 8 לחוק המקרקעין, שעניינו "צורתה של התחייבות" קובע כי "התחייבות לעשות עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב". עסקה במקרקעין בה עוסק סעיף 6 לחוק המקרקעין היא זכות קניינית בלבד (ע"א 91/77 ביקסר נ' "עמידר" החברה הלאומית לשיכון עולים בע"מ, פ''ד לב(1) 73 (להלן: "פסק הדין בעניין עמידר" ; א' רייכמן 'הערת האזהרה – מהות, יצירה והגנה כנגד עסקאות נוגדות' עיוני משפט י (תשמ"ד-תשמ"ה) 297 , ע' 317).
75. בפסק הדין בעניין עמידר השאיר בית המשפט ב"צריך עיון" את השאלה האם דרישת הכתב הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין חלה רק על העברת זכות קניינית במקרקעין או שמא היא חלה גם על העברת זכות אובליגטורית בלבד (או עסקה ביחס למקרקעין). אולם בפסיקה מאוחרת יותר קבע בית המשפט העליון כי משמדובר בהמחאת זכות במקרקעין – לא חלה דרישת הכתב הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין (כב' השופט א' חלימה ב עא 371/85 חיים פיליפ נ' שלום רוזנברג, פ''ד מב(1) 584); סעיף 10 לפסק הדין בע"א 6529/96‏ טקסטיל ריינס בע"מ נ' רייך, פ''ד נג(2) 218, שם דובר בזכויות הרשומות בספרי רשות מקרקעי ישראל בלבד, והאסמכתאות שם; יהושע וייסמן, דיני קניין – חלק כללי, המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי ומיכאל סאקר, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים, התשנ"ג-1993, בע' 52, ה.ש. 2 והאסמכתאות המובאות שם; רעא 4890/15 ‏ ‏אהרן אלוש נ' עירית טבריה (31.12.2015) ).
76. להלכה הנוהגת היום, על כל קשייה, ראו פסק הדין בע"א 7424/15, ע"א 8378/15 עאדל חליליה נ' בנאת נזיה מוחמד (יורשי המנוח מוחמד וחיד) (11.9.2017):
"נקודה נוספת הנדרשת לענייננו נוגעת להבחנה המקובלת בין עסקאות שעניינן בהעברת זכויות קנייניות במקרקעין לבין עסקאות בזכויות אובליגטוריות, בהן מועברת הזכות החוזית שיש למוכר כלפי בעל המקרקעין (ע"א 842/79 נס נ' גולדה, פ"ד לו(1) 204, 218 (1981); ע"א 6529/96 טקסטיל ריינס בע"מ נ' רייך, פ"ד נג(2) 218, 227-226 (1999) (להלן: עניין טקסטיל ריינס); ע"א 6439/99‏ ‏'טפחות' בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' פרח , פ"ד נח(2) 106, 117 (2003)). .... בהקשר של דרישת הכתב נקבע כי בעוד התחייבות להעברת זכות קניינית או התחייבות להעברת זכות קניינית עתידית במקרקעין טעונה מסמך כתוב, המחאת זכות חוזית-אובליגטורית אינה כפופה לדרישה זו (ע"א 514/76 חשש נ' דמארי, פ"ד לא(2) 505, 516-515 (1977); ע"א 274/79 חורי נ' כנען, פ"ד לה(3) 337, 347 (1981) (להלן: הלכת חורי); ע"א 371/85 פיליפ נ' רוזנברג, פ"ד מב(1) 584, 590 (1988); עניין אלוש, פסקה 6; דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך א 422 (1991)).
....
כפי שצויין לעיל, בפסיקה מוכרת הבחנה בין עסקה להעברת זכות רשומה במקרקעין לבין העברת זכות שטרם נרשמה או לא ניתנת לרישום. הדעה המקובלת היא שעסקה בזכות מהסוג השני הינה התחייבות להעביר זכות חוזית במקרקעין, כאשר בשונה מהעברת זכות קניינית או התחייבות להעברת זכות קניינית, המחאת זכות חוזית אינה כפופה לסעיף 8 לחוק ולדרישת הכתב.
יישומה הפרקטי של ההבחנה אינו נקי מקשיים ומשליך על הדיון בדרישת הכתב. כך למשל הובעה הדעה כי 'הציבור הרחב אינו מבחין באופן מעשי בדקות המשפטית שבין התחייבות לעשות עסקה במקרקעין לבין עסקת המחאה או התחייבות להמחות', ומייחס להן את אותה חשיבות כלכלית ורגשית מיוחדת, בעטיה קמה מלכתחילה דרישת הכתב (משה גלברד 'דרישת הכתב בחוזים להעברת זכות במקרקעין על-פי הצעת הקודקס האזרחי: בחינה ביקורתית' קרית המשפט ו ' 231, 239 (תשס"ו)). כמו כן, ניתן לומר כי יעודן האמיתי של שתי העסקאות הוא הקניית זכויות במקרקעין, וכאשר עסקינן בסכסוך שהינו קנייני במהותו, בחינתו באספקלריה של המחאת חיובים הינה מלאכותית (לביקורת ברוח זו ראו מאמריה של נילי כהן צורת החוזה, בעמ' 410 ו-'ביטול חוזה והשפעתו על עיסקאות במקרקעין בלתי רשומים' הפרקליט ספר היובל 307, 315-314 (תשנ"ד)). אף לא למותר לציין בהקשר זה את סעיף 597 להצעת חוק דיני ממונות, התשע"א-2011 (ה"ח הממשלה 744) הקובע כי 'התחייבות לעשיית עסקה במקרקעין, וכן המחאה של זכות לקבלת זכות במקרקעין והתחייבות להמחאה כאמור, טעונות כתב המשקף את גמירת דעתם של הצדדים להתקשר בחוזה'. עינינו הרואות כי גם המחוקק התכוון לצמצם את ההבחנה בין סוגי העסקאות, בשל 'הדמיון הכלכלי' שביניהן (דברי ההסבר להצעת חוק דיני ממונות, התשע"א-2011, ה"ח הממשלה 595, 944). גם לדידי החלת דרישת הכתב על שני סוגי העסקאות תגשים בצורה מלאה יותר את מטרתה, וייתכן כי הגיעה העת להרהר אחר גישת הפסיקה בעניין זה.
מכל מקום, הגישה הנוהגת כיום רואה בעסקה מהסוג שבפנינו, בה זכותו של המוכר מקורה בהסכם מול מנהל המקרקעין, כעסקה להמחאת זכות חוזית (עניין טקסטיל ריינס, עמ' 228-227; יהושע ויסמן דיני קניין: חלק כללי 44 (1993)). בהתאם לגישה זו, העדר מסמך העונה לדרישת סעיף 8 אינו שולל את קיום העסקה וניתן להורות על אכיפתה. אף אי הדיווח של העסקה לרשויות המס אינו מחייב תוצאה של ביטול והשבה (וראו למשל ע"א 4305/10 אילן נ' לוי (‏9.5.2012)). בנוסף, וכפי שציין בית משפט קמא, אפילו היינו רואים את העסקה בחלקה 20 כעסקת מקרקעין לכל דבר ועניין, הרי שענייננו ב 'מעשה עשוי' הנופל לסוג של המקרים המפורטים בפסק דיני בעניין שם טוב. "
77. הזכויות במחסן טרם נרשמו על שם חברת ביכורי העמק ואף אינן ניתנות לרישום עד אם יתוקן צו הבית המשותף באופן שיפריד בין המחסן לבין המשרדים המהוו ים ככל הנראה חלק מתת החלקה – בשים לב להוראות סעיף 13 לחוק המקרקעין . משכך, ההסכמים שכרתה חברת ביכורי העמק עם התובעת ועם הנתבעת הם התחייבויות להעברת זכות אובליגטורית בלבד. על הסכמים אלה לא חלה דרישת הכתב הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין, ולפיכך אין בהיעדר הסכם בכתב בין הנתבעת לבין חברת ביכורי העמק בכדי לכרסם בתוקף ההסכם. בנסיבות אלה מתייתר הצורך לדון בשאלה האם עומדת העסקה שנכרתה בין חברת ביכורי העמק לבין הנתבעת עומדת בדרישת הכתב הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין. למען השלמת התמונה, אדון גם בשאלה זו.
ו.5 - דרישת הכתב
78. סעיף 8 לחוק המקרקעין קובע כי התחייבות לעשות עסקה במקרקעין מחייבת מסמך בכתב. כפי שנקבע לא אחת, דרישת הכתב הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין היא דרישה קונסטיטוטיבית - להבדיל מדרישת הכתב בסעיף 80 לחוק הפרוצידורה העות'מאנית ( לעניין זה ראו: ע"א 2110/09 ‏ עלי סלים קדור נ' פהים דקסה (20.9.2012)). באין כתב אין התחייבות ( לעניין זה ראו: (ע"א 726/71 גרוסמן את ק.ב.ק. ואח' נגד בידרמן ואח', פ"ד כו (2) 781; סעיף 18 לפסק הדין בע"א 8234/09 ‏ לילי שם טוב נגד כדורי פרץ, פ''ד סד(3) 60 והאסמכתאות המובאות שם (להלן: "פרשת לילי שם טוב"); ע"א 7424/15, ע"א 8378/15 עאדל חליליה נ' בנאת נזיה מוחמד (יורשי המנוח מוחמד וחיד) (11.9.2017) (להלן: "פרשת עאדל חליליה")).
79. במהלך השנים רוככה דרישת הכתב שבסעיף 8 לחוק המקרקעין. כך נקבע, בין השאר, כי "החתימה על גבי המסמך איננה מהווה תנאי לעמידתו של המסמך במבחנו של סעיף 8 לחוק המקרקעין" (ע"א 692/86 יעקב בוטקובסקי ושות' - חברה לייבוא ושיווק בע"מ נגד אליהו גת, מד(1) 057 (1989); הפ (ת"א) 46707-09-16‏ ‏ באוהאוס בע"מ נגד יוסף גלעדי (15.6.2017) והאסמכתאות המובאות שם). עוד נקבע כי מעבר להשלמה על פי הוראות הדין (כגון בעניין זהות הנושא בתשלומי המיסים השונים), ניתן להסתמך על ראיות משניות לצורך הוכחת פרטים חסרים בהסכם המכר (ע"א 7119/08 ‏ ‏ עזרי חיימי נגד ליאת שמיר (6.9.2010), כן ראו: ע"א 5559/91‏ ק. צ. מפעלי גז ואנרגיה (1982) בע"מ‎ ‎נגד מקסימה המרכז להפרדת אויר ‏בע"מ, פ''ד מז (2) 642);ע"א 5511/06 ‏ ‏ יעקב (ג'קי) אמינוף נגד א. לוי השקעות ובנין בע"מ (10.12.2008) ).
80. בפסק הדין בעניין לילי שם טוב עמדה כב' השופטת (כתארה אז) א' חיות על "ריכוך" דרישת הכתב הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין במטרה למנוע ממנה לשמש אמתלה בידי צד המבקש להתחמק בחוסר תום לב מהתחייבות שנקשרה בעל פה. כפי שתואר, פינתה הגישה הנוקשה מקומה לכלל גמיש שיש בו איזון בין פורמליזם לשיקול דעת שיפוטי, עד לפסק הדין בעניין קלמר בו ניתן תוקף לעסקה למרות היעדר מסמך כתוב כלשהו (סעיפים 18-20 לפסק הדין). עוד ציינה כב' השופטת א' חיות כי מאז שנפסקה הלכת קלמר, יושמה בעיקר בפסיקתם של בתי המשפט המחוזיים, בעוד בית המשפט העליון, אף שלא סטה מההלכה, לא מצא ממועד פסיקתה בשנת 1996 מקרה מתאים ליישומה (סעיף 21 לפסק הדין). בפסק הדין בעניין לילי שם טוב מצא בית המשפט העליון כי "זעקת ההגינות" העולה מהעובדות מצדיקה מתן תוקף משפטי לעסקה חרף היעדר מסמך כתוב כדרישת סעיף 8 לחוק המקרקעין (סעיף 22 לפסק הדין). עוד, בפסק הדין בעניין לילי שם טוב, הבחין כב' השופט י' עמית בין המצבים השונים בהם מתעוררת דרישת הכתב הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין ונפקות היעדר מסמך בכתב בכל אחד מהם כדלקמן:
"בבואנו לדון בדרישת הכתב במקרקעין, יש להבחין בין שלושה סוגי מצבים:
א. הסוג הראשון: דרישת הכתב במסגרת תביעה בה מתעוררת שאלת תוקפו של ההסכם שנערך בין הצדדים (על פי רוב במסגרת תובענה לאכיפת ההסכם).
זה סוג המקרים בו הרבתה הפסיקה לעסוק, ובמסגרתו התפתחה 'התורה המרככת', כפי שנסקר בהרחבה על ידי חברתי בפסק דינה. במסגרת זו ניתן להצביע על 'שלב הריכוך הראשון' בו הסתפקה הפסיקה בכמות המינימאלית ההכרחית של פרטים בחוזה, ועל 'שלב הריכוך השני' בו אפשרה הפסיקה להוכיח תוכנן של הסכמות שהושגו מחוץ לגבולותיו של המסמך הכתוב, תוך שימוש בראיות חיצוניות למסמך (משה גלברד 'דרישת הכתב בחוזים להעברת זכות במקרקעין על פי הקודקס האזרחי: בחינה ביקורתית' קרית המשפט ו 231, 248 (תשס"ו) (להלן: גלברד)).
ב. הסוג השני: דרישת הכתב לצורך הוכחת עסקת מקרקעין שכבר בוצעה מבלי שנערך הסכם בכתב.
לסוג זה של מקרים משתייכים הלכת קלמר נ' גיא, המקרה שבפנינו וכן שורת פסקי הדין המחוזיים הנזכרים בסעיף 21 לפסק דינה של חברתי (למעט פסק דינו של כב' השופט סוקול בת"א (חי) 8054-06-09 קמפאניה נ' חוה (לא פורסם, 26.3.2010)). לסוג זה של מקרים מתייחס סעיף 121 לתזכיר חוק דיני ממונות, התשס"ו-2006 הקובע כי 'נקבע בדין או בחוזה כי צורה מסוימת של החוזה היא תנאי לתוקפו, ותנאי זה לא קוים, אך החוזה קוים במלואו או בחלקו המהותי, יראו את דרישת הצורה כאילו קוימה'. לטעמי, אין מדובר ב'שלב ריכוך שלישי' של דרישת הכתב, אלא בהכרה של המשפט ב 'מעשה עשוי', כאשר הביצוע בפועל של החוזה או של חלקו המהותי, מחליף את דרישת הכתב (גלברד, עמ' 254).
על מנת להדגים את ההבחנה בין שני סוגי המקרים, נניח כי כדורי היה עותר בשנת 1988 לבית המשפט בתביעה לאכוף הסכמה בעל פה בינו לבין סמי ולילי. מן הסתם, התביעה הייתה נדחית לאור דרישת הכתב בסעיף 8 לחוק המקרקעין. אך משבוצעה העסקה, הבניין עומד על תילו מזה שנים, וכדורי נהג מנהג בעלים בדירה לאורך שנים בכך שהשכיר אותה לצדדים שלישיים וגבה דמי שכירות, הרי שמדובר ב'מעשה עשוי', שאז נכנסת לפעולה 'זעקת ההגינות'.
ג. הסוג השלישי: דרישת הכתב לצורך הוכחת עסקת מקרקעין שכבר בוצעה לאחר שנערך הסכם בכתב, אך ההסכם אינו ברשות בעל הדין.
סוג זה של מקרים עניינו במישור הראייתי בלבד. הלכה פסוקה היא כי ניתן להוכיח בראיות משניות את קיומו ותוכנו של מסמך בכתב שאבד או הושמד, או שאין בידי בעל הדין אפשרות להציגו מסיבות שונות שאינן בשליטתו, גם מקום בו דרישת הכתב היא מהותית (ראו ע"א 7119/08 חיימי נ' שמיר (לא פורסם, 6.9.2010) פסקה 9 והאסמכתאות שם).
ענייננו נופל, כאמור, לסוג השני של המקרים, בבחינת 'מעשה עשוי' המחליף את דרישת הכתב. "
(לעניין זה ראו גם פסק דינו של כב' השופט י' עמית בפרשת עאדל חליליה)
ומכאן לענייננו.
81. יישום המצבים השונים שנמנו לעיל על ההסכם שנכרת בין חברת ביכורי העמק לבין הנתבעת מוביל למסקנה כי מדובר במצב מהסוג הראשון. איני סבורה כי בנסיבות העניין ניתן לומר כי מדובר ב"מעשה עשוי" או כי ההסכם קויים במלואו או בחלקו המהותי , למרות העברת התמורה או חלקה ותפישת החזקה במחסן על-ידי הנתבעת, וזאת מכל אחד מהטעמים הבאים:
א. התקופה מכריתת ההסכם עד ביטולו קצרה יחסית;
ב. מתצהירו של מר סאלח אמון עולה כי אין בהכרח קשר בין תפישת החזקה במחסן על-ידי הנתבעת לבין ההסכם שנכרת בין הצדדים, באשר לדבריו קיבלה הנתבעת חזקה במחסן עובר להסכם, במסגרת " מערכת יחסים עסקית מורכבת" שהתנהלה בין הצדדים (סעיפים 4-6 לתצהירו);
ג. למרות שלטענת הנתבעת הוסכמה תמורה בסך 800,000 ₪ (מתוכה הועברו המחאות על סך 600,000 ₪ לנתבעת), מעדותו של מר סאלח אמון עולה ספק אף בנקודה זו, באשר לא ברור כלל אם ידע על השעבוד שהוטל על המחסן לטובת חברת אבשלום עובר להסכמה על התמורה או האם התמורה כללה הסרת שעבוד זה (כך שהתמורה "נטו" לחברת ביכורי העמק הנה 300,000 ₪ בלבד). לעניין זה העיד מר סאלח עבוד בתצהירו כי רק לאחר כריתת ההסכם במהלך שנת 2015, במסגרת בירורים שונים שערך, נודע לו במהלך חודש אוגוסט 2016 או סמוך לכך על "עיקולים ושעבודים", לרבות השעבוד לחברת אבשלום בסך 500,000 ₪ (סעיף 18 לתצהירו , נ/8). בעדותו, מסר מר סאלח אמון גרסה הפוכה ("ידעתי מראש שיש שעבוד משלום שחייב לשלומי, אמרתי למה לשלם כסף סתם ככה כשיש הרבה בעיות במחסן? .... אמרתי לו איך אני יכול לשלם לך אם אני לא יכול להעביר בטאבו?" (ע' 49, ש' 20-23). כשנשאל אם התמורה המוסכמת הייתה למעשה 1.3 מש"ח השיב: "זה לא היה מדובר כך , זה היה ששלומי ישלם לאבשלום" (ע' 49, ש' 26-27). מר שלומי הרוש לא נשאל על נקודה זו וממילא לא אישר כי התמורה המוסכמת הייתה 300,000 ₪ בלבד. בין אם כך ובין אם כך, לא ברור כלל כי הצדדים הגיעו לגמירות דעת בכל הנוגע לתמורה;
ד. כפי שצוין קודם, ההסכם לא הועלה לכתב, לא דווח לב"כ הנתבעת, לא דווח לרשויות המס, לא נרשמה הערת אזהרה, הנתבעת לא שילמה מע"מ בגין העסקה אף לא שילמה ארנונה בגין החזקה במחסן ואף לא דיווחה על ההסכם למינהלת השוק הסיטונאי;
ה. ההסכם נערך בטרם בצעה הנתבעת בדיקות כלשהן. אין ליתן להעברת התמורה משקל יתר בשים לב לכך שמדובר בצדדים קרובים שמתנהלת ביניהם מערכת יחסים עסקית במסגרתה הועברו סכומי כסף גבוהים מאד בין הצדדים. על כך שלא מדובר ב"מעשה עשוי" מלמדת אף עובדת ביטול ההסכם, כשנה לאחר כריתתו, בעל פה, ותוך הסכמה על השבת התמורה בלבד;
ו. הנתבעת אף לא הצביעה על הסתמכות כלשהי על הסכם זה.
82. כפי שקבעתי, הנתבעת פסחה על שתי הסעפים, מבלי להתחייב להסכם או ביטולו. משמדובר במצב מהסוג הראשון, יש לבחון את ההסכם לאור ההלכות שריככו את דרישת הכתב. בהיעדר הסכם בכתב , מסויימות, פירוט של התנאים המוסכמים הבסיסיים לא בכתב ואף לא במסמכים חיצוניים - לא עומדת העסקה בדרישות סעיף 8 לחוק המקרקעין, אף לא אלה המרוככות.
סיכומה של נקודה זו: ההסכם שנכרת בין חברת ביכורי העמק לבין הנתבעת אינה עומדת בדרישת הכתב הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין. יחד עם זאת, נוכח ההלכה הנוהגת היום ביחס לדרישה זו, הגם שניכרים בה בקיעים, לא חלה הדרישה על העסקה.
ו.6 - עסקאות נוגדות
83. טוענת הנתבעת כי ההסכם שכרתה חברת ביכורי העמק עמה זוכה לעדיפות נוכח הוראות סעיף 9 לחוק המקרקעין. סעיף 9 לחוק המקרקעין שכותרתו "עסקאות נוגדות" קובע כדלקמן:
"התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום - לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום- לב - זכותו עדיפה."
84. שאלה ראשונה מתבקשת הינה האם חל סעיף 9 לחוק המקרקעין על עסקה בזכויות אובליגטוריות. סעיף 9 לחוק המקרקעין עוסק ב"עסקה במקרקעין", אשר כפי שראינו פורשה – בהקשר לסעיפים 6-8 לחוק המקרקעין, כעסקה להקניית זכויות קנייניות. ואולם, בכל הנוגע לסעיף 9 לחוק המקרקעין נקבע זה מכבר כי ס עיף 9 לחוק המקרקעין מהווה אכסניה לזכויות "מעין קנייניות", או "זכויות שביושר נוסח ישראל" (ע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נגד מזל אהרונוב, פ"ד נג (4) 199, בעמ' 215-216). כך אף נקבע במפורש בפסק הדין בעניין גנז (ע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2) 385, 395):
"תחולתו של סעיף 9 לחוק המקרקעין נקבעת על פי פירושה של ההתחייבות שנטל על עצמו המתחייב. לעניין זה, אין כל חשיבות לשאלה אם בשעת יצירת ההתחייבות היה אותו אדם בעל זכות במקרקעין, אם לאו. תחולתו של סעיף 9 לחוק המקרקעין נקבעת על פי מובנה של התחייבותו ולא על פי היקף זכויותיו."
(לעניין זה ראו גם פסקה כ"ג לפסק הדין בעא 4836/06 ‏ עזבון המנוח סאלח יוסף חמוד ז"ל נ' כמאל חוסיין חרב (13.7.2008); סעיף 36 לפסק דינה של כב' השופטת ד' ברק-ארז ב עא 8559/15 סלימאן עבאסנ' מפלי התנור בע"מ (27.5.2018)
85. לעניין זה ראו גם פסק הדין בעא 3099/10 ראיף אבו שקרה נ' נכלה זכריא חדאד (9.10.2012) :
"הטענה הראשונה שהעלה המערער בהקשר זה היא כי חוק המקרקעין על סעיף 9 שבו אינם חלים כלל על העסקה הראשונה כיוון שזו נערכה לפני חקיקת החוק. לעניין זה קובע סעיף 166(ב) לחוק המקרקעין כי 'זכות במקרקעין שחוק זה דן בה יחול עליה חוק זה אף אם נוצרה לפני תחילתו'. בענייננו, ובניגוד לטענת המערער, זכותם של המשיבים במגרש 11 אשר נוצרה טרם חקיקת חוק המקרקעין, אינה זכות חוזית אובליגטורית רגילה אלא 'זכות קניין שביושר', אשר הוקנתה להם מכוח העסקה הראשונה. במסגרת עסקה זו התחייבה המנוחה ביפוי הכוח שעליו חתמה להעביר לבעלות המשיבים את המגרשים שרכשו והזכות שרכשו המשיבים מתוקף התחייבות זו הוכרה בפסיקה כ'זכות 'מעין קניינית' הקמה לרוכש להירשם כבעלים בנכס" (ע"א 2907/04 סופיוב נ' עז' המנוח בכור סופיוב ז"ל, פסקה 6 ( 13.6.2007) וראו: ע"א 1559/99 צימבלר נ' תורג'מן, פ"ד נז(5) 49, 58 (2003) (להלן: עניין צימבלר); ע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב, פ"ד נג(4) 199, 254 (1999)). חוק המקרקעין אף הוא מצמיח זכות קניין שביושר 'נוסח ישראל' מכוח דיני העסקאות הנוגדות (ראו עניין צימבלר, 58). משכך עסקינן בזכות 'שחוק זה [המקרקעין] דן בה' ועל כן חלות עליה הוראות החוק לרבות הוראת סעיף 9 שבו 'אף אם נוצרה לפני תחילתו' (סעיף 166(ב) לחוק המקרקעין וראו עניין צימבלר, 60-59). "
86. אין, אם כן, באופיין של העסקות שנערכו בין חברת ביכורי העמק לבין הצדדים, בכדי למנוע את בחינתן לאור הוראות סעיף 9 לחוק המקרקעין וההלכות שנפסקו לגביו. כל זאת בהנחה, כמובן, שעומדות בפנינו שתי עסקות תקפות. בענייננו, קבעתי, כאמור, כי העסקה שנכרתה בין חברת ביכורי העמק לבין הנתבעת בוטלה – ולפיכך בחינת העסקות לאור הוראות סעיף 9 לחוק המקרקעין נעש ית בבחינת למעלה מן הדרוש. לסיכום ההלכות לעניין פרשנות סעיף 9 לחוק המקרקעין ראו פסק דינו של כב' השופט י' עמית בע"א 7113/11 עזבון המנוח עפיף מוחמד ביאד נ' עזבון המנוח חוסני אחמד לחאם ז"ל (27.2.2014) :
"מאז הלכת גנז נכתבו מאמרים רבים וניתנו פסקי דין רבים בסוגיה של עסקאות סותרות באספקלריה של הלכת גנז (ראו ע"א 1217/03 קבוצת עונאללה לייזום והשקעות בע"מ נ' ח'אזן, פ"ד נח(1) 224 (2003); ע"א 9245/99 ויינברג נ' אריאן, פ"ד נח(4) 769 (2004); ע"א 2907/04 סופיוב נ' עזבון המנוח בכור סופיוב ז"ל (13.6.2007); ע"א 1117/06 חברת אלקודס קורפוריישן נ' עבד אלרחמן (14.4.2010) (להלן: עניין חברת אלקודס); ע"א 5205/05 שחם שיווק מערכות מיזוג וחימום בע"מ נ' נפ-גל בניין ופיתוח בע"מ (20.3.2008); ע"א 4836/06 עזבון המנוח סאלח יוסף נ' כמאל חוסיין חרב (13.7.08); ע"א 7643/06 אבו זיאד נ' עלי בשיר (28.10.2008) (להלן: עניין אבו זיאד); ע"א 3180/05 זריק נ' ג'רייס (29.4.2007); ע"א 8881/07 לב נ' טובי (27.08.2012); ע"א 3099/10 אבו שקרה נ' חדאד (9.10.2012); ע"א 9767/08 קדמני נ' מולא (16.1.2011) (להלן: עניין קדמני); ע"א 999/09 זגייר נ' אלענאני (23.12.2010); מיגל דויטש 'נטל הרישום של הערת אזהרה במקרקעין – הלכת גנז והשלכותיה' הפרקליט מז 181 (תשס"ד); מיגל דויטש 'שיקול-דעת שיפוטי בדיני העסקאות הנוגדות – מגמות והרהורים' ספר אור - מאמרים לכבודו של השופט תאודור אור, משפט ועסקים 305 (התשע"ג-2013); יחיאל בהט 'דיני תחרות בפרק הנכסים בקודקס המוצע בדיני ממונות: האם לא ניתן להעז יותר?' מאזני משפט ה 295 (תשס"ו); יחיאל בהט 'גבולות החלוקה הבינארית בדיני תחרות' ספר שמגר כרך ג 459 (תשס"ג).
בתמצית שבתמצית, נתגבשה ההלכה לפיה 'לא בכל מקרה ולא בכל הנסיבות יש באי-רישומה של הערת אזהרה משום פגיעה בעקרון תום-הלב' (עניין גנז, עמ' 405). כך, מקום בו השני בזמן פעל בחוסר תום לב, או ידע על הראשון בזמן, יגבר הראשון בזמן, גם אם חטא באי רישום הערת אזהרה. זאת, מאחר שמודעות השני בזמן לקיומה של עסקה נוגדת מנתקת את הקשר הסיבתי בין מחדלו של הראשון בזמן, לבין 'התאונה המשפטית' בדמות שתי עסקאות נוגדות ביחס לאותם מקרקעין (ע"א 580/10 ניר שיתופי אגודה ארצית שיתופית להתיישבות עובדים נ' עיריית הוד השרון, פסקה 23 לפסק דינו של השופט מלצר (25.7.2013) (להלן: עניין ניר שיתופי). בדומה, אם השני בזמן כלל לא בדק את מרשם המקרקעין בטרם כרת את העסקה הנוגדת, הוא יהיה מנוע מלטעון לתחולת הלכת גנז, בהיעדר קשר סיבתי בין חוסר תום ליבו של הראשון בזמן לבין 'התאונה המשפטית'.
לתום הלב הנדרש מהרוכש השני בזמן פן סובייקטיבי ואובייקטיבי. סובייקטיבי – במובן של אי ידיעה על העסקה הראשונה בעת עריכת עסקת המקרקעין. אין נדרשת ידיעה ממשית ודי ב'עצימת עיניים' בנסיבות בהן היה מתעורר חשדו של אדם סביר (עניין אבו זיאד, פסקה 8). אובייקטיבי – בדיקה של הקונה השני בזמן בלשכת רישום המקרקעין או בדיקת החזקה במקרקעין טרם עריכת העסקה (עניין חברת אלקודס, בפסקה 32. על כך שבמקרים מסוימים אי בדיקת החזקה במקרקעין עשויה לשלול את תום הלב של השני בזמן, ראו, לדוגמה, עניין קדמני בפסקה 9; ע"א 3180/05 זריק נ' ג'רייס, פסקאות 22-23 לפסק דינה של השופטת ארבל (29.4.2007)).
השורה התחתונה היא, כי אם הרוכש השני בזמן אינו עומד בחובת תום הלב, אזי אין באי רישום הערת אזהרה על ידי הקונה הראשון בזמן כדי להקנות לו עדיפות, באשר לא מחדל זה הוא שהוביל לתאונה המשפטית.
במאמר מוסגר אציין, כי סעיף 511(ב) להצעת חוק דיני ממונות התשע"א-2011 (קודקס דיני ממונות – ה"ח הממשלה התשע"א 595), אימץ את הלכת גנז. וכך נאמר בסעיף:
חיובים נוגדים ביחס לנכס
(א) [...]
(ב) על אף הוראות סעיף קטן (א), היה הנכס נושא ההתחייבויות מקרקעין, והזכאי הראשון התרשל באי-רישום הערת אזהרה לטובתו בשל התחייבות בפנקסי המקרקעין, תהיה זכותו של הזכאי השני עדיפה אם נתן תמורה בעד ההתחייבות ונרשמה הערת אזהרה לטובתו בפנקסי המקרקעין בעודו תם לב.
הנה כי כן, 'סביבת המחייה' הטבעית של הלכת גנז הינה במצבים בהם הראשון בזמן לא רשם הערת אזהרה לזכותו ובכך הכשיל את השני בזמן מלדעת על קיומה של עסקה נוגדת (עניין ניר שיתופי, בפסקה 23).
כשלעצמי, נוכח העלות הקטנה הנדרשת לרישום הערת אזהרה מול תוחלת הנזק, אני סבור כי יש לפרש את הלכת גנז על דרך ההרחבה, ולהטיל את הנטל על הקונה ראשון בזמן להראות כי הקונה השני בזמן פעל בחוסר תום לב או כי ידע או צריך היה לדעת אודות העסקה הראשונה (לדעה נוגדת, לפיה יש לפרש את הלכת גנז בצמצום בהיותה חריג לסעיף 9 לחוק המקרקעין, ראו דעתו של השופט מלצר בעניין ניר שיתופי בפסקה 24, ודעתו של המשנה לנשיאה השופט ריבלין בעניין לב בפסקה 3)."
(לעניין זה ראו גם: ע"א 3180/05‏ ד"ר ריאד נעים זריק נגד עודה ג'רייס (29.4.2007) ; פסק הדין בע"א 8609/15 ‏‏עמאר מוסטפא נגד המועצה המקומית דלית אל כרמל (3.5.2017) )
ומכאן לענייננו.
87. מיישום ההלכות שנפסקו לגבי סעיף 9 לחוק המקרקעין לענייננו, עולה כי יד התובעת על העליונה. הנתבעת לא רשמה הערת אזהרה על זכויותיה הנטענות במחסן במשך למעלה משנה, לא דיווחה על העסקה למנהל השוק (ומכל מקום לא הציג ה ראיה המעידה על דיווח כאמור), לא שילמה מע"מ או ארנונה, לא דיווחה על העסקה לרשויות המס ולמעשה לא עשתה הנתבעת דבר כדי למנוע את התאונה המשפטית אשר התרחשה, ואשר הייתה צפויה נוכח ביטול ההסכם שנכרת בינה לבין חברת ביכורי העמק (בין אם מדובר בהסכם מותלה ובין אם לאו). כפי שקבעתי, הנתבעת פסחה על שתי הסעפים (מלכים א', י"ח כ"א) , תוך סירוב להתחייב להסכם (על דרך של דיווח על העסקה, רישום הערת אזהרה, תשלום מיסים בגינה וכו') או לביטולו (כעולה מהמשך חזקתה במחסן וסירובה לפנותו). התנהלות מעין זו אינה מתיישבת עם תום הלב המצופה מבעל עסקה במקרקעין.
88. לא התעלמתי מכך כי הנתבעת תפשה חזקה במחסן כבר משנת 2015. אכן, ככלל, יש ליתן משקל לכך שבעל העסקה הראשונה תפש חזקה במקרקעין. תפישת החזקה עשויה, בנסיבות מסוימות, לבסס מסקנה כי בעל העסקה השנייה עצם עיניו בכל הנוגע לעסקה הראשונה. דא עקא, בענייננו הוחזק המחסן על-ידי חברת "שיווק החמישה" לתקופה שמשכה לא ברור אולם הסתיימה, ככל הנראה, בספטמבר 2015 או סמוך לכך (ההמחאות צורפו כנספח ג' לתצהירו של מר סאלח אמון). משכך, הנתבעת החזיקה במחסן כשנה בלבד. נראה כי חילופי שוכרים במחסנים השונים כמו גם הסכמי שכירות בעל פה הנם חזון נפרץ בשוק הסיטונאי. לעניין זה ראו עדותו של מר סאלח אמון כי חברתו שוכרת מחסנים נוספים בשוק הסיטונאי. בטרם כריתת ההסכם בדקה התובעת את נסח רישום המקרקעין כמו גם את הרישומים במינהלת השוק הסיטונאי, אשר על פי תקנון השוק יש להודיע לה על עסקות במחסני השוק. בכל אלה לא הייתה הערה על זכויותיה הנטענות של הנתבעת במחסן. הנתבעת אף לא שילמה ארנונה בגין המחסן ולא רשמה עצמה כמחזיקה במחסן. ועוד, מעדותם של מר משה אלגרבלי, מנהל התובעת, מר שלומי הרוש, מנהל חברת ביכורי העמק, כמו גם נוסח ההסכם וחילופי הדברים בין ב"כ הצדדים עובר לכריתתו (נספחים 2 ו-8 לתיק המוצגים מטעם התובעת), עולה כי התובעת לא התעלמה או עצמה עיניה בכל הנוגע לחזקתה של הנתבעת במחסן, אלא קיבלה את דברי מר שלומי הרוש כי הנתבעת מחזיקה במחסן מכוח שכירות, ללא הסכם, כי הנתבעת מפנה את המחסן בסוף השנה וכי מנהל חברת ביכורי העמק "יסתדר אתו" (ע' 11, ש' 7-8; ש' 18-27). בנסיבות אלה ובהיעדר אינדיקציה חיצונית להסכם שנכרת בין חברת ביכורי העמק לבין הנתבעת, אין לומר כי ההסכם שנכרת בין חברת ביכורי העמק לבין התובעת נגוע בחוסר תום לב מצד התובעת.
89. לאחר כריתת ההסכם אף פנה מנהל התובעת למנהל הנתבעת והודיע לו על כריתת ההסכם, כעולה מעדותו של סאלח אמון. בעקבות כך זימן מר סאלח אמון את מר שלומי הרוש למשרד ב"כ והחתימו על "אישור" לפיו הוא רשאי להמשיך להחזיק במחסן עד לפירעון ההמחאות שמסרה לו חברת ביכורי העמק. ניסיון זה ליצור עובדות בשטח, כמו סירוב הנתבעת לפנות את המחסן, לוקים בחוסר תום לב ואין לקבלם.
90. סיכומם של דברים: התובעת לא השלימה את העסקה ברישום. כאמור, דרך המלך של התובע סילוק יד הנו הצגת נסח רישום המעיד על זכויותיו במקרקעין. דא עקא, סעיף 16 לחוק המקרקעין קובע כי אף "מי שזכאי להחזיק ..." במקרקעין זכאי לתבוע את החזקה בהם ממי שמחזיק בהם שלא כדין. משקבעתי כי ההסכם שנכרת בין חברת ביכורי העמק לבין התובעת תקף וכי לנתבעת אין זכות כדין להחזיק במחסן, זכאית התובעת לסעד המבוקש – פינוי הנתבעת .
ו.7 – דמי שימוש
91. אין חולק כי הנתבעת מחזיקה במחסן משנת 2015 ועד היום. במכתב מיום 27.12.2016 (נספח 9 לתיק המוצגים מטעם התובעת) נדרשה הנתבעת לפנות את המחסן או להתקשר עם התובעת בהסכם שכירות – אולם סירבה (תשובתה מיום 28.12.2016, נספח 10 לתיק המוצגים מטעם התובעת) . משכך, הוגשה התביעה. תחילה נתבע סעד של פינוי הנתבעת מהמחסן בלבד. ואולם, לכתב התביעה המתוקן שהוגש ביום 31.7.2018, הוסיפה התובעת סעד של חיוב הנתבעת בתשלום דמי שימוש מחודש ינואר 2017. לעניין זה הגישה התובעת חוות דעת של השמאי דותן דרעי, ת/3, אשר שם את דמי השכירות החודשיים הראויים בגין השימוש במחסן בסך 9,000 ₪ בצירוף מע"מ.
92. הנתבעת לא הגישה חוות דעת נגדית לעניין גובה דמי השכירות, ויתרה על חקירת השמאי ואף לא טענה בסיכומיה כל טענה בכל הנוגע לגובה דמי השימוש. יצוין כי גובה דמי השימוש בהתאם לחוות הדעת, ת/3, תואמים את הסכום ששילמה חברת "שיווק החמישה" לנתבעת בחודשים יוני – אוגוסט 2015 – 10,000 ₪ לחודש , ואף נמוכים מהם (נוכח חלוף הזמן). חוות הדעת תואמת את הוראות הדין, היא מנומקת ומפורטת כנדרש וכוללת נתוני השוואה. לחוות הדעת אף צורפו ההסכמים עליהם הסתמך השמאי. כאמור, הנתבעת לא טענה בסיכומיה כל טענה כנגד דמי השכירות שנקבעו בחוות דעת השמאי. משכך, אני מאמצת את קביעת השמאי דותן דרעי בכל הנוגע לגובה דמי השימוש החודשיים הראויים בגין השימוש במחסן.
93. שאלה אחרת היא המועד ממנו זכאית התובעת לתשלום דמי שימוש. לעניין זה טוענת הנתבעת בסיכומיה כי בהתאם להוראות ההסכם תעבור הבעלות במחסן לתובעת רק כנגד קבלת חזקה. משלא הועברה החזקה, לא זכאית התובעת לתבוע הימנה דמי שימוש. עוד טוענת הנתבעת כי משלא הועברה החזקה במחסן לתובעת, אין בקיזוז שביצעה לטובת חברת ביכורי העמק בכדי להשלים את העסקה וכי זה בוצע ממניעים זרים וניסיון לקבל עדיפות על פני נושים אחרים.
94. איני מקבלת טענות אלה של הנתבעת. ברי כי אין בסירובה של הנתבעת לפנות את המחסן – בשים לב לקביעתי כי אין לה זכות להחזיק בו כדין – בכדי להקנות לה הגנה מפני תביעה לדמי שימוש. לעניין זה השיב מר אמון סאלח לשאלה עד מתי יחזיק במחסן "עד שחוזר הכסף שלי משלומי .... עד אין סוף עד שאקבל את הכסף" (ע' 51, ש' 5-10). מדובר בעשיית דין עצמית שאין הנתבעת זכאית לה, בהיעדר זכויות להחזיק במחסן. בהתאם להסכם הייתה התובעת אמורה לקבל חזקה במחסן ביום 1.1.2017. קיזוז חוב חברת ביכורי העמק לחברת מ.ר. בהתאם להסכם מיום 30.12.2016 (נספח א' לתצהירו של רו"ח יהושע לניאדו, ת/2) בוצע בימים 1.2.2017 ו-31.3.2017 (נספח ו' לת/2). בחודש יולי 2017 הגיעה התובעת לסיכום עם חברת אבשלום בכל הנוגע לגובה התשלום שתבצע כנגד הסרת השעבוד ותנאיו (מכתב מיום 23.7.2017, נ/1). התובעת שילמה את התשלומים כמוסכם וביום 16.10.2018 הגישה חברת אבשלום לרשם התאגידים בקשה להסרת שעבוד (נספח 7 לתיק המוצגים מטעם התובעת).
95. משכך, אני קובעת כי התובעת זכאית לדמי שימוש לתקופה שמיום 1.4.2017 ועד מועד הגשת התביעה. תקופה זו בה הושלמה התמורה החוזית (1.1.2017-31.3.2017), היא גם התקופה בה עבד מר שלומי הרוש עם הנתבעת במטרה לשלם את חובו לה, כדבריו. כאמור, לא ברור אם החוב שולם או לא, אך מכל מקום, לאחר תקופה זו לא הייתה עוד חברת ביכורי העמק פעילה וממילא לא יכלה להשיב את החוב .
96. בהתאם לחוות דעת השמאי דותן דרעי, ת/3, דמי השכירות לתקופה של 15 חודשים הנם 15 * 9,000 = 135,000 ₪. לסכום זה יש לצרף מע"מ וכן הפרשי ריבית והצמדה ממועד הגשת התביעה ועד התשלום המלא בפועל.
ו.8 – סמכות עניינית
97. לבסוף, טענה הנתבעת כי בשים לב לכך שהשאלה העיקרית שבמחלוקת הנה שאלת הבעלות במחסן, הסמכות העניינית לדון בתביעה מסורה לבית המשפט המחוזי.
98. איני מקבלת טענה זו. כידוע, הסמכות העניינית נגזרת מהסעד הנתבע. אין בכך כי התובעת יכלה לתבוע סעד אחר (בעלות) אשר בסמכותו העניינית של בית משפט אחר (בית המשפט המחוזי) בכדי לגרוע מסמכותו העניינית של בית משפט זה לדון בתביעה לסילוק יד שהוגשה לו. לעניין זה יפים דברי בית המשפט ברעא 296/11 ‏ ‏ מוחמד נג'אר נ' שאוקי חמדאן עליאן (23.2.2012)):
"יש להוסיף, שקבלת הגישה שנפסקה בבית המשפט המחוזי הייתה מביאה לתוצאות קשות החורגות מגדרו של מקרה זה. בית המשפט המחוזי קבע שבאשר לסעד המבוקש נטל הראיה רובץ על המבקש, וציין בסוף פסק הדין כי: 'פסק דיננו זה אינו אלא בגדר התביעה לסילוק יד, שעניינה בזכות החזקה, ואין כאמור צורך במסגרת זו לקבוע מסמרות בשאלה אם השתכללה עסקת מכר מקרקעין תקפה או להכריע בסוגית הבעלות בדירה לגופה'. על פי גישה זו, שאלת הסעד, שהיא הקובעת את הסמכות העניינית ואף מוכתבת לעתים מהערכאה שבה בוחרים להגיש תביעה, מביאה לכך שבהעדר כל קביעה משפטית הנוגעת לזכאות לבעלות על הדירה, אדם המחזיק בה יקבל לידיו 'בעלות דה-פקטו' בדמות החזקה ללא הפרעה בדירה למשך שארית חייו. כל אדם שמחזיק בקונסטלציה זו או אחרת במקרקעיו של חברו יוכל להעלות טענה שהוא רכשם מהחבר – מבלי לבססה בכל ראיה שהיא – וכך למאן לפנות את הדירה ולזכות בגושפנקה משפטית לכך. אכן, ייתכן שהמסלול הדיוני שבו יכול היה המבקש לנקוט הוא הגשת תביעה בבית המשפט המחוזי מלכתחילה לסעד הצהרתי אודות היותו הבעלים בדירה. פסק דין הצהרתי שכזה ייצור מעשה בית דין שישתיק את היושב בדירה מלטעון שהוא הזכאי לבעלות. ברם, הגשת תביעה שכזו – על משמעויותיה הכספיות מבחינת האגרה – היא צעד מלאכותי שאין סיבה לחייב בעלי דירות מנושלים לנקוט בו."
99. למעלה מן הדרוש יצוין כי בשים לב לחוסר האפשרות להשלים את רישום הזכויות במחסן בשלב זה, כמו גם היעדר מסויימות של השטח לגביו מתבקשת קביעת הזכויות – לא ברור כלל אם ניתן לדון בשלב זה בשאלת הבעלות. יוסף כי תביעה להצהרה בדבר הבעלות במחסן אף הייתה מחייבת לצרף את כלל בעלי הזכויות בשרשרת העברת הזכויות, כמו גם דיון בשאלות אחרות מאלה שנדונו במסגרת סכסוך זה (כגון שאלת הזיקה בין זכויות החכירה להעברת מניות בחברת השוק הסיטונאי, כעולה מסעיף 1 למכתב עו"ד אביבה זיגמונד, נספח 3ב' לתיק המוצגים מטעם התובעת) . בנסיבות אלה, לא ברור כלל אם בנסיבות העניין תביעה כאמור הייתה משרתת את עניינה של התובעת בצורה מוצלחת יותר. מכל מקום, הבחירה איזה סעד לבקש הנה בחירתה של התובעת.
ז - סופו של דבר
100. אשר כל האמור לעיל, התביעה מתקבלת.
101. אני מורה לנתבעת לפנות את המחסן המצוי בגו"ח 12505/7/19 (יחידה 19/2 בתשריט הבית המשותף) לא יאוחר מיום 2.1.2020.
102. הנתבעת תשלם לתובעת דמי שימוש בסכום של 135,000 ₪ בצירוף מע"מ והפרשי ריבית והצמדה ממועד הגשת התביעה ועד התשלום המלא בפועל.
103. הנתבעת תשלם לתובעת הוצאותיה בסך 10,000 ₪ וכן שכר טרחת עו"ד בסכום כולל של 20,000 ₪. המזכירות תשיב לידי הנתבעת, על-ידי ב"כ, את הפיקדון שהפקידה בקופת בית המשפט בסך 2,500 ₪.
המזכירות תשלח את פסק הדין לב"כ הצדדים ותסגור את התיק.

ניתן היום, ב' חשוון תש"פ, 31 אוקטובר 2019, בהעדר הצדדים.