הדפסה

בית משפט השלום בחיפה עמ"א 15976-09-17

לפני
כבוד ה שופטת מריה פיקוס בוגדאנוב

מאשימה

מדינת ישראל

נגד

נאשמים

  1. חוות צנובר בע"מ
  2. גיורא מגיד
  3. פיין קלאב בע"מ
  4. סאמי קרמאן
  5. פאדי קרמאן

החלטה

כנגד הנאשמים הוגש כתב אישום המייחס להם עבירות של שימוש במקרקעין ללא היתר בניגוד לסעיפים 204(א) + סעיף 253 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה - 1965 ועבירה של שימוש במקרקעין בסטייה מתכנית בניגוד לסעיפים 204(ב) + סעיף 253 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה – 1965. בהתאם לעובדות כתב האישום, מיוחס לנאשמים שימוש במקרקעין בלא היתר ובסטייה מתוכנית בשטח בגודל 27,580 מ"ר, וכן במבנים ששטחם מגיע לכדי 1 ,467 מ"ר, והכל לצורך הפעלת גן אירועים בקרקע שייעודה חקלאי.

לפני בקשה של הנאשמים לבטל כתב אישום מחמת הגנה מן הצדק בהתאם לסעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב – 1982 (להלן: " חסד"פ") בשילוב עם טענה של פגם ופסול בכתב האישום לפי סעיף 149(3) לחסד"פ, וזאת ממספר נימוקים, כפי שיפורט בהמשך. בנוסף נטען על ידי הנאשמים כי על חלק מהתקופה המיוחסת להם בכתב האישום חלה התיישנות.

הנאשמים העלו טענות בעל פה במהלך דיון בפתח משפטם והשלימו את טענותיהם בכתב.

עיקרי טענות של הנאשמים 1 ו- 2:
אי עריכת הסדר מותנה עם הנאשמים.
הנאשמים טענו כי המאשימה נמנעה מלערוך עמם הסדר מותנה, על אף שהנאשמים 1 ו- 2 עומדים בדרישות הסף המפורט ות בסעיף 67א(ד) לחסד"פ, דהיינו , לחובתם של הנאשמים אין הרשעות קודמות בחמש השנים האחרונות , ובעניינים לא תלויים ועומדים חקירות או משפטים במשטרה או באותה רשות, וכי המאשימה לא הודיעה כי בכוונתה לבקש להטיל על הנאשמים עונש של מאסר בפועל , במידה ויורשעו.
לטענת הנאשמים, חלה על המאשימה חובה אקטיבית לפנות לחשודים ולהציע להם מתווה של סגירת התיק בהסדר מותנה ולאפשר להם להשמיע את טענותיהם בפני המאשימה בטרם היא תקבל את החלטתה, על מנת לשכנע אותה לסגור את התיק כאמור.
ב"כ הנאשמים הפנה להחלטה שניתנה על ידי כבוד השופט שטיין בתו"ב (ראשל"צ) 4410-04-14 ארז נ' מדינת ישראל (12.7.15), שם התייחס בית המשפט לפרשנות של המושג "רשאי" המוזכר בסעיף 67א כמטיל חובה על רשויות התביעה להפעיל את הסמכות הנתונה לה לשקול עריכת הסדר מותנה.
ב"כ הנאשמים ביקש ללמוד על חובתה של המאשימה לפנות לחשודים וליידע אותם על אפשרות של סגירת התיק בהסדר מותנה, תוך השוואה בין סעיפים 67א לחסד"פ ל- 60א לחסד"פ, המטיל חובה על רשויות התביעה ליידע את החשוד על כוונה להגיש נגדו כתב אישום בגין עבירה מסוג פשע.
ב"כ הנאשמים ביקש לקבוע כי אי-ידוע של החשודים על אפשרות נקיטת הליך של סגירת התיק בהסדר מותנה פוגע בזכותם להליך הוגן וכי אין התביעה יכולה להחליט על דעת עצמה, שאין מקום לנקוט בהליך בלי לידע אותם על אפשרות זו ומבלי לשמוע את טענותיהם. הודגש על ידי ב"כ הנאשמים כי בשלב שלפני כתב האישום הנאשמים היו לא מיוצגים ולא היו בקיאים ברזי החוק , ועל כן , בהעדר יידוע מצד המאשימה כלל לא ידעו כי הם יכולים לפנות ולבקש סגירת התיק בהסדר מותנה. על כן , עת שהמאשימה נמנעה מליידע את הנאשמים, חשודים דאז, בדבר האפשרות לסגירת התיק בהסדר מותנה, נמנעה מהם הזכות לקיים שימוע לגופו של עניין.

בנוסף נטען כי המאשימה לא רק שלא יידעה את הנאשמים על אפשרות סגירת התיק בהסדר מותנה, אלא היא אף לא שקלה אפשרות זו לגופו של עניין ולא הפעילה את שיקול דעתה, שהיה חובה עליה להפעיל, בטרם החלטה להגיש כתב אישום כנגד הנאשמים.

התיישנות .
ב"כ הנאשמים טען כי חלק מתקופה המיוחסת לנאשמים בכתב אישום התיישן, וזאת נוכח העובדה כי כתב האישום מייחס לנאשמים ביצוע עבירות החל משנת 2004 ועד היום. לטענת ב"כ הנאשמים, מדובר בעבירת עוון המתיישנת בחלוף 5 שנים , ועל כן , לא היה מקום להגיש נגד הנאשמים כתב אישום בגין מלוא התקופה.

פגם או פסול בכתב האישום.
ב"כ הנאשמים טען כי המאשימה פירטה בעובדות כתב האישום גם עובדות, אשר בגינן לא יוחסו לנאשמים עבירות, כגון עובדה כי העסק נו הל על ידי הנאשמים ללא רישיון, דבר שמהווה, לטענתו , פסול בכתב האישום.

טענות של הנאשמת 3:
אי מתן זכות שימוע
ב"כ הנאשמת 3 טען כי לא ניתנה לנאשמת זכות שימוע בטרם הוגש נגדה כתב אישום, שהיא זכות טבעית המוקנית לכל חשוד בטרם יוגש נגדו כתב האישום.
ב"כ הנאשמת היה מודע לכך שסעיף 60א לחסד"פ מטיל על רשויות התביעה חובה ליידע את החשוד על כוונה להגיש נגדו כתב אישום ולאפשר לו להשמיע את טענותיו רק בעבירות מסוג פשע. יחד עם זאת, טען ב"כ הנאשמת 3 כי החוק אינו אוסר על רשויות התביעה לערוך שימוע גם בעבירות עוון, וכי לפי הנחיות של פרקליטות המדינה, במקרים מתאימים תהיה הצדקה למתן ייודע ועריכת שימוע גם בעבירות חטא ועוון בהתחשב, בין היתר, ברגישות ומורכבות התיק.
לטענת ב"כ הנאשמת 3, זהו המקרה שהצדיק עריכת שימוע לנאשמת 3, נוכח הימנעות המדינה במשך עשרות שנים, בהם פעלה הנאשמת במקרקעין, מלאכוף דיני מקרקעין. על כן, החלטה של המאשימה שלא לערוך שימוע היא החלטה בלתי סבירה באופן קיצוני.

אי חקירה של הנאשמת 3 בטרם הגשת כתב האישום.
לטענת ב"כ הנאשמת 3, הנאשמת לא ידעה על כוונת המאשימה להגיש נגדה כתב אישום עד שהאחרון הוגש, מאחר וכלל לא נגבתה ממנה גרסתה במהלך חקירת התיק.

ב"כ הנאשמת לא חלק על כך כי שני מנהליה של הנאשמת (הנאשם 4 והנאשם 5) הוזמנו לחקירה, אך טען כי הם הוזמנו כאנשים פרטיים בלבד ולא בשם החברה (הנאשמת 3), כפי שניתן להיווכח מההזמנות שהוצגו בפני בית המשט.
ב"כ הנאשמת 3 לא חלק כי הנאשם 5 נחקר בהזהרה, אך לטענתו, מסר כי מנהל בפועל של הנאשמת 3 בתקופה הרלוונטית לכתב האישום היה הנאשם 4.
באשר לנאשם 4, שהוזמן לחקירה, אך לא התייצב בטענה כי מצבו הרפואי אינו מאפשר לו זאת, נטען כי הדבר לא פתר את המאשימה מלגבות את גרסתו, ולא היה מקום להסתפק בתשובתו של הנאשם 4 באמצעות בא כוחו.

בנוסף, לטענת ב"כ הנאשמת 3, לפי התקנון של הנאשמת, רק החלטה של שני מנהליה מחייבים אותה, ומשכך, חקירה של הנאשם 5 בלבד אינה מספיקה כדי להיחשב כחקירתה של הנאשמת 3 (החברה).
על כן, נטען כי לנאשמת 3 לא ניתנה הזדמנות לפרוס בפני החוקרים את טענותיה בקשר לחשדות נגדה.

לטענת הנאשמת 3, לו היה נחקר הנאשם 4, המאשימה הייתה למדה כ הוא "הרוח החיה" בנאשמת 3, אשר חתם במרוצת השנים על הסכמי שכירות ואף חתם על התחייבויות אישיות כלפי השוכרים של המקרקעין, ועל כן, המאשימה הייתה לומדת כי כל מה שנעשה (או לא נעשה) במקרקעין וביחס להיתרים הנדרשים יש לייחס למנהליה של נאשמת 3 בלבד ולא לנאשמת.

טענות בדבר ניסוח כתב האישום.
ב"כ הנאשמת טען כי קיימות סתירות פנימיות בניסוח כתב האישום וכי חלק מההגדרות שבכתב האישום אינן מתיישבות עם עדויות שנאספו בתיק.

טענות של הנאשם 4:
1. ב"כ הנאשם 4 ביקש להצטרף לטענות של הנאשמים 1 ו- 2 בדבר אי עריכת הסדר מותנה עמו והפנה להנחיות של יועמ"ש המתוות את שיקול דעת של רשויות התביעה , לפיהן היה על התביעה, בין היתר, לקחת בחשבון את נסיבות אישיות של הנאשם 4.

2. בנוסף טען ב"כ הנאשם 4 לאכיפה בררנית. בהתאם לטענתו, המאשימה לא העמידה לדין את כל מנהליה של הנאשמת 3, אלא רק שני מנהלים (הנאשמים 4 ו- 5), וכך גם לא העמידה לדין את כל החברות, שיש להן זיקה למקרקעין נשוא התיק.

טענות הנאשם 5:
ב"כ הנאשם 5 טען כי יש לבטל את כתב האישום מחמת הגנה מן הצדק, אך לא מיקד את טענותיו במהלך הדיון, למעט הטענה כי אי-חקירתו של הנאשם 4 פוגעת ב זכותו להליך הוגן.

לכל הנאשמים ניתנה הזדמנות להשלים את טענותיהם בכתב, אך רק הנאשמים 1-3 ניצלו הזדמנות זו והגישו סיכומים בכתב, בה ם פירטו בהרחבה את טענותיהם המקדמיות, כפי שפירטתי לעיל.

טענות ב"כ המאשימה:
המאשימה הגישה תגובה בכתב לטענותיהם של הנאשמים.

הסדר מותנה:
המאשימה לא חלקה על חובתה לשקול בכל תיק ותיק את אפשרות סגירתו בהסדר מותנה, וזאת על אף שלטענתה פרשנות של מילה "רשאי" בסעיף 67א לחסד"פ כ"חייב" אינה נקייה מספקות , והדעות בפסיקה בענייו זה חלוקות.
לטענת המאשימה, אשפרות של סגירת התיק בהסדר מותנה צריכה להיבחן על פי נסיבות ספציפיות של כל תיק ותיק, ובין היתר, על התובע לשקול את נסיבות ביצוע העבירה, תוצאת העבירה, התנהלות החשודים לאחר פתיחת החקירה, נסיבותיו האישות של כל חשוד וחשוד וכיו"ב. כאשר אופי העבירה אינו מאפשר הליכה בסלול של הסדר מותנה, אין מקום להציע הסדר מותנה לחשוד. ברי שאין כל חובה על רשויות התביעה להציע הסדר מותנה בכל תיק ותיק.
עוד נטען כי העובדה כי החשוד עומד בתנאי הסף, אך התיק לא נסגר בהסדר מותנה, אינה יוצרת כשלעצמה עילה להתערבות בית המשפט בהחלטה שלא לסגור את התיק בהסדר מותנה. ב"כ המאשימה הפנה לפסיקה שניתנה על ידי בתי משפט שונים בסוגיה זו.

בנוסף, נטען כי אין לעשות השוואה בין הסעיף 60א לחסד"פ, המטיל חובת ידוע בעבירות מסוג פשע , לסעיף 67א לחסד"פ , הנותן לתביעה שיקול דעת לסגור תיק מהסדר מותנה חלף הגשת כתב האישום, כאשר תכלית של כל אחד מהסעיפים שונה ומתייחסת מפורשות לסוגים שונים של עבירות.

במקרה ספציפי זה נטען כי אפשרות סגירת התיק בהסדר מותנה נשקלה, אך נוכח הנסיבות החמורות של ביצוע העבירה הוחלט על הגשת כתב אישום. ב"כ המאשימה אף פירט את אופן קבלת ההחלטות בפועל על ידי המאשימה, כפי שנעשה במקרה זה.
המאשימה הפנתה לעובדות כתב האישום שהוגש, אשר מייחס לנאשמים שימוש ללא היתר ובסטייה מתכניות בשטחים גדולים מאוד ובמבנים, ששטחם גדול , והכל לצורך הפעלת גן אירועים בקרקע , שייעודה חקלאי. משכך, נטען כי עניינם של הנאשמים מלכתחילה לא עמד בהנחיות המחלקה להנחיות התובעים לסגירת התיק בהסדר מותנה, כאשר דובר בעבירות ברף חומרה גבוהה במיוחד, ועל כן , לא היה מקום להציע הסדר כאמור לנאשמים.

ב"כ המאשימה הדגישה כי סעיף 67א(ב) לחסד"פ קובע כי התובע "רשאי" להציע לחשוד הסדר, אם ראה כי מילוי תנאי ההסדר יענה על העניי ן הציבורי, כשזוהי סמכות בשיקול דעת, במובן זה שלאחר שהתובע שקל את כלל הנתונים העומדים לרשותו, הוא רשאי להחליט כי אין מקום לעשות שימוש בהליך של הסדר מותנה ויש מקום להעמיד את החשוד לדין.
לטענת המאשימה, כך היא פעלה במקרה הנדון.

התיישנות:
ב"כ המאשימה טען כי מאחר והנאשמים הועמדו לדין בגין עבירה של שימוש אסור במקרקעין ולא בעבירה של בנייה ללא היתר, הרי מדובר בעבירה מתמשכת, שאינה מתיישנת כל עוד השימוש משמיך, ועל כן, המאשימה הייתה רשאית להעמיד את הנאשמים לדין בגין השימוש האסור החל מתחילתו.

העובדות המפורטות בכתב האישום, בגינן לא יוחסו עבירות.
ב"כ המאשימה טען כי העובדה בדבר ניהול עסק ללא רישיון הוכנסה לתוך עובדות כתב האישום על מנת להוכיח את נסיבות ביצוע העבירה, הגם שהמאשימה בחרה לא לייחס עבירה בקשר לעובדות אלו. ב"כ המאשימה הפנתה לתיקון 113 לחוק העונשין, תשל"ז – 1977 (להלן: "חוק העונשין") שם נקבע כי על המאשימה להוכיח את כלל נסיבות ביצוע העבירה במסגרת ניהול התיק, וזאת הסיבה מדוע עובדות אלו נכללו בעובדות כתב האישום.

לגבי הטענה של אכיפה בררנית נטען כי לא הונחה תשתית ראייתי ת מספקת על מנת להכריע בשאלה זו , ויש צורך בשמיעת הראיות על מנת להחליט בה.

יידוע-שימוע.
המאשימה טענה כי זכות השימוע בטרם הגשת כתב האישום מוסדרת בסעיף 60א לחסד"פ, וזו חלה אך ורק בעבירות מסוג פשע ולא בעבירות מסוג עוון. על כן, לטענת המאשימה, לא הייתה כל הפרה מצדה בכך שלא יידע את הנאשמים על כוונתה להגיש את כתב האישום ולא נתנה להם זכות להשמיע את עמדתם לפני הגשתו.

חקירת הנאשמת 3 ואי חקירתו של הנאשם 4.
המאשימה לא חלקה על חובתה לחקור את החשוד ולגבות את גרסתו לחשדות המופנים כלפיו בטרם יוגש נגדו כתב אישום.
לגבי הנאשמת 3 נטען כי מדובר בחברה בע"מ שהיא אישיות משפטית נפרדת ופועלת על ידי הדירקטורים הממונים שלה , שבמקרה זה הם הנאשמים 4 ו- 5.
בהתאם לגיליון מידע על פרטי החברה הנאשם 4 משמש מנהל החברה החל משנת 1992 והנאשם 5 משמש כמנהל נוסף החל משנת 1992.
הנאשמים 4 ו- 5 הוזמנו לחקירה על ידי הרשות החוקרת.
הנאשם 5 התייצב לחקירה ומסר גרסה אודות האישומים המיוחסים לו בכתב האישום. הנאשם 4 הוזמן לחקירה, והנאשם 4 השיב, באמצעות בא כוחו בכתב כי מדובר בנאשם בן 85 שלא נמצא בקו הבריאות , ועל כן , לא יכול להתייצב לחקירה. לגופו של עניין נמסר במכתב כי מקרקעין נשוא כתב האישום הושכר על ידי הנאשמת 3 לנאשמת 1 הפועלת באמצעות הנאשם 2 ואדם נוסף.
בנוסף, בשנת 2015 פנה מפקח בניה לב"כ הנאשם 4 וביקש לחקור את הנאשם 4 בביתו, אך פניה זו לא זכתה למענה.
מכאן, נטען כי הנאשמת 3 זומנה לחקירה באמצעות מנהליה –וגרסתה נמסרה, כאשר הנאשם 4 בחר להציג את גרסתו באמצעות בא כוחו.

דיון והכרעה:
לאחר ששמעתי את טענות הצדדים ועיינתי בסיכומים בכתב שהגישו, שוכנעתי כי דין הטענות להידחות.

דוקטרינת הגנה מן הצדק כיום מעוגנת בסעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב – 1982 (להלן: "חסד"פ"), לפיו הנאשם רשאי לטעון כטענה מקדמית כי "הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית".
הפסיקה של בית המשפט העליון גם לאחר עיגון הדוקטרינה בחוק קבעה כי המבחנים שנקבעו בע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ"ד נט(6) 776, ימשיכו להנחות את בית המשפט בבחינת טענת נאשם להגנה זו . שם נקבע כי הגנה זו תקום רק במקרים , בהם יהיה בקיום ההליך הפלילי כדי להוות פגיעה מהותית בתחושת הצדק וההגינות.
בפרשת בורוביץ נקבע המבחן התלת-שלבי לבחינת הטענה: שלב ראשון – זיהוי הפגמים ועוצמתם במנותק משאלת אשמתו או חפותו של הנאשם; בשלב השני יש לבחון, האם בקיומו של ההליך הפלילי חרף הפגמים יש משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות; ובשלב השלישי, מששוכנע בית המשפט כי קיומו של הליך הפלילי אכן כרוך בפגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, עליו לבחון, אם לא ניתן לרפא את הפגם באמצעים מתונים יותר, מאשר ביטול כתב האישום.

במקרה זה לא מצאתי כי הנאשמים הצביעו על פגמים כה חמורים בהליך, אשר יצדיקו ביטול כתב האישום.

1. הסדר מותנה.
סעיף 67א(ב) לחסד"פ קובע:
"ראה תובע כי קיימות ראיות מספיקות לאישום בעבירה, רשאי הוא, על אף האמור בסעיף 62(א), שלא להעמיד חשוד לדין, ולהציע לו הסדר (בסימן זה – הסדר), אם ראה כי נסיבות העניין בכללותן מתאימות לאי-העמדה לדין נוכח עריכת ההסדר ומילוי תנאיו."

בשנת 2013 פרסם היועץ המשפטי לממשלה את ההנחיה מספר 4.3042 "נוהל הנחיות להפעלת תיקון 66 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב – 1982"
בהנחית היועמ"ש נקבע כי בטרם יערך הסדר מותנה, על התובע לבחון את קיומן של ריאות לכאורה המספיקות להעמדת החשוד לדין, לבחון עמידה בתנאי הסף הקבועים בחוק, לבחון סוג העבירות וקיומן של הנסיבות המצדיקות סגירת התק בהסדר מותנה (לרבות החלטה מנומקת על כך, שהעונש המתאים אינו כולל מאסר בפועל , וכי מי לוי התנאים יענה על הע ניין לציבור).
עבירות לפי סעיף 204 ו- 217 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה – 1965, נקבעו בנספח להנחיות היועמ"ש כעבירות שלגביהן רשאי התובע להחיל הסדר מותנה .

בשנת 2014 פרסמה מחלקה לאכיפת דיני מקרקעין בפרקליטות המדינה הנחיה לתובעים ונוהל עבודה ביחס לתיקון 66 ו- 68 לחסד"פ – סגירת תיק בהסדר (להלן: "הנחיות") ביחס להפעלת התיקון בעבירות של תכנון ובנייה. בהנחיה הובהר כי מתווה של הסדר מותנה נועד לחול על עבירות קלות; על עבירות שבוצעות בנסיבות מקלות; על עבירות נפוצות, קלות באופן יחסי שהעמדה לדין מכבידה על מערכת אכיפת החוק.
ההנחיות מבהירות כי העבירות בניגוד לסעיפים 204 ו- 217 חובקות מנעד רחב מאוד של מעשים, ועל כן , לא ניתן לומר , שכל עבירה של בניה ללא היתר או שימוש שלא כדין באשר הן , הן עבירות קלות או קלות באופן יחסי על פי טבען , ועל כן , נדרשת בדיקה פרטנית של כל מקרה ומקרה.
בהנחיות נקבע כי מקרים "קלים" עליהם ניתן להחיל מתווה של הסדר מותנה הם מקרים ברף התחתון של החומרה מבחינת מידת הפגיעה בתכליות של תכנון ושמירת שלטון החוק, כאשר ככל מדובר בבניה בהיקף נמוך, לצרכים פרטיים, כגון: הצבת מחסן, הקמת פרגולה, בניית גדרו ת שאינן תואמות את התקנו ת או בניית תוספת בנייה קטנה בהיקפה. מקרים נוספים, שנקבע כי ניתן לראות בהם מקרים "קלים" , הם מקרים של שימוש בעל אופי לא משמעותי, כגון: שימוש בסטייה מהיתר, שימוש לעסקים קטנים מאוד, כאשר אין בצד שימוש זה פגיעות כבדות משקל בתכליות התכנון , שמירת שלטון החוק ופגיעה משמעותית בצדדים שלישיים.
עוד נקבע כי מקרים של בנייה בהיקף רחב יותר ו/או שימוש ללא היתר הנעשים למטרה מסחרית או להפקת רווח, וכאשר יש פגיעה משמעותית בתכנון - כ כלל אינם בגדר מקרה קל, גם אם היק ף העבירה אינו גדול, וניתן יהיה להחיל הסדר מותנה בגינם אך ורק בנסיבות מקלות במיוחד.

בע"פ (חי') 62104-07-17 תמר נ' מדינת ישראל (9.11.17) קבע בית המשפט המחוזי בחיפה כי עריכת הסדר מותנה בהתאם לתיקון 66 לחסד"פ נתונה לשיקול דעתה של התביעה בבואה להחליט על הגשת כתב האישום. בהפעלת שיקול דעתה על הרשות התובעת לפעול על פי חובותיה כרשות מנהלית, לבחון את מכלול הנסיבות, לשקול את השיקולים הנדרשים ולקבל את ההחלטה משיקולים ענייניים. בית המשפט המחוזי קבע כי מדובר בשיקול דעת רחב של התביעה , בגדרו היא יכולה לקבל החלטה להעמיד נאשם לדיו או לא להעמיד לדין, ובלבד שההחלטה תתקבל על יסוד שיקולים ענייניים. מאחר ומדובר בשיקול דעת מקצועי רחב המסור לרשות התובעת בהחלטה, האם לסגור את התיק בהסדר מותנה, נדרש חוסר סבירות קיצוני או עיוות מהותי , כדי שבית המשפט יתערב בשיקול דעתה של הרשות התובעת.

"עריכת הסדר מותנה בהתאם לתיקון 66 לחסד"פ נתונה לשיקול דעתה של התביעה ומטרתה, כאמור, יצירת התאמה בין חומרת העבירה ונסיבות ביצועה לבין חומרת התגובה החברתית המופעלת נגד העבריין. מדובר בשיקול דעת מנהלי של התביעה בבואה להחליט על הגשת כתב אישום. בהתאם, על התביעה לפעול בהתאם לחובתה כרשות מנהלית, לבחון את מכלול העובדות, לשקול את השיקולים הנדרשים לעניין ולקבל את החלטתה משיקולים ענייניים וסבירים.

במסגרת ההליך הפלילי ניתן לתקוף את שיקול הדעת המנהלי של התביעה בטענות מתחום המשפט המנהלי [ראו: ע"פ 6328/12 מדינת ישראל נ' פולדי פרץ (10.9.2013); רענן גלעדי, "דוקטרינת הביקורת המנהלית בפלילים", ספר אליהו מצא (אהרן ברק, איילה פרוקצ'יה, שרון חנס, רענן גלעדי עורכים, הוצאת אוניברסיטת תל אביב והוצאת נבו 2015) עמ' 529]. נאשם יכול לתקוף את החלטת התביעה להגיש כנגדו כתב אישום גם בעילות בעלות אופי מנהלי ולטעון כי הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית (סעיף 149(10) לחסד"פ). הכלל הוא כי בידי התביעה, כרשות מנהלית, מסור שיקול דעת מנהלי אשר עליה להפעילו בסבירות. מדובר בשיקול דעת רחב ובגדרו ניתן להעמיד או שלא להעמיד אדם לדין ובלבד שההחלטה התקבלה על יסוד טעמים עניינים. הלכה היא כי החלטת רשויות האכיפה להעמיד לדין את פלוני ובה בעת להימנע מהגשת כתב אישום נגד אלמוני, לרבות בדרך של עריכת הסדר מותנה, אינה מקימה בהכרח טענה להגנה מן הצדק. נקבע בפסיקת בית המשפט העליון כי טענת ההגנה מן הצדק שמורה רק למקרים מובהקים וחריגים וכי יש לקבלה בזהירות ובמשורה [ע"פ 8057/16 ‏לאוניד שטרימר נ' מדינת ישראל (9.8.2017) פסקה 24 והאסמכתאות שם]. עוד נפסק כי על הטוען טענת הגנה מהצדק כנגד שיקול הדעת של התביעה בעצם הגשת כתב האישום מוטל הנטל לתמוך את טיעוניו בתשתית עובדתית מספקת אשר יש בה כדי להפריך את חזקת החוקיות ממנה נהנית התביעה ככל רשות שלטונית אחרת [ע"פ 7621/14 גוטסדינר נ' מדינת ישראל (1.3.2017); בג"ץ 6396/96 זקין נ' ראש-עיריית באר-שבע, פ"ד נג(3) 289 (1999)]. ככלל, אין ביהמ"ש נוהג להתערב בשיקול דעת התביעה לעניין העמדה לדין או עריכת הסדר טיעון והדברים נכונים גם לגבי עריכת הסדר מותנה. בשים לב לשיקול הדעת המקצועי הרחב המסור למשיבה בהחלטות אלה, נדרש חוסר סבירות קיצוני או עיוות מהותי לשם התערבות בשיקול הדעת של המשיבה [בג"ץ 8088/14 הנ"ל]."

מן הכלל אל הפרט:
ב"כ המאשימה הצהיר, ואין לי סיבה שלא לקבל את הצהרתו, כי נשקלו כל השיקולים הרלוונטיים, בטרם הוחלט להעמיד את הנאשמים לדין. בין היתר , שקלה המאשימה את היקף העבירות המיוחסות לנאשמים ו את המטרה העסקית של שימוש ללא היתר במקרקעין של ניהול גן אירועים בקרקע שיעודה חקלאי.
נסיבות ביצוע העבירה כפי שהן עולות מעובדות כתב האישום מעמדות את ביצוע העבירות, לכאורה, ברף הגבוה של חומרה . בהתאם להנחיות של מחלקה אכיפת דיני מקרקען נסיבות אלו יש לקחת במערך השיקולים בעת מתן החלטה האם לסגור את התיק בהסדר מותנה, וככלל הם ייטו את הכף להגשת כתב אישום כנגד החשוד.

מכאן, הנאשמים לא הרימו את הנטל המוטל עליהם להראות כי ההחלטה של המאשימה להעמיד אותם לדין ולא להגיע עמם להסדר מותנה ניתנה שלא משיקולים עניינים, גם אם הנאשמים עמדו בתנאי סף הקבועים בחוק, כאשר הנסיבות הספציפיות של ביצוע העבירה מבחינת היקפה ומטרתה העמידו את ביצוע העבירה ברף הגבוה של פגיעה בתכליות התכנון ובשלטון החוק.
מכאן, אני קובעת כי החלטה של המאשימה שלא לערוך עם הנאשמים הסדר מותנה אינה לוקה בחוסר סבירות, ובוודאי שלא בחוסר סבירות קיצוני המצדיק התערבות בית המשפט בשיקול דעתה המקצועי.

מאחר והמאשימה החליטה כי הנסיבות הספציפיות של התיק בכללותן אינן מתאימות לעריכת הסדר מותנה, לא היה מקום להציע הסדר מותנה לנאשמים, החשודים דאז.
סעיף 67א(ב) לחסד"פ, הנותן לרשות התובעת שיקול דעת לסגור את התיק בהסדר מותנה אינו יוצר חובת יידוע ובעקבותיו – חובת שימוע לחשודים בעבירות עוון בטרם החלטה, האם להעמידם לדין.

סעיף 67א לחסד"פ, גם אם נלך לשיטת הנאשמים כמחייב את הרשות לשקול אפשרות של עריכת הסדר מותנה, אינו מטיל על התביעה חובה ליידע בכל תיק ותיק את החשוד בדבר המתווה המותווה בחוק לסגירת תיקים בהסדר מותנה, ואינו מטיל על התבעת חובה להציע לחשוד את המתווה, אלא רק אם ראה התובע כי נסיבות העניין בכללותן מתאימות לאי-העמדה לדין נוכח עריכת ההסדר ומילוי תנאיו .

מכאן, במקרים שהחשודים לא עומדים בתנאי סף, או במקרים , בהם המאשימה סבורה כי נסיבות העניין בכללותן אינן מתאימות לעריכת הסדר מותנה , אין להטיל על הרשות התובעת חובה ליידע את החשוד בדבר האפשרות לעריכת הסדר על מנת לאפשר לו לטעון בעניין בפניה. [ראה להשוואה תו"ב (צפת) 56054-06-16 מדינת יראל נ' אקריש (26.3.17) ו- תו"ב 20926-11-17 הועדה המקומית לתכנון והבניה גבעת שמואל נ' הירשברג (22.5.18) תו"ב (רח') 45686-03-17 ועדה מקומית לתכנון והבניה נ' ג. רוקח ניהול והשקעות בע"מ (24.4.18) והפסיקה אליה מפנה פסק הדין] .

על כן, לא מצאתי בשלב זה של ההליך כי הנאשמים הראו כי נפל פגם בהתנהלות המאשימה, ובוודאי לא פגם שיורד לשורשו של העניין ואשר מצדיק ביטול כתב האישום.

2. אי עריכת שימוע
בהליכים פליליים חובת הידוע ומתן האפשרות לחשוד להשמיע את טענותיו לפני קבלת החלטה על הגשת כתב האישום מוסדרת בסעיף 60א לחסד"פ. החובה המוטלת על התביעה היא אך ורק בעבירות מסוג פשע ואינה חלה בעבירות מסוג עוון וחטא.
גם אם הנחיות של פרקליט המדינה מסמיכות את התביעה לערוך שימוע גם בעבירות עוון וחטא במקרים המצדיקים זאת, אין הדבר מטיל על התביעה חובה גורפת לעשות כן.
הנאשמים לא הניחו כל תשתית ראייתית לנסיבות החריגות, אשר הצדיקו במקרה זה דווקא סטייה מן הכלל שלא לערוך שימוע לחשודים בעבירות עוון.
על כן, לא מצאתי כי נפל פגם בהקשר זה בהתנהלות התביעה ובוודאי לא פגם שיורד לשורשו של העניין ואשר פוגע באפשרות לקיום משפט הוגן בעניינם של הנאשמים, אשר מצדיק ביטול כתב האישום.
ראה להשוואה את ההחלטה של בית המשפט העליון בטענה בדבר אי-עריכת שימוע בעבירת עוון רע"פ 5629/13 פלאח נ' הוועדה המקומית מגדל עמק ( 15.10.13) :
"למעלה מן הנדרש, אציין בקצרה, כי אני תמים דעים עם עמדתן של הערכאות הקודמות, לפיהן, אין להורות, בנידון דידן, על ביטולו של כתב האישום, בשל אי קיומו של שימוע. ראשית, וכפי שציינו הערכאות הקודמות, סעיף 60א ל חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982, המעגן בחקיקה את הזכות לשימוע, מתייחס אך ורק לנאשמים בביצוע עבירות מסוג " פשע", בעוד שהמבקש הואשם בעבירות מסוג "עוון", כהגדרתן בסעיף 24 ל חוק העונשין, התשל"ז-1977. לפיכך, אין לקבל את טענותיו של המבקש, כי באי עריכת שימוע הופרה זכותו להליך הוגן, שכן מלכתחילה לא הייתה כל חובה חוקית לערוך לו שימוע"

3. חקירה של נאשמת 3.
אמנם אין חובה חקוקה בעבירות תכנון ו בניה לגבות גרסתו של החשוד, אך הפסיקה בשנים האחרונות התייחסה בהרחבה לזכותה וחובתה של רשות החוקרת לגבות גרסה מהחשוד לחשדות המופנים כלפיו, בטרם הגשת כתב האישום (ראה רע"ס (רח') 57145-03-17 שאולי אמריה השקעות בע"מ נ' מועצה מקומית קרית עיקרון (24.4.18) והפסיקה המפורטת שם, ראה גם תו"ב (קריות) 44015-04-12 ועדה מקומית לתכנון והבניה לב הגליל נ' נאסר (12.6.14)).
בעקבות פסק דינו של כבוד השופט טורס (תו"ב (קריות) 44015-04-12) יצאה הנחי ה של מנהל מחלקת לאכיפת דיני מקרקעין לתובעים בתכנון ובניה בדבר "מתן הזדמנות לחשוד למסור גרסה". בהתאם להנחיות, "עובר להגשת כתב האישום יש לבצע חקירה בכל מקרה של חשד לביצוע עבירה לפי חוק התכנון והבנייה, במסגרתה יוזמן החשוד לחקירה ולמסירת הגרסה".

מן הכלל אל הפרט:
הנאשמת 3 היא חברה בע"מ, המהווה אישיות משפטית נפרדת, והיא פועלת באמצעות האורגנים שלה , כפי שהם מוגדרים בסעיף 46 לחוק החברות , תשנ"ט – 1999. בהתאם לסעיף 47 לחוק החברות , כאשר פעולותיו של אורגן וכוונותיו הן פעולותיה של החברה וכוונותיה בהתאם.

הנאשמים 4 ו – 5 הם מנהליה של הנאשמת 3, בהתאם לרשום בפרטי המידע על הנאשמת 3 ברשם החברות, והיא פועלת באמצעותם.

הנאשמים 4 ו- 5 הוזמנו לחקירה בקשר לפעילות הנאשמת 3 במקרקעין נשוא כתב האישום כפי שמפורט בהזמנות לחקירה. אציין כי בהזמנתו של הנאשם 5 אף נרשם שמה של הנאשמת 3.
הטענה כי הנאשמים 4 ו- 5 הוזמנו לחקירה כאנשים פרטיים אינה מקובלת עלי, נוכח העובדה כי הם פעלו במקרקעין נשוא כתב אישום, לכאורה, בהיותם מנהלים של הנאשמת 3, ולא כאנשים פרטיים. (יחד עם זאת הם נושאים באחריות לעבירות שבוצעו, לכאורה, על ידי הנאשמת 3 , בהתאם לסעיף 253 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה – 1965).

הנאשם 5 נחקר בתור מנהלה של הנאשמת 3 ומסר את גרסתו (אציין כי גרסתו המלאה לא הוצגה בפני על ידי הצדדים), ויש לראות בגרסה זו , אף גרסתה של הנאשמת 3.
הנאשם 4 הוזמן לחקירה, אך בחר שלא להתייצב ולשלוח את גרסתו באמצעות בא כוחו. במענה לזימון (יצוין כי גם מסמך זה לא הוצג בפני על ידי הצדדים) התייחס, לפי הנטען , הנאשם 4 לפעילות הנאשמת 3 במקרקעין נשוא כתב האישום. עמדתו של הנאשם 4 כמנהל של הנאשמת 3 היא כגרסתה של הנאשמת 3.

הטענה כי הנאשמת 3, שהיא חברה, לא נחקרה – אינה מקובלת עלי, מאחר ולא ניתן לחקרה, אלא באמצעות מנהליה. המאשימה פעלה לחקירת מנהליה של הנאשמת 3, חקרה את אחד ממנהליה והמזינה לחקירה גם את מנהלהּ הנוסף, אך הוא בחר שלא להתייצב, אלא להעביר את תגובתו לחשדות בכתב באמצעות בא כוחו.

מכאן, שהמאשימה נתנה הזדמנות לנאשמת 3 למסור את גרסתה באמצעות מנהליה, ולא נפל פגם בהתנהלות המאשימ ה, בוודאי שלא פגם היורד לשורש העניין המצדיק ביטול כתב האישום בשלב זה.

4. התיישנות:
הנאשמים הועמדו לדין בגין עבירה של שימוש חורג ובניגוד לתוכניות. בשונה מעבירה של בניה ללא היתר, עבירה של שימוש חורג לא מתי ישנת, כל עוד השימוש האסור נמשך. על כן, אני דוחה את הטענה.
ראה לעניין זה רע"פ 3082/17 כץ ואח' נ' מדינת ישראל (29.4.18):
"בכל הנוגע לטענת ההתיישנות אותה העלו המבקשים, בצדק טענה המשיבה כי בשונה מעבירת הבנייה ללא היתר, עבירת השימוש ללא היתר, בה הואשם והורשע מבקש 3, הינה עבירה נמשכת, העומדת לחובתו ואינה מתיישנת כל עוד השימוש האסור נמשך (רע"פ 8986/06 סוזה נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה הרצליה [פורסם בנבו] (18.2.2007); רע"פ 924/08 גוטליב נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (30.3.2008)). על כן, לא נמצא כי יש בטענה זו כדי לסייע למבקשים."

5. הכנסת פרטים בדבר אופן ניהול המקום
המאשימה פירטה בעובדות כתב האישום כי השימוש החורג במקרקעין, שבוצע על ידי הפעלת גן אירועים נעשה גם ללא רישיון עסק, אך בגין עובדות אלו לא יוחסה לנאשמים עבירה.
לטעמי מדובר בנסיבה רלוונטית, והמאשימה הייתה רשאית להכניסה לכתב האישום, על מנת להראות את כלל הנסיבות של השימוש האסור במקרקעין. לאחר תיקון 113 לחוק העונשין על המאשימה להוכיח את כלל נסיבות ביצוע העבירה במסגרת ניהול התיק על מנת שתוכל להתייחס לאותן הנסיבות במסגרת הטיעונים לעונש, במידה והנאשמים יורשעו בסוף ההליך.
לכן, לא מצאתי כי תיאור הנסיבות של ניהול גן אירועים ללא רישיון עסק מהווה פסול או פגם בכתב האישום.

6. אכיפה בררנית:
הנאשמים 4 ו – 5 טענו באופן כללי לאכיפה בררנית, ובין היתר, נטען שלא כל מנהליה של הנאשמת 3 הועמדו לדין ולא כל החברות שהייתה להן זיקה למקרקעין נשוא כתב האישום , הועמדו לדין.

כדי שבית המשפט יוכל להכריע בשאלה של אכיפה בררנית , יש צורך להניח תשתית רא ייתית בפני בית המשפט, על מנת להראות כי מדובר בהפליה פסולה בין מי שעניינם זהה.
בשלב זה תשתית ראייתית זו לא הונחה בפני, ועל כן , לא ניתן להכריע בטענה שהועלתה על ידי ההגנה.

סבורני כי ניתן יהיה להידרש לטענה של אכיפה בררנית לאחר שמיעת הראיות בתיק, במידה ותשתית ראייתית בהקשר זה תונח בפני בית המשפט.

6. טענות בדבר ניסוח כתב האישום.
ב"כ הנאשמת טען כי קיימות סתירות פנימיות בניסוח כתב האישום וכי חלק מההגדרות שבכתב האישום אינן מתיישבות עם עדויות שנאספו בתיק.
סבורני כי טענות אלו יש מקום לברר במהלך שמיעת התיק ולא בשלב של טענות מקדמיות, ועל כן , לא מצאתי מקום לדון בטענות אלו.

סוף דבר:
לא מצאתי כי בהתנהלותה של המאשימה נפל פגם שיורד לשורש העניין , וכי יש בקיום ההליך הפלילי כדי להוות פגיעה מהותית בתחושת הצדק וההגינות.

על כן, הבקשה לביטול כתב האישום נדחית.

המזכירות תעביר את ההחלטה לצדדים .

נוכח שינוי בסדרי העבודה התיק יועבר לכבוד סגנית הנשיא השופטת תדמור זמיר לקביעת המותב שישמע את התיק.

ניתנה היום, י"ב כסלו תשע"ט, 20 נובמבר 2018, בהעדר הצדדים.