הדפסה

בית משפט השלום בחיפה ו"ע 62910-12-13

ועדת ערר לפי חוק נכי רדיפות הנאצים, התשי"ז-1957
יו"ר הועדה כב' השופט אהרון שדה
חברת הועדה – דר' נעמי אפטר
חברת הועדה –  עו"ד צפורת בלאושטיין

העוררים

  1. משה סספורטס
  2. מימון אבו
  3. ארמנד טולדנו
  4. זהבה אלקיים

ע"י ב"כ עוה"ד דוד ידיד, דורון עצמון ואח'
חלק מהעוררים גם ע"י עוה"ד א. קידר
נגד

המשיבות

  1. הרשות לזכויות ניצולי השואה משרד האוצר
  2. משרד האוצר/הלשכה לשיקום נכים

פסק דין

מבוא
לפנינו ערר עקרוני הנוגע לשאלת זכאותם של יהודי מרוקו לקבלת הכרה על פי חוק נכי רדיפות הנאצים, תשי"ז-1957 (להלן: "חוק נכי רדיפות הנאצים") וזאת על רקע נרדפותם כיהודים במרוקו בתקופת מלחמת העולם השנייה.
מוסכם בין הצדדים כי הנרדפות הנטענת כמו גם הערר מתייחסים רק לתקופה החל מחודש יוני 1940 עם תבוסת צרפת והקמת ממשלת צרפתית בראשות הגנרל פטן הידועה כ"משטר וישי" וקביעת שלטונו בכל שטחי הפרוטקטורט הצרפתי כולל במרוקו, ועד לחודש נובמבר 1942 עם הגעת כוחות הברית למרוקו.
הצדדים הסכימו כי ההכרעה העקרונית בערר כאן תהיה יפה ומחייבת לשאר העררים, הרבים יש לומר שהוגשו לוועדת הערר בחיפה בעניין זכאות יהודי מרוקו. כך גם הוסכם שככל ויתקבל הערר כאן ותיקבע זכאות עקרונית אזי במידת הצורך וככל שהמשיבה לא תחליט אחרת, תיבדק זכאותו של כל עורר באופן פרטני בהתאם לגרסתו ומידת הוכחתה והתאמתה להכרעה העקרונית.
בדומה לשאלת ההכרה ביהודי עירק, גם כאן השאלה שבמחלוקת היא שאלה ראשונית שטרם הוכרעה ע"י ערכאה שיפוטית כלשהי, בארץ או בעולם, היקף החומר שהוגש רב, כך גם מספרם של המומחים שנשמעו כאשר הצדדים הפנו גם לחוות דעת בתחום המשפט שהוגשו במסגרת ו"ע 34142-08-13 צבי גמיש נגד הרשות לזכויות ניצולי השואה שעסק בשאלת זכאות יהודי עירק (להלן: "עניין גמיש" ).
יש לציין שגם לאחר סיום ההוכחות ורגע לפני הגשת הסיכומים הוגשה בקשה לצרף עוד שתי חוות דעת, בקשה זו נענתה בחיוב וזאת מתוך רצון כן ואמיתי לאפשר את בחינת כל ההיבטים החשובים לצורך ההכרעה, זאת ועוד, אף בסיכומים שהוגשו ע"י שני הצדדים צורפו או אוזכרו פה ושם חומרים שלא הוגשו בעבר וגם כאן נהגנו בגישה רחבה וליברלית מתוך הבנה לחשיבות הסוגיה העומדת בפנינו.
יפים הדברים שנכתבו על ידינו בעניין גמיש גם לתיק זה:

"בתחום בו אנו עוסקים כוועדת הערר, הפתיחות והגמישות בהבאת ראיות וטענות רבה, ההרחבה בהיקף הטיעון ביחס למסלולים השונים שבאה לידי ביטוי בשלב החקירות ובעיקר בשלב הסיכומים לא הביאה להתנגדות מצד המשיבה אשר מצדה חקרה וסיכמה גם היא באותן הנקודות שהורחבו ביחס לחזית הערר ויש לומר כי כך היה ראוי לנהוג ע"מ לאפשר מיצוי של מלוא הטענות הרלוונטיות והכרעה בכולן, בוודאי כאשר מדובר בתיק עקרוני העוסק באירועים בני יותר מ-75 שנים.

טרם ניכנס לסקירה ההיסטורית ולמסגרת המשפטית הרלוונטית לערר זה, ראוי לטעמנו להקדים ולציין (לחיוב) שטיעוני ב"כ העוררים אופיינו ביצירתיות רבה, הועלו טיעונים שלא נטענו קודם לכן בשום ערכאה לא בארץ ולא בחו"ל, טיעונים אשר חייבו בחינה מדוקדקת של לשון וסעיפי החוק הגרמני לצד לשון וסעיפי החוק הישראלי וההלכות שנוצרו בעטיו. על כך עוד נרחיב בהמשך.
הערות מקדמיות טרם הדיון לגופו
בחקירתו של פרופ' ירון צור המומחה מטעם העוררים מיום 15.2.16 בעמ' 46, שורות 15-21, נאמר:
"ת. (מטעם פרופ' צור):....... ושאלתי את עצמי מה הזכות של המשפחה שלי לקבל פיצויים כשבעצם אבא שלי בקושי, היה באיזה תקופה בדרום גרמניה ומשם עבר לאנגליה. לא חווה שום חוויות נאציות. אז מה הזכות של אבא שלי לקבל פיצויים ושל מישהו במרוקו שפוטר מעבודה לא לקבל פיצויים?
כב' השופט: זה מה שאמרתי מקודם לאדוני, שזה הפן המשפטי של -,
ת: אני יודע אז אמרתי, אם כך אז יש מקום שאני אתערב."

ראוי להבהיר את הדברים וזאת מפאת חשיבות העניין. פרופ' צור בוחן לעיל את הנושא מזווית ראיה אישית ובעיקר כזו המבוססת על הגיון והיקש אלא שאלו הם דבר אחד, המשפט הוא דבר אחר.
יש הסוברים (לטעמנו בטעות) שאם החוק (חוק נכי רדיפות הנאצים) הוא חוק ישראלי אזי ההכרה באיזו מקבוצות הנרדפים גם היא קביעה שכל כולה ישראלית ברם לא כך הדבר. בחינת הזכאות לפיצוי אינה נעשית מנקודת מבט משפטית ישראלית אלא גרמנית, דהיינו עילות החוק הינן העילות המוכרות בהתאם לחוק הפיצויים הפדרלי הגרמני ה-BEG (להלן:" חוק הפיצויים הגרמני") ולפיו אנו מנתחים את העובדות של כל מקרה ומקרה ובוחנים אם קיימת זכאות לפיצוי שכן מדינת ישראל לקחה על עצמה לפצות את הזכאים במקום גרמניה אך לא לקחה עצמה במסגרת החוק הישראלי התחייבויות רחבות יותר, מעבר לאלו שלקחה על עצמה האחרונה (ולהבדיל מזכויות נוספות ומורחבות שנתנה מדינת ישראל מעבר לחוק נכי רדיפות הנאצים קרי במסגרת חוק ההטבות או ההחלטות המנהליות ברם לאלו אין רלוונטיות כאן).
זה המקום לומר שבעשורים האחרונים מדינת ישראל ורק היא זאת שבוחנת ולעיתים מרחיבה את מעגל הזכאים להכרה זאת לאור העובדה שבגרמניה ובכל המדינות שחתמו הסכמים עם גרמניה ישנן הוראות התיישנות ורק במדינת ישראל אנשים עדיין "נלחמים" על הגדרתם "כנרדפים" למעלה מ-7 עשורים לאחר תום האירועים, מנסים להתחקות או לשחזר או לכתוב את ההיסטוריה כאשר המחוקק עומד מנגד ולא מתאים את החוק למציאות החדשה שנוצרה, בין היתר באי יישום הוראת ההתיישנות המקורית שבחוק נכי רדיפות הנאצים ש"הוקפאה".
כתבנו לא פעם על האבסורד שנוצר עת אנו, מותב שיפוטי שאמור לקבוע עובדות ומהימנות, נאלצים לשמוע עדויות של מי שהיו עוברים או תינוקות בני יומם בזמנים הרלוו נטיים ולא רק שאז לא ידעו דבר על העובדות עליהן הם מעידים, גם היום חלקם שהגיע לגיל גבורות, לא באמת זוכר את הפרטים לאשורם, הכרעות קמות ונופלות על עדויות שמיעה, סברה ועדויות בלתי קבילות בעליל, עדויות בעלי דין המעוניינים בתוצאות ההליך וללא שום חיזוק ראייתי, דבר שאף שיטת משפט המכבדת את עצמה לא הייתה מוכנה להסכים לו.
להבדיל מהמחוקק "שקפא" בכל הנוגע לחוק נכי רדיפות הנאצים, הרשות המבצעת (המשיבה) מאידך גיסא הרבה יותר יצירתית ושחררה מספר החלטות מנהליות המרחיבות את מעגלי הזכאות אם כי בזהירות הראויה יש לומר שלא לגמרי ברור איך נקבעו המדדים והיקפי הזכויות שלעיתים מעוררים תמיהות של ממש, במיוחד שכשמדובר בכספו של הציבור מצד אחד, וביצירת פער אדיר בין זכאות לזכאות מצד שני, ערר זה איננו עוסק בהחלטות המנהליות אך קשה מלהתאפק ולשאול מדוע ובאיזו זכות משלמת המדינה תגמולי עתק למי שהיה עובר (גם בן יום, שבוע או חודש) בבטן אמו שלגביה נטען (ואף פעם לא באמת מוכח) ששטפה כלים או בישלה עבור הגרמנים במשך מספר שבועות או חודשים ומאידך לא משלמת תגמולים חודשיים למי שכאדם שכבר נולד ושחווה על בשרו את הרדיפה במשך שנים, כשעיניו חזו בגרמנים ועושי דברם, כשגופו סבל ממכות, השפלות ומשפחתו נלקחה או הושמדה אך הוא, למרות הנרדפות הקשה והארוכה, לא היה "במאסר או במחנה" כלשהו ואדם כזה נאלץ להסתפק במענק שנתי ובפטור מתרופות מרשם קרי זכאי בערך לעשירית ממה שמקבל אותו "עובר" ששכנע את המשיבה שאמו עבדה בכפייה בעת שנשאה אותו ברחמה או שהצטרף אליה לעבודות כתינוק רך בשנים שאין לו כל מודעות אמיתית לנעשה סביבו. יובהר, ההחלטות המנהליות הללו מתייחסות לנרדפים שאינם נכנסים בגדרו של חוק נכי רדיפות הנאצים ושעלו לישראל לאחר אוקטובר 1953, נרדפים שעבורם לא התקבלו כספי שילומים מגרמניה.
נדגיש, איננו מפנים אצבע מאשימה כלפי המשיבה, לא תפקידה הוא לחוקק אך נוכח הזהות הכמעט מוחלטת בין הרשות המבצעת לרוב הנדרש להעברת חוקים בגוף המחוקק, נוכח שתיקת המחוקק וניסיונות התיקון שנעשים ע"י המשיבה, נוצר מצב אנומלי שלנו כגוף שיפוטי, קשה להתמודד עמו ויותר מכך, נוצרות תחושות קיפוח אצל נרדפים או נרדפים "פוטנציאליים" (ואין זהות בין "שואה" או "ניצול שואה" ולבין "נרדף" בזמן השואה, תיק זה למשל עוסק בנרדפים שגם הם מאשרים שבמקום מושבם לא הייתה שואה ואיש מהם איננו ניצול שואה).
אנו מבינים שהכל מתחיל ונגמר בכסף, שיקולי תקציב הם בהחלט מדד שיש להתחשב בו ברם לפעמים עדיף לתת לכולם קצת פחות מאשר לתת רק למעט, הרבה יותר.
ואנו, כוועדת הערר, הגוף השיפוטי שכפוף לדין, נאלצים לגשש את דרכנו מבעד לערפל זה, לבדוק ולשקול בקשות לפרשנות ובעיקר "להרחבה" של הוראות דין ופסיקה ולמעשה לבצע ניתוח "מעקפים" לחוק שעורקיו הסתיידו זה מכבר.
ומכאן, נחזור על הדברים שכתבנו בעניין גמיש אשר רלוונטיים גם כאן:

"ערים אנו לכך שחוק נכי רדיפות הנאצים הוא חוק סוציאלי ברם אין הדבר הופך כל רדיפה אנטישמית במהלך השנים בהם היה השלטון הנאצי בשלטון לכזו הנכנסת תחת כנפי החוק.
אל לנו לבצע הרחבות אשר יצרו חוק אחר-חדש, כזה הרחוק בהיקפו מהחוק המקורי. חוק נכי רדיפות הנאצים הוא אכן חוק ישראלי ברם הוא מבוסס על עילות חוק הפיצויים הגרמני ואין לפרש את העילות באופן שירוקנו את חוק הפיצויים הגרמני ובעקבותיו החוק הישראלי מתוכן.
הטיב לתאר זאת השופט חשין ז"ל בדנ"א גרנות:
"....חוק נכי רדיפות הנאצים – חוק תכלת -לבן הוא, חוק הוא מבית היוצר של כנסת ישראל, ואולם כאמור בו מפורשות, הזכאות לקבלת תגמולים מאוצר המדינה תיקבע בהתאם לדין הגרמני ותהא שמורה לנכים שהיו זכאים לפיצוי לפי הדין הגרמני לולא ויתרה מדינת ישראל בהסכם השילומים על זכותם לתבוע פיצויים מגרמניה. .."

ממשיך ומתייחס לסעיף 1 לחוק אשר קובע הגדרת נכה, ומציין:
"5. כך, בהוראת חוק קצרה קשר עצמו החוק בטבורו אל שיטת המשפט הגרמני, שיטת משפט שבה אמורות להימצא ההוראות המהותיות לקביעת הזכאות בישראל. חוק נכי רדיפות הנאצים כמו בולע אל קרבו את החוק הגרמני, ובמשתמע עושה הוא אל תוכו אינקורפורציה של החוק הגרמני. הוראת סעיף 1 לחוק שולחת אותנו אל הדין הגרמני, וכמתבקש מכך נדרש בית משפט בישראל לפנות אל "המשפט הגרמני" לבחינה ולהכרעה אם היה פלוני זכאי לפיצוי מגרמניה לולא ויתרה ישראל על זכות התביעה שלו. "המשפט הגרמני", קרא: החוק הגרמני החרות וההלכה שבאה בעקבותיו."
(ההדגשה אינה במקור)

הפסיקה הישראלית הכירה כאמור רק בשני מקרים בהם ניתן לסטות מהכלל לעיל: האחד, כאשר עמדתו של הדין הגרמני סותרת את עקרונות יסוד במשפט ישראל ואינה מתיישבת עם השקפת עולמו של בית משפט בישראל; השני, הינה כאשר קיימת בין בתי המשפט בגרמניה מחלוקת לגבי פירושו של החוק הגרמני."

המחוקק הישראלי יכול היה בכל עת "לנתק את חבל הטבור" ולתת לחוק הישראלי להתקיים בכוחות עצמו אולם הדבר לא נעשה עד היום ואין בסמכותה של הערכאה השיפוטית לבצע זאת במקום המחוקק.
מזה מספר עשורים מנסות וועדות הערר לפרש את הוראות החוק בצורה שתאפשר לו לשרוד במציאות המשתנה, אולם אין ביכולתן לנתק את החוק הישראלי מהעילות שנקבעו בחוק הפיצויים הגרמני.

חשוב להדגיש כי עצם ההכרה או אי ההכרה באדם או בקבוצת אנשים אין בה כדי להצביע על קיום או היעדר רדיפה. כל מה שבאה ההכרה לפי חוק נכי רדיפות הנאצים לומר הוא שגרמניה (על פי דיניה) לקחה על עצמה לפצות את אותו אדם (או קבוצה) ומדינת ישראל סה"כ נכנסת בנעליה.
לגרמניה הנאצית אין לא פטנט רשום על המצאת האנטישמיות ולא מונופול על פעולות אנטישמיות ולצד הזוועות שחוללה האנטישמיות הנאצית, היו עוד מדינות וקבוצות שהיו אנטישמיות להחריד עוד לפני שעלו הנאצים לשלטון, גם במהלך שלטונם וגם לאחר תבוסתם.

הערה זו חשובה בעינינו היות ואנו דנים בלא מעט תיקים הנוגעים להכרה לפי חוק נכי רדיפות הנאצים ולא פעם אנו נתקלים בתחושת העוררים לפיה עצם אי ההכרה מבטאת הכחשה של סבלם, המדד להכרה איננו סבל, איש איננו נדרש להוכיח סבל ואין לנו ספק שגם העוררים כאן חוו סבל ומועקה עקב המצב והאירועים שהיו מנת חלקם בזמנים הרלוונטיים במרוקו. השאלה היחידה העומדת להכרעה היא השאלה האם הוכח שבמרוקו התקיימה רדיפה נציונל סוציאליסטית כזו המטילה אחריות על גרמניה ובעטיה מוטלת אחריות גם על מדינת ישראל כמי שלקחה על עצמה לפצות נרדפים במקום גרמניה.

בתיק זה הוגשו מסמכים, עדויות, חוות דעת, כתבי טענות ונספחים בהיקף גדול ומשכך לא ראינו לנכון לצטט מכל מסמך ומסמך אלא להסתפק לעיתים (כשהדבר איננו אקוטי לנימוקי ההכרעה) בהפניה ל"החומר ההיסטורי" ברם כל החומר עמד בפנינו ונבדק באופן מקיף. אי אזכור מסמכים מסוימים אין בו כדי להעיד על כך שהם לא עמדו לפנינו בעת ההחלטה.

תמצית העובדות ההיסטוריות:
בשנת 1912 הפכה מרוקו למדינת חסות (פרוטקטורט) של צרפת. חלק אחר של מרוקו הועבר לשלטון ספרדי.
אין חולק שבתקופת החסות הצרפתית פרחה הקהילה היהודית. הקהילה עברה תהליך של מודרניזציה. חלק מהיהודים עברו לגור בערים וחלק מהצעירים למדו בבית ספר צרפתיים. מעטים מהיהודים נתיני מרוקו יצאו מהשכונות היהודיות שנקראו "מלאח" ועברו לשכונות האירופאיות ובאופן כללי הורגש שיפור מסוים במצבה החברתי והכלכלי של הקהילה היהודית כאשר חלק קטן מהיהודים השתלבו במשרות ממשלתיות בעוד אחרים עסקו במקצועות חופשיים.
השתמשנו במילה "חלק" כי על מספרם יש ויכוח בין הצדדים בו נדון בהמשך אם כי נוכל לקבוע כבר עתה שמדובר בחלק קטן (מאד) של הקהילה-נתיני מרוקו בה עוסק ערר זה. יחד עם זאת, אין ספק שבתקופה זו מצבם של היהודים היה טוב ממעמדם הקודם כאנשי אלד'ימה לפי השריעה המוסלמית.
ביוני 1940, נכנעה צרפת לגרמניה הנאצית. הסכם שביתת הנשק חילק את צרפת ל"אזור הכבוש" שהיה בשליטה גרמנית ולאזור החופשי/הלא כבוש שם הוקם בראשות הגנרל פטן משטר שנקרא משטר וישי וזאת על שם העיר בו ישבה הממשלה. משטר וישי דגל בעיקרון, מטעמיו, בשיתוף פעולה עם הגרמנים ועל כך עוד יורחב בהמשך.
ארצות האימפריה הקולוניאלית הצרפתית ומרוקו ביניהן, נותרו לאחר כניעת צרפת תחת שלטון וישי.
לעניינו, משטר וישי החל בחקיקה אנטי –יהודית והיה אחראי על יישומה הן באזור הכבוש והן באזור הלא כבוש של מדינת צרפת כשמבחינתו, נטילת תפקיד היישום באזור הכבוש העיד לטעמו על ריבונות ועל שליטה "צרפתית-חופשית" בחלק מהמנגנונים המנהליים הצרפתיים שהגרמנים התקשו מאד להבינם ולפעול במסגרתם או לצדם. חלק מהחקיקה האנטי יהודית זלגה ויושמה גם בפרוטקטורטים, כך למשל יצאו במרוקו דאהירים בשם הסולטן אשר כללו תוכן חלק מהחוקים הצרפתיים וגם על כך נרחיב בשלב הדיון בנושאים הרלוונטיים.
ההערה לגבי החלטת ממשלת גרמניה משנת 2011:
ביום 27.4.2011 פורסם כי המשא ומתן בין נציגי ועידת התביעות החומריות של העם היהודי לבין ממשלת גרמניה, נגמר בסיכום לפיו יהודי מרוקו הצרפתית אשר נרדפו וסבלו תחת משטר וישי, יהיו זכאים למענק מ"קרן הסיוע" של ממשלת גרמניה בגין רדיפות משטר וישי. אין חולק ששולם פיצוי חד פעמי לעשרות אלפי יהודים מהארץ ומרחבי העולם שנרדפו במרוקו הצרפתית בתקופה שבין יוני 1940 ועד לנובמבר 1942.
מאידך גיסא, איננו יכולים לקבל את טענת ב"כ העוררים על פיה עצם התשלום הנ"ל מהווה הוכחה או הודאה מצד גרמניה אשר תחייב את המשיבה לפי חוק נכי רדיפות הנאצים כלפי יהודי מרוקו.
ועידת התביעות הינה גוף אשר ניהל ומנהל מו"מ בעניינן של קבוצות נרדפים שרובן אינן מוכרות כלל לפי החוק הגרמני או הישראלי ואולי דווקא בשל כך. לא פעם מי שהוכר ע"י ועידת התביעות/קרן הסיוע, נמנעה ממנו האפשרות להיכנס לגדר החקיקה הישראלית, כך למשל בחוק ההטבות, אחד התנאים בשעתו, לקבלת תגמול חודשי על פיו הוא התנאי שהנרדף לא קיבל קצבה ממקור אחר (קרי ועידת התביעות/קרן הסיוע/קרן סעיף 2).
אין כל קשר בין ההסכם שהוא פרי מו"מ לבין הוראות החוק המזכות, אין שום עיגון לכך בהוראת דין כלשהי ומדובר במישורים שונים לחלוטין.
יש לומר שאם אכן היה קשר בין החלטת גרמניה לשלם את המענק לחוק הפיצויים הגרמני ולחוק נכי רדיפות הנאצים, הרי ממשלת גרמניה היתה יכולה להפנות את ועידת התביעות או הטוענים לנרדפות לקבל תגמול באמצעות תביעה כנגד מדינת ישראל שלקחה על עצמה לפצות במקום גרמניה ומקל וחומר כשבישראל אין בה הוראת התיישנות תקפה ובניגוד לשאר מדינות העולם שחתמו הסכמים עם גרמניה בזמנו.
דווקא עצם ההחלטה להעניק את הפיצוי החד פעמי מנתקת את הקשר, מדובר במחווה גרמנית שהיא תוצאה של מו"מ, מחווה מבורכת המשלמת סכום אחיד ללא שום קשר לנזק או נרדפות של אדם ספציפי ברם אין במחווה זו כדי להשליך על הדיון שלפנינו.
הסוגיה הנ"ל הובהרה גם במסגרת פסק דיננו בעניין גמיש והגם שעל פסק הדין הוגשו ערעורים, נכון לרגע זה, לא שונתה קביעתנו ולא נקבע אחרת.
המסגרת המשפטית:
בעניין גמיש עמדנו בהרחבה על הרקע לחקיקת חוק נכי רדיפות הנאצים ועל ניתוח המסגרת המשפטית אשר רלוונטית גם לתיק זה. אין מקום לחזור על כל הדברים ויש לראות בניתוח שנעשה שם על כל קביעותיו המשפטיות כחלק בלתי נפרד מפסק הדין כאן ובמיוחד יפים הדברים לגבי התרגום של סעיפי החוק הגרמני.
(כאמור, על פסק הדין בו"ע 34142-08-13 צבי גמיש נגד הרשות לזכויות ניצולי השואה אשר ניתן ביום 13.6.2017 הוגשו שני ערעורים: הערעור שהגישו העוררים נדחה בע"ו 54199-09-17 אהרון עפרוני נגד הרשות לזכויות ניצולי השואה; ערעור המשיבה בע"ו 17971-08-17 בעניין ההוצאות התקבל).
כפי שצוין בעניין גמיש אשר דן בשאלת ההכרה ביהודי עירק, גם כאן יש לציין שאמנם קיים ספק של ממש אם בזמן המו"מ מול גרמניה בשנות החמישים על הסכם השילומים מדינת ישראל לקחה בחשבון תביעות אפשריות של יהודי מרוקו אולם עניין זה כשלעצמו איננו מונע הכרה ותשלום ליהודי מרוקו שכן לאחר החתימה על הסכם השילומים חייבת מדינת ישראל, בגדר הסיכונים המשפטיים שנטלה על עצמה, לפצות כל יהודי מכל תפוצה שהיא שהפך לאזרח ותושב מדינת ישראל עד התאריך הקובע במידה והוא יוכיח את זכאותו לפי חוק הפיצויים הגרמני והדין הישראלי ובחובת הוכחה זו עוסק הערר כאן.
הסעיפים הרלוונטיים לענייננו בחוק נכי רדיפות הנאצים הם :
סעיף 3 ל חוק נכי רדיפות הנאצים קובע:
3. נכה יהא זכאי לתגמולים לפי חוק זה, אם נתקיימו בו כל אלה:
(1) עלה לישראל לפני יום כ"ב בתשרי תשי"ד (1 באוקטובר 1953) וביום כ"ט באדר ב' תשי"ז (1 באפריל 1957) היה ולאחר מכן נשאר אזרח ותושב ישראל;
(2) דרגת נכותו אינה פחותה מ-25%;
(3) (בוטלה).

התנאים הקבועים בסעיף מצטברים ויש להוכיחם באופן פרטני. הדרישה הבסיסית הינה עמידה בהגדרת "נכה" ולכן השאלה הראשונה שיש לבחון הינה מיהו ה"נכה" לפי חוק נכי רדיפות הנאצים?

סעיף 1 ל חוק נכי רדיפות הנאצים מגדיר " נכה":

"אדם שלקה בנכות מחמת מחלה, החמרת מחלה או חבלה, ואשר אילולא הנאמר בהסכם בין מדינת ישראל לבין הרפובליקה הפדראלית של גרמניה מיום כ' באלול תשי"ב (10 בספטמבר 1952) ובמכתב מס' 1א' שבו, היה זכאי בגלל נכותו לתגמול, קצבה או פיצוי אחר מאת הרפובליקה הפדראלית של גרמניה".
(ההדגשות אינן במקור)
כדי לקבוע אם אדם היה זכאי בגלל נכותו לתגמול, קצבה או פיצוי אחר מאת הרפובליקה הפדראלית של גרמניה יש לבדוק את סעיפי חוק הפיצויים הגרמני ואת הפרשנות שניתנה להם בדין הגרמני.
כבר בשלב זה יצוין שטיעוני ב"כ העוררים בניתוח הגדרת "נרדף" היו יצירתיים ומרשימים אולם ההגדרה של "נכה" בחוק הישראלי שהיא המחייבת אותנו בעת בדיקת זכאות לפיצוי אינה מדברת רק על מי שעומד שבהגדרת "נרדף" בחוק הפיצויים הגרמני קרי שהופעלה נגדו "אלימות נאציונל סוציאליסטית" אלא נאמר בחוק הישראלי במפורש " היה זכאי בגלל נכותו לתגמול, קצבה או פיצוי אחר מאת הרפובליקה הפדראלית של גרמניה"."
משכך , לצורך הכרה בנרדף, צריך להתקיים התנאי שהוא זכאי לתשלום לפי החוק הגרמני. החוק הגרמני מגדיר מיהו נרדף ומהי אלימות נאציונל סוציאליסטית אולם גם מונה ומפרט את הסעיפים שיש בהם זכאות לתגמול , לא כל סוגי הנרדפות מוכרים באותם תנאים או באותם אזורים מדינתיים ולא כל נרדף זכאי לתגמול. שילוב ההגדרות וסעיפי החוק הספציפיים לכל מקרה ומקרה הוא זה המפרט את סוגי הזכאויות.
מבנה חוק הפיצויים הגרמני שונה ממבנה החוק הישראלי, בחוק הישראלי ישנו רק סעיף אחד שקובע מי זכאי והוא סעיף 3 לחוק נכי רדיפות הנאצים, חוק הפיצויים הגרמני מאידך גיסא, מדבר על כל פגיעה או נרדפות באופן נפרד וספציפי לצד תנאים המפורטים בו וכיום נבחנים הדברים לצד הפסיקה הגרמנית אשר ניתחה את החוק והוראותיו.
עיון בסיכומי טענות העוררים להכרה על פי החוק הגרמני התמקדו בכמה מישורים:
הזכאות לפי סעיפים 1, 2 לחוק הפיצויים הגרמני בשילוב עם סעיף 47 אשר מדבר על הגבלת חירות.
הזכאות לפי סעיף 43 לחוק הפיצויים הגרמני שמדבר על שלילת חירות.
הלכת הפחד.

נדון בכל אחת מהטענות:
זכאות יהודי מרוקו לפיצויים אם חירותם הוגבלה לפי סעיף 47 לחוק הפיצויים הגרמני – הגבלת חירות.
נוסח סעיף 47 לחוק הפיצויים הגרמני כפי שמצוטט בספרות הגרמנית העוסקת בחוק BEG (נספח ב לסיכומים המשלימים מטעם המשיבה) קובע:
"סעיף 47
הנרדף זכאי לפיצויים גם בתקופה שבין ה-30 בינואר 1933 ועד ל- 8 במאי 1945, אם ענד את הטלאי הצהוב או אם התגורר באופן בלתי לגאלי, בתנאים הפוגעים בכבוד האדם.
חי אדם בזהות שאולה, סביר להניח שהתגורר באופן בלתי לגאלי ובתנאים הפוגעים בכבוד האדם."
אין חולק שלא היתה שום חובה לענוד טלאי צהוב במרוקו ואף אחד מיהודי מרוקו לא חי חיי סתר או בזהות שאולה (בדויה) שאינה יהודית באותה תקופה. בפועל דווקא ההיפך הוכח, הזהות היהודית, המסורת היהודית, המצוות והדת נשמרו באותה תקופה ובאופן גלוי לחלוטין, בתי הספר היהודיים פעלו ללא מפריע ולא הייתה פגיעה שלטונית או אחרת במוסדות דתיים או בחופש הפולחן.
לטענת ב"כ העוררים ה"חירות" המאוזכרת בסעיף 47 לחוק הפיצויים הגרמני אינה באה לידי ביטוי רק במקרים המנויים באותו סעיף כמו ענידת טלאי צהוב, חיי סתר או זהות שאולה אלא גם כוללת החירות והחופש של הבן אדם לרכוש השכלה בכל מקום שירצה, לעסוק בכל עיסוק שירצה ולגור בכל מקום שיבחר וזאת כחלק מדרך חיים שעולה בקנה אחד עם כבוד האדם.
קשה לקבל את טענת ב"כ העוררים לפיה המונח "חירות" המאוזכר בסעיף 47 וגם בסעיף 43 לחוק הגרמי כולל גם את החירות לבחור במקצוע או במוסד לימודים, פרשנות זו אינה מתיישבת עם שאר סעיפי החוק הגרמני ומדובר על הרחבה שמרוקנת את החוק מתוכן.
כבר עתה יש לומר שבמשך עשרות שנים של יישום הדין הרלוונטי לא הוכרה, במסגרת סעיף 47 לחוק הגרמני או בכלל, זכאות לתגמול עבור יהודי שחי במדינה שלא נכבשה ע"י גרמניה בגין נכות הנובעת מכך שאדם לא יכול היה ללמוד היכן שרצה או שנמנע ממנו לגור באזור כזה או אחר ואפילו כאשר ביתו או חלק מביתו הופקע (בשל יהדותו ומעמדו ככזה) לצרכים אחרים.
כדי להבין המצב המשפטי, יש לדון במבנה חוק הפיצויים הגרמני ומקומם של סעיפים 1 ,2 ו-3 במסגרתו כמו מקומו של סעיף 47 (וסעיף 43 ) לצד שאר הסעיפים הרלוונטיים.
סעיפים 1, 2, ו-3 לחוק הגרמני, נמצאים בחלק הראשון תחת הכותרת "הוראות כלליות" אשר כולל שני פרקים, פרק ראשון מדבר על הוראות והגדרות הקשורות לזכאות לפיצוי והפרק השני מדבר על העברת הזכות לפיצויים.
לוועדת הערר הוגש תרגום סעיפים 1,2,3 לחוק הגרמני שנוסח כדלהלן:
"זכאות לפיצויים
סעיף 1
קורבן הרדיפה הנציונל סוציאליסטית ייחשב מי שנרדף על ידי אמצעי הפעלת הכוח והאלימות הנציונל סוציאליסטית בשל דעות פוליטיות מנוגדות, מטעמי גזע, אמונה או השקפת עולם ולכן נגרם נזק לחייו, לגופו, לבריאותו, נפגעה חירותו, ניזוקו רכושו וקניינו, נפגע ונבלם קידומו המקצועי או הכלכלי (נרדף)
ברוח הנאמר בסעיף 1 ייחשב לנרדף מי שנרדף על ידי אמצעי הפעלת הכוח והאלימות הנציונאל סוציאליסטיים,
הואיל ועל דעתו ומצפונו ומתוך נטילת סיכון אישי התערב בצורה פעילה נגד התעלמות משמירה על כבוד האדם, ונגד הרצח וההשמדה שגם מוסר המלחמה אינו מצדיק אותם;
הואיל וייצג כיוון אמנותי או מדעי שנדחה על ידי הנציונל סוציאליזם;
הואיל ועמד לצדו של נרדף
נרדף, ברוח סעיף 1 ייחשב גם
שאריו של הנרדף שנרצח או נרדף למוות או נפטר כתוצאה מנזקי גוף או בריאות;
הניזוק שהואשם במאבק בשלטון הכוח הנציונל סוציאליסטי או יצא נגד הרדיפות, אך הצליח להסתיר את המניע למעשיו;
הניזוק שנפגע על ידי אמצעי הפעלת הכוח והאלימות והנציונל סוציאליסטיים, והואיל ובטעות שויך לקבוצת האנשים שנרדפו בגין המניעים שנזכרו בסעיף 1 או 2;
הניזוק שנפגע מאמצעי הפעלת הכוח והאלימות הנציונל סוציאליסטיים בגלל קרבה משפחתית לנרדף; כקרבה משפחתית ייחשבו בן או בת הזוג בנישואין של הנרדף והילדים כל עוד הם זכאים, על פי חוק, לקצבת ילדים.

סעיף 2
אמצעי הפעלת כוח ואלימות נציונל סוציאליסטיים ייחשבו אמצעי כוח ואלימות שננקטו נגד הנרדפים ממניעי הרדיפה הנזכרים בסעיף 1 בהוראת (בהנחיית) או באישור אחת הרשויות או נושאי המשרות ברייך, פקיד מדינה או ישות אחרת, עובד מוסד או קרן של החוק הציבורי, עובד מפלגת הפועלים הגרמנית הנציונל סוציאליסטית (להלן: NSDAP), או הגופים המסונפים אליה או הארגונים המסופחים.
לא נטען נגד החלת אמצעי הכוח והאלימות הנציונל סוציאליסטיים שאלה הושתתו על תקנות חוק או אלה כוונו נגד הנרדפים תוך ניצול לרעה של תקנות חוק.

סעיף 3
לנרדף זכאות לפיצויים על יסוד חוק זה."
המילים "על יסוד חוק זה" המופיעות בסעיף 3 לחוק הפיצויים הגרמני לא נכתבו לשווא אלא הן מבטאות את הכוונה לפיה לא כל נרדף שעונה על ההגדרות הקודמות זכאי אוטומטית לפיצוי אלא יש לבדוק מהו סוג הנזק שסבל, מקום ביצוע העבירה כלפיו ואף זמן הביצוע ועל ידי מי בוצעה. בחוק הגרמני נחקקו סעיפים הכוללים תיחום טריטוריאלי או מדינתי ואף תיחום של תקופות ומועדים.
החוק הגרמני עצמו בנוי מפרקים, כך למשל ישנו פרק שכותרתו "הוראות כלליות" חלקן תחת הכותרת "זכאות לפיצויים" (סעיפים 1 ועד 12א) והחלק השני מדבר על העברת זכאות (סעיפים 13 עד 14); פרק שני דן בעבירות עצמן וגם שם קיימת חלוקה לפי תת-נושאים: נזק לחיים (סעיף 15 ועד 27); פגיעה בגוף או בבריאות (סעיף 28 ועד 42); פגיעה בחופש שכוללת מעצר (סעיף 43 ועד 46) והגבלת חירות (סעיף 47 ועד 50); אחר כך באים בתורם סעיפים הדנים בנזקי רכוש ומוצאים אנו אף תת נושא בכותרת הדנה בפגיעה בהתקדמות מקצועית וכלכלית.
משכך, בחינת מבנה החוק הגרמני לצד לשונו ונוסחו, שוללת לחלוטין את הטיעון שהמושג "חירות" שמדבר עליו סעיף 47 וגם סעיף 43 כולל בחובו גם הגבלת או שלילת חירות במובן בחירה במקצוע או מקום מגורים כפי שטוען ב"כ העוררים. כאשר ישנם סעיפים ספציפיים המסדירים נושא מסוים, אין צורך ב"פרשנות" של סעיף ראשי, דבר המהווה חקיקה שיפוטית, דבר שאין לו מקום, כאמור, גם לא צורך.
זאת ועוד, בשורה ארוכה של פסקי דין ישראליים אומצה הגישה הרווחת בערכאות הגרמניות לפיה תחולת סעיף 47 הינה בגבולות הרייך השלישי בלבד, לא היה ולו מקרה אחד בו הוכרה הגבלת חירות מחוץ לגבולות הרייך השלישי והרי אין כל מחלוקת לגבי העובדה שמרוקו לא נכללה בשטח הרייך השלישי.
החוק והדין הגרמנים קבעו גבולות בגדרם צריכה גרמניה לקחת על עצמה את החובה לפצות נרדפים והטילה סייגים על פיהם לא כל מי שנרדף מחוץ לרייך השלישי ע"י לא גרמניים ואפילו בהשראת גרמניה, יש לפצותו.
פרשנות החוק הגרמני ויישומו על ידי הערכאות המשפטיות הגרמניות הם תוצר של מבנה החוק הגרמני אשר קובע איך, למה ואת מי תפצה גרמניה בגין אחריותה כלפי נרדפים, קביעות המחייבות גם בדין הישראלי למעט מקרים חריגים ויוצאי דופן.
ההלכה הפסוקה הישראלית קובעת שהכלל הוא שבתי המשפט בישראל יאמצו את לשון החוק הגרמני, הפרשנות והיישום שניתנו לו בבתי המשפט בגרמניה. חריגים לכלל זה יכולים להתקיים בשני מצבים:
מצב בו עמדתו של הדין הגרמני סותרת מניה וביה עקרונות יסוד במשפט הישראלי ואינה מתיישבת עם השקפת עולמו של בית המשפט בישראל;
מצב בו בתי המשפט בגרמניה נחלקו באשר לפירושו של החוק הגרמני.

בשני מקרים אלו בית המשפט בישראל רשאי ואף חייב לתת פירוש משלו לחוק הגרמני. אולם אין המצב בפנינו כזה.
לא הובאה שום אסמכתא משפטית על קיומה של קביעה מבית משפט גרמני לפיה הוכרה הגבלת חירות מחוץ לגבולות הרייך השלישי ולכן יש לקבוע שמדובר על פסיקה גרמנית אחידה שאין בה חילוקי עמדות בבתי המשפט הגרמניים, זאת ועוד, אין בעמדת הדין הגרמני בסוגיה זו משום התנגדות כלשהי עם ערכי מדינה ישראל שכאמור ראתה לנכון, מהיום הראשון לחקיקת חוק נכי רדיפות הנאצים, לפצות את הנרדפים בהתאם להוראות החוק הגרמני ומתוך הבנה, ידיעה והסכמה, שלא כל אדם שנולד וחי בתקופת מלחמת העולם השנייה יהיה זכאי לקבלת פיצוי בגין נזקיו ככל שנגרמו.
בערר שלפנינו, הנטל להוכיח זכאות על פי חוק נכי רדיפות הנאצים רובץ לפתחם של העוררים.
העוררים לא הצליחו לבסס משפטית את הטענה לפיה הגבלת חירות מחוץ לגבולות הרייך השלישי בכלל וע"י מי שאינם גרמנים בפרט, תזכה נרדף בתשלום פיצוי/גמלה.
העוררים טוענים שיש לאמץ את הפרשנות המרחיבה שנקבעה בפסיקה הישראלית בעניין צרפתי ועוזיאל לגבי אלימות נאציונל סוציאליסטית. (ראה ו"ע 1971/02 עזריאל צרפתי נגד הרשות המוסמכת (2003) (להלן: " פס"ד צרפתי"); וגם ע"א (מחוזי ת"א) 1919/03 יהודית עוזיאל נגד הרשות המוסמכת [פורסם בנבו] (2005) (להלן: "פס"ד עוזיאל") ).
אלא שהמקרה שם שונה במהותו מהמקרה שלפנינו:
העילה שם התבססה על אלימות פיזית ואונס דהיינו עילה לפי נזקי גוף ובריאות ולא בשל הגבלת חירות. מדובר היה על סעיף 28 לחוק הפיצויים הגרמני ובנוגע אליו, הפסיקה הגרמנית קבעה שאחריותה של גרמניה הינה טריטוריאלית אך גם פרסונאלית, דהיי נו, בית המשפט התייחס למקרים הרלוונטיים כאילו חיילים גרמניים הם אלו שביצעו את העבירה שהיא עבירה הגורמת לנזקי גוף. אכן מוכרים מקרים בהם חיילים גרמניים ביצעו אלימות פיזית גם מחוץ לגבולות הרייך וגרמניה לקחה על עצמה אחריות. מאידך גיסא, אין מקרים בפסיקה הגרמנית ובכלל ואשר בהם העילה היא הגבלת חירות ונקבע שיש אחריות גרמנית פרסונאלית מחוץ לתחומי הרייך השלישי.
סעיף 47 לחוק מתייחס אך ורק לגבולות הרייך השלישי, זו עמדה שכבר אין עליה עוררין הן בפסיקה הגרמנית והן בפסיקה הישראלית. הגבולות הטריטוריאליים-מדינתיים הם אלו שמכתיבים את תחום האחריות לגבי סעיף זה.

בית המשפט הסיק שם את עניין "ידה הארוכה של גרמניה" על בסיס שתי אינדיקציה ברורות:

קביעתה של גרמניה עצמה בסעיף 43 לחוק הפיצויים הגרמני לפיה החל מתאריך מסוים המוזכר בחוק, כל מעשה או עבירה הנעשים ברומניה, הונגריה ובולגריה ייחשב כמעשה הנעשה ביוזמת גרמניה. הווה אומר שיש אמירה מפורשת בחוק הפיצויים הגרמני עצמו היוצרת חבות מתאריך מסוים ביחס למהלכים ועבירות המבוצעים באותן מדינות, מהלכים ועבירות אשר מכוח ההוראה הספציפית בחוק הגרמני, ייחשבו ככאלו שנעשו ביוזמה גרמנית.
אין חולק שקביעה כזו בחוק הגרמני שמתייחסת למרוקו או למשטר וישי לא נקבעה מעולם ויש לומר שלא בכדי שכן לא ניתן להשוות כלל בין מידת המעורבות הכמעט מוחלטת של גרמניה במדינות המוזכרות באופן ספציפי ובמה שהתרחש שם עקב מעורבות זו ולבין מידת המעורבות אם בכלל של גרמניה במרוקו או במשטר וישי ובמה שהתרחש במרוקו עקב מעורבות כזו.

זאת ועוד, מהחומר והראיות ההיסטוריות שהוגשו בפני וועדת הערר שדנה שם, לרבות הסכמים שחלו באותו אזור, התבססה המסקנה שהמדינות הרלוונטיות לערר שם היו בפועל גרורה של גרמניה במלוא מובן המילה ובנוגע לכל פעולה מטעמן הקשורה לאלימות ממוסדת.

אמנם אין בידינו את ההחלטה בערר עוזיאל (להבדיל מן הערעור) אולם ניתן להבין היטב את עמדת וועדת הערר ומה שעמד לפניה מלשון הערעור עצמו שבו צוין שהיו הסכמים והיה חומר שעליו הסתמכה הוועדה בעניין צרפתי בקביעה המצוטטת ונפנה לערעור עוזיאל בו פורטה בסעיף 7 סקירת קביעות הועדה בהחלטתה בערר והסתמכותה על פס"ד צרפתי:

"..נקודת המוצא של הועדה היא כי כיום 'הלכה מושרשת בדין הישראלי והפסיקה ענפה של ועדות הערר כי מעשי אלימות שנעשו ע"י אנשי רשות של השלטון הבולגרי, היינו מצד חיילים בולגרים, רואים אותם, ככלל, כאילו נעשו כזרוע הארוכה של המשטר הנאצי..". הטעם לכך הוא שעל פי המצב הקיים בתקופת המלחמה הפכה בולגריה לגרורה של גרמניה ויש לראותה כמדינה שפעלה בהשראה גרמנית, בהתאם להסכמים שחלו אז והמפורטים בהחלטתה היסודית של הועדה.". (ההדגשה אינה במקור)
יובהר שאין באמת חשיבות לעניין הנדון בערר כאן לאותם מסמכים והחומר שהוגש בשעתו לוועדות בערכאה הראשונה שכן הם נוגעים למקרה הספציפי שם ברם העיקרון הוא החשוב וקשה מאד שלא לומר בלתי אפשרי, לראות בחומר כאן את מרוקו כגרורה של גרמניה או אפילו כ"גרורת משנה" של "גרורה עיקרית" קרי של משטר וישי בצרפת החופשית ועל כך עוד נרחיב.
רק בצירוף שני האינדיקציות לעיל ובמצטבר החליטה ועדת הערר מה שהחליטה באותם מקרים ולכן אין ללמוד מפסקי הדין בעניין עוזיאל וצרפתי שום דבר לגבי הרחבת ההכרה לגבי הכרה בנרדפי מרוקו. גרמניה לא נטלה על עצמה אחריות מפורשת בחוק הפיצויים הגרמני כלפי מה שקרה במרוקו, זאת לצד העובדה שסוג הנרדפות והעבירות שבגינן מבוקש הפיצוי בערר שלפנינו שונה לחלוטין מזה נשוא פסקי דין שם. כאמור, גם החומר ההיסטורי אינו תומך בגישת העוררים, דבר שידון בהמשך ברם נציין כבר בשלב זה שעיון במסמך שהוגש דווקא ע"י ב"כ העוררים כנספח י"ד לתגובה לסיכומים מגלה שמצוטט שם קטע מתורגם מספרו של לורן ג'ולי ובו כתוב:
"הרעיון שמציע אבץ הינו קלסי באסטרטגיה הנאצית: לתת לממשלה הצרפתית את היוזמה לבנות מבנה כזה וזה יכול להביא לזה שההשפעה הגרמנית תשפיע על המדיניות האנטישמית של וישי באזור הלא כבוש. הם ישתמשו באותה טכניקה יותר מאוחר אם ברומניה אם בבולגריה, במיוחד עם הקמת קומיסריון לשאלות/ענייני היהודיות בשתי מדינות אלו."
ומה קרה בפועל? בסעיף 43 לחוק הפיצויים הגרמני אכן מאוזכרות רומניה ובולגריה כמדינות שפעלו ביוזמה ובהשפעה נאצית מתאריך מסוים ברם משטר וישי איננו מאוזכר כלל, לא מן הנמנע שאי האזכור נובע מכך שבמשטר וישי הרעיון לא צלח כפי שאולי תכננו הגרמנים וכאמור, על כך נרחיב בהמשך.
נבהיר שבאותם מקרים שנדונו בעניין עוזיאל וצרפתי, ציינה הוועדה שקביעתה ניתנת לסתירה ואיננה קביעה מוחלטת וכי לא כל אלימות שהופעלה כנגד יהודי מוכרת באופן אוטומטי כאלימות המזכה בפיצויים לפי החוק הגרמני. בל נשכח, העילות הכלליות האפשריות במקרה של יהודי מרוקו אינן כוללות אלימות נציונל סוציאליסטית שהביאה לנזקי גוף ובריאות לפי סעיף 28 לחוק הפיצויים הגרמני אלא מדובר בעילות אחרות.
כבר בשלב זה ניתן כבר לדחות את טענת ב"כ העוררים לגבי החלת סעיף 47 לחוק, הן מבחינת הגדרת הגבלת חירות והן מבחינת האזור בו חל הסעיף הנ"ל.
אולם גם אם נקבל, לצורך הדיון האקדמי בלבד, את הטיעון לפיו יש לפרש ולהרחיב את ההכרה לאור הגישה בפסקי הדין צרפתי ועוזיאל (מה שקבענו כאמור שאין בסיס לעשותו נוכח ההבדלים המהותיים בין המקרים והנסיבות והשוני בסעיפי העבירה), הרי לא הוכח בפנינו שמשטר וישי היה גרורה של גרמניה, ונרחיב.
האם משטר וישי היה גרורה או מדינה עצמאית?
כפי שהבהרנו בעניין גמיש, אנו לא יכולים להוציא את ההגדרות מהקשרן, כאשר אנו מדברים על מדינה שאיננה עצמאית (גרורה) אנו מדברים על מדינה שעצמאותה ניטלה ממנה ע"י גרמניה או שגרמניה התערבה בניהול אותה מדינה באופן מהותי, באופן עמוק אשר שלל את עצמאותה או שאותה מדינה נוצלה לטובתה של גרמניה באופן ממשי וכפוי תוך פגיעה ממשית ביכולת מוסדותיה של "הגרורה" לשלוט, להגיע להחלטות ולפעול על פי סמכויות המוקנות לכל שלטון באשר הוא.

כאשר אנו מדברים על "מדינה עצמאית" אין צורך להצביע על צורת ושיטת שלטון כזו או אחרת ודי שקיים גוף עצמאי אשר לו האחריות לניהול ענייניה של המדינה כלומר לא גרמניה היא זו שהשפיעה, משפיעה ושולטת בפועל באותה המדינה.
עצמאות המדינה הזרה-"המונעת" נמדדת ביחס לגרמניה ולא ביחס פנימי למוסדות ולתהליכים הפוליטיים בתוך אותה מדינה זרה.
כפי שניתן להבין מהפסיקה הרלוונטית בעניין צרפתי ועוזיאל אליה מפנים ב"כ העוררים, הקביעה בדבר היותה של בולגריה מדינה גרורה שפעלה בהשראת גרמניה נעשתה על סמך בחינת המצב כפי שהיה קיים בתקופת המלחמה ובשים לב להסכמים שחלו בשעתו בין המדינות ואשר מפורטים בהחלטתה העקרונית של הועדה שהכירה בבולגריה כגרורה. לכן יש צורך לבדוק את שאלת עצמאות משטר וישי באופן פרטני ברם לא די בכך, חשוב יותר לבדוק את שאלת עצמאות שלטון וישי במרוקו ואין דין וישי בצרפת החופשית כדין וישי במרוקו, אין דין וישי במרוקו כדין וישי באלג'יר או בסוריה ולבנון. לא כל מה שהתרחש במשטר וישי בצרפת התרחש בהכרח או באופן זהה במשטר וישי-מרוקו. קיימים הבדלים בין הממשלה שפעלה בצרפת החופשית עצמה ולבין הגופים אשר ניהלו את המדינות שתחת חסות צרפת. הממשל של כל אזור או מדינה התאים את עצמו לתנאים, לנסיבות ולדרישות של אותו אזור עליו היה מופקד, הן בשל שיקולי ניהול פנימיים והן מתוך שיקולים של טובת היציבות השלטונית.
יש לומר כי אין מדובר על "השראה" גרמנית על המדינה "הנגררת" במובן של מודל/חיקוי או רצון עצמאי של המדינה הזרה לשתף פעולה עם גרמניה.
כדי להפוך ל"גרורה של גרמניה" אותה השראה צריכה לנבוע מברית עם גרמניה אשר מעוגנת בהסכמים או נתמכת בעובדות היסטוריות ואשר מאלו ניתן לקבוע שהמדינה הזרה הפכה להיות חלק מהכוח הנאצי וממדינות הציר ואין לה עצמאות בנקיטת המדיניות שהיא מפעילה בתחומה.
הדרישה לזיקה פיזית ממשית בין גרמניה למדינה הזרה באה לידי ביטוי בעמדות משפטיות חלוטות ביחס למועדי תחילת ההכרה לפי חוק נכי רדיפות הנאצים ובשים לב לדין הגרמני במדינות הזרות השונות שהפכו לגרורות. כך הגבלות שונות שהוטלו על יהודים או אירועים אנטישמיים קשים לרבות פוגרום שבאו בזמנים של התעוררות הפשיזם הגרמני לא הוכרו היות ואירעו לפני שהמדינה הזרה הפכה לגרורה באותה משמעות המטילה על גרמניה אחריות וחבות.
בנמצא אין קביעות כאלו לגבי משטר וישי. הסכם שביתת הנשק לא הכריז על משטר וישי בצרפת החופשית כחלק ממדינות הציר.
יש לומר שגם אם היו שיתופי פעולה בין משטר וישי לבין הממשלה הגרמנית הרי הדבר נבע מתוך שיקולים עצמאיים של המשטר ומתוך האינטרסים שלו לבסס את כוחו ונוכחותו הן באזור צרפת הכבושה והן בצרפת החופשית.
כאשר אנו משתמשים לא פעם במונח "ממשלת בובות" ביחס למשטר וישי, יש לאבחן בין ממשלת בובות שמופעלת ע"י גרמניה קרי בחוטים מחזיקה יד גרמנית ושליטתה על הבובות מוחלטת ולבין ממשלת בובות במובן זה שהיא עשתה את מה שגרמניה ציפתה או קיוותה שתעשה, זאת מתוך בחירה ולא מתוך כורח או חובה. החלטות שהתאימו למדיניות הגרמנית אך לא נבעו ובוצעו מתוך כפייה או כורח אלא מתוך בחירה ואינטרסים של הממשלה הזרה (ובמקרה זה משטר וישי) אין לראות בהן משום אינדיקציה לתלות של וישי בגרמניה ולהיותה "גרורה".
ברור כי גרמניה הפעילה לחצים על משטר וישי אולם אין בלחצים אלו שגם אם נשאו פרי פה ושם כדי להפוך את משטר וישי לגרורה של גרמניה. בוודאי אין הדבר נכון לגבי מרוקו שם המצב היה שונה לגמרי. במישור היחסים הבינלאומיים, מופעלים כל הזמן לחצים בין מדינות, לרוב זו החזקה והמשפיעה יותר לוחצת את החלשה יותר וכל צד עושה את חישוביו ברם לחצים אלו הבאים לקדם אינטרסים של מדינה כזו או אחרת אינם בגדר כפייה ואם המדינה עליה מופעל לחץ כלשהו, נעתרת, עדיין מדובר בהחלטה ריבונית שלה שהיא ורק היא, אחראית לה.
יש להבדיל בין הלחצים שעליהם מדבר סעיף 43 לחוק הפיצויים הגרמני ואשר די בהם כדי לקבוע שפעולותיה של מדינה עצמאית מחייבות את גרמניה בנושא שלילת החירות לבין הקביעה שהמדינה עצמה הייתה גרורה של גרמניה. רף הראיות הנדרש לקביעה השנייה, דהיינו שמדינה הינה גרורה של גרמניה הינו רף גבוה מאוד ומצריך ראיות חד משמעותיות לעניין.
ניתוח הראיות והחומר ההיסטורי שלפנינו איננו תומך בטענת העוררים לפיה משטר וישי ובמיוחד במרוקו היה גרורה של גרמניה. מחומר הראיות עולה תמונה אחרת לגמרי לפיה משטר וישי היה עצמאי בהחלטותיו גם אם חלקן התאימו למדיניות הגרמנית ברם החלטות אלו נבעו מתוך שיקולי משטר וישי עצמו ומתוך בחינת האינטרסים הצרפתיים גרידא ללא כל כפייה או מרות מצד גרמניה.
מצד גרמניה עלו כל מיני בקשות בכל מיני תחומים, משטר וישי שקל, בחן, "סינן" ובחר מתוך הבקשות את אלה שהתאימו לו ודחה את אלה שלא התאימו לו. הדוגמאות המובאות להלן בהן משטר וישי ראה לנכון לדחות את בקשותיה של גרמניה מבססות את המסקנה כי הדחיות לא הביאו לסנקציה כלשהיא כנגד משטר וישי, דבר המעיד בסופו של יום על ריבונות ועצמאות החלטותיו בכלל ובמרוקו בפרט:
דחיית הבקשה להחלפת נוגס (הנציב הצרפתי במרוקו).
מעיון במכתבים מיום 19.6.1941 ומיום 19.8.1941 אשר נשלחו מטעם בכירים גרמניים לשגריר אבץ בברלין ניתן לראות שנוגס נתפס ובצדק כעוין מוצהר לגרמנים ואף פעל כנגדם בסוגיות פוליטיות ולכן הועלתה דרישה מטעם גרמניה באמצעות ערוצים שונים להחליפו.
לאור חשיבות שני המכתבים הללו בהבנת המצב אנו נצטט אותם במלואם:
מכתב מיום 19.6.1941 (נספח 49 לסיכומי המשיבה) כותב אוואר שהיה הקונסול הגרמני בקזבלנקה למשרד החוץ בברלין ולשגריר אבץ:
"בשיחה הראשונה שניהלתי עם גנרל נוגס לאחר חזרתי הוא הדגיש את האמינות שלו.
הוא הפנה את תשומת ליבי לדוגמא הצרפתית בסוריה והבטיח כי מרוקו היא במצב עוד יותר טוב בכל הקשור להדיפת התקפות זרות.
גם אם ההבטחה הזאת זוכה לאמון על פי שער ההצלחות הגרמניות בבורסות העוינות, הגנרל אחראי למרות זאת על המעצרים, התעללויות והיעלמויות של גרמנים ומרוקאים מקומיים אשר מזדהים עם גרמניה, ולדיכוי כל הגורמים המוכנים להעניק סיוע, והרחקה של כל פעילות לגיטימית גרמנית במרוקו.
העמדה של הגופים הממשלתיים הצרפתיים המקומיים היא קצת יותק זהירה בכל הקשור לחודש מרץ המשברי אבל לא מביעה פחות התנגדות כלפי המדיניות הצרפתית הרשמית.
תוצאות התעמולה האמריקאית עם 14 קונסולים בקזבלנקה והפצת פליירים מט'נגיר אשר מנסה לארגן התנגדות עדיין נמוכות, כי גם כאן כל צרפתי הינו בעל אינטרסים אישיים ולא מוכן להתגייס למטרה משותפת. אין משא ומתן נפרד של נוגס עם כוחות צבא עוינים בראש ובראשונה בגלל אישיותו של הגנרל. איך לכך הסכנה להתקפות אנגליות-אמריקאיות עדיין מצומצמת. בו זמנית דורש המצב כאן את הרחקת הגנרל האחראי שמתנגד באופן ברור לאינטרסים שלנו.
יש למצוא פיתרון למחסור בסחורות ויש לדרוש מווישי להשפיע על העיתונות, הרדיו והסרטים כאן בכל הקשור לשיתוף הפעולה.
העמדה האישית שלי כלפי הגנרל שהודיע לי באמצעות V. כי אני אהיה אחראי על החזרתו האפשרית, היא בלתי נסבלת במקרה של שהייה ארוכת טווח."
מכתב חריף נוסף הוא זה מיום 19.8.1941 (נספח 50 לסיכומי המשיבה), בו נכתב ע"י אואר לשגריר אבץ:
"הנדון: תעמולה אנטי גרמנית במרוקו
בין הילידים במרוקו דוברי הצרפתית, ובמיוחד בין הקאדים והנכבדים מסתובבים כיום פליירים תעמולתיים שמודפסים במכונת כתיבה. מטרתם ליצור אווירה אנטי גרמנית בין המרוקאים. אוסף של פליירים מקוריים כאלה שמסר קאדי מהאטלס התיכון לחבר שלי ממוצא מרוקאי, מצורפים למכתב זה. התעמולה חכמה ומסוכנת; התזות המובאות בתעמולה עלולות אכן להשפיע על המרוקאי המכיר רק גרסה חד צדדית מוטעית. מהניסוח ומקו המחשבה לא ניתן להסיק כי מקור התעמולה הוא לא אנגליה (כאן יש להעיר כי על המילה "לא" נמתח קו ואולי הכוונה היה למחוק אותה) קיים חשד מבוסס שמקור התעמולה הוא המשרד האזרחי של הגנרל נוגס, שמנהלו CHARPENTIER והעמית שלו בשאלות אלה, NASOYER, עושים עליי מזמן רושם של אנשים שעוינים את גרמניה. נודע לי ממקורות מהימנים שפליירים אלה הועברו לקאדים על ידי קצינים של המשרד "לענייני ילידים" של משרד הפנים הצרפתי במרוקו.
היות והתלונה שלי ברבאט נשארה ללא תשובה אני פונה עכשיו לשגרירות שלנו בפריז על מנת שזאת תשכנע את ממשלת ווישי לנקוט בצעדים לדיכוי תעמולה מכעיסה וזדונית זו."
מכתב דומה נשלח ביום 17.5.1941 לשגריר אבץ בפריס מאת מזכירות של שר החוץ הגרמני ריבנטאופ וגם במכתב זה היתה דרישה להחליף את נוגס במהירות (ראה נספח 51 לנספחי המשיבה).
כאן ראוי לציין שגם פרופ' צימרמן, המומחה מטעם העוררים לא התכחש לכך שנוגס סומן על ידי משרד החוץ הגרמני כאויב (עדותו לפרוטוקול מיום 23.1.17 עמ' 45 שורות 1-9) אך למען האיזון יש לומר שמשרד החוץ הגרמני זילזל באואר ברם אין הדבר גורע מהמסקנה בדבר עמדת גרמניה כנגד נוגס.
אין מחלוקת בין הצדדים שחרף כל הבקשות נוגס לא פוטר ע"י משטר וישי והמשיך בתפקידו כל תקופת המלחמה. לא כך מתנהג משטר שהוא גרורה של גרמניה.
מסקנתנו מתחזקת גם מניסוח המכתבים עצמם שהרי הרושם שנוצר הוא שהקשר בין משטר וישי לגרמניה היה יותר בעל אופי של שיתוף פעולה (מכוח כל מיני אינטרסים של מי מהצדדים) מאשר אופי של שליטה במדינה שהיא גרורה. גרמניה לא התערבה בניהול מרוקו וכאמור הגנרל נוגס שפעל בניגוד לאינטרסים של גרמניה באופן מובהק נשאר בתפקידו.
דחיית הבקשה להרחקת המזכיר הראשי של וישי במרוקו.

גם במקרה זה באה דרישה ישירה מצד גרמניה לשגריר אבץ להרחיק את מוניק ששימש כמזכיר ראשי של הממשלה הצרפתית במרוקו נוכח טענת גרמניה שמוניק מעדיף את פיתוח הקשרים הכלכליים עם ארה"ב, וכך נכתב במכתב מיום 24.6.1941 מטעם אואר (נספח 52 לנספחי המשיבה):

"בהמשך למברק מס' 80 מה-19 לחודש זה (הכוונה לנספח מס 49 שהוזכר לעיל)
מוניק, המזכיר הכללי של הממשלה הצרפתית במרוקו, חזר כרגע מוישי למרות שדרלן התכוון לפטר אותו. המזכיר הכללי ששימש במשך 10 שנים, עד יוני 1940, כנספח כלכלי בוושינגטון ולונדון, חתם יחד עם האמריקאי מרפי על חוזי האספקה האמריקאיים הידועים עבור צפון אפריקה ולמרות שהוא ידע על הזכויות הבלעדיות עבור ארה"ב הוא המשיך לנהל במרמה משא ומתן בעניין משלוחים גרמניים. אישיותו חזקה יותר מזאת של נוגס והוא משפיע רבות על מדיניותו המתנדנדת ותומך בכל האמצעים שעומדים לרשותו בתעמולה האמריקאית במרוקו. על וישי לדאוג להרחקתו המיידית במיוחד לאחר שהוא מסובך במעשים שידועים לכל."
גם במקרה זה הדרישה לא נענתה בחיוב. גם פרופ' צימרמן מטעם העוררים סבור שכאן רואים דוגמה לחוסר האונים של משרד חוץ הגרמני. (ראה חקירתו מיום 23.1.17 עמ' 40-42. בעמ' 43 לאותה חקירה מאשר פרופ' צימרמן שמשמעותו של משרד החוץ הגרמני במרוקו הייתה שולית לגמרי).
דחיית הבקשה לקבלת מידע וגישה לעצורים הגרמניים שנכלאו במחנות העבודה של וישי בהרי האטלס ובגבול מרוקו אלג'יר. במכתב מיום 28.3.1941 (נספח 54 לסיכומי המשיבה) שנשלח למשרד החוץ הגרמני נכתב במפורש:

".. הבקשה לטיפול מתאים עבור 202 של גרמנים אתניים שחזרו למרוקו, גרמה לכך שגרמנים הועברו למחנה העבודה ב-IMMOUZER שנמצא בגובה של 1300 מטר במרכז האטלס. הם חיים שם באוהלים ללא קש ואין להם שמיכות. קיימת עלייה בתחלואה בעקבות מחסור בבגדים. הרשויות הצרפתיות לא הודיעו על המיקום, חוסמים כל תנועה, מענישים אנשים- שלמרות זאת מצליחים ליצור קשר- בעונשים משמעתיים לא מוצדקים. בעקבות היחס הזה, העברתם לשטחי צרפת הלא כבושה, עונשי מאסר ואשפוזים, ירד המספר מ-202 ל- 137. מאז אמצע ינואר הופנתה תשומת הלב של גנרל נוגס מספר פעמים לנושא. חוזר על הפסקה האחרונה של ההודעה הטלגרפית מספר 22 מה- 3 בפברואר כי דיחוי נוסף יפגע בכבוד שלנו."
המומחה מטעם העוררים, פרופ' צימרמן הופנה למכתבים ובחקירתו בעמודים 36-27 ואף בהמשך לא יכול היה לתת הסבר כיצד זה לטענתו משטר וישי נחשב לגרורה של גרמניה ובכל זאת לא יכולה היא לכפות על נוגס או לחילופין על וישי שילחץ על נוגס בעניין פניית משרד החוץ הגרמני. כך למשל התייחס לגבי היחס הצרפתי שהוזכר לעיל והשיב : "מדובר כאן באנשים שנמצאים לא באירופה כן, אנשים שממשיכים בוודאי את המסורת שהייתה להם מלפני התקופה שצרפת נכבשה, מקרים מה שנקרא נקודתיים מהסוג הזה, תמיד יכולים לקרות. סירות (כנראה צ"ל סתירות) כאלו יש לנו בכל מקום...". פרופ' צימרמן המשיך והסביר מדוע נוגס לא ממלא את בקשת הגרמנים וציין בחקירתו שנוגס נקט בעמדה שממשרד החוץ הגרמני הוא לא מקבל הוראות אלא מהפיקוד והכוונה לצרפתי. זאת ועוד, פרופ' צימרמן אישר כאמור בחקירתו שמשרד החוץ הגרמני היה חלש במרוקו.
אנו סבורים שלא ניתן לבסס את הטענה שמשטר וישי במרוקו היה גרורה של גרמניה נוכח העובדה שבקשה כל כך פשוטה וכל כך מובנת מאליה, הנוגעת לגרמנים הנתונים למאסר בשל "גרמניותם" מסורבת על ידי "הגרורה".
זאת ועוד, מעיון בחקירתו של פרופ' צימרמן ניתן להבין שהגרמנים היו רחוקים מ"לשלוט" במשטר וישי, הם אפילו לא ידעו למי לפנות בוישי או במרוקו ולבקש את שביקשו ביחס לשחרור החיילים הגרמניים וכך הוא השיב עמ' 38 שורה 11 לחקירתו:
"עו"ד מירב שגיא: רגע, מי הכתובת, מי הכתובת לשחרר את הגרמנים האלה במרוקו?
העד פרופ' משה צימרמן: אם הם היו יודעים את זה, הם היו פונים אל הכתובת הזאת, רק הם מנסים, הם מנסים כולם, כל אחד לאותם כתובות שהוא חושב, שהם הכתובות הרלוונטיות לצורך העניין הזה."
עם כל הפתיחות המחשבתית המתבקשת מאתנו ע"י העוררים, לא כך מתנהגת מדינה השולטת במדינה אחרת. הדברים הללו מצביעים על כך שמשטר וישי במרוקו לא היה גרורה של גרמניה.
זאת ועוד, פרופ' צימרמן בהגינותו כאשר נשאל בחקירתו פעם נוספת מי הכתובת המתאימה במשטר וישי השיב : "אני לא אמרתי שאני מומחה למשטר וישי, אני אמרתי אני מומחה להיסטוריה גרמנית" (עמ' 40 לחקירה מיום 23.1.2017) . תיק זה עוסק בוישי ולא סתם בוישי אלא בוישי-במרוקו.
זה המקום לומר שניסיון העוררים לטעון כי אין וודאות שהחיילים/הנתינים הגרמניים לא שוחררו בשלב כלשהו לפני תום הלחימה איננו מתקבל על ידנו שכן טענה זו, לה אין חיזוק ראייתי ממשי עומדת בסתירה למסמכים שצורפו ע"י המשיבה מהם עולה שחיילם גרמניים נשארו כלואים בתחום משטר וישי. כך למשל בנספח 55 מיום 18.5.1943 אשר מצביע על הימצאות אסירים גרמנים וגם שבויי מלחמה גרמנים במרוקו גם בסיום תקופת משטר וישי (ולהזכיר, פניית גרמניה לשחרורם היא ממרץ 1941).
ראיה נוספת להימצאות האסירים ועצירים הגרמניים עד לסוף תקופת משטר וישי במרוקו עולה ממכתב מיום 12.1.1943 (נספח 56 לסיכומי המשיבה) אשר בו מאוזכרים ניסיונות קודמים לקבל רשימת הגרמנים העצורים .
יש לחזור ולהדגיש שעצם הפעלת הלחצים הגרמניים על משטר וישי והצלחתם הנטענת בנקודות מסוימות לא הופכות את משטר וישי לגרורה, כדי לקבוע שמדינה או משטר הינו גרורה של גרמניה יש להוכיח מעבר לקיומם של לחצים שחלקם צלחו וחלקם לא.
לא די בקיומם של לחצים כדי לענות על הגדרת מדינה גרורה שתחייב באחריות. נחזור על שכבר נאמר, ההרחבה בעניין צרפתי ועוזיאל לא הסתפקה בהכרה בקיומם של לחצים כאלו (לפי סעיף 43 לחוק הגרמני) אלא דרשה ראיות היסטוריות שיתמכו במסקנה שמדובר במדינות שהן גרורות של גרמניה, זאת לצד העובדה ששם דובר על עילות של אלימות פיזית ואונס ולא על הגבלת חירות שנדונה כאן.
אין לשכוח שערר זה עוסק בנרדפות במרוקו ולא בצרפת החופשית, לא כל מה שחוקק, הוחלט או נעשה בצרפת החופשית של וישי הוחל אוטומטית על מרוקו. הקביעה שמדינה הינה מדינה גרורה דורשת רף גבוה של הבאת ראיות שהעוררים לא עמדו בו ולא בכדי, העובדות ההיסטוריות מצביעות דווקא על כך שמשטר וישי במרוקו לא היה מעולם גרורה של גרמניה ואף פעל לפעמים בניגוד לאינטרסים של גרמניה וזאת מתוך שיקולים של יציבות השלטון או שיקולים אחרים.
בנוגע לשאר הטענות לגבי לחצים גרמניים שהופעלו ונגעו ליהודי מרוקו, נדון בהן כאשר נתייחס לסעיף 43 לחוק הפיצויים הגרמני.

אי מניעת המשך עבודת ועד ההצלה לפליטים חרף התנגדות הגרמנים לפעולתו

הקהילה היהודית הקימה וועדים לסיוע לפליטים, וביולי 1940 הוקם הועד של קזבלנקה מיסודה של עוה"ד הלן קאזס בן עטר. מטרות הועד היתה להקל על מעבר הפליטים ולסייע בהשגת מקלט בטוח למי שלא יכלו להמשיך עוד בגלגוליהם. ואכן בספרו של מיכאל אביטבול, יהודי צפון-אפריקה במלחמת-העולם השנייה, עמ' 90 נכתב: "תחת איום הכליאה שהיה תלוי ועומד על אלה, עלה בידי הוועדים להציל כמה מהם, בפזרם בין הקהילות היהודיות במארוקו ובאלג'יריה, שדאגו להשיג להם מקומות מגורים וחוזי-עבודה.". כך גם מצוין שהחלק הארי בעבודה זו הוטל על הועד בראשותה של עו"ד קאזס-בן-עטר שהיתה נשיאת "אגודת בוגרי כי"ח". נדגיש שמדובר על הועד של קזבלנקה.
עו"ד בן עטר עוררה את חשדם של השלטונות חודשים מעטים בלבד לאחר שהוקם הועד ובהנחיית ועדת שביתת הנשק הגרמנית פורק וועד זה באפריל 1940 אלא שהרשויות הצרפתיות נתנו לה להמשיך לעבוד במסגרת הועד. וכך נכתב שם, עמ' 90:
"בהנחיית ועדת שביתת הנשק הגרמנית פורק ועד זה באפריל 1940. היא נצטוותה להפסיק כל פעילות ולמסור לשלטונות את רשימת הפליטים שביקשו הגרמנים. אולם הודות לקשרים הטובים שהיו לה בנציבות הכללית ובמינהל המחוז, לעולם לא הטרידה המשטרה עוד את הגברת בן-עטר. כך יכלה להמשיך בפעולתה באופן גלוי לחלוטין, אגב מסירת דין-וחשבון שוטף לשלטונות על נסיעותיה, כדי להשיג את מכסות הדלק המיוחדות וההיתרים הדרושים להסעת הפליטים מנמל קזבלנקה למרכזי-הקליטה השונים שהוכנו למטרה זו."
הדברים מדברים בעד עצמם, לא כל מאווייה של גרמניה התממשו ובפועל מי ששלט, מי שהחליט ומי שניהל את העניינים היה משטר וישי-במרוקו.
כבר עמדנו על הגדרת מדינה גרורה ומדינה עצמאית בעניין גמיש, ולצורך הנוחיות נחזור ונצטט קטעים ממה שנקבע שם :

"המומחה מטעם המשיבה עו"ד אסן מפרט בחוות דעתו הראשונה את ההגדרות שניתנה למדינה עצמאית ולמדינה גרורה. כך הוא כותב בעמ' 5 לחוות דעתו הראשונה:
' 9. הספרות המשפטית הגרמנית הרלוונטית, מגדירה "מדינה עצמאית" כדלקמן: "עצמאיות היו מדינות זרות אשר יכלו להסדיר את ענייניהן הפנימיים באופן עצמאי, כלומר תחת אחריות עצמית, ולא היו צפויות להתערבות גרמנית אם המדיניות שלהן לא התאימה לדרישות הגרמניות" (ברון גיסלר 1981 עמוד 35)'
(ההדגשות במקור)
עו"ד אסן אף מפנה לשורה של פסקי דין גרמניים מבית המשפט העליון לעניינים אזרחיים אשר תומכים בהגדרה הזו וקובעים ושמדינות עצמאיות היו המדינות שהיו עצמאיות בגיבוש רצונן, ולא היו תלויות בממשלה הגרמנית או מצויות בפיקוח גרמני. (ראה חוות הדעת סעיף 10).
.......
המומחה עו"ד אסן מציין מפורשות מהי הגדרת מדינה גרורה בסעיף 17 עמוד 6 לחוות דעתו הראשונה:
'לעומת זאת, מצאתי הגדרה של מדינה גרורה, Satelitenstaat (בתרגום מילולי: "מדינת לווין"). המדובר בפן השני של הגדרת המדינה העצמאית. וכך כותב המלומד Schuler , ב- Rzw, 1963, עמוד 437: "בשל התלות שלה במדינה השולטת, מדינת לווין חייבת לבצע את הפעולה שבה רוצה המדינה השולטת, בין אם היא רוצה זאת ובין אם לאו". בדומה נכתב בברון גיסלר 1981 עמוד 451, כי למדינות כאלה אין ריבונות משלהן, אלא הן מהוות את הזרוע הארוכה של ממשלת גרמניה.' (ההדגשות בחוות הדעת עצמה)"

בחינת העובדות והנסיבות כפי שפורטו לעיל מביאה למסקנה שמשטר וישי במרוקו היה עצמאי מבחינת הגדרת הדין. נדגיש מה שהדגשנו בעניין גמיש והוזכר לעיל קודם לכן "כאשר אנו מדברים על "מדינה עצמאית" אין צורך להצביע על צורת ושיטת שלטון כזו או אחרת ודי שקיים גוף עצמאי אשר לו האחריות לניהול ענייניה של המדינה כלומר לא גרמניה היא זו שהשפיעה, משפיעה ושולטת בפועל באותה המדינה.."
משכך יש לקבוע כי משטר וישי במרוקו היה עצמאי ביחס לגרמניה ובוודאי לא נחשב כגרורה של גרמניה ולא רק זאת, נוגס שהיה הנציב הצרפתי במרוקו ועמד בראש המערך שם הוגדר "כעוין" בעיני גרמניה וניסיונות גרמניים להדחתו לא צלחו. וישי במרוקו החזיק בתנאי שבי קשים, חיילים ונתינים גרמניים ולא נעתר לבקשות לשחרורם.

סיכום מסלול זה (לפי סעיף 47 לחוק הגרמני):
הגדרת "חירות" בסעיף 47 לחוק הגרמני אינה כוללת את החירות לבחור מקצוע או השכלה אלא מדובר על חירות במובן חופש התנועה ותנאי חיים בלתי לגאליים (בזהות בדויה) בתנאים הפוגעים בכבוד האדם.
הלכה היא, הן בפסיקה הגרמנית והן בפסיקה הישראלית, שסעיף 47 לחוק הפיצויים הגרמני חל רק בגבולות הרייך הגרמני.
גם אם היינו מקבלים את טענת העוררים לפיה יש להרחיב את תחולת הסעיף מחוץ לגבולות הרייך (כאמור, רק לצורך הדיון האקדמי), הרי לא הוכח שמשטר וישי היה גרורה של גרמניה וגם במקרה זה, מתפוגג הקשר בין סעיף 47 למקרה כאן.
ב"כ העוררים ניסו להסתמך על הקביעה בפסיקה גרמנית שצורפה לסיכומים לעניין הנעת משטר וישי ע"י גרמניה ועל האמירות שמשטר וישי היה עצמאי למראית עין אלא שעיון בפסיקה שצורפה מגלה שמדובר על מקרים שנדונו לפי סעיף 43 לחוק הגרמני כלומר, נקודת המוצא היא שמשטר וישי של צרפת החופשית היה מוגדר כמדינה עצמאית מבחינת החוק הגרמני והדיון עסק בשאלה האם הוכחה הנעה או יוזמה מצד הגרמנים ביחס לביצוע גזירות משטר וישי. לא ניתן להסיק מלשון הפסיקה שצורפה שמשטר וישי הוגדר כגרורה או מדינת לוויין, ההיפך הוא הנכון. אין להתבלבל בין בדיקת הנעה או יוזמה שגרמה לשלילת חירות במדינה עצמאית לבין הגדרת המדינה מלכתחילה כגרורה של גרמניה. פסקה אחרונה זו מביאה אותנו לדון במסלול הזכאות לפי סעיף 43 לחוק הגרמני.
הזכאות לפי סעיף 43 לחוק הפיצויים הגרמני - שלילת חירות
לאחר שקבענו כי ביחס לוישי בכלל ולוישי מרוקו בפרט מדובר במדינה עצמאית הרי הסעיף היחיד שתחולתו רלוונטית בעניינו הינו סעיף 43 לחוק הפיצויים הגרמני. נחזור ונדגיש שהגדרת שלילת חירות מכוונת לשלילת חירות במובן חופש התנועה, אולם, כפי שעשינו גם ביחס למסלול הראשון, אנו נבחן בכל זאת את כל הטענות שהועלו ע"י הצדדים.
שלילת החירות הנ"ל קבועה בסעיף 43 לחוק הפיצויים הגרמני אשר קובע:
§43 – נזק לחירות
I שלילת חירות
(1) הנרדף זכאי לפיצויים אם נשללה ממנו חירותו בפרק הזמן שבין ה-30 בינואר 1933 ועד ה-8 במאי 1945. הזכאות תקפה גם במקרה שבו מדינה זרה שללה חירות תוך התעלמות מעקרונות מדינת חוק.

  1. שלילת החירות התאפשרה הואיל ולנרדף אבדה אזרחות הרייך הגרמני או ההגנה של מדינה זו, או
  2. הממשלה של המדינה הזרה צוותה על ידי הממשלה הנציונאל סוציאליסטית הגרמנית לאכוף את שלילת החירות; במקרים של שלילת חירות מטעמי גזע בבולגריה, רומניה והונגריה ייחשב ה-6 באפריל 1941, כמועד שבו החלה אכיפת הצו הגרמני.

(2) שלילת חירות מובנת בייחוד כמאסר משטרתי או צבאי, מעצר על ידי ה-NSDAP, מעצר לחקירה, עונש מאסר, שבי במחנה ריכוז ושהות כפויה בגטו.
[שלילת חירות כוללת מעצר משטרתי או צבאי, כליאה על ידי NASDAP (המפלגה הנאצית), ריתוק לפני משפט, מאסר, כליאה במחנות ריכוז וריתוק לגטו]
(3) מעמד שווה לשלילת חירות מוקנה לחיים בתנאים הדומים לתנאי שבי, עבודת כפייה בתנאים הדומים לתנאי שבי והשתייכות ליחידת ענישה או יחידת מבחן של הוורמכט.
["שלילת חירות" כוללת "חיים בתנאים הדומים למעצר", "עבודות כפייה בתנאים הדומים למעצר" ו"סיפוח בכפייה ליחידת עונשין צבאית"]

תרגום זה הינו התרגום המופיע בדנ"א 11196/03 יוסף גרנות נגד הרשות המוסמכת [פורסם בנבו] (2005)) (להלן:"דנ"א גרנות"),שם אומץ נוסח הסעיף כפי שהציגה אותו הרשות המוסמכת לפנינו (בתרגומו של עוה"ד מיכאל פפה שאז היה המומחה מטעם המשיבה), ובצדו – בסוגריים מרובעים – הוצג נוסח הסעיף כפי שהובא בפסק הדין שבערעור (הערכאה שקדמה לדנ"א)
בעניין גמיש התייחסנו למחלוקת שעלתה ביחס לתרגום, המומחה שם עו"ד פפה שהיה הפעם מומחה מטעם העוררים דווקא השתמש במילה "הונחתה" ואילו המומחה מטעם המשיבה עו"ד אסן השתמש במונח "הנעה" ביחס לשלילת חירות.
נציין שבדנ"א גרנות נעשה שימוש במהלך הדיון בגוף פסק הדין במונח "חיים הדומים למעצר" , עו"ד אסן תרגם זאת "חיים הדומים למאסר" אך ברור שהכוונה היא לאו דווקא למאסר "בבית כלא" אלא לחיים במגבלות הדומות לתנאי שבי כאשר החירות מוגבלת באופן קשה כפי שיובהר בהמשך.
הווה אומר שההבדל העיקרי בתרגומים נוגע למושג "הנעה" שהשתמש בו עו"ד אסן ולאו דווקא לציווי או הנחיה.
כפי שציינו קודם לכן, חוק הפיצויים הגרמני מבדיל בין הגבלת חירות (סעיף 47)– המזכה בפיצוי רק בתחומי הרייך השלישי – לבין שלילת חירות (סעיף 43)– המזכה בפיצוי גם במדינות אחרות. הבחנה זו אומצה גם בדין הישראלי ואין עליה עוררין.
השאלה האם חירותם של יהודי מרוקו בתקופה הרלבנטית אכן נשללה באופן המזכה אותם בפיצויים?
כדי לענות על שאלה זו יש לנתח את דרישות סעיף 43(1) לחוק הפיצויים הגרמני ולבדוק האם הן מתקיימות במשמעותן המשפטית לאור העובדות ההיסטוריות הידועות או אלה שהוכחו לפנינו.
סעיף 43(1) מדבר על כמה תנאים מצטברים:
קיום שתי ממשלות: ממשלת המדינה הזרה וממשלת גרמניה.
הכוונה ליחס בין שתי מדינות, בין הממשלה הזרה והממשלה הנאציונל סוציאליסטית.
בעקבות הסכם הפסקת האש בין צרפת לגרמניה נותרה מרוקו בתחום האימפריה הצרפתית והיא נשלטה ע"י משטר וישי המקומי שהיה כפוף למשטר וישי המרכזי שמושבו בדרום צרפת בשטח הלא כבוש. באותה תקופה רלוונטית למשטר וישי וגם לפניו היה הנציב העליון שארל נוגס אחראי על מרוקו.
מעיון בחומר ההיסטורי הרלוונטי עולה תמונה לפיה אמנם השלטון המקומי במרוקו היה כפוף לשלטון המרכזי ברם קיים שוני ממשי בין מה שהתרחש בצרפת החופשית עצמה לבין מה שהתרחש במרוקו.
המציאות השלטונית במרוקו שילבה בין משטר וישי המרכזי ולבין משטר וישי במרוקו ולבין בית המלוכה שנחשב גם הוא כחלק מהמכלול השלטוני.
הקשר בין משטר וישי המרכזי לבין גרמניה לא התקיים בפועל במרוקו כפי שהוא בא לידי ביטוי בצרפת עצמה. במרוקו היה צורך להתאים את הפעולות גם מול המשטר המקומי וגם מול בתי המלוכה שהיה בעל סממנים לא רק דתיים או לאומיים אלא גם פוליטיים .
בעניין משטר וישי יש לבצע הבחנה בין המקומות השונים שהיו נתונים למרותו, המדיניות הייתה שונה ממקום למקום גם לדעתו של של פרופ' צימרמן המומחה מטעם העוררים: "אין שלטון וישי, קודם כל מבחינה כרונולוגית דמות אחת, הוא משתנה לאורך הדרך ודבר שני ברור שמשטר וישי שונה ביחס שלו לקולוניות שלו..... (עמ' 4 לחקירה מיום 23.1.17 שורות 7-9)
"בשונה מההיסטוריה של כל קולוניה ומעמד של כל קולוניה, ברור שכשאתה מטפל בנושא של אלג'יר ואתה עושה משהו שונה מאשר תוניסיה, או בנושא של מרוקו או כל מדינה אחרת שנמצאת באפריקה, שנמצאת תחת שלטון צרפת." (שורות 13-16 מאותו עמוד)
מעדויות המומחים וגם מהחומר ההיסטורי שהוגש ניתן לקבוע בוודאות שהשלטון במרוקו כלל חקיקה ואכיפה שלטונית נפרדת שאינה זהה לזו שיושמה בדרום צרפת וזאת בהתחשב בנסיבות ובצרכים של האזור הספציפי והאינטרסים הפנימיים של השלטון במרוקו.
באותה תקופה היו בנמצא תנועות לאומיות ערביות שהתנגדו לשלטון הצרפתי והשלטון הצרפתי המקומי היה מעוניין לשמר את הקשר עם הסולטאן כדי לבסס את יציבות השלטון, לדבר היה מחיר.
כמובן שאין לראות במשטר וישי כמנותק מהמשטר המרכזי בצרפת אולם גם אין לראות בכל מקרה נקודתי של הפעלת לחץ מצד גרמניה שצלח מול השלטון המרכזי בצרפת החופשית כאילו תורגם והשליך ישירות על המשטר המקומי במרוקו, למעשה נראה שההיפך הוא הנכון.
הנעה\ציווי\הנחיה מצד ממשלת גרמניה
אין ספק שמשטר וישי היה נגוע באנטישמיות שמאז ומתמיד רווחה בצרפת, משטר זה פעל להגשמת "המהפכה הלאומית" שמשמעה, כלשונו של ב"כ העוררים בסיכומים, "משטר אוטוריטארי (סמכותני) ששם במרכז ערכים 'מסורתיים' של משפחה, דת ולאום, שנאת זרים ואנטישמיות."
וכך גם נכתב בספרם של מיכאל ר. מארוס ורוברט פקסטון, משטר וישי בצרפת והיהודים (להלן: " מארוס ופקסטון"), עמ' 11-12:
"ממשלת וישי אף היתה אנטישמית בגלוי ובמופגן. מקובל היה לחשוב, כי הגורל שפקד את יהודי צרפת בתקופת הכיבוש הגרמני, החל בחקיקה המפלה בשנת 1940 וכלה במותם של אלפי יהודים צרפתים וזרים בשנים 1942-1944, בא עליהם בעיקר מידיהם של קנאים נאצים, שכפו את השקפותיהם על מדינה מובסת. דומה היה כי זה ההסבר האפשרי היחיד לשינוי הפתאומי כל-כך שחל באוירה הכללית ביוני 1940.
ואולם, שום כוח-כיבוש אינו יכול לשלוט בכוח הזרוע בלבד. אף הכובש האכזרי והנחרץ ביותר נזקק למורי-דרך ולמודיעים מקומיים. כיבוש מצליח נשען במידה רבה על משתפי פעולה הבאים מבין היסודות הבלתי מרוצים, האוהדים או השאפתנים שבקרב העם הנכבש. אכן, עיון בסוגיית הכיבוש הצבאי עשוי לגלות רבות לא רק על הכובשים אלא גם על הנכבשים. זיקת-הגומלין שבין שני אלה מעמיקה את המחלוקת ואת הניגודים בקרב הנכבשים, ומעניקה למיעוטים מדוכאים הזדמנויות חדשות להרים ראש ולהגיע לשלטון.
כשאר החילונו, לפני שנים אחדות, להתבונן מקרוב באמצעים שננקטו נגד היהודים בצרפת בעת הכיבוש הגרמני, גילינו שלצרפתים היה הרבה יותר חופש-פעולה משסברו רבים, וכי המנצחים והמנוצחים קיימו ביניהם קשרי-גומלין מורכבים והדוקים לאין ערוך משצפינו. מצאנו, כי בשנה הראשונה אחרי יוני 1940 לא עמד גורל היהודים בשטח הבלתי-כבוש של צרפת בראש מעייניהם של שלטונות הכיבוש הגרמניים. הגרמנים, שסבלו ממחסור בכוח-אדם, ושעיקר דאגתם היתה נתונה למיקוד מאמציהם במלחמה נגד בריטניה ואחרי כן נגד רוסיה, העדיפו להשאיר בידי שלטונות וישי, במידת האפשר, את עול השלטון ואת ההוצאות הכרוכות בו. ללא עידוד ישיר מצד הגרמנים השתוללה בצרפת של וישי אנטישימיות מקומית מקורית - יזמה מקומית שהתחרתה במעשי הגרמנים בצפון הכבוש, ומבחינות אחדות אף עלתה עליהם. משטר וישי ביקש לפתור בדרכו שלו את מה שנראה לו כ"בעיה היהודית" של צרפת. נוסף לכך שאף משטר זה לחזק את שליטתו באזור הכבוש באמצעות תכנית אנטי-יהודית משלו, שתבוא במקום הצעדים האנטישמיים שננקטו בצפון."
ב"כ העוררים אינם מכחישים את העובדה שהייתה קיימת אנטישמיות מקורית בצרפת ללא כל קשר לגרמניה הנאצית אולם לטענתם החוקים האנטי יהודים שנחקקו היו כתוצאה מלחצים ופיתויים גרמניים. אמנם לא ניתנו מצד גרמניה פקודות וצווים ישירים אולם הלחצים הגרמניים, לטענתם, הביאו את משטר וישי לחקיקת החוקים האנטישמיים ויישומם.
המשיבה אינה חולקת על העובדה שהיה שיתוף פעולה בין גרמניה ומשטר וישי. הדבר מעוגן בחומר ההיסטורי שהוגש בפנינו. אולם המחלוקת נוגעת למשמעות שיש לתת לשיתוף פעולה זה ביחס להטלת אחריות על גרמניה.
מהחומר שהוגש לתיק כאן, עולה שהחקיקה האנטי יהודית הראשונה לא נחקקה עקב לחצים גרמניים אלא ביוזמה צרפתית. כך התייחסו מארוס ופקסטון בספרם עמ' 17:
"בחודשי הקיץ והסתיו של 1940 פתחה הממשלה הצרפתית בוישי במתקפה חוקתית נגד היהודים שחיו בצרפת. הבולט בצעדים אלו היה "חוק היהודים" (Statut des juifs) מן ה- 3 באוקטובר 1940. חוק זה היה למעשה קונסטיטוציוני בהיקפו. הוא הועיד, לפי אבן-בוחן גזעית, מעמד נחות במשפט הצרפתי ובחברה הצרפתית למגזר שלם של אזרחים, תושבים וזרים, שחיו על אדמת צרפת. "חוק היהודים" נפתח בהגדרה "מיהו יהודי" בעיני המדינה הצרפתית, ובהמשכו אסר על היהודים שהגדרה זו חלה עליהם לתפוס עמדות בכירות בשירות הציבורי, בסגל הקצונה, בשורות המפקדים-שאינם-קצינים, ובמקצועות שנודעת להם השפעה על דעת הקהל: הוראה, עיתונות, רדיו, קולנוע ותיאטרון. ליהודים הותר לעסוק בעבודות בזויות בשירות הציבורי, אך בתנאי ששירתו בכוחות המזוינים של צרפת בין השנים 1914-1918, או שהצטיינו במערכה של 1939-1940. לבסוף הבטיח החוק הנהגת שיטת מכסות ("קווטה"), שנועדה להגביל את מספר היהודים במקצועות החופשיים.
ואולם, "חוק היהודים" לא היה מעשה-החקיקה הראשון של ממשלת וישי נגד היהודים. ב-27 באוגוסט 1940 ביטלה וישי את "חוק מארשאנדו" (loi Marchandeau) . צו רשמי זה מן ה-21 באפריל 1939- תיקון לחוק העיתונות משנת 1881, שנתקבל בהשראתו של שר המשפטים פול מארשאנדו- אסר כל התקפה בעיתונות 'נגד קבוצת אנשים השייכים במקורם לגזע או לדת מסוימים, שנועדה ללבות שנאה בקרב נתינים או תושבים'. ואכן, בשנים שבהן היה "חוק מארשנדו" בתוקף, נמנע מן העיתונות לפרסם מאמרים אנטישמיים; ואולם, למן ה-27 באוגוסט 1940 ניתנה לאנטישמיות יד חופשית להפיץ את ארסה מעל דפי העיתונים הצרפתיים".
כך גם באו לעולם דברי חקיקה נוספים שנחקקו בעקבות "חוק היהודים " והיו מפורשים יותר. נפנה לספרם של מארוס ופקסטון, עמ' 18:
"אמצעי החקיקה הנוספים שננקטו בעקבות "חוק היהודים" היו הרבה יותר מפורשים. החוק מן ה-4 באוקטובר 1940 "בעניין הזרים בני הגזע היהודי", צפן בחובו סכנה חמורה ליהודים יותר מן התקנה שפורסמה ביום הקודם. החוק הסמיך את הפרפקטים (נציגי השלטון המרכזי ברשויות המקומיות) לכלוא יהודים זרים ב"מחנות מיוחדים" או לגזור עליהם גלות בכפרים נידחים תחת פיקוח משטרתי ב"מגורים כפויים" (residence forcee). כשהשלמה לגל הראשון של חקיקה אנטי –יהודית, ביטל החוק מן ה-7 באוקטובר 1940 את הצהרת כרמיה, אותו ציון-דרך רפובליקני מחודש אוקטובר 1870, שהעניק אזרחות צרפתית ליהודי אלג'יר. יהודים אלה , שהיו צרפתים לכל דבר במשך שבעים וחמש שנה, לא זו בלבד שהיו נתונים מעתה לשלילת זכויות ולהגבלות שהוטלו על כל שאר היהודים על אדמת צרפת, אלא אף איבדו את זכויות האזרח השמורות לאזרחים צרפתים."
ב"כ העוררים אף מאשרים בסיכומיהם שהחוק בעניין הזרים בני הגזע היהודי הינו בגדר המצאה צרפתית מקורית וכך נכתב שם:
"33. בסמוך, ביום 6.10.1940, פורסם חוק נוסף שעסק ב"זרים מהגזע היהודי" ואפשר את כליאתם במחנות. אגב, גם במרוקו, כמו בצרפת, נכלאו פליטים יהודים במחנות. החוק שנגע ליהודים "הזרים" הנו בוודאי "המצאה צרפתית מקורית", שהרי הגרמנים מעולם לא הבחינו בין יהודי ליהודי, ומבחינתם דין אחד לכולם. במשטר וישי לעומת זאת, רווחו הלכי רוח "קסנופוביים" (שנאת זרים) שהובילו לסדרת חוקים נגד "זרים" (שלא מעט מהם היו יהודים) ביולי –אוגוסט 1940."
ונשאלת השאלה מה הוביל לחקיקה הזו בצרפת?

לפי מארוס ופקסטון "יש לדחות על הסף את הרעיון הפשטני, כי מדובר היה ב"דיקטאט" גרמני. כשרפאל אליבר, שר המשפטים בשנת 1940 ומחבר "חוק היהודים", הועמד למשפט בחודש מרס 1947, גילה התובע הכללי, להפתעתו, כי בתיקו של הנאשם לא הייתה שום הוכחה בדבר מגע-רשמי או בלתי-רשמי עם גרמנים, והוא נאלץ אפוא להשמיט מרשימת האישומים את הסעיף בדבר מגע ומשא עם האויב..." (שם, עמ' 18)
ב"כ העוררים מפנה לספר בעריכת אשר כהן, תולדות השואה-צרפת (להלן: " אשר כהן"), שם נכתב שהמדיניות האנטי יהודית לא היתה מלאכתם של האנטישמיים הצרפתיים בלבד. אכן כך נכתב ברם הקשר לאנטישמיים הצרפתיים איננו נשלל ולא מצוינת שם כפייה גרמנית. מה שמוסבר בספר הוא שבנוסף לגורמים אנטישמיים הרי מדיניות הפנים של פטן וגם מדיניות החוץ של לאוואל (ולפי דברי כהן זכתה זו לבכורה) אימצו את הגישה לחקיקת חוקים אלו ברם לא נאמר שהדבר נעשה מתוך כניעה או ציות אלא בתור שיתוף פעולה מרצון. וכך נכתב שם עמ' 101:
"...המדיניות האנטי-יהודית לא היתה מלאכתם של האנטישמיים בלבד; אדרבה, היא הותוותה בעיקר בידי אנשים שלא נחשבו עד אז לכאלה, ובראשם פטן ולאוואל. היו שלושה זרמים שהשפיעו על גיבוש המדיניות האנטי-יהודית הצרפתית: הראשון, של פטן, ראה את עיקר מעייניו במדיניות הפנים, בקימומה מחדש של המדינה ושיקום הסמכות הממלכתית. מכאן נבעה גישתו, שיש לבצע את הסכם שביתת הנשק במלואו וכלשונו, אך אין ליזום שום צעד מעבר לזה. הקו השני, של לאוואל, שהיה למעשה היחיד בממשלה עם ניסיון פוליטי וממשלתי רציני, ראה את עיקר משימתו בשילובה של צרפת באירופה החדשה. הבכורה ניתנה כאן באופן חד-משמעי למדיניות החוץ, תוך ניסיון לשיתוף –פעולה עם הכובש, במטרה להפיק את מירב התועלת מיחסים טובים עם גרמניה, הכוח הבינלאומי הדומיננטי באירופה החדשה, ההולכת ומתגבשת. ולבסוף, האנטישמים, שהיו בצורה זו או אחרת אנשי ה'אקסיון-פרנסז' או אוהדיו: אליבר כחבר הממשלה, ובחוג מקורבי המרשל- קסוויה ואלא ורופאו האישי, ד"ר ברנר מנטרל (Menetrel) , שהיה למעשה מנהל לישכתו וכל ענייניו האישיים והמפקח על באי ביתו. בתקופה הראשונה, עד מינויו של פול מריון (Marion), בפברואר 1941, הכוונת התעמולה היתה אף היא בידי המזכירות הפרטית של המרשל, בעיקר בידי ד"ר מנטרל."
כפי שציינו לעיל, גם באותם עמודים אליהם הפנו ב"כ העוררים לא ראינו כל סתירה לקביעה לפיה מדיניות זו הייתה ביוזמה צרפתית, בין אם היא מטעם אנטישמי ובין אם מדובר בשיקולים הנוגעים לאינטרסים פנימיים או למדיניות חוץ. אין הדברים סותרים את המסקנה שמדובר באינטרס צרפתי ולא בכפייה גרמנית.
לא די בכך שהאנטישמיות הגרמנית והחקיקה שבאה בעקבותיה סיפקה רוח גבית לזו הצרפתית כדי לחייב את גרמניה ביחס לתוצאותיה של האחרונה אלא יש להצביע על הנחיה או ציווי מצד גרמניה שהופעלו כלפי משטר וישי.
מהחומר שבתיק מצטיירת כאמור תמונה לפיה הופעלו לחצים מצד גרמניה על משטר וישי, הדבר כבר נותח בפרק הקודם ברם אין בעצם הלחצים הללו (שאינם בגדר ציווי או כפייה או הנחייה) לשלול את העובדה שחלק ניכר מהחקיקה האנטישמית במשטר וישי הקדימה את הצווים האנטישמיים של שגרמניה הוציאה באזור צרפת הכבושה.
בנספח 3 לחוות דעתו של פרופ' לסקר מצויה טיוטה לחוק מעמד היהודים בה ניתן לראות שישנם תיקונים שלפי הדיווח בעיתון הבריטי הגארדיאן נעשו בכתב ידו של המרשל פטן עצמו ואשר כוללים תיקונים שביקש לבצע ונועדו להחמיר את החקיקה האנטישמית.
מהחומר שבתיק ניתן להסיק שמערכת שיקולים צרפתית היא זו שבחנה מתי לפעול לפי הלחצים והבקשות הגרמניות ומתי לא לפעול לפיהם.
ב"כ העוררים הפנו בסיכומיהם לפסק דין גרמני מיום 12.8.1957 (נספח 85 לסיכומי העוררים שצורף גם כנספח א' לסיכומי התגובה מטעם העוררים) אשר לטענתו מאשר את הטיעון שמשטר וישי פעל על פי יוזמתם והוראתם של רשויות גרמניה.
עיון בפסק הדין הגרמני מעלה כמה נקודות הרלוונטיות להכרעה כאן במובן זה שאינן רלוונטיות למה שקרה במרוקו ולעילות הנרדפות שיכולות להתקיים במרוקו אלא לצרפת בלבד:
מדובר שם על סעיף 43 הדן בעילה של שלילת חירות במדינה עצמאית, דהיינו יש קביעה לפיה יש לראות במשטר וישי מדינה עצמאית לצורך החוק הגרמני ולא גרורה כפי שנטען ע"י העוררים קודם לכן.
מדובר על עילה של שלילת חירות בדרום צרפת לאדם חסר נתינות הוא בעלה של התובעת שם שנכלא בפועל לתקופה ממושכת במחנה בתנאים שאינם ראויים לבני אדם.
אומצה שם קביעת לפיה משך הכליאה במחנות מעל הזמן הנדרש מסיבות של רווחה וביטחון בלבד-לאחר סוף קיץ 1940 נגרם ע"י הנעה גרמנית.
יצוין שמדובר על פסק דין משנת 1957, והרי ציטטנו מהמחקר המקיף של מארוס ופקסטון שאין לקבל את הרעיון הפשטני כי מדובר היה ב"דיקטאט" גרמני. מחקרם וחומר היסטורי נוסף שצורף לתיק מציירים תמונה אחרת.

גם הפסיקה שצורפה כנספח ג' לסיכומי התגובה אינה רלוונטית ביחס לגזירות שהוטלו על יהודי מרוקו. מדובר על מעצר של יהודים זרים מצרפת שנכלאו בגבול אלג'יר-מרוקו. יהודי מרוקו לא נכלאו מעולם במחנות כאלו, וגם אם נקבל את הקביעה לפיה שלילת החירות נשוא נספח ג' נעשתה בעקבות לחץ גרמני הרי רדיפה מסוג זה לא התבצעה כלל ביחס ליהודי מרוקו אלא כלפי יהודים זרים-נתיני צרפת ומדינות אירופיות אחרות שאינם בעלי זכות תביעה בערר כאן העוסק ביהודים נתיני מרוקו בלבד. יש להבדיל בין רדיפת יהודים במרוקו לבין רדיפת יהודים ממרוקו שהיא נושא הערר בפנינו. כאשר אנו דנים בעילת נרדפות שהינה שלילת חירות שבאה לידי ביטוי בכליאה במחנה עבודה אזי אין חולק שכליאה זו איננה רלוונטית כלל ליהודי מרוקו שלא נכלאו במחנות כאלו.
ונדגיש שוב, השאלה העומדת לפנינו אינה נוגעת לדרום צרפת או לנרדפותם של פליטים זרים במרוקו אלא עוסקת ברדיפת יהודי מרוקו בשטח מרוקו ובשאלה האם משטר וישי מרוקו פעל בהנעה או יוזמה גרמנית. מסקנתנו היא שלא כל חוק שאושר בצרפת בכלל ושפעלו על פיו בפרט, אומץ ויושם באופן ישיר ואוטומטי במרוקו עבור יהודי מרוקו ועל כך נרחיב להלן:
ב"כ העוררים שמים דגש על הלך רוחם של הגופים הגרמניים בצרפת הכבושה בנוגע לטיפול "בשאלת היהודים" והם מצטטים את מארוס ופקסטון עמ' 71:
"בתחילת 1941 היתה הדרך פתוחה לפני האקטיביסטים להמשיך בתכניותיהם. ישיבה בין-מוסדית שנערכה בפריס ב-3 בפברואר 1941 העידה על נחישות –דעת שלא נודעה כמותה קודם לכן. הגיעה השעה למצוא "פתרון" לבעיה היהודית בהרחקת כל היהודים מאירופה...."
הפרוטוקול המאוזכר צורף לחוות דעתו של פרופ' צימרמן בנוגע לישיבה מיום 3.2.1941 וממנו עולה שגרמניה תציע הקמת משרד מרכזי לענייני יהודים בצרפת או לפחות בשלב ראשון עבור יהודי צרפת הכבושה וזאת על מנת לוודא שפתרון בעיית היהודים באירופה יהיה בהתאם לקווי הפעולה של הרייך. כך גם הוחלט שתפקידה של גרמניה יהיה בהמרצה בלבד, ויש להציג לצרפתים את האפשרות לצמצם את נקיטת הצעדים גרמניים, זאת על מנת לעורר את היוזמה שלהם בתחום פתרון הבעיה היהודית.
מלשון הפרוטוקול (נספח 22 לסיכומי העוררים) עולה שגרמניה מודעת לכך שיש לתמרץ את הצרפתיים מה שמעיד על כך שאין לה יכולת להכתיב או לכפות את הדבר על הצרפתיים אלא כל שבידה לעשות הוא לעודד שיתוף פעולה מצדם.
אשר כהן בספרו עמ' 154 כותב במפורש:
"'הקומיסריה, מאז לידתה, היתה מוסד מוזר, היא קמה בלחץ נאצי ובהחלטת דרלאן, והיתה תוצאה של כוונות סותרות. למעשה היה זה גוף לא יעיל, אך למרות הכל, הצליח לבצע את גזל הרכוש היהודי. במישור הזה לא היו ניגודים משמעותיים בין המדיניות הנאצית לזו של ממשלת וישי. למרות מאמציו, דנקר לא הצליח להשליט את פיקוחו על 'הקומיסריה' בתקופת ואלא, וזה האחרון שמר על מידה רבה של חופש פעולה, בפרט ב'איזור החופשי'."
שיתוף פעולה גרמני צרפתי זה, אינו תוצאה של הוראה או אידיאולוגיה גרמנית בלבד, מדובר במפגש של אינטרסים ואידיאולוגיות צרפתיות וגרמניות, חלק מאלה הצרפתיות נולדו שנים רבות לפני כיבוש חלקה של צרפת.
מיכאל אביטבול בספרו פותח את הפרק "וישי ויהודי צפון אפריקה" בעמ' 58 באמרה הנחרצת:
"הרקע האידיאולוגי
החקיקה האנטי יהודית של וישי לא 'יובאה על גבי הטאנקים הגרמניים'....."
אביטבול מצטט את דבריו של שר החוץ הצרפתי פ. בודואן מיולי 1940 אשר רואה את המהפכה הלאומית הצרפתית כמהפכה אותנטית ש"לא נועדה כלל למצוא חן בעיני מנצחנו.." ומבטיח ש"אנו נאמץ פתרון צרפתי, לפי אופיינו, לצורכנו, למיטב המסורת שלנו..".
דבר שגם התבטא במה שקרה לאחר מכן.
מוסיף אביטבול באותו עמוד, במספר רב של משפטים כי אין מקום לתרץ את המדיניות האנטי יהודית של המדינה הצרפתית ב"אליבי הגרמני" וקובע כי:
"אכן, שום לחץ גרמני לא בא לאכוף על פטן להתקין את חוקי הגזע מסתיו 1940 ולהרחיב את תוקפם לצפון אפריקה..."
וכן "כולם התאמצו להדגיש את אופיה הצרפתי המובהק של מדיניות זו, ואי תלותו הגמור של ממשל פטן בהכנת הצווים המשפטיים הנוגעים ליהודים ".
ובעמ' 59 לספרו הוא קובע כי הצרפתיים, ביוזמתם ועל בסיס האידיאולוגיה הצרפתית, הרחיבו את הגדרת "מיהו יהודי" לצורך חוקי הגזע מעבר להגדרות הגרמניות.
אשר לנציבות, מציין אביטבול כי הגרמנים אפילו לא רמזו על כך שהיא תטפל ביהודי צפון אפריקה והרעיון לנסות ולהרחיב את פעילותה לצפון אפריקאי היה "מקורי" הישר ממוחו הקודח של ואלה שעמד בראשה.
כל אנשי הנציבות היו צרפתיים ולא בכדי, הגרמנים היו אבודים בנבכי הבירוקרטיה והמנהל הצרפתיים ולכן פעולת הנציבות בניהול צרפתי של וישי הייתה נוחה להם, מאידך ההרשאה הגרמנית לנציבות לפעול בשטח הכבוש שירתה את האינטרס הצרפתי לשמור על ריבונות צרפתית מסוימת, גם בשטח הכבוש, עניין שהיה חשוב מאד לרגש הלאומי הצרפתי שבחלומו ראה את צרפת מאוחדת שוב.
שאיפה זו היא הבסיס לאמור בספרו של כהן בעמוד 154 שם הוא מציין שהנציגות הגרמנית אישרה או תיקנה תיקונים לחוק אך אין מדובר בכפיה או בציות, מדובר באינטרסים וברור שלגרמנים יש מה לומר ביחס לחקיקה ויישום שיעשה בסופו של יום ע"י צרפתים בשטח שבריבונותם.
יצוין שמינויו של ואלה לראש הנציבות לא היה מתואם כלל עם הגרמנים, וואלה לא היה אחד השמות המומלצים של הגרמניים לתפקיד. וכך נכתב אצל מארוס ופקסטון, עמ' 82:
"בפגישותיו הראשונות של ואלה עם פקידים גרמנים בכירים בפריס בימים 3-4 באפריל גילו שני הצדדים הסתייגות זהירה. שהרי לגרמנים נודע על מינויו של ואלה מתוך העיתונות בלבד, ובעת שהיה ממונה על לגיון החיילים המשוחררים נתגלו עמו אי-אלו חיכוכים. ואלה, כנגד זה, התייחס בחשד לגרמנים כל ימי חייו."
בחינת פעילותו של ואלה מצביעה שאין מדובר קשרי שולט-נשלט מול גרמניה. כאשר פוטר ביום 19.3.1942 פוטר הוא ע"י דארלן.
לטענת ב"כ העוררים דארלן "ציית לגרמנים ופיטר את ואלה." ובמקומו מונה מועמד שהוכתב ע"י הגרמנים - דארקייה דה פלפואה שתואר כחדל אישים שלא ידע אלא להתרפס בעפר רגליו של הכובש הנאצי זאת בלשונו של ב"כ העוררים בסעיף 57 לסיכומים.
אלא שמבחינת נסיבות פיטוריו המפורטים תחת הכותרת "נפילתו של ואלה" בספר של מארוס ופקסטון עמ' 96-98 מצטיירת תמונה שונה. אמנם מאוזכרים לחצים ושיחות שבאו מטעם גורמים גרמניים בנוגע להחלפת ואלה משום שאינו קיצוני מספיק ברדיפת היהודים אולם לצד טענה זו של הגרמנים, מוסבר שהסיבה בגינה פוטר ע"י דארלן הפוכה ובכלל דארלן סבר שואלה מרחיק לכת בפעולותיו וכי אין הוא ממלא אחר ההוראות להניח את היהודים הוותיקים לנפשם. וכך נכתב שם בעמ' 97:
"..ואולם הוא לא היה מוכן גם לסגת מן בעקרונות שעליהם הכריז באביב 1941 לפני אדמירל דארלן. ואלה עמד על דעתו כי צרפת חייבת להמשיך ולקיים 'פיקוח הדוק' על היהודים שבאזור הבלתי-כבוש. ודאי לא נעלם מעיני ואלה כי הוא מותקף מכיוון זה על היותו קיצוני מדי, ממש כשם שהגרמנים האשימוהו על היותו רך מדי. הוא העדיף לראות את עצמו כמי שמחזיק בעמדת בינים בנושא האנטישמיות."
ב"כ העוררים טענו שבתקופת דארקייה דה פלפואה (החל ממרץ 1942) הפכה הנציבות לענייני יהודים לגוף שנשלט לחלוטין בידי גרמניה הנאצית. טיעון זה נתמך בציטוט מעמ' 209, ועמ' 213-214 למארוס ופקסטון, וכך הובאו הציטוטים בסיכומים עמ' 16 סעיף 57:
"דארקיה קיבל מאז 1937 או 1938 הקצבות סודיות מן הגרמנים... למעשה ... היה דארקיה מועמד השגרירות ושירות הביטחון הגרמני... בתחילת 1937 פנה בחשאי לשגרירות הגרמנית בפריס וביקש כסף... הכספים הגרמנים שקיבל... באו ממקורות לא רשמיים ובהם האינטרנציונל האנטישמי... ארגון נאצי שהיה קשור ליוליוס שטרייכר
...
בראשותו של דארקיה קשרה הנציבות קשרים הדוקים עם גרמנים בדרג גבוה... דארקיה.. נוהג היה להיוועץ בקביעות עם היועץ לענייני יהודים והשתדל להפגין בפני הגרמנים את חריצותו... הגרמנים גמלו לדארקיה על חריצותו המתרפסת בבוז. הם לא התירו לו סטייה, ולו הקלה ביותר, באכיפת הצווים האנטי יהודים של השלטונות הגרמניים."
(כך במקור בציטוט שהובא בסיכומים)
אולם מקריאת עמ' 215 המהווה המשך לאותו פרק המדבר על תקופת דארקיה 1942-1944 נכתב במפורש :
"ממשלת וישי לא אימצה שום חוק מן החוקים שהציע דארקיה. אין אנו יודעים אפילו אם הם נדונו שם. לאמיתו של דבר, שום תחיקה אנטי יהודית בסיסית לא יצאה מוישי אחרי פרסום הצו מן ה-11 בדצמבר 1942 שחייב להחתים את כל מסמכיהם האישיים של היהודים בחותמת Juif או Juive – דבר שעליו המליץ ואלה בשעתו. לדארקיה לא נודעה כל השפעה תחיקתית על הממשלה שעמה היה לכאורה קשור. התקופה התחיקתית של התכנית האנטי-יהודית של וישי חלפה עברה ונבצר מדארקיה לשוב ולהפיח בה רוח חיים."

ושוב נזכיר שערר זה עוסק במשטר וישי במרוקו ולא עוסק ברדיפת היהודים בצרפת עצמה ומשכך גם אם דארקיה המשיך לנסות או לפעול בתמיכת הגרמניים, הדברים לא זלגו ולא יושמו במרוקו, נזכיר שנוגס ששימש כנציב במרוקו נתפש בעיני הגרמנים כעוין, לא בכדי ולכך כבר התייחסנו קודם לכן.
כאן אולי נעשה אתנחתא קלה ונאמר כי בידיעתנו השיפוטית, ללא קשר לחומר שהובא בתיק זה וללא קשר להכרעה עצמה, ביחס לאירועי מלחמת העולם השנייה, צרפת נקרעה ונקרעת עד היום בין תומכי פטן והגישה שייצג ולבין תומכי דה גול והגישה שהוא ייצג. מעבר לאינטרסים המדיניים, האידיאולוגיים, הצבאיים והבירוקרטיים, שיתוף פעולה בין צרפתים לגרמנים בתקופת הכיבוש נבע, בכל המעמדות ורבדי האוכלוסייה, גם מהצורך לשרוד ובעיקר במובן הכלכלי. אין אנו מתכוונים, גם לא צריכים, לשפוט את האזרח או בעל התפקיד הצרפתי ששיתף במידה כזו או אחרת פעולה עם הגרמנים שכן מי שרעב לפת לחם עשה את שנדרש לעשות כדי לשרוד עוד יום ולהאכיל את ילדיו, מי שראה הזדמנות לשפר את מצבו הכלכלי או אף להתעשר משיתוף הפעולה, מן הסתם גם הוא עשה זאת ולכן שיתוף פעולה איננו בהכרח שווה ערך לכפייה, השראה, הנחייה וכיו"ב, זהו צורך שמתעצם במצבים קיצוניים והישרדותיים ומלחמת העולם השנייה הייתה כזו. בזהירות הראויה, גם בעם היהודי קיימות מחלוקות ביחס לשיתוף פעולה כזה או אחר בין יהודים לגרמנים או לעושי דברם כשהדילמה בה היו נתונים אותם יהודים נגעה לפן ההישרדותי, שלהם או של יהודים אחרים.
ב"כ המשיבה טענו שגרמניה התעניינה רק בפתרון בעיית יהודי אירופה ולא היה לה עניין ברדיפת יהודי מרוקו. לעומתה ב"כ העוררים הדגישו שהגרמנים ראו בכל יהודי העולם כבעיה אחת שיש "לפתור" ולכן אין מקום להבחנה בין רדיפת יהודי מרוקו לבין רדיפת יהודי אירופה.
ב"כ העוררים אף הפנו להתכתבויות של משרד החוץ הגרמני ביחס לבקשת האיטלקים ליישום איטי יותר של הוראות החלת חוקי הגזע על צפון אפריקה (הפנייה התייחסה ליהודים איטלקיים ששהו בתוניס) והפנה למברק תשובה מיום 12.9.1942 שנשלח מהשגריר אבץ לממשלת איטליה ושם נכתב "לחץ כללי הופעל על הממשלה הצרפתית לבצע בנמרצות הנחוצה את פתרון השאלה היהודית בצרפת גופה ובפרוטקטורים ובקולוניות הצרפתיות מעבר לים." (ראה נספח 32 ו-33 לסיכומי העוררים). ב"כ העוררים טוען שמלשון התשובה של אבץ ניתן להבין שגרמניה אכן התעניינה ביישום חוקי הגזע גם במרוקו.
אולם אין עסקינן בשאלה מה שאיפותיה של גרמניה לגבי יהודי העולם. ברור לנו לחלוטין שאם לאדולף היטלר היה כפתור שלחיצה עליו הייתה משמידה ומעלימה את כל יהודי העולם, היה לוחץ עליו ללא כל היסוס אך לא השאיפה היא החשובה, השאלה הינה ממוקדת יותר והיא האם גרמניה היא זו שגרמה או שכפתה על משטר וישי במרוקו לרדוף את היהודים שם והתשובה על כך שלילית ואין לנו אלא להפנות שוב לכל הניתוח לעיל ולספרו של אביטבול שמסכם את הדברים בצורה בהירה, פשוטה וחד משמעית.
ההשפעה של גרמניה בטוניסיה אשר נכבשה בחלקה על ידה איננה זהה, גם לא דומה להשפעתה של גרמניה במה שקורה במרוקו שבה החיילים הגרמניים היחידים ששהו על אדמתה היו אותם אסירים/שבויים שהוחזקו בתנאי מאסר קשים.
מהחומר שהוגש לתיק, לגרמניה, לחציה או שאיפותיה לא הייתה השפעה במרוקו בכל הנוגע ליהודי מרוקו ולמעשה מרוקו נוהלה בידי מי שהוגדר כעוין לאינטרסים הגרמניים כאשר הבקשה להחליפו לא התק בלה בידי משטר וישי המרכזי. אם בטוניסיה או בלוב נשלטו הרחובות ע"י חיילים גרמניים והוקמו בהן מחנות ומפקדות של גרמניה וכוחות הציר, הרי במרוקו המצב היה הפוך וכאמור במקום מחנות צבא, שהו הגרמניים במחנה שבויים שם חלקם הגדול הלכו אט אט לעולמם בשל התנאים הקשים.
עלינו לשוב ולהזכיר שכל הדיון בפרק זה הוא תיאורטי בלבד, גם אם כל קביעותינו לעיל ביחס למישור היחסים וישי-גרמניה ולמקור האנטישמיות שננקטה בזמנים הרלוונטיים שגויות לחלוטין וגם אם נקבל את טענת העוררים לפיה יש לקבוע שאכן משטר וישי פעל ביוזמה/הנחייה/כפייה גרמנית הרי גם אז לא ניתן להכיר ביהודי מרוקו לפי סעיף 43 לחוק הגרמני שהרי יהודי מרוקו עצמם לא סבלו משלילת חירות כהגדרתה המזכה בפיצויים, כפי שנרחיב כעת.
שלילת החירות או מעין שלילת חירות

למעשה, הניתוח המשפטי שפורט לעיל לגבי הגבלת חירות לפי סעיף 47 לחוק הגרמני רלוונטי גם לדיון בהגדרת שלילת חירות, מובנה של החירות הקבועה בסעיף 43 לחוק הגרמני בחוק הוא פגיעה בחופש התנועה בדמות מעצר או בנסיבות הדומות לכך. בסעיף זה לא מספיקה הגבלת חירות במובנה של סעיף 47. גם כאן חל הכלל שאין לפרש סעיפים כללים כאשר קיימים סעיפים ספציפיים ואין מקום לחקיקה שיפוטית הפוגעת בלשון החוק ומהותו.
רף ההוכחה לגבי קיומה של שלילת חירות במרוקו גבוה זאת לאור העובדה שאין חולק שדווקא מרוקו הייתה אזור שאליו ברחו פליטים מאירופה ומצאו בה מקלט. נכון הוא שבמרוקו יהודים זרים נרדפו לעיתים ברם יהודי מרוקו עצמה לא נרדפו באותה עוצמה ולמשל יהודי מרוקו לא הוכנסו למחנות עבודה/פליטים כפי שנעשה עם היהודים הזרים (שכאמור, ערר זה איננו עוסק בזכאותם).

עמדנו בהרחבה על לשון סעיף 43 לחוק הפיצויים הגרמני ועל יישומו ויפים הדברים שנכתבו בעניין גמיש גם לעניינו:

"אין מחלוקת היום שהדוגמאות המובאות בסעיף 43(2) והמדברות על מאסר משטרתי או צבאי, מעצר על ידי ה-NSDAP (המפלגה הנאצית), מעצר לחקירה, עונש מאסר, שבי במחנה ריכוז ושהות כפויה בגטו, הינן בגדר דוגמאות . אין מדובר על רשימת סגורה של מקרים אלא הן מתמקדות בגרעין הקשה של המושג "שלילת חירות" שהינו הגבלת תנועותיו של אדם למקום מתוחם ומצומצם.
חוק הפיצויים הגרמני הרחיב את המושג "שלילת חירות" ממובנו הלשוני המצומצם והרחיבו ל"מעין שלילת חירות" הקבועה בסעיף 43(3) לחוק הפיצויים הגרמני אשר קובע שחיים בנסיבות הדומות למאסר, עבודת כפיה בנסיבות הדומות למאסר והשתייכות ליחידת ענישה או מבחן של הצבא הגרמני דינם כדין שלילת חירות.
....
בדנ"א גרנות נקבע כי ""שלילת חירות" וכמותה "חיים בתנאים הדומים למעצר" אינם פורשים עצמם על כל שלוחותיה של החירות. יבואו בגדר אותה "שלילת חירות" רק אירועים שבהם הוחלו מגבלות משמעותיות על חופש תנועתו של הנרדף." (שם פסקה 39)
בדנ"א גרנות דובר על צורך לבחון את הנסיבות כמכלול ורק אם מכלול הנסיבות מצביע על מגבלות משמעותיות וחריפות שהוטלו על חופש התנועה אז ניתן לקבוע שמדובר על תנאים הדומים למעצר.
עו"ד אסן הפנה בסעיף 29 לחוות דעתו מיום 18.5.15 לספרו של המלומד גיסלר, עמוד 450: "בית המשפט העליון לעניינים אזרחיים פירש את המונח "חיים הנסיבות הדומות למאסר" כך שהנרדף- תוך הערכה של כל נסיבות החיים-אמנם לא מנותק מסביבתו לגמרי אבל במידה כה רבה שפרק זה של חייו היה קרוב מאוד לחיים של אסיר".
כפי שאמרנו עו"ד אסן מתרגם את המונח לחיים בנסיבות הדומים "למאסר" ולא "למעצר" כמופיע בדנ"א גרנות ברם הכוונה זהה ולכן אין צורך להתעכב על השוני הסמנטי."

כפי שהבהרנו בפרק הקודם, בעניין פיטורי יהודים ממשרות ציבוריות, הגבלת המגורים ברבעים ספציפיים בערים הגדולות ומפקד הרכוש עוסקים סעיפים אחרים של החוק הגרמני כמו למשל סעיף 47 בו דנו או סעיפים אחרים שמפרטים ספציפית את הפגיעות הללו אך סעיפים אלו אינם חלים מבחינת הזמן והמקום על מרוקו ולא ניתן לקחת למשל סעיף הדן בעצירת קידום מקצועי רק בשטח הרייך השלישי ולהחיל אותו סתם כך על יהודי שפוטר במרוקו בה לא היו גרמנים כלל או לבצע "הרחבה ופרשנות" למושג שלילת חירות, דבר שכאמור מהווה חקיקה שיפוטית שאין לה דבר עם לשון החוק ועמדת הדין.
מאז 1957 מתקיים בישראל דיון משפטי בשאלת הזכאויות ברם עד רגע זה לא הוכר ולו יהודי בתאם לחוק נכי רדיפות הנאצים בגין פיטורים או הגבלת לימודים או רישום נכסיו בשל יהדותו ולא בכדי.
אין כלל חולק על כך שמצבם של יהודי מרוקו הורע יחסית בתקופת משטר וישי. אך נשאלת השאלה האם מדובר על שלילת חירות כמובנה על פי החוק הגרמני?
העוררים צירפו מטעמם את חוות דעתו של ד"ר בר חן אשר מנסה לבסס את שלילת החירות הנטענת של יהודי מרוקו על סוג של תהליך "גטואיזציה". כך נכתב בחוות דעתו עמ' 20:
"...גם לקיומו של גטו במרוקו נודעה חשיבות גדולה בתקופה הנאצית. אחד מהצעדים האנטישמיים במלחמת העולם השנייה היה להכניס את היהודים בחזרה אל המלאח, דהיינו להשתמש במוסד הגטו המסורתי, בדומה למעשיהם באירופה, כצעד שהקל את השליטה ביהודים ותכנון הפגיעה העתידית בהם."
למרות כותרתו "הבומבסטית" של התהליך הנטען, גם מחוות הדעת וגם מחקירת המומחה עולה שאין דבר וחצי דבר בין תנאי הגטו הידועים באירופה, מטרותיהם והאופן בו התנהלו או נשלטו ולבין תיחום מגורי חלק מיהודי מרוקו שלכל היותר מהווה הגבלת חירותם.
זאת ועוד, על סמך הראיות והמחקר ההיסטורי הוכח די הצורך שישיבתם של היהודים במלאח במרוקו מוכרת כבר מהמאה ה-15 וזאת בעת שהוכרז מעמד היהודים כבני חסות השליטים הערביים המוסלמים במרוקו וכבר אז הם נדרשו להתגורר ברובעים מיוחדים. תופעה זו מוכרת הרבה לפני שליטת משטר וישי. אף המומחה ד"ר בר חן עצמו מודע לכך וכותב כמה שורות לפני הציטוט האחרון מחוות הדעת:
"בנוסף חיו היהודים במרוקו לפני הכיבוש הצרפתי ברובע שיועד להם בלבד: במלאח. רובע היהודים הראשון הוקם כבר במאה ה-15 בעיר פז. במאה ה-16 הוקם רובע יהודים במרקש ובמאה ה-17 במקנס. במהלך תקופה זו נתפס המלאח כתופעה שמאפיינת את חיי היהודים בערי הבירה. אולם בראשית במאה ה-19 כפה הסולטן נולאי סלימן מגורים ברובע מוגדר על כל יהודי מרוקו-הם גורשו למלאח, שהוקף בחומות ולרוב נאסרה עליהם יציאה ממנו בלילות. במובנים רבים דמה המלאח במרוקו לגטו היהודי באירופה לפני תקופת הנאורות. גם שם הוגבל תחום מושבם של היהודים לרובע מוגדר תחום חומה, שהיציאה ממנו נאסרה בשעות הלילה."
הווה אומר שבפועל לא רק שהמלאח לא הוקם בהוראה גרמנית, הוא כלל לא קשור לגרמנים או לוישי, זו הייתה דרך חייהם של יהודי מרוקו, כל מלאח ואופיו, כל מלאח וההגבלות שיצר.
כאן יש לומר שהמלאח לא יצר רק הגבלות, צורת מגורים זו אפשרה לאוכלוסייה ביטחון, חיי קהילה עשירים ושמירה על המסורת ולא בכדי שיעור ההתבוללות למשל בקרב יהודי המלאח היה אפסי. גם בממשל וישי ראו את המלאח כמקום בו ממילא חיים היהודים, בצפיפות ותוך ציות למנהגיהם ולמנהיגיהם ובעניין זה נפנה לספרו של אביטבול ברישא לעמ' 60 שם מצוטטת עמדת המפלגה הסוציאלית הצרפתית.
לא בכל הערים היו תנאי המלאח זהים מבחינת הצפיפות, לא כל מלאח היה מוקף חומה, וגם לא בכל האזורים הייתה הפרדה מוחלטת בין הרובע היהודי לבין הרובע המוסלמי כך למשל בקזבלנקה בה התגוררו במלאח היהודי גם 7,000 מוסלמים וברובע המוסלמי התגוררו גם 16,000 יהודים (ראה לעניין נספח 11 לסיכומי המשיבה שהוגש מטעם פרופ' סעדון). אנו לא מכירים מקרים בהם "הוקמו" מלאחים או הוקמו חומות ע"י משטר וישי רק ע"מ לבודד את היהודים ואיננו מכירים צו או הוראה או יישום ואכיפה של צו שאסר על יהודים לצאת מהמלאח.
משכך, אין לראות בתנאים ששררו באותן שכונות כמקשה אחת ולא ניתן לקבוע שהיה תהליך של גטואיזציה במובן בו מבקשים העוררים שנכיר בתקופת שלטון וישי.
עובדה נוספת שעלתה מתוך החומר שהוגש לתיק וגם עליה אין חולק, היא שאמנם בעת השלטון הצרפתי לפני משטר וישי היה מותר ליהודי הערים להתגורר מחוץ למלאח אולם בפועל מעטים מהיהודים עזבו לטובת הרובע האירופאי, מדובר על מיעוט שכלל בעיקר את האליטה הכלכלית או אלו שהיו בעלי אזרחות צרפתית עם זיקה ברורה לצרפת. ללא קשר למסקנתנו שלא בגטו, במאסר או במעין מאסר מדובר, גם לא בשלילת חירות כמשמעה בדין הרלוונטי, הרי אם גזירה מסוימת נגעה לחלק קטן מהקהילה ולא הייתה רלוונטית לרוב הקהילה, הרי על בסיסה לא ניתן להכיר באופן גורף בכל הקהילה כאשר מעבר לכך, עולות ספקות של ממש ביחס לעלייתם של אותו מיעוט יהודי בעלי ממון או זיקה אירופית/צרפתית לישראל לפני 10/1953 (יהודים בעלי נתינות צרפתית/אירופאית ממילא אינם יכולים להיות חלק מהערר כאן).

זאת ועוד, מעבר אותם היהודים שלא גרו במלאח לתחומו נעשה בעקבות הדרתם של היהודים מהאליטה הצרפתית וממוקדי השלטון ואין שום ראיה ואינדיקציה שהמטרה היתה ריכוזם לצורך "פגיעה עתידית" כלשונו של ד"ר בר חן.
לא הובאו בפנינו עדויות או ראיות שניתן לקבלן לסגירת שערי המלאח דווקא בתקופת וישי, למעשה וברף ההסתברות הנדרש ניתן להגיע למסקנה הפוכה, מהחומר שהוגש דווקא מצטיירת תמונה לפיה שערי המלאח (היכן שהיו קיימים בכלל שערים כאלו) נסגרו בשעות הלילה ביוזמת תושבי השכונה וזאת כלקח מפוגרומים שהיו בעבר. לשם הדוגמה נציין שאין חולק על קיומן של פרעות בשנת 1912 בעיר פאס ואחת מהשלכותיהן של הפרעות הייתה בניית חומה זאת כדי להגן על יהודי השכונה ולאו דווקא לפגוע בחירותם כטענת העוררים.
ד"ר בר חן אף העיד בחקירתו "... במלאח אני חושב שבשום מקום לא טענתי שהמלאח זה רובע מוקף חומה עם שערים וכל הדברים האלה." (ראה עדותו מיום 22.2.16 עמ' 175 שורות 8-9).
ראה גם לעניין זה תשובתו של המומחה באותה עדות מיום 22.2.16 עמ' 180-181:
"כב' השופט: אבל סגירת הדלתות בלילה היא תופעה שאדוני יודע עליה לפחות עד כניסת הצרפתים?
ת: לא. יש תופעה של, בעיקר בתקופות חירום של פגיעה ביהודים השליט סוגר את זה כדי להגן, יש פה המשך של מסורת. אבל עד כמה שאני יודע, המלח והרובעים היהודים בקוסמוס המוסלמי הם לא רובעים שהם סגורים הרמטי שבהם אתה מפיל, כמו באירופה, משעה זאת עד שעה זאת אסור לצאת. זה רובע שהיהודים מרוכזים בו, הוא בדרך כלל יהיה בנוי בקרבת הארמון,
עו"ד בלאונשטיין: אבל אדוני נשאל לגבי חומות שנועלים אותם בלילה, לגבי זה אדוני נשאל.
ת: לא, לא, אז זהו, אז יש לך את האפשרות לסגור את זה, אבל זו לא סגירה שמתרחשת כל לילה הרמטי בפקודה שמגדירה את השעות שמותר לצאת ומותר להיכנס אליה."
הדברים מדברים בעד עצמם, וישי לא חידש דבר והמסורת או המנהג או מה שהיה קיים, המשיך להתקיים ושוב נאמר, לא מדובר ב"שלילת חירות", רחוק מכך, גם לא ב"הגבלת חירות" בכלל וכזו על רקע נציונל סוציאליסטי בפרט. מתשובתו של המומחה בר חן עולה כי עצם הימצאותה של חומה במלאח כזה או אחר, אין בה כדי לבסס מסקנה בדבר הגבלת חירות שהרי החומה שימשה למטרות אחרות לגמרי. לסיום פסקה זו נחזור ונזכיר שאין ראיה, למעשה גם לא טענה שבזמן משטר וישי הוקמו חומות או הותקנו שערים במלאחים השונים במרוקו.
מה שמחויבים אנו לבדוק לצורך ההכרעה היא השאלה האם בפועל התקיימה שלילת חירות במובנה לפי החוק או לאו, עצם הימצאות חומה או שער שנסגר מתוך בחירה או לשם הגנה בעתות חירום אין בהם שום אינדיקציה לכך שהחירות נשללה (או הוגבלה ככל שהדברים נוגעים לחופש התנועה).
בחינת הראיות ובעיקר העדויות עליהן התבסס ד"ר בר חן מצביעה על בעייתיות ממשית שכן קיימות סתירות רבות באותם עדויות והדברים זכו להתייחסות רחבה בסיכומי המשיבה.
ניסיונו של המומחה להסביר שהסתמך רק על חלק מעדות או סיפור חיים כפי שהוא, בעייתי. כאשר אנו דנים בעדויות שבאות לבסס טענות עובדתיות בדבר אירועים ואורח חיים בתקופה הרלוונטית במרוקו אין לבצע "סלקציה" (מושג שהשתמש בו ד"ר בר חן) של חלקים מתוך עדות או לתת משקל לחלקים הנוחים בה ולא להתייחס לאותם חלקים שסותרים או אינם עולים בקנה אחד עם שאר העדות או הידע ההיסטורי/הראיות האחרות עליהם מבקשים להתבסס. לא ברור לנו ואין הדבר בתחום ידיעתנו אם גישתו של ד"ר בר חן מתאימה למחקר היסטורי ברם אנו יכולים לקבוע בוודאות שאין לקבלה במישור הראייתי והמשפטי, סתירות מהותיות בסיפור שסופר ע"י עד מסוים יש בו כדי לקעקע את מהימנות הנאמר בכל הטקסט, מקל וחומר באותם מקרים בהם את העד לאירוע ההיסטורי לא ניתן לחקור בבית המשפט.
יודגש, אין אנו קובעים שעד כזה או אחר שהעיד על סיפור חייו שיקר ביודעין או שינה את העובדות מכל מיני סיבות וטעמים ברם כשמתגלות סתירות מהותיות או אי התאמה לעובדות היסטוריות מוכחות כפי שהתגלו בעדויות ששימשו את המומחה ד"ר בר חן, מדליק הדבר נורה אדומה שמא זיכרונו של העד מושפע מאירועים שהתרחשו מאוחר יותר או שעליהם שמע מאוחר יותר ובטעות עוצב הזיכרון כחלק מתקופת וישי.
נראה שדוגמה אחת שווה אלף מילים, בקטעים שיצוטטו להלן מופיעה גרסת עורר יליד מרוקו המבקש הכרה במסגרת ערר שאת מספרו לא נחשוף מפאת כבוד העורר שם (שאיננו נמנה על העוררים כאן) אך הערר מצוי במערכת בתי המשפט ויגולה לכל ערכאה שיפוטית שתבקשו (בשלב ערעור ככל שיהיה כזה), כל קשר בין הגרסה שם ולבין המציאות לא קיים, גם לא באופן מקרי, לא היו גרמנים שהסתובבו ברחובות מרוקו במטרה להתנכל ליהודים, לא הוטל עוצר והעורר שם לא נתפש ברחוב מעולם ע"י גרמני או "גרמני מחופש לערבי", אין דוגמה טובה מכך לעדות (כנראה של ילד או נער בשעתו) המורכבת מכל מיני זיכרונות, שמועות ותחושות סובייקטיביות לחלוטין שעם הזמן קיבלו "דמות עובדתית":
"בנעוריי זכורים וחקוקים בליבי היטב זכרונות כיצד הגרמנים היו מסיירים ברחובות בליווי ערבים מקומיים לעיתים בצורה גלויה ולעיתים מחופשים כערבים מקומיים במטרה להתעלל ולהתנכל ליהודים...
כך למשל נתפשתי אני על ידם לא פעם....
....ידענו היטב כי ההליכה למכולת בשעות היום אסורה ולכן היינו מצליחים לקנות פת לחם רק בשעות הקטנות של הלילה....
כך מדי יום אנו ושכנינו היינו נוהגים לדווח האחד לשני על המקומות בהם הגרמנים מסתובבים ומטילים אימה על היהודים.
....בכל פעם שהיינו רואים את הגרמנים מסיירים ברחובות, היינו נאלמים פחד..."
כאמור, הדברים מדברים בעד עצמם.
אין לנו אלא לחזור על הביקורת שהופנתה כלפי המחוקק שמאפשר קיום דיונים משפטים ביחס לעובדות ואירועים שקרו או היו לפני למעלה מ-70 שנים ובמידה מסוימת, סלחנית הרבה יותר לומר גם לעוררים, בעלי הדין כאן, שבהליכים משפטיים לשיהוי האדיר שננקט יש משמעות רבה נוכח הנזק הראייתי שנגרם ואשר פועל (גם) נגדם.
ומכאן נפנה ונתייחס לטענות הקונקרטיות שהעלו העוררים ביחס לשלילת החירות:
צו הפינוי מהרובע האירופאי
אין חולק שביום 22.8.1941 פורסם דאהיר או טאהיר (הכוונה לצו מרוקני) ולפיו יהודים שעברו להתגורר ברובע האירופאי לאחר שנת 1939 נדרשים לפנות את מגוריהם. הצו החריג מתחולתו יהודים בעלי אזרחות אירופאית ואינו חל על אלו שמתגוררים שם לפני 1939. הצו התבצע בערים פס ומקנס והקיף לא יותר מכמה מאות משפחות יהודיות.
מהחומר ההיסטורי והעדויות וחוות הדעת של המומחים השונים ניתן לקבוע שיישום של הצו היה חלקי בהחלט.
כך למשל בקזבלנקה גרו כ- 10,000 יהודים ברובע האירופאי מתוך 50,000, דהיינו 20% מהאוכלוסייה, שהינו השיעור הגבוה ביותר מבין המתגוררים בערים, צו הפינוי בכלל לא יושם כי הוא היה בלתי מעשי לחלוטין נוכח מבנה העיר ותנאי החיים בה.
(נפנה בעניין זה לנספח 7 לסיכומי המשיבה אשר כולל תמליל הרצאות של פרופ' שרויטר שהוגש כחלק מהראיות ועליו נחקרו המומחים; נפנה גם לנספח 8 לסיכומי המשיבה-התכתבות עם ד"ר וירצן שערך מחקר בעניין וגם לנספח 9 לסיכומי המשיבה ומהותו הודעת הבהרה מטעם פרופ' לסקר שהוגשה לוועדה בעניין אי פינוי יהודים מהרובע האירופאי בקזבלנקה.)
יצוין שפרופ' צור, המומחה מטעם העוררים לא הטיל ספק במחקרו של פרופ' שרויטר.
העיר פאס הייתה העיר היחידה שלגביה קיים תיעוד על ביצוע הד אהיר. לפי התיעוד ההיסטורי צו הפינוי הוערך כמתייחס ל- 350 משפחות בפאס.
כפי שציינו לעיל, הרי פרופ' צור, המומחה מטעם העוררים, העיד בחקירתו שרוב היהודים שהתגוררו ברובע היהודי ככל לא עלו לישראל אלא היגרו לצרפת. וכך העיד בחקירתו בפרוטוקול מיום 15.2.16 עמ' 77 שורות 7-11:
"ש: שז"א אנחנו מדברים על 350 משפחות שלפי הנתונים שלך, 40% מהם עלו לישראל, זה הטופ כאילו, זה הנתון שלך 40%?
ת: כן. ומן הסתם עוד פחות.
ש: עוד פחות?
מ: כן."
משמע, מבלי להתייחס למשקלו של הצו לצורך ההכרעה המשפטית בערר כאן, הצו איננו רלוונטי כמעט לאיש מן העוררים ואיננו יכול להוות עילת הכרה רוחבית וגורפת שתביא לקבלת הערר.
מעבר לכך, פרופ' סעדון ופרופ' לסקר הביעו את דעתם שהפינוי נועד בכלל לשרת אינטרס מוסלמי של הסולטן והוא החזרת יהודי מרוקו למעמדם בהיררכיה המרוקאית.
ואכן, בחינת החומר ההיסטורי מבססת מסקנה לפיה פחדם של היהודים נבע בעיקר מפגיעה במעמד ובחסות שהייתה להם במהלך שנות השלטון הצרפתי כולל וישי שכן פגיעה כזו תחשוף אותם לפגיעות אפשריות של המשטר המוסלמי. כאן המקום לציין שבצפון אפריקה כמו גם במדינות ערביות אחרות, היחסים בין מוסלמים ליהודים היו מורכבים, רחוקים מאד מהתמונה הנוסטלגית שמצטיירת לפעמים מסיפורים כאלו ואחרים שמסופרים בדיעבד ותמיד, ממי שפחדו היהודים בעיקר, היו הערבים המוסלמים שלא חסכו שבטם מהיהודים לא לפני מלחמת העולם השנייה ובוודאי לא אחריה.
בעיר מקנס התגוררו 11,000 יהודים ומתוכם רק 150 ברובע האירופי. גם כאן סביר להניח שחלק מהם היה בעל אזרחות צרפתית או גרו לפני 1939 ולכן לא חל עליהם צו הפינוי. לכן גם כאן הצו איננו רלוונטי ליותר מ99% מהעוררים הנמנים על יהודי מקנס שעלו לישראל לפני אוקטובר 1953 ועדיין חיים עמנו. כאמור, לא תיתכן הכרה גורפת בעלת השלכות רוחב אדירות כאשר עילת ההכרה איננה רלוונטית לרוב המוחלט של העוררים (ובל נשכח, לא מדובר בשלילת חירות, לא הוכח כי הצו ניתן ויושם בהוראה גרמנית).
על בסיס הראיות והמחקר שערך פרופ' לסקר, בשאר הערים לא היה פינוי, כך למשל עלה מראיונות שערך פרופ' לסקר בשנת 1976 עם אנשים שהיו מדור הראשון לאירועים ודבר זה מתיישב עם המסקנה על בסיס ראיות אחרות שהיישום של הצו היה חלקי ולא כלל את כל האזורים במרוקו. האינטרסים הצרפתיים במרוקו היו שונים בהחלט ולא הביאו את היישום האוטומטי והישיר לכל למה שנקבע בצרפת עצמה , (ראה עדותו של פרופ' לסקר 233 ובעמ' 375).
טענת העוררים לפיה עצם הידיעה על צו הפינוי המורה לחלק מיהודים שלא לגור עוד בשכונות המערביות הגביל את חירותם של אלו שחשבו לעזוב את המלאח ולהתגורר שם היא טענה כבושה ובעייתית מה גם שאין עילה כזו מוכרת כמזכה בפיצוים לפי החוק הגרמני, חייבת להתקיים שלילת חירות בפועל קרי שלילת תנועה או במובנה כגירוש ברם אין הדבר רלוונטי ביחס להגבלה של מקום מגורים (וכאמור הגבלה של מקום מגורים איננו רלוונטי לרוב רובם של העוררים ובוודאי שלא ניתן יהיה להוכיח היום שפלוני התכוון דווקא בשנתיים הרלוונטיות, לעבור מהמלאח לרובע אירופי כזה או אחר).
האם היו הגבלות תנועה חמורות שיכולות להיחשב כשלילת חירות?
ההגבלות הנטענות הן:
יהודים שגרו ברובע האירופאי ופונו למלאח.
יהודים שלא התגוררו ברובע האירופאי אבל רצו לעבור אולם נמנע מהם המעבר לשם.
חיים בעוצר בתוך המלאח.

בעניין זה קבענו שכבר התגלו מספר סתירות מול החומר ההיסטורי כמו למשל בנוגע לטענות לגבי פינוי בקזבלנקה כאשר מהחומר ההיסטורי וחוות הדעת שהוגשו לתיק לא הוכח שבפועל היה פינוי כזה.
בשים לב לגילם של רוב העוררים בעת התרחשות האירועים הנטענים ניתן לקבוע ברמת וודאות גבוהה שאין מדובר על זיכרון עצמי אלא מדובר על עדויות מפי השמועה.
ילד יהודי בן שנה, שנתיים שלוש או ארבע איננו באמת שותף לרצונות או שאיפות או שיקולי הוריו בנוגע למעבר מקום מגורים אם בכלל או בנוגע להגבלות לכאורה במלאח, מה הוא יודע היום כדי לתאר עובדות ונסיבות שגילן למעלה מ-7 עשורים וכאשר למשל הוא מעיד "הוריי סיפרו לי כי היו סוגרים את השערים הגדולים של המלאח בכל יום לקראת הערב".
מה המשמעות? איננו יודעים אם באמת סגרו את השערים כל ערב, איננו יודעים על איזה תקופה בדיוק מדובר, איננו יודעים למה סגרו, איננו יודעים אם בשנות העשרים והשלושים ומאה הקודמת סגרו, איננו יודעים אם בשנת 1944 או 1945 סגרו, איננו יודעים מי נתן את ההוראה (אם בכלל), מי ביצע אותה ומה היה קורה אם לא הייתה מבוצעת. למעשה מעבר להיות עדות שמועה, איננו יודעים דבר.
הרי רוב היהודים גרו במלאח, חיי הקהילה כקהילה שגשגו במלאח (מצב דומה לשטייטלים במזרח אירופה) ואין לנו אלא לחזור על הבעייתיות הכרוכה בעדויות עליהן מבקש מומחה העוררים ד"ר בר חן להתבסס ולהוכיח קיומן של הגבלות חופש וכן לחזור על כל מה שנאמר ונקבע בעניין הקמת שערי וחומות המלאח בכלל ובתקופת שלטון וישי בפרט.
אין לקבל טענת ב"כ העוררים שאין אנו בשלב הבדיקה הפרטנית ואין להתייחס לעדויות של כל עורר ועורר זאת משום שעדויות כאלו ביססו את חוות דעת המומחה מטעם העוררים ועליהן הוא הסתמך בבניית טיעוניו ומסקנותיו ואם קיימות בהן סתירות או מתגלים אי דיוקים או חוסרים, יש לדבר משקל ובסיסה של חוות הדעת מתערער.
אשר לעילת העוצר, ראשית עוצר לבדו איננו מקנה זכאות ונדרשים תנאים נוספים וקשים כדי להעלותו לדרגת שלילת חירות, אין בנמצא צו המורה על הטלת עוצר על יהודים בלבד, על היקפו ותנאיו, בוודאי לא כזה שניתן בהוראה גרמנית ובכלל, אין שום ראיות על אכיפת עוצר או על כך שיהודי שהפר את צו העוצר (ככל שהיה ולא הוכח שהיה) היה צפוי לסנקציה ואין ראיה שהעוצר הזה אכן גרם לנזק משמעותי או להגבלות קשות שיש לראותן כשלילת חירות.
כפי שציינו קודם לכן, קשה לנו לקבל את "הסלקציה" שד"ר בר חן טען שעושה בעת בדיקת עדויות. בכל הכבוד, כאשר נכתב בעדות מסוימת שבמרוקו הייתה חובה לענידת טלאי צהוב וכשידוע שדבר כזה לא היה מעולם אזי עדות זו איננה אמינה או משקלה אפסי ולא ניתן להסתמך על חלקיה האחרים.

האם התגבשה מסה קריטית של נסיבות המגיעה כדי שלילת חירות?
מעיון בחומר ההיסטורי ומניתוח העדויות ניתן להגיע למסקנה שהביטחון הפיזי של יהודי מרוקו בתקופת שלטון וישי לא נפגע ברמה גבוהה. יהודי מרוקו לא נשלחו למחנות ההשמדה או למחנות העבודה ולא ננקטה כנגדם אלימות ממוסדת כלשהי.
איש מהם לא נפגע באופן פיזי מאלימות נציונל סוציאליסטית, לקביעה זו מסכים גם ב"כ העוררים בסעיף 5 לסיכומיו.
אין חולק שבתקופת מלחמת העולם השנייה משטר וישי שם את שמירת הסדר והיציבות הפוליטית בראש סדר העדיפות. נזכור באותה תקופה פעלו במרוקו תנועות לאומניות ערביות ומוסלמיות שביקשו להשתחרר מהשלטון הצרפתי הקולוניאלי. משטר וישי באותה תקופה הקפיד לדכא כל התפרצות של אלימות ואף פעל לדיכוי גורמים עוינים לשלטונו ושליחתם למחנות עבודה שהקים בגבול מרוקו-אלג'יר, למרות נחישות זו, כנגד יהודי מרוקו לא הופעלו אמצעים כה קשים.
עובדה זו גם באה לידי ביטוי גם במישור הכלכלי בדו"ח הצרפתי המסכם משנת 1943 בעניין מצב היהודים תחת שלטון וישי (נספח 22 לסיכומי המשיבה):
"החקיקה המרוקנית נותרה שונה מאוד בהשוואה לחוק הצרפתי. בנוסף, היא הוחלה ללא הרחבות והגזמות. הדבר לא יכול היה להתנהל אחרת, שהרי ידוע שהפעילות המסורתית של היהודים במספר מקצועות תמיד הושלמה על –ידי הפעילות של האוכלוסייה המוסלמית: הדבר החשוב היה קודם כל למנוע מהפרה של האיזון במישור הכלכלי כי התהודה הפוליטית של שבירת איזון כזה הייתה עלולה להיות חריפה, דווקא כשהיה חשוב להרגיע את הרוחות."
מעיון בחומר ההיסטורי עולה כי לפני משטר וישי וגם אחריו התחוללו פרעות קשות ואיומות כלפי היהודים (ללא כל קשר לוישי או לגרמנים).
הרב פרופ' עמאר אישר זאת בחקירתו שלמשל פרעות שהיו בפאס בשנת 1912 ובהם נהרגו 56 יהודים מתושבי העיר, אלפים ברחו והתחולל מסע של הרג ואונס נשים יהודיות כאשר לא היה מי שיעזור ליהודים. הרב פרופ' עמאר אישר לשאלת בית המשפט שאירועים כאלו לא התרחשו בתקופת משטר וישי, ראה בפרוטוקול מיום 23.1.17 עמ' 143:
"כב' השופט אהרון שדה, יו"ר הועדה: היה דבר כזה בתקופת וישי?
עו"ד שרון ברלינר: לא , לא היה.
העד הרב, פרופ' משה עמר: לא היה."
גם לאחר נפילת משטר וישי התרחשו התפרעויות בשנת 1944 בצאפרו שהוזכרו ביומנו של הרב בן נאים. גם בשנת 1948 אירע פוגרום ביהודי אוג'דה וג'ראדה בו נרצחו עשרות יהודים ונפצעו מאות ואשר הביא לבריחה המונית. וכך התייחס הרב עמאר בחקירתו עמ' 140, שורות 6-14:
"עו"ד שרון ברלינר: ..... למשל בשנת 1948 היה באמת פוגרום בעוג'דה ופוגרום, כמה זמן הפוגרום הזה היה, רק תגיד לי יום אחד?
העד הרב, פרופ' משה עמר: לא יותר.
עו"ד שרון ברלינר: כמה יומיים שלושה?
העד הרב, פרופ' משה עמר: שלושה ימים.
עו"ד שרון ברלינר: שלושה ימים. הפוגרום הזה לא היה קשור לגרמנים נכון? כבר הגרמנים לא שם.
העד הרב, פרופ' משה עמר: היה קשור להקמת מדינת ישראל."
לאור האמור לעיל, חרף ההגבלות שיושמו או לא יושמו בתקופת משטר וישי, הביטחון האישי של יהודי מרוקו היה טוב יותר (ולמצער לא טוב פחות) מזה שהיה לפניה וממה שהתרחש אחריה, משטר וישי מנע פרעות מסוג זה, אמנם לא מתוך אהבת ישראל אלא משיקולים של יציבות משטרו ולא בכדי כבר ציינו קודם לכן שלוישי מרוקו היו אינטרסים שונים מוישי צרפת והמשטר במרוקו נאלץ להתמודד עם נסיבות אחרות ולכן הוא נבחן כוישי מרוקו ולא כדבר אחר.
מהחומר ההיסטורי ומהעדויות המומחים השונים בתחום, ניתן להסיק שמעמדם של היהודים בתור נתיני הסולטן לא נפגע, היהודים לא הפכו להיות נתיני צרפת ומשטר וישי לא ניסה לשנות את מעמדם במרוקו וגם כאן קיים שוני מהותי ביחס למשטר וישי ויהודי צרפת שמעמדם נשלל כחלק מ"המהפכה הלאומית האירופאית".
זאת ועוד, מהחומר שבתיק עולה שלא הייתה כל פגיעה בסממנים הדתיים של קהילת יהודי מרוקו בתקופת משטר וישי ובמיוחד בתקופת החגים. לא הובאו ראיות ולא ידוע כלל על כל הגבלה בפולחן דתי או חיי סתר או המרת דת בקרב יהודי מרוקו בעקבות שלטון וישי.
כפי שצוין לעיל הגדרתה של שלילת החירות או זו שהיא מעין שלילת חירות אינה כוללת בחובה הגבלה בבחירת מוסד לימודים הגבלה שאין לה דבר עם פגיעה בחירות לתנועה. כאמור, לפגיעות כלכליות או עם פוטנציאל לפגיעה כלכלית קיימים בחוק הגרמני סעיפים אחרים שאינם חלים בשום צורה על מרוקו ועל כך כבר הרחבנו. גם אם לצורך הדיון נראה בהגבלה זו כנדבך נוסף בבחינת "המסה הקריטית" מבחינת הנסיבות הרדיפה (מה שקבענו שאינו נכון לפי ההבנה של סעיפי החוק הגרמני) אין בה כדי לשנות את התוצאה ולהפוך את ההגבלות הקלות יחסית (והרי הכל יחסי) שהוטלו על יהודי מרוקו לאותה מסה קריטית שתשתווה ל"שלילת חירות".
כאשר בוחנים הגבלה זו בבחירת מוסד הלימודים, מגלים שבפועל גם כאן מדובר בהגבלה שרלוו נטית למספר נמוך ביותר של יהודים החיים בקרבנו כיום בישראל ובפועל קשה לומר שהגבלה כזו ככל שהייתה רלוונטית לאדם כל שהוא, גרמה לו עשרות שנים לאחר מכן ל"נכות רפואית". גם היום, בחברה הליברלית ביותר, לא כל אדם מתקבל לכל מוסד לימודי, אמנם הקריטריון איננו גזעני אך אין בכך כדי לשנות העובדה שחלק מהלומדים כיום, לא התקבלו לאותו מוסד או לאותה פקולטה בה חפצו.
אמנם חלק מהדאהיר נגע להוצאת תלמידים יהודים מבתי ספר צרפתיים כאשר המטרה היא הדרתם מעמדות כוח ניהוליות ברם כאמור מעיון בחומר שהוגש ומחקירות המומחים עולה העובדה שהרוב המכריע של התלמידים לא למדו בבתי ספר צרפתיים אלא למדו במסגרת היהודיות הן ב"לימודי תורה" והן במסגרת בתי הספר של כי"ח –אליאנס שהלימודים בהם לא הוגבלו כלל ולא רק זאת, משטר וישי אף המשיך לתמוך במוסדות החינוך של כי"ח כאשר נראה ששיעור התמיכה היה משמעותי ביותר ובלעדיו הייתה מערכת החינוך היהודית בכי"ח קורסת, לתמיכה זו היו כנראה סיבות שונות אך עצם קיומה איננו מוטל בספק (ראה ספרו של מ. לסקר יהודי המגרב בצל וישי וצלב הקרס (להלן: " יהודי המגרב"), עמ' 34-36).
גם המיעוט שהוצא מבתי הספר הצרפתיים לא שוטט ברחובות ולא נותר ללא מסגרת לימודים והוא נקלט בבתי הספר של אליאנס אשר המשיכו לפעול וללמד ואף נפתחו בהם כיתות חדשות. מדובר על אותה תכנית לימוד (או כמעט אותה תכנית לימוד) של בתי הספר הצרפתיים ובאליאנס לימדו גם את השפה הצרפתית.
כך ניתן לקרוא בפרוטוקול של ועד יהודי קזבלנקה מיום 18.1.1942 (נספח 29 לסיכומי המשיבה) שנפתחה כיתה חדשה לצורך קליטת התלמידים שהוצאו מבתי הספר בהתאם לחוק מעמד היהודים.
בעמ' 167 בספרו הנ"ל של פרופ' לסקר "יהודי המגרב" מפורטת במסמך מס' 14 רשימת הארגונים היהודים שהורשו לפעול באזור הצרפתי, ובינם נכללים, בין היתר, גופים שעניינם תמיכה בתלמידים ומלגות תלמידי תיכון ובוגרי בתי ספר של כי"ח.
לאור האמור לעיל, אין שום ספק כי הדאהיר פגע ברמה המושגית ביהודי מרוקו, ברמה הקונקרטית פגע במעטים מהם ובסופו של יום לא ניתן לקבוע שהתקיימה מסה קריטית של הגבלת חירות שניתן יהיה לראות בה כמעין שלילת חירות.
פיטורי יהודים מהאדמיניסטרציה הצרפתית
הדיון בראש פרק זה חסר כל משמעות פרקטית כפי שיפורט להלן ברם נדון בו בכל זאת. אין מחלוקת בדבר פיטורי יהודים ממשרות בכירות במנגנון הצרפתי עקב הוראותיו של חוק מעמד היהודים משנת 1940. המחלוקת הקיימת נוגעת למספר המפוטרים ומהות המשרות. אין מחלוקת שאחרי נפילת משטר וישי רוב רובם של המפוטרים הוחזרו לעבודה.
מדובר על 450 או 435 איש. פרופ' לסקר אישר בחקירתו וגם כתב בספרו יהודי המגרב , עמ' 32: "ואכן, בראשית דצמבר 1940 פוטרו במרוקו 435 עובדי ממשלה יהודים, ביניהם 142 משירותי הדואר, 81 ממשרד החינוך ו-59 ממשרד התחבורה."
יחד עם זאת, הוויכוח בין הצדדים ביחס למספר המפוטרים בפועל אינו רלוונטי שהרי סביר מאד להניח כי מפוטרים אלו או כמעט כולם כבר אינם בין החיים ולמען האמת, ספק אם אחד מהם נמצא בין העוררים.
בחישוב מהיר, כדי להגיע למשרה בכירה או אפילו להתקבל למסלול בו הקידום כלפי מעלה במנגנון הצרפתי/הציבורי היה אפשרי, היה על אותם מפוטרים להיות בגילאים שבין כ-24 או 25 ועד כ-65 שנים. מאז הפיטורים ומשך היותם בתוקף חלפו כ-77 שנים בממוצע כך שהצעיר מהמפוטרים, אם יש כזה בחיים, צריך להיות בן למעלה מ-100 שנים והדברים מדברים בעד עצמם. מעבר לכך שהצו בדבר פיטורים לא נגע לרוב רובה של הקהילה היהודית בכלל, זו שעלתה לישראל בפרט ואי אפשר להכיר רוחבית וגורף בכל היהודים בשל צו זה, הרי כבר קבענו כי פגיעה בקידום המקצועי איננה מהווה עילת נרדפות המזכה אדם שנרדף מחוץ לרייך השלישי.
זיקוק הטענה כפי שנעשה ע"י ב"כ העוררים מצביע על כך שעצם הפיטורים פגע "באופק התעסוקתי" אצל הצעירים. עילה זו אינה מוכרת בחוק הגרמני אשר מכיר רק בנזקים שקרו בפועל. כאמור "הצעירים" שאותם פיטורים מוגבלים בהיקף ובמשך תוקפם רלוונטיים כלפיהם גם הם כבר לא אתנו, לפחות רובם המכריע.
גם המומחה מטעם העוררים פרופ' ירון צור כותב באחד הפרקים בספרו "מרוקו" בעריכת פרופ' חיים סעדון (הוצאת יד בן צבי, 2004), עמ' 53 (נספח 34 לנספחי סיכומי המשיבה):
"הגבלות אלו השפיעו ישירות ובאורח קשה רק על חוגים מצומצמים של יהודים במרוקו: אירופים והמתמערבים. לרוב הציבור היהודי לא הייתה ממילא נגישות למשרות בשירות הפקידות והממשלה, לבתי ספר אירופיים או למעגל המקצועות החופשיים."
ב"כ העוררים טענו כי מדובר בספר ישן ששימש כספר לימוד לנוער והפנו לחקירת פרופ' צור בעמ' 58 שם פרופ' צור אומר שהיום מסקנותיו שונות ונותנות במה ל"קולות האילמים". ברם מעיון בחקירתו נראה שפרופ' צור אינו משנה את האמור בספר אלא מוסיף פסקה המתייחסת להשפעת ההגבלות על הציבור היהודי בכללותו ולא רק על החוגים אירופים ומתמערבים. כך השיב עמ' 62-63:
"ש: אוקיי, אז אני רוצה רגע לחדד פה, יש פה עובדות שאתה כותב פוטרו כך וכך עובדים, הוגבל הנושא של מקצועות חופשיים, אתה חוזר בך ממה שכתוב או שיש לך רק דברים נוספים אבל אתה לא חוזר בך?
ת: לא. דברים נוספים.
ש: אז זה חשוב הענין הזה,
ת: שהיום הייתי כותב אפילו את הדבר הסיכומי הזה, פסקה אחת או שתיים, הייתי כותב את זה אחרת, לא לגמרי אחרת אבל קצת אחרת,
ש: לא לגמרי אחרת,
ת: לא לגמרי אחרת."
כך ניתן להבין מפרופ' צור כי הדבר שהיה נותן לו ביטוי היום הוא הסבל והחרדות של הקהילה היהודית כולה בעקבות הגזירות והפחד מהצפוי בעתיד אולם זאת ללא שינוי העובדה כי מי שנפגעו ישירות היו חוגים מצומצמים.
אשר על כן לא הוכח שאותם פיטורים מוגבלים בהיקפם ובמועדם השפיעו על החלטת כלל או רוב (או בכלל) התלמידים ללכת או לא ללכת לבתי הספר של כי"ח, לא ידוע על ירידה מהותית במספר בתי הספר או על סגירת בתי ספר בשל היותם מיותרים בעיני התלמידים בעקבות האופק התעסוקתי שנבלם וטענה זו לא רק שאיננה מהווה עילת נרדפות, היא גם לא הוכחה וכך לא שוכנענו שהיא בעלת רלוונטיות לעוררים או ליהודי מרוקו החיים בקרבנו היום.
לא הוכח שהמשרות הממשלתיות היו מבוקשות במיוחד מבחינת הציבור היהודי נתיני מרוקו ולא ניתן להתווכח עם העובדה שרק מעטים ביותר תפסו משרות שכאלו.
מאידך גיסא, החוק הוציא מתחולת הוראת הפיטורים את הקבוצה בעלת הפוטנציאל הגדול ביותר להיפגע, קבוצת בעלי המלאכה וזאת בשל הרצון לשמור על הכלכלה המרוקאית. עניין זה הודגש בדו"ח מיום 17.6.1943 (נספח 22 לנספחי המשיבה).
מפקד הרכש והשפעתו
הצדדים אינם חלוקים בדבר קיומו של דאהיר על פיו היה על היהודים להתייצב למפקד האוכלוסייה היהודית ולהגיש הצהרות בכתב בדבר יהדותם, מצבם האישי, עיסוקם ונכסיהם ברם קיימת מחלוקת במישור העובדתי ההיסטורי האם בכלל הדאהיר יושם ואם כן באיזו מידה. יש הטוענים שהמדיניות נשוא הדאהיר היתה יותר בגדר התיאוריה מאשר בגדר המעשה, ראה למשל הערת שוליים מס' 9 בספר יהודי המגרב של פרופ' לסקר, עמ' 33:
"קשה לדעת אם אכן התייצבו היהודים למפקד. לפי ממצאיו של דוד כהן (יישומה של התחיקה האנטי –יהודית, עמ' 227), למשל, מדיניות זו הייתה יותר בגדר תיאוריה."
הגם שעמדה זו פוגעת מאד בטענות העוררים בדבר משמעות והשלכות המפקד, נקל ונצא לקראתם בדיון להלן על בסיס הנחת היסוד שאכן נערך מפקד כזה וזאת תוך מתן משקל לעדויות מדברי הזיכרונות שהובאו והוגשו ואשר מאזכרים אותו. יחד עם זאת יש להדגיש שאין ולו ראיה או עדות אחת לכך שרכוש הוחרם מיהודים באיזה מן האזורים.
אין שום ראיה שהתבצע תהליך של אריאניזציה במרוקו. אין מחלוקת שלא התקיים במרוקו תהליך של הפקעת רכוש יהודי וקיים ספק של ממש בדבר מינוי כונסי נכסים או כוונה למנות כונסי נכסים על רכוש כזה (פרופ' צור העלה טענה בעניין זה בדיעבד שאין לה ביסוס מספיק כדי שנוכל לקבלה). הערר כאן לא עוסק במה שהיה קורה אילו המלחמה הייתה נגמרת אחרת אלא במה שקרה בפועל ובמה שנחקק והפך לדין בעקבותיה.

הלכת הפחד
הלכת הפחד אומצה בפסיקה הישראלית בר"ע 217/83 הרשות המוסמכת נגד חוה שוהם (1986), [פורסם בנבו] (להלן: פס"ד שוהם"):
" בתי המשפט הגרמניים הכירו בכך, שקיים קשר סיבתי מספיק (adaequate kausalitaet) בין הנזק לבין מעשי האלימות הנאציונאל-
סוציאליסטיים, לא רק במקרים שבהם נגרם הנזק במישרין על-ידי האמצעי האלים, אלא גם כאשר נגרם הנזק בגין הפחד של הקורבן מפני אותם מעשים אלימים. מקרים טיפוסיים של הפעלת "הלכת הפחד" היו נזקים, שנגרמו עקב ניסיונות התאבדות מתוך פחד כאמור או עקב בריחה מאלימות או מחמת מתח מירבי וקיצוני."

בעניין גמיש עמדנו על הרחבות שבוצעו ביחס להלכה זו ושם קבענו:
"כאשר הפסיקה ראתה לנכון להכיר בעילת הבריחה מחמת הפחד, היא עשתה זאת כאשר היהודי נאלץ לנטוש את ביתו, את סביבתו המוכרת, את משפחתו המורחבת, את מוסדותיו, את עירו או מדינתו, את שפתו המוכרת ולברוח חסר כל אל הבלתי נודע, אל עיר אחרת, מדינה אחרת, בזהות אחרת וכיו"ב".

במרוקו לא היתה שום בריחה מכל סוג שהוא. מהחומר שהוגש בתיק זה אין טענות ובוודאי שאין ראיות על מקרי התאבדות מחמת פחד או על בריחה מחמת פחד, כך גם ביחס לקיומם של חיי סתר או חיים בזהות בדויה במרוקו.
ב"כ העוררים מכוונים בטיעוניהם דווקא למילים "מתח מירבי וקיצוני" שהופיע בפסיקה וזכה להתייחסות בו"ע (ת"א) 255/08 ג'וליה טייר נגד הרשות המוסמכת [פורסם בנבו] (2010) (להלן: "פס"ד טייר"). שם נקבע בסעיף 43:
"42. בעניין שוהם הוטעם כי לא נדרש שהפחד מן האלימות הנאצית יהיה המניע היחידי לבריחה; וכי די בכך שהבריחה נבעה "לפחות חלקית" מפחד כאמור [שוהם, פסקה 12].
43. עוד יש להטעים כי 'הלכת הפחד' אינה מקנה עילת נרדפות רק למי שברח ממקום מושבו מפחד הרדיפות, בהתאם ליישומה השכיח; אלא גם למי שסבל נזקים בשל "מתח מירבי וקיצוני" שהיו מנת חלקו עקב האלימות הנאצית. דומה כי חלופה זו לא זכתה לתשומת – לב מספקת."

פסק הדין שניתן בעניין טייר איננו מחייב או מנחה אותנו, אין אנו שותפים לקביעה ככל שאכן היא מבטאת עמדה לפיה קיום "מתח מירבי וקיצוני" הוא זה שמהווה באופן עצמאי את עילת הנרדפות לאור הלכת הפחד. קריאתה של אותה פסקה בפס"ד שוהם מראה שמאוזכרים שם "מקרים טיפוסיים" להפעלת הלכת הפחד ומדובר בנזקים "..שנגרמו עקב ניסיונות התאבדות מתוך פחד כאמור" או "שנגרמו עקב בריחה מאלימות או מחמת מתח מירבי וקיצוני". זאת אומרת אמורה להיות פעולה של התאבדות או בריחה מחמת מתח מירבי וקיצוני. המתח המירבי וקיצוני אינו מהווה העילה להכרה בזכאות, בל נשכח מדובר על הלכה שבאה להרחיב את הדרישה לנזק בעקבות אלימות נאצית והרחיבה זאת לנזק שנגרם בעקבות פעולה שנעשתה מתוך פחד כמו מקרי התאבדות או בריחה או פעולה אחרת השווה לה באותה עוצמה.
כפי שאנו רואים את פסק הדין בעניין שוהם, את הציטוט לעיל יש לקרוא "שנגרמו עקב בריחה ,(כאן לשים פסיק) מאלימות או מחמת מתח מירבי וקיצוני" כלומר סיבת הבריחה יכולה הייתה להיות פחד מאלימות או בריחה מחמת מתח מירבי וקיצוני.
ללא הבריחה, אין משמעות ומשקל לאותו מתח מירבי וקיצוני ואין הוא עומד בפני עצמו.
על פסק הדין בעניין טייר לא הוגש ערעור אך אופן יישומו מעיד על המצב המשפטי כפי שהובן והיה נכון להבינו ולכן ההחלטה המנהלית מכוחה הוכרו יהודי לוב לא מדברת על מי שהיה במצב של מתח מירבי וקיצוני, היא מדברת על "ניצולי שואה יהודי לוב שברחו מבתיהם מפחד הגרמניים..." (ההדגשה איננה במקור).
כל מי שלא ציין בתביעתו המקורית בשעתו שברח מחמת הפחד מהגרמנים או שברח בכלל, נתקל בבעיה, דבר שלימים נפתר בזכות הגישה המקלה כשהוחלט שלא להקשות ולתת הכרה גורפת (בדומה ליהודי רומניה שחלקם נתקל בבעיה בעניין אי העלאת טענת העוצר בתביעתם, עניין שגם הוא לימים נפתר).
ב"כ העוררים הפנה לע"ו 11317-07-10 עזבון המנוחה מיסה מכלוף ז"ל נגד הרשות המוסמכת, אולם העובדות והנסיבות שם שונות לחלוטין ואין להסיק מהן לעניינ נו. שם דובר על מקרה בו רשמו את בעלה של העוררת למחנה עבודה, ראו את הגרמניים צועדים ברחובות והרובים בידיהם מאיימים על היהודים, ראו ושמעו על גרמנים שהיכו ילדים ברחוב, יהודים היו מתחבאים בעליית גג כדי להסתתר מהגרמניים. המדינה עצמה הייתה בכאוס שנבע ממלחמה קשה וסבלה התקפות והפגזות מסיביות שגרמו להרוגים ונפגעים רבים והיהודי לא ידע ממה לברוח קודם, מהגרמנים או מההפגזות, מהפחד לשלילת החירות במחנות העבודה שרבים יצאו משם בתכריכים או באלונקה או מהאווירה שהוכתבה ע"י הגרמנים לפיה דמם של היהודים מותר מה שגרם גם לערבים המקומיים לפגוע ביהודים, שם הפחד היה אובייקטיבי, רמת הפחד הייתה קיצונית, הכאוס שלט והחשוב מכל, הגרמנים שהו ברחובות והכתיבו באופן ישיר את סדר היום ומדיניותם, שילוב זה אפשר הכרה בתוצאותיו של המתח המירבי והקיצוני, מתח שנגרם ע"י הגרמניים עצמם (והתוצאה כאמור היא בריחה).
מה שקרה במרוקו איננו דומה כלל למה שקרה בלוב או באירופה, לא היו גרמנים ברחובות, יהודים לא הסתתרו בעליות גג, יהודי מרוקו לא נתלשו מבני משפחתם וביתם ונשלחו למחנות עבודה או ריכוז, המלאחים לא הופצצו והופגזו (הפגזות אינן עילה להכרה אלא אקט מלחמתי שאין לו קשר לחוק כאן ברם יש בהן כדי להעצים את המתח והפחד שנגרם ממילא כתוצאה משאר הרדיפות).
גם אם נלך לגישת ב"כ העוררים כפי שהם מבקשים להבין את הלכת הפחד שנקבעה בפס"ד טייר לעיל הרי שם נכתב באופן מפורש "חלופה של מתח מירבי וקיצוני בגלל אלימות נאצית", דהיינו, ששתי הדרישות חייבות להתקיים באופן מלא שהינם : 1. מתח מירבי וקיצוני; 2. בגלל אלימות נאצית.
אלא שהמתח המירבי והקיצוני שדובר עליו בפס"ד טייר שונה מהמתח שהיה מנת חלקם של יהודי מרוקו. לא כל חרדה נחשבת למתח מירבי וקיצוני, הכוונה הינה למתח שנובע מהידיעה כי חיילים גרמנים נמצאים על הגבול ממש או במקרים אחרים בעיר וברחוב בהם גר הנרדף, נפנה לאמור בפסקה הקודמת העוסקת ביהודי לוב, מבלי להקל ראש בנרדפותם של יהודי מרוקו ובתחושותיהם, הנסיבות אינן דומות ואינן מבססות את היסוד הראשון של מתח מירבי וקיצוני.
גם אם נקבל את הטענות שלפיהן הגיע מידע מאירופה על גורלם של היהודים שם, אין כל בסיס ראייתי אובייקטיבי על פיו ניתן להסיק שמה שקורה באירופה יתחולל גם במרוקו, כפי שאמרנו מבנה המשטר במרוקו היה שונה לחלוטין משאר המקומות, בית המלוכה נתן את חסותו לנתיניו היהודים, וגזירות וישי במרוקו היו מרוככות באופן ממשי ביחס למה שהופעל בצרפת עצמה כאשר רוב החוקים בכלל לא אומצו במרוקו.
בפס"ד טייר מתוארות בריחות ממושכות, הסתתרות בערים ובשדות, התחמקות מצווים, מתוארים מקרים של לקיחת גברים יהודים, גם בעלי נתינות לובית למחנות עבודה בכפייה , מאוזכרת נוכחותו של מערך צבאי גרמני בלוב, ונקבע כי חלק מהאוכלוסייה היהודית הפך לפליטים מפוחדים אשר נעים ונדים וחסרי כל אשר סובלים מחרפת רעב וממחלות.
כל זה לא קרה ולמצער לא הוכח שקרה במרוקו, החיים בוודאי שהיו רחוקים מלהיות קלים ונעימים, גזירות הוטלו גם אם חלקן לא נגע לכלל האוכלוסייה וגם אם חלקן לא יושם או לא יושם באופן מלא, לא קל היה להיות יהודי במרוקו באותה תקופה אך הנסיבות והנרדפות אינן כאלה המתוארות בפסק הדין בעניין טייר או בפסיקה הנוגעת להלכת הפחד. לא בכדי נבחרה קזבלנקה כעיר מקלט ליהודים רבים שברחו מאירופה (ראה סעיף א' במכתב שחתום בין היתר ע"י פרופ' צור, צורף כנספח 12 לסיכומי המשיבה).
בחינת התיאורים והעדויות בתיק תומכת יותר במסקנה שהפחד ששרר בקרב יהודי מרוקו נגע יותר לדאגה בדבר עתידם במידה ותוסר החסות וההגנה הצרפתית שהוענקה להם ושממנה נהנו היהודים בתקופה הכיבוש הצרפתי עד למשטר וישי. הפחד נבע יותר מפרעות וההתנכלויות אשר היו עלולות להתרחש מצדם של הערבים המוסלמים והאנטישמיים (שהיו במרוקו שנים רבות לפני כן) ולאו דווקא מהמשטר עצמו ובוודאי לא מהצורר הנאצי. יחד עם זאת, היה קיים פחד מהשלכותיהן של הגזירות במובן של חרדה קיומית מהבחינה הכלכלית יותר מאשר פחד קיומי במובן הכחדת העם היהודי.
מאידך גיסא, המתח המירבי והקיצוני שמדברת עליו הפסיקה חייב להיות כתוצאה מפחד מהגרמנים עצמם, כבר קבענו שמשטר וישי במרוקו הוגדר כעוין בעיני גרמניה ולכן לא ניתן בהתאם לחומר ההיסטורי שהוגש בפנינו לקבוע שהפחד דווקא היה מפעולות גרמניה או מגרורותיה. אין כל ממצא או ראיה שבהם יש אינדיקציה לכך שגרמניה עתידה הייתה לכבוש את מרוקו, הצורר הנאצי לא היה זה שעמד בראש מערך הטלת ויישום הגזירות שהפעיל משטר וישי כלפי ילידי מרוקו היהודים, גזירות שכאמור היו מרוככות יחסית למה שקרה ויושם בצרפת עצמה.
כפי שנוכחנו מהחומר שבתיק, בריחות מפחד קיומי מתוארות דווקא ביחס לפוגרומים מתקופות הקודמות למשטר וישי, ואין בנמצא תיאור לבריחה כזו בתקופת משטר וישי.
גם אם ניתן משקל ראוי לזיכרונות שהוצגו בחוות דעתו של פרופ' עמאר הרי מדובר על פחד סובייקטיבי בלבד ואין בנסיבות ובראיות להצביע על עניין אובייקטיבי שיבסס רמות פחד קיצוניות מהגרמנים.
ב"כ העוררים טוענים שהחרדה בקרב היהודים הגיעה לרמה כזו שהיו כאלו ששקלו חיפוש מקום מקלט ואפילו הגירה לחו"ל. הוא הפנה לנספח ט' לתגובה מטעמו שם מובאים דברי רובר אסרף בספרו יהוד מרוקו עמ' 174-175 שם ניתן להבין שאווירת הפחד נבעה מכך שהשכנים המוסלמים והמתיישבים הצרפתיים ינצלו את המצב שנוצר כדי להתעלל ולהתנקם ביהודים. אולם נאמר במפורש בסוף עמ' 175:
"למרות החשש שמא תעודד האנטישמיות הרשמית את קבוצת הימין הקיצוני למעשים קיצוניים, הרי בשלב זה לא העמידו הצעדים האלה בסכנה את ביטחונם הפיזי של היהודים. עם זאת, לאנטישמיים לא היה חסר החשק לכך, מה עוד שעתה החלו לפנות אל המוסלמים כאל "אחים", על מנת לעודדם יותר "לסלק את חשבונותיהם עם היהודים".
הנציבות –הכללית, שהתייראה מפני מהומות העלולות לתת ללאומנים המארוקאים אמתלה להפגנות, קיפדה את כל ניסיונות ההתגרות של הימין הקיצוני בעודם באיבם. היא עשתה זאת בלי להיתקל בקשיים מרובים שכן הפרובוקטורים לא מצאו הדים רבים באוכלוסיה המוסלמית, שרגילה היתה להטות אוזן קשבת לאיתותי הסובלנות שהסתמנו מן הארמון."

ב"כ העוררים מזכירים דוגמה שלטענתם מצביעה על כך שמשטר וישי "הוציא שדים מן הבקבוק" של שנאת ישראל ואנטישמיות שהיו רדומים בזמן השלטון הצרפתי והם מפנים לתרגום מסמך מארכיון בן אזרף ביד צבי (נספח י"א לתגובה). מעיון באותו מסמך נאמר במפורש שמדובר על מקרים שקרו 3 ימים לאחר כניסתם של האמריקאים במרוקו, הווה אומר שמשטר וישי כבר לא שלט במרוקו. מסמך זה אף מחזק את הטענה שהפחד היה מהערבים והאנטישמים הצרפתיים המקומיים ולא ממשטר וישי שדווקא ריסן אותם וכשהמשטר הזה נפל הם יכלו לפעול. מכל מקום "הוצאת שדים מן הבקבוק" כשמדובר בשנאת יהודים עתיקה ועמוקה ששורשיה נטעו הרבה לפי תקופת וישי, איננה מזכה בהכרה גם אם היה מוכח שמשטר וישי ליבה את האש ולא מנע פרעות ומקל וחומר כשאין ראיה שדבר זה קרה.
נסכם, לדעתנו הלכת הפחד חייבת לכלול פעולה חריגה וקיצונית המצביעה על אותו פחד כמו ניסיונות התאבדות או בריחה בפועל או כל אקט אחר קיצוני במהותו, מה שלא התקיים במרוקו. גם אם נקבל (ואיננו מקבלים) את הגישה לפיה "מתח מירבי וקיצוני" יכול להוות עילה עצמאית לזכאות לא ניתן לקבוע שמתח מירבי וקיצוני במובן שהוענק לו בפסיקה התקיים במרוקו או שמתח כזה קשור לצורר הנאצי ולכן אין להכיר בהלכת הפחד בעניין יהודי מרוקו.

האם יש מקום להכרה לאור ההרחבה בפסיקה הישראלית?
אין חולק בדבר סבלם וחששם של יהודי מרוקו בתקופת משטר וישי ברם חוק נכי רדיפות הנאצים לא נחקק על מנת לתת פיצוי עבור כל סוגי הרדיפות כנגד יהודים. כאבם וסבלם של יהודי מרוקו, כמו יהודי עירק, יישאר חקוק בזיכרון הקולקטיבי של העם היהודי לצד אירועים קשים אחרים שגם הם לא הוכרו ככאלו המקנים זכאות לפי חוק נכי רדיפות הנאצים.
כפי שציינו בתחילת הדברים, אנו כבולים ללשון החוק וההלכות ומנועים מלבצע סטיות שאינן מתיישבות עם העובדות ההיסטוריות או עם עילות ההכרה בחוק הפיצויים הגרמני.
הפרשנות שמבקשים העוררים לאמץ אותה מרוקנת את החוק מתוכן ואיננה מתיישבת עם הפסיקה הנוהגת.
בעניין גמיש התייחסנו למקרה שקרה ברומניה שלה היו יחסי קרבה-גם אידיאולוגית לגרמניה הנאצית ובכל זאת החקיקה האנטישמית ויישומה לפני התאריך שלפיו גרמניה לקחה אחריות לא הוכרו כמזכים בפיצוי :

"ולמרות שיחסיה של רומניה באותה תקופה עם גרמניה היו קרובים בהרבה מאלו של עיראק עם גרמניה, למרות שהמעורבות הגרמנית ברומניה הייתה עמוקה יותר, למרות שרומניה הסכימה להיות חלק ממדינות הציר והבינה היטב שעליה לשאת חן בעיניי גרמניה מכל מיני טעמים ולמרות שגם ברומניה ואולי בעיקר שם, השפיעה גרמניה, במישרין ובעקיפין על התעוררות האנטישמיות שהייתה טבועה באנשי המקום, הפסיקה הישראלית לא הכירה כלל בכל שרשרת האירועים האנטישמיים הללו ולרבות בחקיקה הפשיסטית והאנטישמית באותה התקופה כמזכים בתגמול על פי חוק נכי רדיפות הנאצים ויש לומר שלא בכדי."

סוף דבר
על אף הרצון "הטבעי" של ועדות הערר לפי חוק נכי רדיפות הנאצים להקל ככל האפשר על נרדפים שעניינם נדון לפניה , אין ביכולתנו להעניק הכרה באותם מקרים שאינם עונים על הגדרות החוק. פרשנות מרחיבה שכלל איננה נדרשת נוכח לשונו של החוק הגרמני והפסיקה ואשר תכניס את המקרה שבפנינו לגדר ההכרה על פי החוק תביא לריקון החוק מתוכנו.
נחזור ונדגיש אין דחיית הערר מפחיתה מעוצמת הסבל והכאב שחוו יהודי מרוקו באותה תקופה היסטורית, אין ספק בדבר הסבל שעברה קהילת יהודי מרוקו ואף היום אנו רואים שקולות רבים מדגישים ומעלים את "הקול האילם" כלשונו של פרופ' צור, אולם לא כל רדיפה לכל יהודי בכל מקום נכנסת תחת כנפי חוק נכי רדיפות הנאצים.

לפני חתימה-שאלת ההוצאות.
בעניין גמיש, הגם שעררם של יהודי עירק נדחה, ראינו חשיבות בהעלאת נושא הפרהוד לסדר היום הציבורי והמשפטי, ראינו חשיבות במתן הערכה עמוקה לב"כ העוררים על טרחתם, מסירותם וההוצאות הכבירות שהוציאו לצורך העניין, נתנו ביטוי להתנהלות המשיבה שם ופירטנו בהרחבה את השיקולים שהביאו אותנו לפסוק שם לזכות העוררים הוצאות זאת כאמור חרף דחיית עררם. החלטתנו זו בוטלה בערכאת הערעור, החלטה שמנחה אותנו ואותה אנו מכבדים. אילו היה הדבר נתון לשיקולנו, היינו פוסקים בדיוק אותו סכום גם כאן.
משכך נדחה הערר וללא צו להוצאות.
זכות ערעור לבית המשפט המחוזי בחיפה בנקודה משפטית ותוך 60 יום.
ניתן היום, ח' טבת תשע"ט, 16 דצמבר 2018, בהעדר הצדדים.

אהרון שדה, שופט
יו"ר הוועדה

דר' נעמי אפטר
חברת הוועדה

עו"ד צפורת בלאושטיין
חברת הוועדה