הדפסה

בית משפט השלום בחיפה ו"ע 34142-08-13

בפני
ועדת ערר לפי חוק נכי רדיפות הנאצים, התשי"ז-1957
יו"ר הועדה כב' השופט אהרון שדה
חברת הועדה – דר' נעמי אפטר
חברת הועדה –  עו"ד צפורת בלאושטיין

עוררים

צבי גמיש ואח'
ע"י ב"כ עו"ד ד. ידיד, עו"ד ד. עצמון
נגד

משיבים

הרשות לזכויות ניצולי השואה משרד האוצר
ע"י עו"ד ש. שוהם, עו"ד מ. שגיא

פסק דין

מבוא
לפנינו ערר עקרוני הנוגע לשאלת זכאותם של יהודי עיראק לקבלת הכרה על פי חוק נכי רדיפות הנאצים, תשי"ז-1957 בגין אירועי הפרהוד-הפוגרום שבוצע ביהודי עיר אק ואשר החל ביום 1.6.1941 והסתיים למחרת. הצדדים הסכימו כי ההכרעה העקרונית בערר כאן תהיה יפה לשאר העררים, הרבים יש לומר שהוגשו לוועדת הערר בחיפה בעניין זכאות יהודי עיר אק. כך גם הוסכם שככל ויתקבל הערר כאן ותיקבע זכאות עקרונית אזי במידת הצורך וככל שהמשיבה לא תחליט אחרת, ייבדק כל ערר פרטני לגופו.

השאלה שבמחלוקת היא שאלה ראשונית שטרם הוכרעה ע"י ערכאה שיפוטית כלשהי, בארץ או בעולם, היקף החומר שהוגש רב, כך גם מספרם של המומחים שנשמעו, חלקם היסטוריונים במומחיותם וחלקם מומחים בתחום המשפט.

טרם ניכנס לסקירה ההיסטורית ולמסגרת המשפטית הרלבנטית לערר זה, ראוי לטעמנו להקדים את המאוחר ולפרט, בשלב זה בקליפת אגוז, את המתווה ב ו הלכו ב"כ העוררים, פירוט ודיון כדבעי במתווה יערכו בהמשך ההכרעה.

ב"כ העוררים הציע בסיכומיו שלושה מסלולים משפטיים חלופיים על מנת לנסות ולבסס מסקנה בדבר אחריות גרמניה לאירועי הפרהוד בעיר אק:
מסלול בחינת הזכאות לפי סעיפים 1, 2 ו-3 לחוק הפיצויים הפדרלי הגרמני ה- BEG (להלן:" חוק הפיצויים הגרמני"). מסלול זה יקרא להלן "המסלול הראשון".
מסלול חלופי – ההרחבה שעשתה הפסיקה הישראלית ביחס לסעיף 2 לחוק הפיצויים הגרמני. מסלול זה יקרא להלן:"המסלול השני".
מסלול "מעורב"- בחינת הזכאות על פי סעיף 43 לחוק הפיצויים הגרמני ה מדבר על שלילת חירות בשילוב עם ההרחבה שנעשתה בפסיקה הישראלית של השנים האחרונות. מסלול זה יקרא להלן " המסלול השלישי".

מעיון בכתב הערר כאן (הזהה בנוסחו ובטענות הליבה לשאר עררי יהודי עיראק שהוגשו לנו) עולה כי נימוקי הערר מתמקדים בעיקר במסלול השני וביישום הלכת הפחד על מאורעות הפרהוד ולאו דווקא במסלול הראשון שבמהלך ניהול הערר הפך להיות המסלול העיקרי בו התמקדו העוררים בדרך להוכחת זכאותם על פי חוק נכי רדיפות הנאצים.

בתחום בו אנו עוסקים כוועדת הערר , הפתיחות והגמישות בהבאת ראיות וטענות רבה, ההרחבה בהיקף הטיעון ביחס למסלולים השונים שבאה לידי ביטוי בשלב החקירות ובעיקר בשלב הסיכומים לא הביאה להתנגדות מצד המשיבה אשר מצדה חקרה וסיכמה גם היא באותן הנקודות שהורחבו ביחס לחזית הערר ויש לומר כי כך היה ראוי לנהוג ע"מ לאפשר מיצוי של מלוא הטענות הרלוונטיות והכרעה בכולן, בוודאי כאשר מדובר בתיק עקרוני העוסק באירועים בני יותר מ-75 שנים.

רוב העובדות הבסיסיות בערר זה אינן שנויות במחלוקת וזו מתמקדת בעיקרה בפרשנויות המשפטיות ובמשקל היחסי שיש לתת לעובדות הללו.

אנו נסקור בקצרה את העובדות הרלב נטיות מהבחינה ההיסטורית ו בהמשך נתייחס לאותן עובדות הרלבנטיות מבחינה משפטית ואשר דרושות להכרעה בערר זה.

תמצית העובדות ההיסטוריות:

בשנת 1917 נכבשה עיראק ע"י האנגלים שהמליכו עליה את בן חסותם (מהמשפחה ההאש מית) המלך פייצל.

בשנת 1932 הפכה עיראק למדינה עצמאית אולם נשארה תחת השפעה וחסות בריטית וזאת מכוח הסכם האנגלו-עיראקי ונוכחות צבאית בריטית.

בשנת 1933 מת המלך פייצל ובנו גאזי הוכתר למלך עיראק. המלך גאזי נספה בתאונת דרכים מסתורית בשנת 1939 ואת מקומו ת פס בנו פייצל השני שהיה רק בן 4 כאשר בפועל שלט עבד אל-אילאה שמונה כעוצר.

6.9.1939 ממשלת עיראק בראשות נורי אלסעיד מנתקת את היחסים עם גרמניה ומגרשת את השגריר הגרמני פריץ גרובה מעיראק. מאותו תאריך לא התקיימו עוד יחסים דיפלומטיים בין עיראק לגרמניה הנאצית וזאת עד סיום מלחמת העולם השנייה.

2.4.1941 מתחוללת מהפכה בעיראק וראשיד עאלי אלכילאני ממונה לראש הממשלה בלחץ אנשי הצבא הלאומנים. ממשלה זו קמה על יסוד נטיות לאומניות פאן ערביות ואנטי בריטיות ברם חרף זאת היא מודיעה שהיא לא מבטלת את ההסכם האנגלו עיראקי.

10.4.1941 בית הנבחרים העיראקי המכונס על ידי הממשלה בוחר בשריף שרף לעוצר החדש.
העוצר הקודם, עבד אל-אילאה בורח בסיוע בריטי מעיראק לירדן.

16.4.1941 כוח משלוח בריטי נוחת בבצרה ומתחילה המעורבות הצבאית שתוביל לכיבושה מחדש של עיראק.

23.4.1941 עיראק מבקשת נשק וסיוע צבאי מגרמניה ע"מ להתמודד עם הכוחות הבריטיים.

28.4.1941 בריטניה מתגברת את כוחותיה בבצרה. באותם ימים מועברת בקשת סיוע מפורשת מטעם הממשלה העיראקית לגרמניה וזאת באמצעות השגרירות האיטלקית בבגדאד.

2.5.1941 בתגובה על פרובוקציה צבאית עיראקית, מטוסים בריטיים מפציצים כוחות הצרים על הבסיס האוו ירי הבריטי חבאנייה במערב עיראק ומתחילים קרבות בין הצבא העיראקי לכוחות הבריטיים.

באותה תקופה התקבלה החלטה של "ממשלת ההגנה הלאומית" היא ממשלתו של אלכילאני, לבקש הגעת נציג פ וליטי גרמני בהקדם האפשרי. בנוסף הוחלט לכונן יחסים דיפלומטיים עם ברית המועצות.

2.5.1941 במברק לשגריר באנקרה מודיעה הממשלה העיראקית על נכונותה לחדש את היחסים עם גרמניה.

3.5.1941 היטלר מסכי ם עקרונית להענקת סיוע צבאי לעיראק.

11.5.1941 מספר מטוסי קרב גרמניים מסוג "מסרשמידט" נוחתים בבגדאד, אחד מהם נורה בשוגג על ידי חיילים עיראקיים. בתאונה נהרג מפקד הכוח האווירי אקסל פון בלומהרג וכך נפגעה מאוד יכולת התפקוד של הכוח האווירי. באותה עת מגיע פריץ גרובה לבגדאד אך לא בתור שגריר.

13.5.1941 משלוח נשק ראשון מגרמניה (ומוגבל בהיקפו) מגיע למוצל שבעיר אק דרך תורכיה.

23.5.1941 ניתנת הצהרת גרמניה בדבר נכונותה לסייע לעיראק והקמת משלחת צבאית גרמנית שתישלח לבגדאד.

31.5.1941 הסכם כניעה מול הבריטים והתמוטטות ממשלת אלכילאני כאשר מנהיגיה ברחו מעיראק. גרובה עוזב את בגדאד למוצל דרך תורכיה.

1.6.1941 ערב חג השבועות תש"א, בעוד הצבא הבריטי חונה בשערי בגדאד, החל ו בה פרעות אלימות כנגד היהודים אשר זלגו בהיקף קטן יותר לעוד מקומות בעיראק. פרעות אלו נקראו בשם "הפרהוד".
לפי העדויות והנתונים הקיימים כיום, במהלך הפרהוד נהרגו 179 יהודים , אברים נחתכו באכזריות, נשים נאנסו ונרצחו, בתי כנסת הושחתו, בתים וחנויות נפרצו ורכוש רב נבזז או הושמד.

2.6.1941 מוטל עוצר על בגדאד ומסתיימים אירועי ה"פרהוד".

המסגרת המשפטית:

הסכם השילומים שנחתם בין מדינת ישראל לבין הרפובליקה הפדראלית של גרמניה ביום 10 בספטמבר 1952, או כפי שהוא מכונה "הסכם לוקסמבורג", הסדיר את סוגיית תשלום התגמולים לנרדפי הנאצים.
מכוח הסכם זה העבירה ממשלת גרמניה לממשלת ישראל סכום מסוים לפיצוי כולל בעד הוצאות קליטתם של ניצולים שנעקרו ממקום מגוריהם בגרמניה ובארצות שהיו תחת השלטון הגרמני.
וזו לשון ההסכם אשר פורסם בכתבי אמנה 69, עמ' 75:

"הואיל ומעשי פשע שלא ישוערו נעשו בעם היהודי בימי משטר האימים הנציונל-סוציאליסטי,
והואיל ובהצהרה לפני הבונדסטאג ביום 27 ספמטמבר 1 951 , הודיעה ממשלת הרפובליקה הפדראלית של גרמניה על החלטתה לתקן , בתחומי יכולתה, את הנזק החמרי שנגרם על ידי מעשים אלה,
והואיל ומדינת ישראל נטלה על עצמה את העול הכבד להושיב מחדש מספר כה גדול של פליטים יהודיים חסרי אמצעים שנעקרו ממקומות מגוריהם בגרמניה ובארצות שהיו לפנים תחת שלטון גרמני, והציגה על בסיס זה התביעה נגד הרפובליקה הפדראלית של גרמניה על פיצוי כולל הוצאות קליטתם של פליטים אלה.
לפיכך הסכימו מדינת ישראל והרפובליקה הפדראלית של גרמ ניה לאמור:
...." (ההדגשה איננה במקור)

בעקבות ההסכם הנ"ל חוקק חוק נכי רדיפות הנאצים , תשי"ז-1957 (להלן: "החוק" או "חוק נכי רדיפות הנאצים"), אשר הגביל את הזכות לפיצויים רק למי שאילולא הסכם השילומים והמכתב מס' 1א' שבו, היה יכול לתבוע את גרמניה ולקבל ממנה פיצוי .

לשון הסכם השילומים ברורה וקובעת באופן מפורש שהתביעה נגד גרמניה הינה לפיצוי כולל של פליטים יהודים חסרי אמצעים שנעקרו ממקומות מגוריהם בגרמניה ובארצות שהיו לפנים תחת שלטון גרמני, אשר ישראל לקחה על עצמה להושיב אותם מחדש.

אין ספק שעיראק לא הייתה חלק מגרמניה או מהארצות "שהיו לפנים תחת שלטון גרמני" אלא שלא בכדי מאוזכר מכתב מס' 1א' עם הסכם השילומים, מכתב היוצר זכות תביעה עצמאית לכל יהודי שהפך לאזרח מדינת ישראל לפני התאריך הקובע אליו עוד נתייחס.

מכתב זה הינו נספח מנספחי ההסכם וממנו עולה שמדינת ישראל הפקיעה את זכות התביעה האישית של רבים מנרדפי הנאצים שעלו אליה לאחר השואה וההסכם מנע מהם לתבוע את גרמניה בגין נזקי גוף ובריאות שנגרמו להם כתוצאה מרדיפות הנאצים. וויתור זה על זכות התביעה האישית נעשה בתמורה להתחייבות הקולקטיבית שנטלה על עצמה מערב-גרמניה כלפי מדינת ישראל.

עניין זה אף מצא ביטוי לאחר חתימת הסכם השילומים, עת נחקק בגרמניה חוק לפיצוי קורבנות הנאצים. החוק נחקק בספטמבר 1953 ותוקן בשנים 1956 ו-1965. שמו המתוקן הינו "חוק הפיצויים הפדראלי לקורבנות הרדיפה הנציונ ל-סוציאליסטית, ה-BEG הוא כאמור חוק הפיצויים הגרמני.
חוק זה הכיר בעילת התביעה האישית של מי שנרדפו מטעמי גזע, אמונה או השקפת עולם ברם שלל את זכאותם של מי שהיו לאזרחי מדינות שעמן חתמה גרמניה הסכמים קולקטיביים, לרבות ישראל זאת לפני מועד כניסתו של חוק הפיצויים הגרמני לתוקף ביום 1.10.53. (ראה תרגום סעיף 160 בחוק הפיצויים הגרמני שתורגם ע"י עו"ד פפה במסגרת ו"ע 1311/00 זמרי נגד הרשות השופטת (2002).)

זהו גם הרציונל שבבסיס התאריך הקובע בסעיף 3(1) לחוק נכי רדיפות הנאצים.

הגם שאין לפנינו ראיות על כך, קיים ספק של ממש אם בזמן המו"מ על הסכם השילומים מדינת ישראל לקחה בחשבו ן תביעות אפשריות של יהודי עיראק אולם עניין זה כשלעצמו איננו מונע הכרה ותשלום ליהודי עיר אק שכן לאחר החתימה על הסכם השילומים חייבת מדינת ישראל לפצות כל יהודי מכל תפוצה שהיא שהפך לאזרח ותושב מדינת ישראל עד התאריך הקובע במידה והוא יוכיח את זכאותו לפי חוק הפיצויים הגרמני והדין הישראלי ובחובת הוכחה זו עוסק הערר כאן.

יפים כאן דבריו של כב' השופט מ. חשין ז"ל בעניין דנ"א 11196/03 יוסף גרנות נגד הרשות המוסמכת (2005) (להלן:" דנ"א גרנות"), סעיף 3 :

"רבות נאמר ונכתב ונאמר על הסכם השילומים, על היבטיו המוסריים, על תבונתו המדינית והכלכלית ועל מקומו וחשיבותו בתהליך בנייתה של המדינה הצעירה. סוגיות מרתקות וכואבות אלו אינן מונחות על סדר יומנו עתה. לענייננו שלנו נאמר כי עיקרו של ההסכם בהסכמתה של גרמניה לשלם למדינת ישראל פיצוי כולל (בכסף ובסחורות) בעד הוצאות קליטתם של הפליטים היהודים, והוא כנגד ויתורה של מדינת ישראל – בכפיפות לחריגים מסוימים – על זכותם של אזרחיה לתבוע פיצויים מממשלת גרמניה. מדינת ישראל ויתרה בשם הניצולים – ללא קבלת הסכמתם המפורשת – על זכותם האישית לתבוע את גרמניה ולקבל ממנה פיצוי בשל האירועים הקשים שעברו עליהם והסבל שסבלו; נטלה את כספי הפיצויים שאותם ניצולים היו יכולים לתבוע מגרמניה ובה-בעת קיבלה על עצמה חבות לדאוג לאותם ניצולי שואה שבאו למצוא מקלט בתחומיה. הניצולים איבדו אפוא את זכות התביעה שלהם נגד גרמניה, ותחת זאת קנו זכות תביעה נגד מדינת ישראל – שנטלה על עצמה לפצות את ניצולי השואה שהשתקעו בתחומה."

סעיף 3 לחוק נכי רדיפות הנאצים קובע:
נכה הזכאי לתגמולים
(תיקון מס' 19) תשע"ד-2014
נכה הזכאי לתגמולים
(תיקון מס' 19) תשע"ד-2014
3. נכה יהא זכאי לתגמולים לפי חוק זה, אם נתקיימו בו כל אלה:
(1) עלה לישראל לפני יום כ"ב בתשרי תשי"ד (1 באוקטובר 1953) וביום כ"ט באדר ב' תשי"ז (1 באפריל 1957) היה ולאחר מכן נשאר אזרח ותושב ישראל;
(2) דרגת נכותו אינה פחותה מ-25%;
(תיקון מס' 2)
תשכ"ט-1969
(תיקון מס' 2)
תשכ"ט-1969
(3) (בוטלה).

התנאים הקבועים בסעיף מצטברים ויש להוכיחם באופן פרטני. הדרישה הבסיסית הינה עמידה בהגדרת " נכה" ולכן השאלה הראשונה שיש לבחון הינה מיהו ה"נכה" לפי חוק נכי רדיפות הנאצים?

סעיף 1 לחוק נכי רדיפות הנאצים מגדיר "נכה":

"אדם שלקה בנכות מחמת מחלה, החמרת מחלה או חבלה, ואשר אילולא הנאמר בהסכם בין מדינת ישראל לבין הרפובליקה הפדראלית של גרמניה מיום כ' באלול תשי"ב (10 בספטמבר 1952) ובמכתב מס' 1א' שבו, היה זכאי בגלל נכותו לתגמול, קצבה או פיצוי אחר מאת הרפובליקה הפדראלית של גרמניה".

(ההדגשות אינן במקור)

כדי לקבוע אם אדם היה זכאי בגלל נכותו לתגמול, קצבה או פיצוי אחר מאת הרפובליקה הפדראלית של גרמניה יש לבדוק את סעיפי חוק הפיצויים הגרמני ו את הפרשנות שניתנה להם בדין הגרמני.

ההלכה הפסוקה קובעת שהכלל הוא שבתי המשפט בישראל יאמצו את לשון החוק הגרמני, הפרשנות ו היישום שניתנו לו בבתי המשפט בגרמניה. חריגים לכלל זה יכולים להתקיים בשני מצבים:
מצב בו עמדתו של הדין הגרמני סותרת מניה וביה עקרונות יסוד במשפט הישראלי ואינה מתיישבת עם השקפת עולמו של בית המשפט בישראל;
מצב בו בתי המשפט בגרמניה נחלקו באשר לפירושו של החוק הגרמני,
בשני מקרים אלו בית המשפט בישראל רשאי ואף חייב לתת פירוש משלו לחוק הגרמני.
בערר שלפנינו, הנטל להוכיח זכאות על פי חוק נכי רדיפות הנאצים רובץ לפתחם של העוררים.

טרם נדון במסלולים השונים שהוצעו ע"י ב"כ העוררים ונבדוק האם עמדו העוררים בנטל ההוכחה הדרוש, ראינו לנכון להביא את הערתנו בנוגע למסמך שהוגש כנספח 24 לתיק המוצגים שצורף לסיכומי המשיבה.

מדובר על חלקים מדין וחשבון הועדה הבין משרדית לגיבוש פתרונות למצוקת ניצולי השואה. אין צורך להרחיב בתיאור הרקע להקמתה ומטרתה של הועדה ברם נציין שהוועדה הציעה פתרון ה כולל הגדרה עצמאית וחדשה של "ניצול שואה" במנותק מההגדרות ה מופיעות בחוק נכי רדיפות הנאצים. וכך נכתב ב עמ' 9 בדו"ח:
"חשוב לציין שבחוק המוצע מוגדר לראשונה "ניצול שואה" מבלי להסתמך על הגדרות שנקבעו בחוקים או הסדרים גרמניים ואומצו בחקיקה ישראלית עד כה."

ההצעה נשארה בגדר הצעה ובחוק אין כל שינוי ולכן קשה להסתמך על ההצעה כמקור משפטי בעת בחינת הזכאות ו משכך אם ישכנעו העוררים שהנסיבות בהן אירע הפרהוד עונות על הגדרות החוק, תקבע זכאות עבור נפגעי הפרהוד, אם לאו יידחה הערר. מה שמחייב אותנו הוא הדין קרי החוק הישראלי, החוק הגרמני והפסיקה המנחה או המחייבת בערכאה הבכירה.
בנקודות הרלבנטיות ובהיעדר פסיקה מחייבת אחרת , גם הפסיקה המנחה מאת בתי המשפט המחוזיים תתווה את הדרך לבחינת הסוגיות וקבלת ההכרעה. מאידך, קשה להתבסס על הרחבות או צמצומים או הכרות כאלו ואחרות שבוצעו ע"י הרשות המבצעת ככזו או ע"י וועדות או גופים אחרים בארץ ובעולם ולראות בהם כמקור משפטי וכ"דין" לצורך ההכרעה כאן.

זה המקום לציין כי בישראל חיים היום הרבה מאד ניצולי שואה ששרדו את השואה באירופה או בצפון אפריקה ובכל זאת אינם מוכרים על פי חוק נכי רדיפות הנאצים, גם לא כזכאים לקצבה חודשית על פי חוק ההטבות משום שאינם עונים על המדדים המקנים זכאות על פי החוקים הללו אך הם ניצולי שואה לכל דבר וחלקם מוכר ומקבל סיוע ותמיכה ע"י קר נות או גופים שונים בארץ ובעולם, סיוע ותמיכה אלו אינם מהווים כאמור "דין" או בסיס משפטי לקבלת הכרה על פי החוק.

ועדת הערר מונתה על פי החוק, פוסקת על פי החוק ואין בסמכותה לסטות מהוראות החוק או לפסוק "לפנים משורת הדין" גם אם התוצאה קשה. מכאן נעבור לדיון במסלולים השונים שהוצעו ע"י ב"כ העוררים.

המסלול הראשון:
הזכאות לפי סעיפים 2,1,ו-3 לחוק הפיצויים הגרמני.

כדי לבדוק את טענות הצדדים ביחס למסלול הראשון המוצע ע"י העוררים, יש לדון במבנה חוק הפיצויים הגרמני ומקומם של סעיפים 1 ,2 ו-3 במסגרתו . סעיפים אלו נמצאים בחלק הראשון תחת הכותרת "הוראות כלליות" אשר כולל שני פרקים, פרק ראשון מדבר על הוראות והגדרות הקשורות לזכאות לפיצוי והפרק השני מדבר על העברת הזכות לפיצויים.
לוועדת הערר הוגש תרגום סעיפים 1,2,3 לחוק הגרמני שנוסחו כדלהלן :

"זכאות לפיצויים
סעיף 1
קורבן הרדיפה הנציונל סוציאליסטית ייחשב מי שנרדף על ידי אמצעי הפעלת הכוח והאלימות הנציונל סוציאליסטית בשל דעות פוליטיות מנוגדות, מטעמי גזע, אמונה או השקפת עולם ולכן נגרם נזק לחייו, לגופו, לבריאותו, נפגעה חירותו, ניזוקו רכושו וקניינו, נפגע ונבלם קידומו המקצועי או הכלכלי (נרדף)
ברוח הנאמר בסעיף 1 ייחשב לנרדף מי שנרדף על ידי אמצעי הפעלת הכוח והאלימות הנציונאל סוציאליסטיים,
הואיל ועל דעתו ומצפונו ומתוך נטילת סיכון אישי התערב בצורה פעילה נגד התעלמות משמירה על כבוד האדם, ונגד הרצח וההשמדה שגם מוסר המלחמה אינו מצדיק אותם;
הואיל וייצג כיוון אמנותי או מדעי שנדחה על ידי הנציונל סוציאליזם;
הואיל ועמד לצדו של נרדף
נרדף, ברוח סעיף 1 ייחשב גם
שאריו של הנרדף שנרצח או נרדף למוות או נפטר כתוצאה מנזקי גוף או בריאות;
הניזוק שהואשם במאבק בשלטון הכוח הנציונל סוציאליסטי או יצא נגד הרדיפות, אך הצליח להסתיר את המניע למעשיו;
הניזוק שנפגע על ידי אמצעי הפעלת הכוח והאלימות והנציונל סוציאליסטיים, והואיל ובטעות שויך לקבוצת האנשים שנרדפו בגין המניעים שנזכרו בסעיף 1 או 2;
הניזוק שנפגע מאמצעי הפעלת הכוח והאלימות הנציונל סוציאליסטיים בגלל קרבה משפחתית לנרדף; כקרבה משפחתית ייחשבו בן או בת הזוג בנישואין של הנרדף והילדים כל עוד הם זכאים, על פי חוק, לקצבת ילדים.
סעיף 2
אמצעי הפעלת כוח ואלימות נציונל סוציאליסטיים ייחשבו אמצעי כוח ואלימות שננקטו נגד הנרדפים ממניעי הרדיפה הנזכרים בסעיף 1 בהוראת (בהנחיית) או באישור אחת הרשויות או נושאי המשרות ברייך, פקיד מדינה או ישות אחרת, עובד מוסד או קרן של החוק הציבורי, עו בד מפלגת הפועלים הגרמנית הנציונל סוציאליסטית (להלן: NSDAP), או הגופים המסונפים אליה או הארגונים המסופחים.
לא נטען נגד החלת אמצעי הכוח והאלימות הנציונל סוציאליסטיים שאלה הושתתו על תקנות חוק או אלה כוונו נגד הנרדפים תוך ניצול לרעה של תקנות חוק.
סעיף 3
לנרדף זכאות לפיצויים על יסוד חוק זה."
כבר בשלב זה ראוי לציין שלא הוגש תרגום מאושר לכל נוסח החוק ולמעשה הופנינו לתרג ומים שאומצו בפסיקה לאורך השנים ביחס לסעיפים ספציפיים בחוק הפיצויים הגרמני.
ביחס לסעיף 2 לעיל התגלתה מחלוקת בנוגע לתרגום. התרגום המובא לעיל הינו תרגום שסיפק עו"ד פפה מטעם העוררים. עו"ד אסן מטעם המשיבה כמו גם הפסיקה עשו שימוש בתרגומים מעט שונים ועל כך בהמשך.
החלק הראשון לחוק הפיצויים הגרמני איננו כולל את עילת התביעה, סעיף 3 לחוק הפיצויים הגרמני קובע של"נרדף" אשר מוגדר בסעיף 1 מגיעים פיצויים על יסוד החוק אולם לא מפרט מה הם יסודות החוק ועילותיו . סעיף 2 מגדיר מה הם " אמצעי הפעלת כוח ואלימות נציונל סוציאליסטית" (שהם חלק מהגדרת נרדף) במובן של חוק הפיצויים הגרמני.

העילות שעל בסיסן ניתן לתבוע מצויות בחלק השני של חוק הפיצויים הגרמני המפרט את העילות לפי תתי נושאים כאשר המסלול הראשון שמציעים העוררים מתאים לסעיף 28 אשר קובע זכות לפיצויים, אם נרדף ניזוק בגופו או בבריאותו , זו בדיוק ההגדרה המופיעה גם ברישא לסעיף 1 לחוק נכי רדיפות הנאצים הישראלי אשר בחר במונח "נכה" ולא במונח "נרדף".
סעיף 28 לחוק הפיצויים הגרמני איננו קושר את הנזק לגוף או לבריאות בשלילת חירות או בהגבלת חירות, אלא קובע כי אפשר ונזק זה נגרם על-ידי "אמצעי אלימות נ ציונל-סוציאליסטי" כלשהו.
לעניין קשר סיבתי זה ( בין הרדיפה לנזק הגוף ) נאמר בסעיף 28 לעיל שאין צורך בהוכחת סיבתיות של ממש: די אם הקשר הסיבתי מסתבר מן הנסיבות.
(יצוין שתרגום ללשון סעיף 28 לא הוגש בהליך לפנינו אולם הסתמכנו על התרגום המצוי בפסק הדין בעניין קלמר משנת 1974 שיאוזכר בפסקה הבאה).

אם כך, נשאלת השאלה האם סעיף 28 לחוק הפיצויים הגרמני חל רק בתחומי הרייך או גם מחוץ לו? שאלה זו כבר הוכרעה ב פסק הדין בע"א 51/73 דבורה קלמר נ' הרשות המוסמכת לצורך חוק נכי רדיפות הנאצים (1974) (להלן: "פס"ד קלמר") אשר קבע מפי כב' השופט חיים כהן ז"ל :

"6. הענין אשר לגביו נתקלים אנו לראשונה בפרשנותם של בתי-המשפט הגרמניים, הוא ענין פירושה של הגדרת "אמצעי אלימות נאציונל-סוציאליסטיים" שבסעיף 2 לחוק. לפי הגדרה זו אין אמצעי אלימות בגדר מעשה רדיפה נאצי, אלא אם נעשה או ביזמתם או בהסכמתם-למפרע של רשויות הממשלה הגרמנית הנאצית או המפלגה הנאצית או של מי מנושאי תפקידיהן. ואם כי לא נאמר שם מפורשות שמעשה הרדיפה צריך וייעשה בגרמניה ולא מחוץ לגרמניה, הרי באו בתי-המשפט הגרמניים, ובראשם בית- המשפט העליון, ופסקו שלא היוזמה ולא ההסכמה-למפרע האמורות בהגדרה זו, יכלו להינתן על-ידי רשויות הרייך או המפלגה אלא אך ורק במסגרת הפרסונלית והטריטוריאלית של סמכויותיהן - להוציא יזמה והסכמה-למפרע למעשים שנעשו על-ידי לא-גרמנים מחוץ לגרמניה ( שם, 1963, ע' 360-358 ו-558-557; 1968, ע' 121; ועוד).

לא אכחד שפרשנות זו אינה נראית נכונה בעיני. לפי לשונה הברורה והבהירה של ההגדרה שבסעיף 2, אין לכאורה כל מניעה שהיזמה הגרמנית הנאצית וההסכמה- למפרע הגרמנית הנאצית יופעלו ויפעלו גם מחוץ לגרמניה וגם לגבי לא-גרמנים ;
ובכל מקרה ומקרה תהא זו שאלה שבעובדה אם הופעלה יזמה אשר כזאת או ניתנת הסכמה-למפרע אשר כזאת אם לאו.

ואולם אפילו צדקתי בפירושי שלי. חוששני שזהו מקרה מובהק של שבשתא כיוון דעל, על. מאז תחילתו ועד היום מופעל חוק הפיצויים הגרמני בהנחה כי "אמצעי אלימות נאציונל-סוציאליסטיים" - אמצעים שננקטו על-ידי לא-גרמנים מחוץ לגרמניה לאו במשמע ; והשעה מאוחרת מדי להפיכת הקערה על פיה. לפי הפסיקה העקבית והמתמדת של בתי-המשפט הגרמניים, אין אדם זכאי לפיצויים לפי החוק הגרמני אך באשר נעשו בו מעשי רדיפה על-ידי לא-גרמנים מחוץ לגרמניה, אפילו פעלו בהשראת הנאצים. אין אנו יכולים או משנים לומר שפרשנות זו של החוק הגרמני באה מתוך מניעים פסולים או על רקע השקפות הזרות לרוחנו: חייבים אנו להניח שהיתה זו פרשנות החוק בתום-לב ולמטרת ביצועו הנאמן - ואמנם סמך המחוקק הגרמני את ידיו על פרשנות זו, לפחות מכללא, בחוקקו את סעיף IV)1))3) הנ"ל של החוק המתקן."

(ההדגשות אינן במקור)

מהפסיקה הישראלית ניתן להבין שסעיף IV)(1) 3) לחוק המתקן משנת 1965 המוזכר לעיל, הינו סעיף אשר מעניק זכות תביעה מחודשת למי שתביעתו הראשונה נדחתה מפני שנזקו בגוף או בבריאות אשר בא לו מיד לאחר שלילת חירותו, לא נגרם על-ידי " אמצעי אלימות נאציונל-סוציאליסטיים".
(תרגומו של סעיף 3 לעיל לחוק המתקן אינו מצוי לפנינו)

תפיסה זו לפיה הפסיקה הישראלית מחויבת לפרש את סעיפי החוק לאור הפרשנות שניתנה בערכאות הגרמניות נשמרה לאורך הזמן והפסיקה חזרה שוב ושוב שכל עוד הפרשנות אינה מתנגשת עם הערכים של בית המשפט הישראלי אין לסטות ממנה.

ממשיך וכותב כב' השופט חיים כהן ז"ל בסעיף 7 לפס"ד קלמר באופן ברור יותר:

"נזקי הגוף והבריאות שהמערערות סבלו לטענתן, הם בגדר סעיף 28 לחוק הגרמני, סעיף זה אינו מכיל הוראה המוציאה נזקי גוף או בריאות כלשהם שנגרמו מחוץ לגרמניה ועל ידי לא גרמנים מכלל תחולת ההגדרה הכללית שבסעיף 2.
נמצא שנזקים אלה אינם משמשים עילה לתביעת פיצויים בגרמניה אלא אם נגרמו בגרמניה או על-ידי גרמנים ביזמתן או בהסכמתן-למפרע של רשויות הרייך או המפלגה הנאציות."

(ההדגשות אינן במקור)

הווה אומר שרק אם נזקי גוף ובריאות נגרמו בגרמניה או על ידי גרמנים ביזמתם או בהסכמת ו למפרע של הרייך או המפלגה הנאצית, ניתן יהיה להכיר בהם במסגרת סעיף 28 לחוק הפיצויים הגרמני.

גם היום, לאור כל ה התפתחויות שהיו בפסיקה בשנים האחרונות אין אנו רואים מקום לסטות מפרשנות זו. אין מדובר על שיקולים זרים המאפיינים את הדין הגרמני , שיקולים אלו מסתדרים גם עם נוסח הסכם השילומים בו מאוזכרת ההצהרה שניתנה בפני הבונדסטאג ביום 27 בספטמבר 1951, לפיה ממשלת הרפובליקה הפדרלית של גרמניה הודיעה על החלטתה לתקן, בתחומי יכולתה, את הנזק הח ומרי שנגרם על ידי מעשי פשע שלא ישוער ונעשו בימי המשטר הנציונל סוציאליסטי .
החוק והדין הגרמנים קבעו אם כן גבולות בגדרם צריכה גרמניה לקחת על עצמה את החובה לפצות נרדפים והטילה סייגים לפיהם לא כל מי שנרדף מחוץ לרייך ע"י לא גרמניים ונגרם לו נזק גוף ואפילו בהשראת גרמניה, יש לפצות ו.
לא בכדי קיבל כב' השופט כהן ז"ל בפסק דין קלמר הנ"ל את ההנחה לפיה גרמניה על פי הדין החל בה לקחה על עצמה אחריות למה שהתרחש בשטח שהיה באחריותה או במעשה שנעשה ע"י חייליה ואזרחיה ונתן לה גושפנקה משפטית ישראלית.

יש לזכור, שפרשנות החוק הגרמני ע"י הערכאות הגרמניות הינה תוצר של מבנה החוק הגרמני והחוק הגרמני קובע איך, למה ואת מי תפצה גרמניה על פיו, קביעות המחייבות גם בדין הישראלי אלא אם התקיימו החריגים לכלל זה שפורטו בפרק הקודם.

זה המקום לציין שבגרמניה לא קיים המנגנון של הלכה או תקדים מחייב וניתן לסטות מפסיקתה של ערכאה מסוימת גם אם היא גבוהה יותר ברם לפנינו לא הובאה פסיקה גרמנית שעל פיה ניתן וצריך לסטות מהפרשנות שניתנה בפסק דין קלמר לסעיף 28 לחוק הגרמני.

הפרשנות שניתנה בגרמניה והתקבלה בפסק דין קלמר איננה נכנסת בגדר החריגים לכלל, איננה סותרת עקרונות יסוד במשפט הישראלי ואינ נה מתנגשת עם השקפת עולמו של בית משפט בישראל. כאמור גם לא הוכח שבנוגע לפרשנות זו של סעיף 28 קיימת מחלוקת בפסיקה הגרמנית ולכן פרשנות זו מתקבלת על ידנו גם בתיק זה.

אמנם יש סוגיות בהם ניתן להרחיב את הפרשנות אולם אין סיטואציה בה בית המשפט סטה באופן מפורש מפרשנות חד משמעית לגבי תחולת הסעיפים בחוק הגרמני.

ההרחבה בפרשנות לסעיף שניתנה ע"י הפסיקה הישראלית לא סתרה את הקביעה בפס"ד קלמר לעיל אלא דווקא חיזקה אותה .
בו"ע 1971/02 עזריאל צרפתי נגד הרשות המוסמכת (2003) (להלן: " פס"ד צרפתי") בוצעה הרחבה מוגבלת לפיה במקרים המתאימים אם המדינה הזרה הייתה גרורה של גרמניה אזי ניתן יהיה ליחס את מעשיה לגרמניה כאילו נעשו בהיותה זרועה הארוכה של גרמניה, בכך אין סתירה עם העמדה הבסיסית שבדין הגרמני לפיה המעשה נעשה ע"י גרמניה.
גם ההתפתחות בפסיקה הישראלית לאחר פס"ד צרפתי לא שינתה באופן מהותי את העמדה הבסיסית שבדין הגרמני, בע"א (מחוזי ת"א) 1919/03 יהודית עוזיאל נגד הרשות המוסמכת (2005) (להלן: " פס"ד עוזיאל") אישר בית המשפט את הקביעה בפס"ד צרפתי אולם הוסיף שכאשר מדובר על פעולה ממוסדת שמתבצעת ע"י ארגון נוער הנתמך ע"י הממשלה הזרה שהינה גרורה של גרמניה אזי מתקיימת חזקה (הניתנת לסתירה) לכך שהפעולה הינה ממשלתית אלא אם כן הנסיבות מראות אחרת. (בנושא זה נדון בהמשך כאשר ננתח את המסלול השני המוצע להכרה)

לכן לאור האמור לעיל, יש כבר בשלב זה לדחות את התיזה המוצעת במסלול הראשון.

אולם גם אם היינו מקבלים את טענת ב"כ העוררים לפיה ניתן להכיר בנזקי גוף ובריאות שהינם תוצר של אלימות המבוצעת ע"י לא גרמניים מחוץ לתחומי הרייך ותוביל לאחריות של גרמניה בהתמלאות סעיף 2, (מה שנקבע שאיננו נכון), גם אז אין המקרה של הפעלת האלימות כלפי יהודי עיראק באירועי הפרהוד נכנס לגדרה של ההגדרה שבסעיף 2 היות והדבר לא נעשה ביזמה או בהסכמה למפרע של רשויות הרייך או המפלגה הנאצית ונסביר:

סעיף 2 לחוק הגרמני מדבר על כך ש האלימות צריכה להיות ביוזמת/הנחית/אישור/הנעת/ הסכמת רשויות הרייך וכאן למעשה נטושה מחלוקת בין הצדדים ביחס לתרגום הנכון של הסעיף.

כפי שנוכחנו לראות ישנם תרגומים שונים לאותה הוראת חוק גרמנית, הפסיקה התייחסה בעבר לקושי בהבנת המונחים וההגדרות שבחוק הגרמני לאור התרגומים השונים, אמנם אותה הפסיקה התייחסה לשוני בתרגומים לגבי סעיף 43 לחוק הפיצויים הגרמני, שבו עוד נדון בהמשך, אולם ראוי לבחון את התייחסות הפסיקה לעניין הבנת לשון החוק הגרמני, התייחסות עקרונית הרלבנטית גם לעניינו:
"25. טבע הדברים הוא שהתמודדות עם חוק זר – חוק ששפתו אינה שגורה על פינו – תקשה על בית המשפט לא במעט. שהרי מלאכת הפרשנות – שמא נאמר: אֳמנות הפרשנות – יכולה שתיסוב על דקויות לשון – לשון חוק ולשון פסיקה – בהקשרים שבתוך החוק, לעניין היחס בין החוק לבין חוקים אחרים, וכך אף לעניינם של עקרונות יסוד ודוקטרינות לבר-החוק העשויים להסטות פירושה של מילה או פירושו של ביטוי, כאותו כוכב המסיט קרן אור המגיעה אל כדור הארץ ממרחקים. אכן, כיצד זה נוכל אנו – ששפתנו אינה השפה הגרמנית, שחינוכנו אינו החינוך הגרמני, שחיינו ביום-יום אינם החיים בגרמניה – לדעת מהי משמעותם המדויקת של מונחים פלונים הבאים בחוק הגרמני? והרי כל מילה, כל ביטוי, אינם אלא גילויים של רובדי לשון נסתרים, של היסטוריה, של אסוציאציה, של קונוטציה בחברה פלונית בזמן פלוני. הנה כי כן, מונחים לפנינו תרגומים שונים של מקצת הוראות החוק הגרמני, ובהם תרגומים ששימשו בסיס לפסיקותיהם של קודמינו, ונמצא לנו כי קיימים הבדלים בין התרגומים. כך למשל המונח "חיים בתנאים הדומים למאסר" – העומד ביסוד המחלוקת שלפנינו – תורגם בכמה דרכים: "חיים בתנאים הדומים למאסר", "חיים בתנאים הדומים למעצר", "חיים בתנאים הדומים לתנאי שבי" ו"מחיה תחת תנאים הדומים למאסר" . אכן, המושגים החלופיים שנבחרו בתרגומים השונים, מושגים קרובים הם זה-לזה, ואפשר אף זהים הם זה-לזה במהותם; בה בעת אפשר גם שהשוני הסמנטי ישפיע על הבנת החוק, ובהיעדר תמונה מלאה של החוק הגרמני ושל אגם מושגי היסוד והדוקטרינות שהוא טובל בו, נתקשה לפענח את משמעותם המדויקת של המושגים השונים. ואני סברתי לתומי כי ימי התרגומים לסעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותמני חלפו-עברו לבלי שוב. מסתבר שהתבדיתי. בכפיפות להערת אזהרה זו נפנה עתה לפירושו של החוק הגרמני. "
(דנ"א גרנות, סעיף 25 לפסק דינו של כב' השופט מ. חשין ז"ל )

עתה יש לנסות ולהבין את הוראות החוק הגרמני והמשתמע מהן לאור התרגומים שהוגשו לנו או שאומצו ע"י הפסיקה הישראלית.

התרגום של סעיף 2 שסיפק עו"ד אסן , המומחה מטעם המשיבה במישור המשפטי, בעדותו בעמ' 101 לפרוטוקול :

"שאמצעי אלימות נאציונל סוציאליסטיים הם אמצעים כאלה אשר הופנו כנגד הנבדק מהסיבות הרדיפה של סעיף 1 בהנעה או בהסכמה של עמדת שירות או משרד רשמי, משרד שירות של בעל תפקיד של הרייך, של מדינה (אני מבין כאן שהכוונה למדינת מחוז) של תאגיד או גוף אחר, מוסד או קרן של הדין הציבורי כאשר הדין הציבורי מתייחס לכל שלושת הדברים שהיו קודם של המפלגה הנא ציונל סוציאליסטית, של המרכיבים שלה או של ארגונים שהיו מכונסים בה."
(ההדגשה אינה במקור)

זאת אומרת שעל פי תרגום זה די בהנעה, ואין התנאה בכך שהגרמנים ביצעו בפועל את מעשה האלימות. על פרשנות זו אין למעשה ויכוח והיא אושרה בחקירתו של המומחה עו"ד אסן וניתנת להבנה גם מלשון הסעיף.

ב"כ העוררים ניסו לשכנע שקיים קשר סיבתי בין האלימות שהופעלה בפרהוד כלפי יהודי עיראק ולבין גרמניה וטענו כי גם בהיעדר קיומה של מדינה עצמאית בעיראק בזמן הפרהוד אזי הקשר הזה בין גרמניה ולבין מדינה המונעת על ידה אינו מתנתק ויש להחיל את האחריות למאורעות הפרהוד על גרמניה. לטענת ב"כ העוררים, רק מדינה עצמ אית שמבצעת את האלימות מטעמה ומרצונה מייצרת חיץ שמנתק את אחריותה של גרמניה ומונע הגשת תביעה כנגדה . מאידך גיסא, ב מצב בו המדינה אינה עצמאית אזי לא קיים אותו חיץ וניתן לייחס אחריות לגרמניה כגוף המניע את המאורעות.

אנו סבורים כי הקו שאותו מאמצים ב"כ העוררים אינו עולה בקנה אחד עם הגדרתה ומצבה של עיראק בזמן הפרהוד. עיראק היתה מדינה עצמאית גם בשנים, בשבועות ובימים לפני הפרהוד וגם בזמן הפרהוד עצמו. אין חולק שעד להפיכה ואחרי ההפיכה היה שלטון עצמאי בעיראק, גם אין חולק וכך הוכח שעובר לפרהוד הוקם בעיראק גוף שנקרא "ועדת ביטחון פנים", גוף אשר אמור היה להיות אחראי על ניהול העניינים בעיר אק. אנו לא יכולים להוציא את ההגדרות מההקשר, כאשר אנו מדברים על מדינה שאיננה עצמאית אנו מדברים על מדינה שעצמאותה ניטלה ממנה ע"י גרמניה או שגרמניה התערבה בניהול אותה מדינה באופן מהותי, באופן עמוק אשר שלל את עצמאותה או ניצל לטובתו באופן ממשי וכפוי את יכולת מוסדותיה לשלוט, להגיע להחלטות ולפעול על פי סמכויות המוקנות לכל שלטון באשר הוא. כאשר אנו מדברים על "מדינה עצמאית" אין צורך להצביע על צורת ושיטת שלטון כזו או אחרת ודי שקיים גוף עצמאי אשר לו האחריות לניהול ענייניה של המדינה כלומר לא גרמניה היא זו שהשפיעה, משפיעה ושולטת בפועל באותה המדינה, במקרה דנן אין לא ראיה ולא שמץ של ראיה שבזמן מן הזמנים הרלבנטיים, שלטה גרמניה בעיראק או הצליחה לשלול מהמוסדות העיראקיים את יכולת הבחירה החופשית שלהם. יש לזכור כי עיראק היתה בכל השנים שקדמו לפרהוד (למעט החודשיים למן ההפיכה ועד וכניסת הבריטים לבגדד) תחת חסות בריטניה ול עיראק לא היו כלל קשרים דיפלומטיים רשמיים עם גרמניה בתקופה הסמוכה לפרהוד.
עצמאות המדינה הזרה-"המונעת" נמדדת ביחס לגרמניה ולא ביחס פנימי למוסדות ולתהליכים הפוליטיים בתוך המדינה הזרה.

בעניין עצמאותה של עיראק עוד נרחיב בהמשך כאשר נדון בשאר המסלולים ואותו דיון יחזק גם את המסקנה כאן לפיה לא הוכח קשר סיבתי הולם ונאות הנגזר מתרגום סעיף 2 לעיל שניתן על בסיסו להחיל אחריות על גרמניה.

ב"כ העוררים הגישו במסגרת סיכומיהם שלושה פסקי הדין הבאים לתמוך בטענותיהם ובצרוף תרגום מספרו של המלומד גיסלר ברם פסקי דין אלו מדברים על מקרים שקרו בתוך גרמניה עצמה ואכן הגיוני הוא שגרמניה תיקח אחריות על האקלים שהיא יצרה בתוך תחומי הרייך שהרי כל שקרה שם, היה אמור להיות בשליטתה והיה מושפע באופן ישיר ובלעדי מהשלטון הגרמני. משכך נקבעה אחריותה של גרמניה ביחס ל אזרחים יהודים גרמניים שהיא עצמה לא שמרה על זכויותיהם בתור אזרחיה.

ואם כך יש לשאול האם באותו אופן גרמניה לקחה אחריות על שלומם ושמירה על זכויותיהם של יהודים עיראקיים בעיר אק ?
נקדים ונאמר שאין מדובר על מקרים זהים מבחינת רמת ההשפעה של גרמניה על ניהול העניינים בעיראק ועל האקלים שנוצר, כך גם לא צריך להיות חולק שיהודי עיר אק אינם אזרחי גרמניה ולאחרונה אין אחריות שלטונית לשמור להגן עליהם ועל זכויותיהם.

הנחת המוצא של ב"כ העוררים לפיה גרמניה התחייבה לפצות באופן הרחב כל אדם שאינו יכול לתבוע מדינה אחרת איננה מבוססת על ראיות או פסיקה. גרמניה לא התחייבה לפצות בכל מקרה אשר יכול להיות בין היתר גם תוצאה של הפצת התעמולה הנאצית או לפצות בכל מקרה של אנטישמיות אלא רק באותם מקרים שהתקיימה הנעה מצידה , מדובר במקרים ספציפיים ו בעילות ספציפיות המנויות בחוק הגרמני.

המומחה עו"ד אסן אישר בחקירתו בעמ' 154 שניתן ל בנות מודל תיאורטי אשר יכיר בהקשר הזה. אלא שכאמור, נקבע כבר ש בפסיקה הישראלית אומץ העיקרון המבוסס על הפסיקה העקבי ת והמתמדת של בתי-המשפט הגרמניים ולפיה אין אדם זכאי לפיצויים לפי החוק הגרמני אם נעשו בו מעשי רדיפה על-ידי לא-גרמנים מחוץ לגרמניה, אפילו פעלו בהשרא ה כללית של הנאצים .
עיקרון זה אומץ כבר בפס"ד קלמר שהוזכר לעיל. לנו לא הוצג מקרה בו בוצעה תקיפת יהודים ע"י אנשים פרטיים מחוץ לגרמניה ואותה תקיפה הוכרה כמזכה בחוק הישראלי. (כפי שציינו לע יל, המקרה של ההרחבה בפס"ד עוזיאל ידון בנפרד במסלול השני שמציעים העוררים).

ב"כ העוררים טען שהמומחה עו"ד אסן אישר כאמור בחקירתו שאכן ניתן להטיל אחריות על גרמניה אם ישנו קשר סיבתי הולם בין ההסתה לבין מעשה הפרהוד שהינו מעשה של אינדיבידואליים ולא החלטה או הוראה ממשלתית או שלטונית . לפי התיזה המוצעת ע"י ב"כ העוררים והמומחה מטעם העוררים עצם ההסתה שכמובן בוצעה באחריות גרמניה היא האינדיקציה להנעה מצד גרמניה.

מעיון בעמודים 154-155 לפרוטוקול חקירתו של עו"ד אסן עולה שנשאל הוא ע"י כב' השופטת ר. גרינברג האם במקרה בו נדלג על הממש לה או כל גורם פורמלי וההנעה תבוצע ישירות לאזרחים העיר אקיים, האם אז תתקיים אחריות גרמנית במובן סעיף 2 לחוק הגרמני. המומחה אסן ענה שמהפן התיאורטי ניתן לבנות מבנה כזה אבל דרוש קשר סיבתי הולם עם כיוון ספציפי (כנראה למעשה האלימות). המומחה ממשיך ומסביר שסעיף 43 לחוק בא להרחיב את מעגל הזכאים והמקרים המוכרים מעבר למה שנכנס בגדר סעיף 2.

אלא שלא בתיאוריות אנו עוסקים אלא בסעיפי חוק והפרשנות שניתנה להם בפסיקה הישראלית. כפי שכבר צוין בתי המשפט בישראל אימצו את פרשנותה של הפסיקה הגרמנית ש קבעה שסעיף 28 מאפשר לפצות רק בעקבות מעשי אלימות נציונל סוציאליסטית זאת כאשר אין קשר להגבלת החירות או שלילתה שנעשו בתחום הרייך או שהם מעשה ידיהם של גרמנים מחוץ לרייך, זאת או מרת נדרש התחום הפרסונלי והטריטוריאלי של הרשות הגרמנית שנתנה את ההסכמה לפעולה.

אך גם בהנחה שנקבל ולו לצורך הדיון האקדמי את התיזה שמציעים ב"כ העוררים לפיה ניתן להחיל את האחריות ל מעשי אנשים פרטיים, גם אז אנו סבורים שלא הוכח אותו קשר סיבתי בין ההנעה הגרמנית הנטענת ולבין אותם אנשים פרטיים שהשתתפו בזוועות הפרהוד. הדיון להלן במישור זה הוא אקדמי ותו לאו.

בראשית הדברים ראוי לציין שלא הוכחה יוזמה או הנחיה או הסכמה/אישור מצד גרמניה לאירועי הפרהוד כפי שדורש הסעיף בתרגומו של עו"ד פפה - המומחה מטעם העוררים. עו"ד פפה טוען שדרך ההסתה הגרמנית שאין חולק שהייתה באחריות ובמימון גרמניה ניתן להסיק או להקיש שישנה הסכמה מצד גרמניה למאורעות הפרהוד .

גישה זו בעייתית. אנו סבורים שאין לקבוע תוצאה משפטית ולאחר מכן למצוא לה מסלול אפשרי באמצעות ההיקש. אם לא היו או למצער לא הוכחו מקרים הדומים לזה שהתקיים בעיראק אין הדבר מכשיר בניית מסלול מיוחד על מנת להכניס את הסיטואציה שם לתחולת החוק. יש לפרש את החוק וסעיפיו לפי הפרשנות שניתנה לו ולאחר מכן לבדוק אם העובדות בשטח מכניסות את הסיטואציה לתחולת חוק הפיצויים הגרמני.

ב"כ העוררים ניסו לבסס את הטענה באמצעות השימוש במושג "הנעה" ו"קשר סיבתי הולם ונאות" שדיבר עליו עו"ד אסן- המומחה מטעם המשיבה.

אלא שגם אם לצורך הדיון נבדוק את התיאורי ה שטוען לה ב"כ העוררים הרי שמדובר בנטל ראייתי כבד בו צריכים לעמוד העררים ע"מ לקשר בין ההסתה הגרמנית לבין אירועי הפרהוד.
גם ב"כ העוררים מציין בסיכומיו ש" צריך הרבה ראיות לעניין" על מנת להוכיח קשר סיבתי הולם או נאות בין ההנעה הגרמנית שלדעתו התבטאה בהסתה נאצית אנטישמית שהוחדרה למוח ם של אזרחי עיראק ולבין אירועי הפרהוד (דבריו בעמ' 39-41 בסיכומים) .
ב"כ העוררים ניסו להראות כיצד גרמניה השפיעה על האזרחים העיראקים באופן ישיר בכך שהפיצה תעמולה נאצית ואנטישמית ולשם כך חילק ו את אותה השפעה נטענת לשתי תקופות:

בין השנים 33'-39' שוהה בעיראק שגריר גרמני בשם פריץ גרובה. גרובה רוכש עיתון בשם "אלעאלם אל ערבי " ומפיץ דרכו תעמולה נאצית, מפרסם טורים אנטי בריטיים וגם תרגומים לערבית מ ספרו של היטלר "מיין קאמפף". בנוסף נטען שהעביר תשלום שכר למטיפים במסגדים אשר הטיפו תעמולה נגד הבריטים ונגד היהודים.
שילוב זה של הטפה ברדיו, במסגדים ובעיתונים היה לדעת ב"כ העוררים יעיל מאד שכן התעמולה הגיעה גם לאינטלקטואלים ואנשי הממשל יודעי קרוא וכתוב וגם לפשוטי העם באמצעות הדר שות במסגדים. העוררים הפנו גם למאמר של פרופ' מורה אשר מתייחס למימון המועדונים שישבו בהם האינטלקטואלים העיר אקים כמו מועדון "אל-מות'נה" . ראוי לציין שהמומחה מטעם המשיבה ד"ר זיידל אישר שלגרמנים הייתה הצלחה לא מבוטלת בתחום ההשפעה באמצעות רכישת העיתון.

התקופה השנייה מתחילה אחרי שנת 1939 ופרוץ מלחמת העולם השנייה אז גרובה חוזר לגרמנ יה והיכולות שלו להשפיע באמצעים הישירים פוחתות באופן דרמטי בין היתר בשל העובדה שהוטלה צנזורה על העיתונות ועל המטיפים במסגדים. אלא שאז החל מחודש אפריל 1939 מ תחילים שידורים מרדיו סזן, רדיו ברלין בערבית ושדרן עיראקי בשם יונס בכרי מתחיל לשדר לעולם הערבי. אפיק זה לא ניתן היה בשעתו לצנזור ופנה ישירות להמונים. יש להדגיש כי שוכנענו ונראה כי הדבר איננו במחלוקת ואף אושר ע"י המומחה אדי כהן ששידורי הרדיו כוונו לכל העולם הערבי ולאו דווקא לעיראק. השידורים מרדיו ברלין שהתייחסו ליהודים התבססו בעיקרם על המוטיב הדתי ונשמע בהם שהיהודים היו מאז ומתמיד או יבי האסלאם.

כאמור, אין מחלוקת שתעמולה זו התקיימה אלא שיש מחלוקת לגבי מידת השפע תה ותדירותה ו כן ביחס להשלכותיה המשפטיות בנוגע לאחריות גרמניה למעשים שביצעו יחידים מחוצה לה.

ב"כ העוררים מחזק את טענתו לפיה החלת סעיף 43 לחוק הפיצויים הגרמני אין בה לגרוע מהנרדף פיצויים עבור האלימות הנאציונאל סוציאלסטית ומביא ציטוטים מר"ע 217/83 הרשות המוסמכת נגד חוה שוהם (1986), (להלן: פס"ד שוהם") אשר קבע שיש להבחין בין רדיפות מידי השלטונות של "מדינות עצמאיות" בהשפעת הממשלה הגרמנית, לבין רדיפות ישירות ועקיפות מצד השלטונות הגרמניים עצמם. כאשר מדובר ברדיפות מידי השלטונות המקומיים, הרי מכיר החוק הגרמני בשלילת החופש ובתוצאותיה בתור חריג לכלל, שגרמניה אחראית רק עבור מעשי רשויותיה היא.

המומחה מטעם העוררים ד"ר קזז העיד שלא היו חיילים גרמנים שהשתתפו בפרהוד וכך גם יש לקבוע . יתרה מכך, בביצוע אירועי הפרהוד לרבות בארגונם, הוצאתם לפועל, "הפיקוח" עליהם וכיו"ב לא השתתף אף גרמני, אף נציג גרמני ו גם זאת ניתן לקבוע במאזן הסתברות גבוה ביותר, אין לא ראיה ולא ראשית ראיה על כך שגרמניה או נציג רשמי מטעמה נתנו את ההוראה, ארגנו או פיק חו על יציאת האספסוף למסע האלימות והביזה.
אם כך הרי במקרה של הפרהוד לא מתקיימת רדיפה ישירה .
נשאלת השאלה האם אירועי הפרהוד מהווים רדיפה עקיפה מצד השלטונות הגרמניים עצמם?

מהי רדיפה עקיפה במובן של החוק?

ב"כ העוררים ניסו להסביר כי באותו מקרה בו גרמניה ביצעה את המעשה בעצמה אזי מדובר על רדיפה ישירה ברם אם הרדיפה בוצעה לא באופן ישיר ע"י גרמניה אלא בהנעה מצדה אזי מדובר על רדיפה עקיפה.
אלא שהפסיקה הישראלית המאוחרת לפס"ד שוהם הגבילה את גבולות האחריות הגרמנית רק למקרים בהם הרדיפה בוצעה ע"י גורמי שלטון של מדינה שהינה זרועה הארוכה של גרמניה ורק אז תיחשב לרדיפה באחריות גרמניה, מעשים ופעולות רדיפה ספורדיות, לא ממוסדות ולא מאורגנות לא הוכרו כרדיפות המזכות על פי החוק הגרמני ומכאן על פי החוק הישראלי .
הפסיקה הישראלית קבעה במפורש שאין לפצות בגין מקרים בהם מתבצעות פעולות אלימות כנגד יהודים בשל האווירה הכללית והאנטישמית ששררה ב אותה המדינה.

כך נפסק בפס"ד עוזיאל שניתן לאחר פס"ד שוהם:

"נקודת המוצא של הועדה כי כיום יפה כוחו של הסעיף לא רק לגבי מעשי אלימות שבוצעו ע"י אנשי רשות בגרמניה עצמה, אלא גם על מעשי אלימות שבוצעו ע"י לא גרמנים מחוץ לגרמניה, היא נקודה נכונה וברורה. יש גם לאמץ את השקפת הועדה ומסקנתה כי לגבי מעשי אלימות כאלה שבוצעו מחוץ לגרמניה אין להחיל את הסעיף ביחס למעשי אלימות פרטיים, אלא אך ורק לגבי מעשים כאלה שבוצעו ע"י פעולה שלטונית מאורגנת ע"י נציגים מוסמכים של השלטון, שאז ניתן לראותם כאילו נעשו כזרועו הארוכה של השלטון הנאצי. "
(ההדגשה אינה במקור)

הפסיקה הישראלית קבעה אם כך ובאופן ברור שאין להחיל את סעיף 2(1) לחוק הפיצויים הגרמני ביחס למעשי אלימות פרטיים אלא רק לגבי מעשים שבוצעו כפעולה שלטונית מאורגנת ע"י נציגיה המוסמכים.
אלא שקביעה שיפוטית זו ביחס להכרה בפעולות שלטוניות בלבד איננה מתיישבת עם הטענות המועלות ע"י ב"כ העוררים במסלול הראשון. בעיראק אין מדובר על פעולה שלטונית מאורגנת ובוודאי לא ע"י נציג מוסמך מהשלטון ולו משום שבזמן הפרהוד לא היה בעיראק שלטון מסודר זאת על פי מתווה ועקרונות המסלול (הראשון) עליו התבססו ב"כ העוררים. הרי העוררים אינם יכולים לטעון דבר והיפוכו, האחד שהפרהוד אירע כתוצאה מהתעוררות ספונטנית של יחידים בזמן "וואקום" שלטוני או שמדובר בהתארגנות של יחידים ומאידך גיסא לראות בפרהוד כפעולה שלטונית שאפשר לקשור אותה לסעיף 2 לחוק הגרמני ובכלל. בנמצא גם אין שום ראיה היכולה לבסס מסקנה לפיה השלטון עמד מאחורי אותה התפרצות ספונטנית שהביאה לפרהו ד ונראה כי די בכך.

בתזה שבונים ב" כ העוררים במסלול הראשון אין הסבר מדוע אירועי הפרהוד קרו דווקא אחרי שהשלטון הפרו גרמני הסתיים ומדוע המאורעות לא התרחשו קודם לכן כשהתעמולה הגרמנית היתה בשיאה. עובדה היסטורית היא, שלא הוכחשה ע"י המומחים מטעם העוררים, שראשיד עאלי, שהיה ראש הממשלה יומיים-שלושה לפני הפרהוד, דווקא ניסה למנוע התנכלויות ומעשי אלימות כנגד היהודים מצד ממשלתו וזאת כדי לייצב את שלטונו.

יש לזכור שהחוק הגרמני אינו מפצה על אלימות שהופעלה בשל הסתה אנטישמית אלא אם היתה הנעה של הממשלה הזרה או הסכמה גרמנית למפרע למעשה האלימות. בפסק הדין הגרמני העוסק ב"פרוזדור הפולני" שהוגש ע"י מומחה המשיבה ( ZR-169/62) נאמר מפורשות שתעמולה כללית אינה מהווה עילת נרדפות שמספיקה לייסד אחריות. (התרגום של החלק הרלוונטי הוגש כנספח מס' 23 לסיכומים מטעם המשיבה)

ב"כ העוררים טענו שיש הבדל בין המקרה הפולני למקרה בעיראק והוא נעוץ בכך שעיר אק לא היתה מדינה עצמאית ברם בסיכומיהם אין תשובה לעמדת הפסיקה הגרמנית על פיה לא די בתעמולה כללית כדי ליצור עילת נרדפות מוכרת.

כאמור, הטענות לפיהן בעיראק התקיימה ממשלה פרו גרמנית ואף הוקמו תאים נציונל סוציאליסטיים ובהנחה שכך היה עדיין אינן מסבירות כיצד זה בתקופתו של אותו שלטון בין אם בעידודו או יוזמתו ובין אם לאו, לא ארע דבר המתקרב בעוצמתו לפרהוד והפרהוד אירע לאחר שממשלה זו הפסיקה לשלוט והתפרקה ואותם תאים נציונל סוציאליסטיים כבר לא היו חלק ממנה ומהשלטון.
למרות פסקי דין רבים, גרמניים ואחרים הדנים בכמעט כל סיטואציה אפשרית, לא הצליחו העוררים להציג שום פסק דין העוסק בהסתה ישירה לאזרחים שהביאה למעשי אלימות כנגד יהודים מחוץ לגרמניה אשר הוכרה בפסיקה הגרמנית או בפסיקה רלבנטית אחרת כמזכה ב פיצויים לפי חוק הפיצויים הגרמני (או לפי החוק הישראלי).

לא מעט מחקרים נכתבו על אירועי הפרהוד אשר בוחנים אותו מזוויות שונות ובמישורים שונים. מאותם מחקרים שעמדו בפנינו עולה שישנם כמה גורמים שהביאו להתרחשות המאורעות בפרהוד ולא מצאנו ולו מחקר אחד שמצביע על התעמולה הנאצית כגורם המרכזי והדומיננטי שבלעדיו היה נמנע הפרהוד.

ב"כ המשיבה הפנתה בסיכומיה למאמרה של אסתר גליצנשטיין-מאיר, "הפרעות ביהודי בגדאד-חג השבועות תש"א (1-2 ביוני 1941)", פעמים 8 (תשמ"א) 21 (להלן: " מאמרה של אסתר מאיר") אשר מונה את הגורמים שבנו את הרקע לפרהוד. אחד מהם הוא התעמולה הנאצית באותה תקופה אלא שלא מדובר בגורם יחיד או מכריע אלא בגורם המצטרף לאחרים.

אנו נתעכב על כמה מאותם גורמים שאף הוזכרו במפורש בספרו של ד"ר ניסים קזז, היהודים בעיראק במאה העשרים (תשנ"א) , ד"ר קזז הוא אחד המומחים מטעם העוררים שהגיש חוות דעת ונחקר עליה . וכך הוא כותב, בין היתר, על צמיחתה של הלאומיות הערבית, עמ' 179:

"התעוררות הלאומיות הערבית בעיראק צמצמה את המכנה המשותף לערבים ולרוב הקבוצות הדתיות והאתניות האחרות בעיראק- לרבות מוסלמים בני המיעוט הכורדי, תורכמאנים, חלק מהשיעים וכמובן היהודים והנוצרים."

ועוד ממשיך הוא בעמ' 180:

"ההתעוררות הלאומית הערבית במאה ה-20 היתה מלווה בדרך כלל בהתעוררות אסלאמית בארצות הערביות. הערביות והאסלאם קשורים בקשרים אמיצים, מיוחדים במינם, המזכירים את הקשר בין העם היהודי והיהדות."

ב"כ העוררים טענו שחומרת הפוגרום בפרהוד היא ללא תקדים בעיראק או בעולם הע רבי מבחינת היהודים, וטענו כי סממניו של הפוגרום הזה היו אירופיים. איננו סבורים כך, הפרהוד איננו הפוגרום הראש ון במאה העשרים בעולם הערבי ובעיראק בפרט ומאפייניו אינם דווקא אירופיים, כבר בשנת 1933 התבצע בעיראק טבח האשורים (נוצרים) ו כפי שד"ר קזז כתב בספרו עמ' 182:

"צמיחת הלאומיות הערבית-אסלמית מסבירה גם את טבח האשורים ב-1933. הטבח הזה היה אות אכזרי ראשון לכישלון הפטריוטיות העיראקית והסובלנות ההדדית.....
הלאומיות הערבית עם צמיחתה בעיראק, הפכה למסגרת אקסקלוסיבית, שאינה משאירה מרווח קיום לאלמנטים זרים או שונים...".

במאמר של יהודה תגר, "ה'פרהוד' בכתבים בערבית מאת מדינאים ומחברים עיראקיים", פעמים 8 (תשמ"א) 38 , ניסה המחבר לחקור את הגורמים להתעלמות מהפרעות ולאזכורם בכתיבה הערבית, והוא מציין עמ' 44-45:

"הרבה יותר מעניינת השאלה, מדוע התעלמו מן ה'פרהוד' כל המחברים האחרים שכתבו על תקופה זו. האם דוגמת צ'אדרצ'י שהזכרנוהו חשו גם המחברים האחרים שהתעלמו מפרשה זו בושה או אי-נוחות בהיזכרם בה? האם ראו בכך פרשה שהשתיקה יפה לה, בהנחה שבתולדות כל עם וארץ יש פרשיות מסוג זה?
כמובן, קשה להשיב על שאלות מסוג זה בוודאות; אך אם יש עניין בהשערות, נראה לי כי הטעמים להתעלמות מהפרעות היו אחרים. ההתעלמות מהפרשה נבעה מאדישות ומאי-החשבת העניין בציבוריות בעיראק.
טבח אכזרי אמנם אינו 'נורמה' מקובלת בעיראק, אולם הוא גם אינו אירוע חריג ביותר בה. תולדותיה העקובות מדם מאז זכתה עיראק בעצמאות מוכיחות זאת: הטבח הפראי באשורים ב-1933, משלחות-העונשין האכזריות של הצבא העיראקי נגד המיעוט היזידי, הדיכוי הנחרץ של מרידות שבטי-הפרת השיעיים בשנות ה-30, הקשיחות במלחמה הממושכת נגד הכורדים שהיתה מלווה הפצצות על ישובים ועל אזרחים, לרבות שימוש בפצצות נאפ לם, הרס כפרים שלמים והגליית תושביהם ועוד. גם מאבקים במישור הבין-מפלגתי בעיראק מצטיינים בברוטאליות: ההרג שערכו הקומוניסטים במתנגדיהם ב-1959, ולעומתו הטבח שערכו הבעת'יסטים בקומוניסטים ב-1963. במישור הבין-לאומי: האכזריות בה גורשו, ערב פרוץ מלחמת עיראק-איראן, כ-40,000 אזרחי איראן שהיו תושבי עיראק מדורי דורות.
על רקע זה, אין ה'פרהוד מהוה בעיני העיראקים פרשה מיוחדת, הראויה לאזכור ולתגובה. יתר-על-כן, ה'פרהוד' התרחש בשלב-הביניים שבין חיסול מישטר רשיד עאלי, שהיה אהוד על רוב העיראקים, ובין שובם של הבריטים, שהיו שנואים על רוב העיראקים, ככובשים. שני אירועים אלה פגעו עמוק בגאווה הלאומית העיראקית. הפרעות שנתחוללו על רקע זה לא עוררו תהודה מיוחדת בעיראק, ומכאן ההתעלמות מהן." (ההדגשות אינן במקור)

על פי החומר שלפנינו, לשאלת ארץ ישראל באותה התקופה היה מימד חשוב שלא לומר מכריע בליבוי השנאה כנגד היהודים ואפילו עוד לפני שהנאצים החלו בתעמולה כלשהי . לזה מסכים גם ד"ר קזז ונפנה להערותיו בנוגע לאי צירופם של יהודים לאגודה הלאומית-ערבית שהוקמה ב-1931 ע"י אקדמיים ומשכילים ערבים, בספרו עמ' 183:

"אי-צירופם של יהודים לאגודה לאומית-ערבית זו מלמד בבירור על דחייתם המוחלטת של היהודים כבר בהתחלת שנות השלושים, דחייה הבולטת עוד יותר על רקע קבלתם של הנוצרים כחלק מהלאומיות הערבית. אין בכך כדי להפתיע: בתקופה זו החלה בעיית ארץ ישראל להעסיק את הציבוריות הערבית בעיראק, ומטבע הדברים כוונו השנאה והפגיעות בעיקר אל היהודים שבתוך עיראק. הנוצרים, לעומת זאת, הצליחו להשתלב בשנות השלושים והארבעים בתנועה הלאומית בעיראק והתקבלו בה ברצון. הם אף לקחו חלק פעיל בהתנכלויות ליהודים."
(ההדגשות אינן במקור)

לשאלת ארץ ישראל הוקדש פרק שלם בספרו של ד"ר קזז תחת הכותרת "צילה של ארץ ישראל" ולא בכדי. שאלת ארץ ישראל והתפתחות האירועים בסוגיה זו השפיעו במידה רבה על מרקם היחסים בין הערבים ליהודים בעיראק. ככל שהסכסוך הסתבך והחמיר יותר ויותר בארץ ישראל/ פלשתינה כך גבר ו המתח והרדיפות כנגד היהודים בעיראק.

עובדה היסטורית שעליה אין חולק היא שהסכסוך הערבי-יהודי בתוך ארץ ישראל/פלשתינה התפתח מסכסוך מקומי לסכסוך אזורי ולעיראק היה תפקיד מרכזי בו.

ב"כ המשיבה צירפה לטיעוניה חלקים מאחד ממאמריו של פרופ' אפל (המאמר השלם מצוי בידנו), המומחה מטעם העוררים אשר מאשר עובדה זו וכך נכתב:

"השביתה והמרד של הערבים הפלסטינים בשנים 1936-1939 היו ציון דרך היסטורי בהתפתחותן של התנועה הלאומית הערבית-הפלסטינית ושל התנועה הלאומית היהודית-הציונות וביחסים שבין היהודים לערבים. עד 1936 היה הסכסוך בין הערבים ליהודים בארץ-ישראל סכסוך מקומי בעיקרו של דבר, בין הישוב היהודי והתנועה הלאומית היהודית-הציונית מזה ובין התנועה הלאומית הערבית-הפלסטינית מזה. הגורם הערבי היחיד מחוץ לארץ-ישראל שהיה בעל אינטרסים מוגדרים בארץ ומעורב במתרחש בה היה עבדאללה, אמיר עבר-הירדן.
היחסים והסכסוך שבין הערבים הפלסטינים ליהודים בארץ-ישראל ולתנועה הציונית חרגו בשנים ההן מתחומי ארץ-ישראל והיו לסכסוך אזורי בעל השפעות בין-לאומיות. שאלת ארץ-ישראל היתה לנושא בין-ערבי והשתרגה באידאולוגיה הלאומית הפן-ערבית על רקע תהליכי המודרניזציה, השינויים החברתיים והכלכליים, המאבקים הפולי טיים והחברתיים וההתפתחויות האידאולוגיות בתוך מדינות ערב. כמו כן היתה שאלה זו לנושא המאבק הבין-ערבי בין השושלת ההאשמית לשושלת הסעודית. שאלת ארץ-ישראל חדלה אפוא להיות נושא הסכסוך המקומי בין התנועה הציונית לערבים הפלסטינים ולבריטים, שהאמיר עבדאללה היה משתתף חיצוני יחיד בו, והיתה לסכסוך אזורי בעל משמעות אידיאולוגית, טעון מטען רגשי ובעל השפעה גם על הזירות הפנימיות במדינות ערב וגם על הזירה הבין-ערבית."

מיכאל אפל, ("התפתחות הסכסוך הערבי-היהודי מסכסוך מקומי לאזורי-הרקע לצמיחת מעורבותן של עיראק וסוריה בארץ-ישראל 1936-1939"), עיונים בתקומת ישראל-מאסף לבעיות הציונות, היישוב ומדינת ישראל 7 (בעריכת פנחס גנוסר, תשנ"ז-1997) 39 (להלן: " מאמרו של אפל")

במאמרה של אסתר מאיר, בעמ' 22 היא מציינת שגם הימצאותם של מורים סורים ופלסטינים שהוזמנו לעיראק בשנות העשרים ע"י ידי המלך פייצל כדי לקדם את החינוך היוו עוד גורם שהפיץ את רגש הלאומיות הערבית ועמדות האנטי בריטיות:
"מורים סורים ופלסטינאים הוזמנו בשנות העשרים על ידי המלך פייצל כדי לקדם את החינוך. מורים אלה, שגם בארצות –מוצאם היו גורם לאומני ואנטי-בריטי מתסיס, הוסיפו להפיץ את דעותיהם בקרב תלמידי בתי-הספר בעיראק."

באותו פרק שהוזכר לעיל מספרו של ד"ר קזז הוא מציין שהייתה השפעה של לאומנים סורים ופלסטיניים על טיפוח רגשות אנטי-יהודיים בעיראק.

עניין זה מפורט גם במאמרו של אפל, מומחה העוררים בעמ' 56, וכך הוא כותב:

"השימוש באידאולוגיה הפן-ערבית כאמצעי במדיניות החוץ של עיראק היה מלווה בהשתרשותה של האידאולוגיה הזאת בתודעת האפנדייה – תוצר של מערכת החינוך של עיראק ושל עליית משקלה בחיים הפוליטיים. משנות ה-20 ואילך עוצבה מערכת החינוך של עיראק ונוהלה בידי פעילים לאומנים פן-ערבים חדורים תחושת שליחות לאומנית. מנהלי מערכת החינוך ומעצבי תכניה היו סאטע אל-חצרי, האידיאולוג של התנועה הפן-ערבית, סאמי שוכת, בעל המגמות הפרו –פשיסטיות, ופאדל אל-ג'מאלי , שמילא תפקידים פוליטיים חשובים בשנות ה-30 ובשנות ה-50. במערכת החינוך העיראקית השתלבו מאז שנות ה-20 מחנכים שהיו פליטים פוליטיים מארץ ישראל ומסוריה, שאלת ארץ-ישראל היתה בעלת משקל סמלי מיוחד בעיני המחנכים הללו, שהיו חדורי לאומנות פן-ערבית מיליטנטית."
כבר בשנות ה-20 צוין יום הצהרת בלפור בבתי הספר עיראקיים כיום אבל ומחאה נגד בריטניה. בתהליך עיצוב תודעת האפנדייה בעיראק במערכת החינוך בבתי הספר הוטמעה שאלת ארץ-ישראל בתור חזית המאבק הלאומני הפן-ערבי. העיסוק בשאלת ארץ-ישראל והדגשת חשיבותה הלאומנית שיוו ללאומנות האנטי-בריטית בעיראק את הממד הפן-ערבי והציגוה כמאבק משותף של האומה הערבית הסובלת מפילוג וחייבת להתלכד מול בריטניה והציונות."

וד"ר קזז בספרו עמ' 191 מאשר זאת:
"...2 בנובמבר, הוא יום הצהרת בלפור, נעשה ליום של מחאות וגינויים להצהרה עצמה ולציונות בכלל, המשותף לא רק לכל החוגים הלאומנים, אלא גם לשלטונות ולממסד הרשמי."
(ראה הרחבה שם)

מחקרים אלו שעומדים לפנינו מנתחים את הסיבות שהובילו לפרהוד וליחס הקשה לו זכו היהודים ברם אף אחד ממחקרים אלו לא מצביע על תעמולה הנאצית כגורם הדומיננטי-המרכזי שהביא לרגשות השנאה ביחס ליהודים ולהתפרצות שגרמה לפרהוד . מעבר למתח המתמיד בין האסל אם ליהדות, מעבר לקונפליקט בארץ ישראל/פלסטין, מעבר להצהרת בלפור וההקשר שנעשה בין היהודים לבריטים "הכובשים" היו גם סיבות "קלאסיות" שהעצימו את שנאת ההמונים ליהודים כמו הקנאה ב מעמדם הכלכלי, התעסוקתי והמעמדי של היהודים בעיראק שהשתפר בזמן שהשלטון היה בחסות בריטניה.

ב"כ העוררים הסכימו כי היו גורמים נוספים שהביאו לפרוץ הפרהוד אך ביקשו לקבוע כי ההסתה הגרמנית הינה גורם שבלעדיו אין ביחס לאירועי הפרהוד. אנו לא יכולים לקבוע שאלמלא ההסתה הגרמנית, אירועי הפרהוד לא היו קורים.
לא ניתן להתעלם משאר הגורמים, לא ניתן להתעלם מבעיית ארץ ישראל ומכך שהעוינות לציונות בתוך עיראק הלכה וגברה ככל שהסכסוך הלך וגבר בארץ ישראל. עיראק הייתה מעורבת בלחימה בארץ ישראל וחיילים עיראקיים מתנדבים נשלחו להילחם במסגרת אירועי המרד הערבי כאשר בראש הכוחות עמד לא אחר מאשר פאוזי קאוקג'י שבאותה תקופה שהה בעיראק, הדריך באקדמיה הצבאית שם ונשלח מעיראק כדי להנהיג את הלוחמים נגד הצבא הבריטי ונגד היישוב היהודי בארץ ישראל אך לא רק זאת, עיראק היוותה אכסניה ליצירת בריתות תוך ערביות ובבגדאד נחתם בשנת 1936 ההסכם בין הוועדה להגנת פלסטין ולבין הוועד הערבי העליון. מול מעורבות צבאית זו של העיראקיים שנבעה בעיקר מהתעוררות הלאומית הכלל ערבית ניצבה המציאות שתכניותיה היו אחרות, הקרבות בארץ ישראל לא נחלו ניצחונות של ממש, היישוב היהודי הלך והתפתח, התקווה להשתחרר מהבריטים נגוזה ממש לפני פרוץ הפרהוד עת עיר אק הפסידה במלחמתה בבריטים ומול אותו הפסד צורב, מול קריסת הממשלה "העצמאית" ומול חזרתם של החיילים העיראקיים המובסים לביתם ניצבו היהודים אשר חגגו את חג השבועות ואשר מצדם גם בירכו על חזרת הבריטים ומשלחת יהודית אף יצאה לנמל התעופה כדי לברך את העוצר בחזרתו לעיראק ולכס השלטון. האספסוף והחיילים העיראקיים ראו ביהודים כמי שחוגגים את הפסדם ועלבונם של העיראקיים, הוואקום השלטוני עשה את שלו ובהיעדר משטרה מאורגנת ושלטון אפקטיבי, ניצת הניצוץ, כל הגורמים חברו יחדיו והפרהוד החל ותפס תאוצה במהירות רבה.

גם ד"ר קזז מציין שמשלחת מטעם היהודים היתה בדרכה לברך את העוצר. יש להניח שאקט זה התפרש אצל האוכלוסייה הער בית כשמחה על ניצחונה של בריטניה ו"בגידה" ברעיון הערבי/העיראקי הלאומי.

אירועי הפרהוד אינם שונים באופן מהותי מבחינת הסיבות לפריצתם מתקיפות נגד יהודים שהיו במהלך שנות ה-20- וה-30 טרם הפצת התעמולה הנאצית בעיראק, רק ההיקף שונה והוא שונה מסיבה אחת ויחידה - היעדרם של שלטון ומשטרה אשר יחצצו בין הפורעים ליהודים ויקטעו באיבה את ההתפרצות האלימה.
ההתקפות וההתנכלויות נגד היהודים הלכו וגברו ככל שהסכסוך בארץ ישראל והעוינות לציונות הלכה וגברה, וזה לא משנה אם היהודים שהותקפו היו ציונים או לא, הרי ד"ר קזז בעצמו כותב שהגורמים הלאומיים לא הבחינות בין היהדות לציונות, עמ' 189:

"גורמים רבים חברו יחדיו לסכל את תקוותיהם של האינטלקטואלים היהודים חסידי העיראקיזציה להשתלב בעיראק המודרנית אך צילה של בעיית ארץ-ישראל שריחף מעליהם מאז הצהרת בלפור העכיר במיוחד את היחסים בינם לבין השלטונות והאוכלוסייה המקומית.
החוגים הלאומיים בעיראק מחו נגד הצהרת בלפור מיד עם פרסומה. מאמרים המגנים את הציונות ומטרותיה הופיעו בעיתונות העיראקית כבר בשנות העשרים המוקדמות. הפרסומים הללו טשטשו את ההבדלים בין היהדות לציונות וכרכו את השתיים יחדיו, ובכל זאת רווחה אז בציבור הערבי בעיראק הבחנה ברורה בין ציונות ליהדות, ורבים חשבו שיהודי עיראק מתנערים מהציונות ומזהים את עצמם כעיראקים.
הבחנה זו הלכה וניטשטשה ככל שהתודעה הלאומית הערבית העמיקה שורשים בקרב השכבות השונות של האוכלוסייה וככל שהסכסוך הארץ-ישראלי הלך והחריף."

ד"ר קזז ממשיך וכותב בעמ' 191 :

"מצב היהודים החמיר אף יותר עם פרוץ המאורעות בארץ ישראל ב-1936. עתה לא הסתפקה עיראק בהגשת סיוע חומרי, מוסרי ופוליטי למורדים הערבים בארץ ישראל, אלא גם שיגרה אליהם, בסוף אוגוסט 1936, כמה מאות אנשי כנופיות בראשותו של פ'וזי אל-קאוקג'י..."

ב"כ העוררים הפנה לחקירתו של המומחה ד"ר זיידל שבה השיב שלהסתה הגרמנית היתה השפעה לפרוץ הפרהוד.
אלא שמעיון במחקרים ההיסטוריים ובעדויות ניתן לקבוע שאילולא התעמולה הנאצית, עדיין ניתן להניח ובוודאי במאזן ההסתברות הנדרש כי אירועים אלימים כנגד יהודים היו קורים ובוודאי בזמן היעדר שלטון ומשטרה גם אם היינו מוציאים את התעמולה הנאצית מהמשוואה . יש לזכור שחלק מההתפרעויות התחילו בכלל בעת מפגש לא מתוכנן בין חיילים שחוזרים מהקרב מובסים לבין היהודים שיצאו לחגוג ואף חלק היה בדרכו לברך את הגעתו של העוצר החדש זאת לצד הסתה לאומנית-ערבית-אסלאמית שבוצעה ע"י עיראקיים בעיראק ממש עם קריסת הממשלה וההפסד הצורב במערכה.
העיראקים חיפשו מישהו להטיל עליו את האשמה בכישלון שלהם במלחמה, נוח יותר היה להטיל אשם במיעוט דתי בעל שאיפות לאומיות נוגדות ואשר כלפיו קיימים רגשות טעונים מאד כגיס חמישי מאשר להתמודד עם העובדות וההחלטות העיראקיות המוטעות שהביאו לתבוסה.

ב"כ העוררים מסתמך בין היתר על דו"ח החקירה שחקר את אירועי הפרהוד וקובע שמי שאחראי על המאורעות היו גורמים פרו נאציים אלא שלעניות דעתנו, יש להתייחס בזהירות למסקנות הדו"ח ומתוך הבנה שמי שכתב וערך אותו היו הבריטים או גורמים המזוהים איתם ולהם היה אינטרס ברור להאשים את גרמניה בכלל ובמעשים הנפשעים בפרט ובמיוחד לאור מחדלם של הבריטים עצמם שחיכו בשערי בגדאד ולא נקפו אצבע אל מול הפרעות. מחקרים מאוחרים יותר שנעשו על אירועי הפרהוד מראים לנו שישנו שוני מהותי באבחונם של הגורמים הישיר ים לפרעות.

במאמר של צבי יהודה, "פרעות שבועות תש"א לאור מקורות חדשים", שנאת יהודים ופרעות בעיראק - קובץ מחקרים ותעודות (בעריכת שמואל מורה וצבי יהודה, תשנ"ב) 13, נכתב בעמ' 18:
"בעוד שהמקורות היהודיים המקומיים ראו בהזדהות יהודי בגדאד עם העוצר ותומכיו הבריטים את הגורם הישיר לפרעות, העדיפו מחברי הדו"ח להעלים עובדות אלה, כדי לשחרר את העוצר מהאחריות לפגיעה ביהודים בסמוך לארמונו וכדי להקל בחומרת הפרעות ולהפחית במידת השפעתן על ערעור הבסיס לקיום היהודי בעיראק."

ד"ר צבי יהודה ממשיך וכותב שמהעדויות ניתן להבין שלפרעות קדמה הסתה נגד היהודים וזאת בדומה לאירועים אחרים של פגיעות ביהודים. וכך הוא כותב שם בעמ' 19:

"עניינים אלה מתבררים מהעדויות שבידינו המספרות על דרך פעולתם של הפורעים ברובע היהודי הישן ובשכונות הסמוכות לו ב"אל –רצאפה". מדרך פעולה זו אני למדים שהפרעות לא היו מקריות אלא שהיתה יד שכיוונה ואירגנה את התקפות הפורעים על היהודים, בתיהם ומוסדותיהם; וכי בדומה לאירועים אחרים של פגיעות ביהודים בעיראק, החל ה"פרהוד" אחרי שהתנהלה הסתה נגד היהודים. כשדברי העד יעקב פרץ:

"ביום ראשון, ה-1 ביוני 1941, בשעה שהקהל יצא מהמסגד הנקרא 'גאמע אל-גילאני' בשעה 10:30 בערך, נערכה הסתה אנטי-יהודית בין היוצאים. בשעה 17:30 נאסף הקהל שוב באותו מסגד. נערכו בו נאומים אנטי-יהודים. בשעה 18:00 עזב הקהל את המסגד והתחיל בפרעות.".

למדנו שלפרוץ הפרעות בבוקר ואחר-צהרים של האחד ביוני, קדמה הסתה בין המון מוסלמים שנאסף במסגד "אל-גילאני'-אחד המסגדים הגדולים והעתיקים בבגדאד הידוע בקדושתו למוסלמים והנמצא בשכונת "באב אל-שיך" בה החלו הפרעות. העד אינו מתייחס לזהותם של המסיתים ולהשתייכותם האירגונית, אך ודאי הוא שאלה נמנו על חוג הלאומנים אשר עוררו את ההמון המוסלמי לפרעות כדי להתרות היהודים שלא ישמחו לתבוסתם ולא ירימו ראש, וכי גם אחרי נצחון הבריטים עדיין יש בכוחם להמשיך ולקיים את עליונות האיסלאם על היהודים, לפגוע בהם ולהשפילם."

בהערת שוליים מס' 29 הקשורה לפסקה לעיל, צויין שאברהם טווינה כותב: "קבוצת 'כתאיב אל-שבאב שברחה מבתי הספר ביום 30.5.41 התארגנה ב'באב אל-שיך'. ועדת החירום [הועדה לבטחון פנים] בראשותו של ארשד אל-עומרי, ראש העיר, ידעה על התארגנותה ובכל זאת לא נקפה אצבע" (עדותו במלואה מצויה בתעודה 29 במקורות של הספר שנאת יהודים ופרעות בעיראק שמסגרתו התפרסמו ותורגמו חלק מהמאמרים שמאוזכרים כאן). מעיון בתעודה השלמה עולה כי מר תווינה ששימש כמנהל מחסן הסהר האדום שמוקם בבית הספר היהודי, איננו מזכיר גם לא במילה אחת את גרמניה או את ההסתה הגרמנית ומאידך גיסא מטיל אשם בלאומנים העיראקיים ובעיקר בבריטים אשר להם, לטענתו, היה אינטרס ליצור כאוס לפני כניסתם לבגדאד. ניתן לומר בנקודה זו שבזמן אמת, מרבית העדים היהודים סברו שדו"ח החקירה "מטייח" את אחריותן של בריטניה ועיראק לאירועים ומטיל את האשם בגרמניה. סברה זו שהתייתה קיימת בזמן אמת יש לה משקל ומשמעות.

ד"ר צבי יהודה ממשיך וכותב בעמ' 20 במאמרו:

"מהידיעות שבידינו ניתן לעמוד גם על דרך התארגנותם של הפורעים:
המארגנים אוספים את ההמון במקום מסוים, מחלקים אותו לקבוצות פורעים ונותנים לו משימות מוגדרות. עניינים אלה היו ידועים ודאי גם לשלטונות עיראק הפרו-בריטים ולחברי ועדת החקירה הממשלתית, אשר בחרו לקבוע כי הפרעות היו ספונטניות כדי לא לסבך את הממשלה החדשה, שהורכבה בחסות בריטניה, בעימות עם חוגים דתיים-לאומנים אסלאמיים בעלי השפעה רבה על שדרות רחבות בעם. כפי שניתן ללמוד ממקרים דומים של הסתה נגד היהודים ופגיעה בהם, נהגו חוגים אלה ללבות את אש השנאה נגד היהודים בעיראק ולהטיף לפגוע בהם (וכאן כתוב בהערת שוליים מס' 31 : "כך היה גם בעת הפגיעות ביהודים בשנת 1929 (כהן, שם)" כל אימת שנראה להם שהיהודים הפרו את כללי החסות ("הד'ימה") וההשפלה שקבע להם האסלאם כתנאי לקיומם במדינה המוסלמית ".

ד"ר צבי יהודה מציין במאמרו בע"מ 15-16 כי גם ממכתביו של ד"ר פריץ גרובה שנשלחו למשרד החוץ הגרמני עולה כי גם הוא לא ראה עצמו כמפיץ תעמולה אנטי יהודית, הדבר כמעט ואיננו מוזכר על ידו ותפיסתו לפחות לפי הכתוב במכתביו היא להתגונן מפני היהודים והשפעתם אך לא לתקוף אותם או להשמידם, לא זה היה הכיוון בזמנים הרלבנטיים לד"ר גרובה.

ד"ר צבי יהודה מוצא חיזוק לדעתם של חוקרי עיראק אחרים לפיה זיקת ההנהגה והאינטליגנציה העיראקית לגרמניה לא נבעה מהאידיאולוגיה הגזענית הנאצית אלא נבעה דווקא מהתפיסה הלאומנית הנאצית שהסתדרה היטב עם השאיפות הלאומיות-שלטוניות העיראקיות.

ובעמ' 23 למאמרו מציין ד"ר צבי יהודה שסיבה נוספת להמעיט במשקל דו"ח החקירה הבריטי-עיר אקי היא עדויות של אינטלקטואלים יהודים שלא האשימו רק את הממשלה העיראקית הפרו גרמנית או את התעמולה הגרמנית בשנאת יהודים שהביאה לפרהוד אלא האשימו את כל הממשלות העיראקיות הקודמות שניצלו את הרגשות הלאומיים הערביים והעיר אקיים ולמעשה עודדו וניצלו רגשות אלה בקרב הציבור העיראקי כדי להצטייר כלאומיים וכדי להתקדם "במעלה השלטון עד לתפיסתו".
יצוין שמחקרו של ד"ר צבי יהודה הינו מחקר המתבסס בין היתר ע ל עדויות שנגבו ונרשמו מפי עדים לפרעות.

מהחומר והידע ההיסטורי עולה כי מאז שנת 1917-הצהרת בלפור חל מפנה של ממש ביחס הלאומיות הערבית ליהודים בכלל ולציונים בפרט. היהודים נתפשו בעולם הערבי כמי שמפריעים ומסכנים את החלום הערבי הלאומי ו את כינונה של סוריה הגדולה ולא עבר הרבה זמן עד אשר החלו הפרעות ובהיקפים של ממש, כל שקרה בארץ ישראל-פלשתינה השליך גם על העולם הערבי ובמיוחד זה הקרוב (סוריה-לבנון-עיר אק-עבר הירדן). הקרב החל במאורעות תרפ"א בחודשים מאי ונובמבר 1921 שהביאו אחר כך לפרסום הספר הלבן.
כך אנו גם סבורים שלא ניתן להפריד בין מאורעות שנת 1929 בארץ ישראל ולבין מה שקרה לאחר מכן ברחבי העולם הערבי בכלל ובעיראק שהייתה ממובילות הלאומיות הערבית בפרט.
המופתי חאג' אמין אל חוסייני אשר לימים מוזכר בנשימה אחת עם היטלר ופגישתם , גיבש עמדה אנטי ציונית ויהודית עוד בזמן שהיטלר והתנועה הנציונל סוציאליסטית בגרמניה החזיקה במספר קיקיוני של מושבים בבונדסטאג (12 בלבד) ויש להניח שאיש לא שמע או ייחס לו ולתנועתו משמעות כלשהי, עמדה אנטי ציונית ויהודית זו של המופתי שזכה לתמיכת העולם הערבי הביאה לפרוץ המאורעות באוגוסט 1929 שבשיאן היו איומות לא פחות מהפרהוד.
מאורעות 1929 אוזכרו בספרו של ד"ר קזז ומכתביו ניתן להסיק שיהודי בגדאד הסתגרו בבתיהם למשך שבוע-שבועיים שנים לפני שגרמניה הפכה לנאצית וכך נכתב בעמ' 190:

"המאורעות שפרצו בארץ-ישראל באב תרפ"ט שבו והפנו את תשומת לבו של העולם הערבי לבעיה הארץ-ישראלית. הציבור העיראקי הגיב עליהם בהשבתת עסקים ובאסיפות המוניות שמחו על המדיניות הבריטית בארץ-ישראל. ב-30 ביולי התקיימה במסגד "חידר-ח'אנה" תפילה המונית בהשתתפות אלפי מתפללים. במהלכה נישאו נאומים לאומניים, הוקראו שירים ונערכה תפילת אשכבה לנשמות החללים שנפלו בארץ-ישראל. ראשי הנואמים היו אנשי אופוזיציה לאומניים כמו יאסין אל-האשמי וג'עפר אבו אל-תמן, שלא חסכו בביטויים חריפים. לאחר מכן צעדו המתפללים בתהלוכה אל הארמון המלכותי, אל בית הנציב העליון ואל כמה שגרירויות זרות, אך נחסמו על ידי המשטרה. המפגינים הרכיבו ועדות מחאה ששיגרו בו ביום מברקי מחאה לחבר הלאומים ולאפיפיור. כעבור ימים אחדים התחילו שתי המפלגות החשובות , מפלגת "אל-תקדם" הפרו – ממשלתית ומפלגת "אל-שעב" האופוזיציונית, במבצעי התרמה למען משפחות ה חללים בארץ-ישראל.
יהודי בגדד הוכו בפחד גדול, ורבים מהם סגרו את עסקיהם ולא שבו לפתוח אותם אלא כעבור שבועיים. כתוצאה מכך שותקו חיי המסחר של העיר ונפגעה כלכלת המדינה. במשך כל התקופה הזו דאגו השלטונות להבטיח את שלום היהודים ואת רכושם , ושוטרים חמושים הוצבו בצמתי הרחובות המובילים לבתי היהודים." (ההדגשה איננה במקור)

שרשרת האירועים ממשיכה כאמור גם במסגרת המרד הערבי בארץ ישראל-פלשתינה בין השנים 1936-1939 כאמור בעידוד וסיוע עיר אקי כאשר הגורמים לאיבה נגד היהודים וגם כנגד הבריטים מאז הצהרת בלפור ועד מלחמת העצמאות (שלא לומר עד היום) ולו ביחס ליהודים נעוצים בעיקרם בשאיפות הלאומיות הכלל ערביות בכלל ואלו הפלסטיניות בפרט, זאת לצד תפישה בדבר עליונות האסל אם והיות היהודים נחותים ובבחינת בני חסות של האסלאם כאשר העולם הערבי במקביל לשאיפות, ליוזמות ולפעולות העצמאיות שנבעו מפנימיותו, הסתכל כמובן גם כלפי חוץ, ראה כיצד מדינות הולכות ומשתחררות או מבקשות להשתחרר מעול הקולוניאליזם, ראה כיצד צומח לו הפשיזם בעולם לא מעט בזכות גרמניה אך זווית הראיה ואימוץ הרעיון הפאשיסטי לא היו על רקע של תורת גזע אלא על רקע של שאיפות לאומיות, שאיפות שהיו קיימות הרבה לפני הנאציזם ונותרו הרב ה לאחר שזה עבר מן העולם.
הפרהוד איננו שונה בהרבה מהתפרעויות אלימות שקרו לפניו או אחריו בעולם הערבי, אמנם הוא אירוע קשה יותר כאשר מונים את מספר הקורבנות ביחס לזמן הקצר שעבר מתחילתו ועד סופו אך גורמיו אינם חריגים ומה שחריג היא העובדה שברגע שעיראק הפסידה, ממשלתה ברחה, לא היו בה שלטון בעל כוח או משטרה או צבא שהיו יכול ים למנוע או להפסיק או למתן את הפוגרום, שלטון שבזמנים אחרים עשה כך ולמשל במהלך אירועי שנת 1929 שנסקרו לעיל.
הממשלה הלאומית הפרו גרמנית עלתה לשלטון וירדה מן השלטון לא בגלל תורת הגזע הגרמנית ולא בגלל גרמניה, השאיפות הלאומיות העיראקיות אין להן קשר כלשהו עם גרמניה, גרמניה הייתה רק עוד כלי אחד מיני רבים, כלי לא יעיל בעליל לצורך השגת עצמאות. הממשלה "הפרו-גרמנית" בעיראק הייתה כזו משום שהייתה "אנטי בריטית", זה כל המכנה המשותף בין עיראק לגרמניה, מכנה משותף שאין לו דבר עם תורת גזע או עם שנאת ורדיפת יהודים במובנה הנאצי , הוא מתחיל ונגמר באינטרסים פוליטיים ובעיקר מלחמתיים ויש לזכור כי לא החוק הג רמני ולא הדין הישראלי מפצים את מי שנפגע במלחמת העולם השנייה קרי מי שהיה קורבן לאקט מלחמתי אלא רק את מי שנרדף על רקע נציונל סוציליסטי בשל היותו יהודי (במקרה של הדין הישראלי).

סיכום למסלול הראשון

במסלול זה הוצע ע"י ב"כ העוררים ל הכיר ביהודי עיראק על סמך עילת אלימות שהיא תוצאה של הנעה גרמנית וזאת בהסתמך על הטענה לפיה התקיימה הסתה ישירה מגורמים גרמניים נאצי ים לרחוב העיראקי והסתה זו היוותה גורם בלעדיו אין להתפרצות הפרהוד והיקפו.

אלא שכבר ברישא לדיון במסלול זה קבענו שאין החוק הגרמני, ובעקבותיו גם החוק הישראלי, מכיר בעילה כזו. לא מצאנו הכרה של החוק והדין הגרמניים במצב בו האלימות כלפי יהודים או נרדפים אחרים נעשית מחוץ לגרמניה ע"י יחידים לא גרמניים ומשכך ניתן בנקודה זו לדחות את הצעת ההכרה לפי מסלול ראשון זה.
יחד עם זאת, ראינו לנכון לבחון גם את הטענות בדבר ההנעה הגרמנית ותרומתה לאירוע הפרהוד וכפי שפורט לעיל, איננו יכולים לקבוע כמסקנה שגרמניה ותעמולתה הכללית לעולם הערבי היו אלה שהניעו את מעשי האלימות שהתרחשו בפרהוד ולא מצאנו שקיים הקשר הסיבתי הדרוש ("בלתו אין") בין ההסתה הגרמנית ולבין האלימות באופן שיטיל אחריות על גרמניה.

הגענו למסקנה ששנאת זרים או שונים בכלל ושנאת יהודים בפרט ומנגד פחד והסתתרות מצד היהודים בשל היותם מטרה לשנאה היו קיימים בעיראק ובעולם הערבי עוד טרם עליית השלטון הנאצי-גם על פי פרסומים של מומחי העוררים, במקביל לתעמולה הגרמנית התחוללו תהליכים לאומיים פוליטיים בעלי עוצמה והשפעה וללא קשר לאותה תעמולה כאשר בסופו של יום מה שגרם לאירוע הפרהוד היה הוואקום השלטוני הקצר בעת קשה מאד ללאומיות העיראקית והפרהוד אירע משום שלא היו שלטון ומשטרה שימנעו אותו. אנו סבורים שאלמלא התהליכים והאירועים הערביים הלאומיים והאנטישמיות הטבועה בעיראק ואלמלא התפקיד שלקחה על עצמה עיראק כמובילה של המאבק הלאומי הכלל ערבי, גם בארץ ישראל-פלשתינה, הפרהוד לא היה קורה רק על בסיס התעמולה הגרמנית הכללית שכאמור כוונה לכל העולם הערבי ולא רק לעיראק עצמה (והתוצאה המסתברת מקבלת עמדת העוררים יכולה הייתה להיות הכרה לפי חוק נכי רדיפות הנאצים גם ביהודי ארץ ישראל שנפגעו בפרעות ובפעולות אלימות מצד הערבים שהאזינו גם כאן לרדיו ברלין, נדמה לנו שאין חולק כי מדובר בתוצאה בלתי סבירה ולא לשם יש להגיע ככל שהדברים נוגעים לחוק נכי רדיפות הנאצים).

המסלול השני:
עיראק היתה מדינה גרורה לגרמניה ואירועי הפרהוד מהווים פעולה ממוסדת שהוכרה על ידי הפסיקה הישראלית

מסלול זה בנוי על הרחבות שיצרה הפסיקה הישראלית בפ ס"ד צרפתי ופס"ד עוזיאל שהוזכרו לעיל.

אלא שטרם ניכנס לדיון במסלול זה, ראוי להעיר כי הגם שנוקטים אנו בגישה משפטית מקלה עם העוררים, מסלול זה עומד בסתירה ובניגוד למסלול הראשון וקשה להתעלם מהקושי שבהוכחת מסלולים נוגדים מבחינת העוררים וגם מבחינתנו קשה להתעלם מהקושי בקבלת עמדות משפטיות סותרות ובמיוחד כאשר עמדות אלו מתבססות על מצב עובדתי נוגד. מצד אחד, במסלול הראשון נקודת המוצא היא שמדובר על אינדיבידואליים שביצעו את מעשי האלימות ללא פעולה שלטונית מאורגנת ומאידך גיסא, במסלול השני כבר מדובר על תוצאותיה של פעולה ממוסדת ומאורגנת בחסות השלטון אשר הפך ל"גרורה" של גרמניה. כאמור, אנו לא נדחה את המסלולים המנוגדים רק משום שהם כאלו אלא נבדוק האם איזה מהם יכול להעניק זכאות ואם כך יקרה, נתעלם מה התנגשות המשפטית והעובדתית שבמסגרת טיעוני העוררים.

ובחזרה לדיון במסלול השני ובהרחבות הפסיקה הישראלית הרלבנטית. ביחס לפס"ד צרפתי ראוי לומר שנוסחו איננו מצוי לפנינו וזה לא פורסם מעולם, הנוסח איננו מצוי בשום מאגר ואף הצדדים לא הגיש ו עותק ממנו ברם פסק דין זה צוטט בלא מעט הכרעות אחרות של אותה וועדת ערר בראשות כב' השופט מוקי לנדמן ז"ל וניתן להבין באופן מלא את כוונת הוועדה, מהות הכרעתה וגם את התייחסות בית המשפט המחוזי לאותה הכרעה:

"בפרשת צרפתי הנ"ל קובעת הועדה מפורשות כי " ארגון הבראניק היה ארגון נוער אשר הוקם ע"י ממשלת בולגריה, בשנת 1940. בנוסף לארגון זה, נוסד בבולגריה, עוד קודם לכן ( בשנת 1936) ארגון הראטניק. שני הארגונים היו ארגונים אנטישמיים, אשר פעלו בחסות השלטון הבולגרי. עם זאת ממשיכה הועדה וקובעת כי לא ניתן לראות בכל פעולה של נער המשתייך לנוער הבראניקי כפעולה של זרוע השלטון. " (הדגשות במקור)

בפס"ד עוזיאל נקבעה חזקה הניתנת לסתירה לגבי ייחוס הפעולה של הנוער הזה לשלטון הבולגרי :

"אמת הדבר, שלא כל פעולה בלא יוצא מן הכלל של נער כזה ניתן לראותה ככזו, אך כאשר מדובר בארגון שהוקם ע"י ממשלת בולגריה ונתון לחסותה וכאשר זהו ארגון בעל הירארכיה, תפקידים מוגדרים וציוד משלו, הנטייה צריכה לראות בפעילות של נוער זה משום פעולה ממוסדת בחסות השלטון, אלא אם כן הנסיבות שוללות זאת."

פס"ד עוזיאל קובע שהנחת היסוד הינה שחברי ארגון אשר פועל בחסות הממשלה-הגרורה, פעולותיו גם הן פעולות ממוסדות אלא אם כן הנסיבות מצביעות שלא כך הוא הדבר.

ב"כ העוררים ניסו ליישם מבנה משפטי זה על עיראק ופעולות הפורעים בפרהוד.

על מנת לבחון את התאמת מבנה זה ביחס לאירועים בעיר אק יש לבחון התקיימות 2 תנאים מצטברים :
האם עיראק היתה גרורה של גרמניה , כמו בולגריה למשל?
האם פעולת ארגוני הנוער בעיראק כמו אלפתווה ואלשבאב בעת הפרהוד תיחשב כפעולה ממוסדת בחסותה של המדינה הגרורה?

האם עיראק היתה מדינת גרורה לגרמניה?

כפי שניתן להבין מהפסיקה הרלבנטית שהוזכרה לעיל, הקביעה בדבר היותה של בולגריה מדינה גרורה שפעלה בהשראת גרמניה נעשה על סמך בחינת המצב כפי שהיה קיים בתקופת המלחמה ובשים לב להסכמים שחלו בשעתו ואשר מפורטים בהחלטתה העקרונית של הועדה שהכירה בבולגריה כגרורה.
ב"כ העוררים אף הפנו להחלטה בו"ע 1346/07 אנגטה קרויטורי נגד הרשות המוסמכת (2007) אשר חזר על ההלכה וקבע בסיפא של סעיף 5 להחלטה:
"זאת ועוד: בשנים האחרונות שונתה הגישה בועדת הערר, שינוי שאושר על ידי ערכאת הערעור ונראה כי הוא מקובל אף על המשיבה עצמה. על פי הגישה הרווחת עתה, אנשי רשות של מדינה שחלה בה ההשראה הגרמנית או שהייתה בת בריתה של גרמניה, כמוהם כצורר הנאצי עצמו [ו"ע 1971\02 עזריאל צרפתי נגד הרשות המוסמכת, לא פורסם (2.2.2003) אושר והורחב בע"א (מחוזי ת"א) 1919\03 יהודית עוזיאל נגד הרשות המוסמכת, לא פורסם (31.5.2005)]"
כבר בשלב זה נציין שאין מדובר על "השראה" במובן של חיקוי ומודל או רצון של המדינה הזרה לשתף פעולה ולהיות בת ברית ולהתקרב לגרמניה. כדי להפוך ל"גרורה של גרמניה" אותה השראה צריכה לנבוע מברית עם גרמניה אשר מעוגנת בהסכמים או נתמכת בעובדות היסטוריות ואשר מאלו ניתן לקבוע ש המדינה הזרה הפכה להיות חלק מהכוח הנאצי וממדינות הציר. קביעה זו עולה מהרישא לסעיף 5 בפס"ד קרויטורי הנ"ל שם התייחסה הוועדה לטענת המשיבה לגבי אי החלת הלכת הפחד כשאין המדובר בחשש מהצורר הנאצי, וכך נאמר ברישא של סעיף 5 הנ"ל :
"טענת המשיבה, בנסיבות העניין, אין בה ולא כלום.
גרמניה נכנסה להונגריה במרץ 44'. לפחות ממועד זה יש לראות את הצבא ההונגרי כחלק ממדינות הציר ולמותר להזכיר את גורלם המר של יהודי הונגריה בשנים 44 עד 45, מידיו של הצורר הנאצי עצמו. המדובר במצב שונה מזה שהיה בענין שוהם, שם דובר בשנת 39', עת הונגרים טרם היו חלק מהכח הנאצי."

הדרישה לזיקה פיזית ממשית בין גרמניה למדינה הזרה באה לידי ביטוי בעמדות משפטיות חלוטות ביחס למועדי תחילת ההכרה לפי חוק נכי רדיפות הנאצים ובשים לב לדין הגרמני במדינות הזרות השונות שהפכו לגרורות. כך הגבלות שונות שהוטלו על יהודים או אירועים אנטישמיים קשים לרבות פוגרום שבאו בזמנים של התעוררות הפאשיזם הגרמני לא הוכרו היות ואירעו לפני שהמדינה הזרה הפכה לגרורה באותה משמעות המטילה על גרמניה אחריות וחבות ועל כך בהמשך.
יצוין שפס"ד אלוני שמפנה אליו ב"כ העוררים לא מפרט באיזה שנה ברחה העוררת שם ברם הוא מאזכר מפורשות שבשנת 43' כבר היו כרוזים המסיתים לפרעות. יש להניח אם כן שהבריחה שם היתה אחרי התאריך שבו ניתן לשייך את האלימות לנאצים או לתחילת ההצטרפות לכוחותיהם.
(ראה ו"ע 161/05 יהודית אלוני נגד הרשות המוסמכת (2006); גם ו"ע 2729/02 הדס שרה נגד הרשות המוסמכת (2003)).

תחילה יש לבחון את העובדות ההיסטוריות על מנת לקבוע האם עיראק הייתה גרורה ש ל גרמניה במהלך כהונתה של ממשלת ראשיד עאלי.
ב"כ העוררים מבקשים לקבוע כי עיראק הייתה גרורה של גרמניה על בסיס מספר טענות:
הראשונה היא הטענה בדבר הסיוע באספקת נשק וכסף ש הועבר מגרמניה לממשלת ראשיד עאלי.
ב"כ העוררים הפנו למברקים שהוציא וורמן-תת שר החוץ של גרמניה בהם מד ובר על קשר בין ממשלת ראשיד עאלי לבין גרמניה הנוגע לסיוע אלא שאין כל מחלוקת בין הצדדים בקשר לכך שממשלת ראשיד עלי קיבלה סיוע כספי וסיוע על דרך אספקת נשק למלחמה בבריטים וכל המחלוקת נסובה על היקף הסיוע ועל המשמעויות של סיוע זה.
עיון במברקים מלמד על תחילתה של מערכת יחסים עקיפה בין ממשלת ראשיד עאלי לבין גרמניה אולם אין בהם ראיה שעל בסיסה ניתן לקבוע שעיראק הפכה להיות גרורה לגרמניה. יש לזכור שבאותה העת אין לא שגריר ולא נציג גרמני רשמי בעיראק ועצם קבלת סיוע להגשמת אינטרסים צבאיים משותפים, אין בה להפוך את עיראק לגרורה, בוודאי כל עוד עיראק אחראית על מעשיה ועצמאית בהחלטותיה.
לא רק שעיראק "סתם" עצמאית בהחלטותיה, היא עצמאית לחלוטין, אין שום ראיה על מעורבות גרמנית כלשהי בהחלטות שהתקבלו ע"י ממשלת עיראק ולא פחות חשוב, כפי שעיראק גיששה ופנתה לגרמניה, עמדה לה האפשרות לחזור בה מהפניה מבלי שחזרה כזו הייתה יכולה לייצר איום או סנקציה מצד גרמניה, רחוק מכך.
אמנם במברק מיום 9.4.41 מציין וורמן: "...שעכשיו בעיראק ישנה ממשלה הכי לאומית והכי ידידותית למדינת הציר, גרמניה ואיטליה ולממשלה הזו יש תמיכה מלאה של צבא העיראקי. הממשלה הזאת מתנגדת לרצון האנגלי למקם את הצבא האנגלי בעיראק.,.."
ברם ממשלה ידידותית לא הופכת אותה לחלק ממדינות הצי ר ולא הופכת אותה לגרורה של גרמניה. מהמברקים אפשר להבין ששני הצדדים היו מעוניינים בשיתוף פעולה, כל אחד להגשמת מטרותיו שלו אך לא יותר מכך. קשה לבסס טענה בדבר היות עיראק גרורה של גרמניה כשבעיראק לא היו נציגים גרמניים בכלל ואין ראיה על הכתבת מדיניות מצד גרמניה בפרט.
העוררים הגישו טיוטת הסכם שהוחלף לכאורה בין נציגים מטעם עיראק ובין נציגים מטעם איטליה לגביה נטען שהיא הייתה המייצגת את גרמניה באותה העת ברם אין שום מידע אמיתי לגבי גורלה של טיוטה זו, אין שום ראיה על כך שהטיוטה הבשילה לכדי הסכם, שהסכם נחתם ואין מידע לגבי תנאיו הסופיים של הסכם כזה ככל שנחתם. ראוי לציין שאין כל ראיה שטיוטת הסכם כזה (המהווה לכאורה פריצת דרך של מדינות הציר במזרח התיכון) הובאה ל אישור הפרלמנט הגרמני או העיראקי, לפחות ככל שאנו מכירים את מנגנון הניהול הגרמני ממכלול התיקים המתנהלים בפנינו, היו אמורות להיות תכתובות פנים גרמניות ביחס להסכם עם לוח זמנים, המלצות, הסתייגויות וכיו"ב, כאמור אין ראיה כזו.
גם המומחה מטעם העוררים , ד"ר ניסים קזז, מציין שלא היה הסכם בין גרמניה לעיראק. (ראה חקירת ד"ר קזז מיום 10.2.14 , עמ' 6 ,שורות 27-28)
פרופ' אפל, גם הוא מומחה מטעם העוררים, טוען שמניתוח הנתונים שהוזכרו ומתוך הסתכלות כוללת על יחסי גרמניה הנאצית ומשטרו של ראשיד עאלי הוא סבור שההסכם בין אם נחתם ובין אם לאו מבטא נכונה את מערכת היחסים וההסכמות בין שני הגורמים. מצד אחד נמצא המשטר העיראקי שמחפש את חסותה של גרמניה הנאצית וזקוק לה נואשות לצורך המאבק בבריטים ומהצד השני נמצאת גרמניה שמבינה כי מדובר בהזדמנות לקבל אחיזה באזור בעל חשיבות אסטרטגית בעורף הבריטי ולכן הגרמנים מוכנים לסייע להקצות משאבים, בכפוף למגבלות ולקשיים הלוגיסטיים שיש להם.
גם אם צודק פרופ' אפל שההסכם מבטא אינטרסים וכוונות בנוגע ליחסים בין שתי המדינות, וגם אם נניח לצורך הדיון שההסכם הזה נחתם, מה שכאמור לא הוכח, הרי מעיון בסעיפי ההסכם (או ליתר דיוק טיוטת ההסכם) שהוגש עולה תמונה לפיה ישנם תנאים מתלים לתחילת ההסכם הזה אשר לא התקיימו וכך למשל התנאי בדבר ביטול ההסכם בין בריטניה לעיראק (שמעולם לא בוטל) . תנאי נוסף המופיע בהסכם הוא חתימתו בפועל ע"י הצדדים וכאשר כזה תנאי מופיע בהסכם כה חשוב, יש חובה להוכיח שההסכם נחתם. זה המקום לציין שכוונות, משאות לב ושאיפות שהיו למי מהצדדים אינן כשלעצמן הופכות את עיראק "למדינה גרורה" של גרמניה וכיום אנו יכולים לומר בוודאות כי לא כך קרה ואותם גישושים ומגעים שרובם ככולם היו עקיפים לא הבשילו לדבר מעבר לסיוע מוגבל שכלל מעט כסף ותחמושת ומשלוח כמה מטוסים בודדים שהשפעתם על המערכה מול בריטניה בטלה בשישים. גרמניה העדיפה להתמקד בחזיתות האחרות והשקיעה מעט מאד בחיזוק היחסים עם עיראק ובסופו של יום עיראק לא הפכה לחלק ממדינות הציר, לא למדינה גרורה ו"היחסים הטובים" לכאורה עם גרמניה (באמצעות איטליה) לא ארכו יותר ממספר שבועות, בין אפריל לסוף מאי 1941, הא ותו לאו.
המומחה מטעם המשיבה עו"ד אסן מפרט בחוות דעתו הראשונה את ההגדרות שניתנה למדינה עצמאית ולמדינה גרורה. כך הוא כותב בעמ' 5 לחוות דעתו הראשונה:
" 9. הספרות המשפטית הגרמנית הרלוונטית, מגדירה "מדינה עצמאית" כדלקמן: "עצמאיות היו מדינות זרות אשר יכלו להסדיר את ענייניהן הפנימיים באופן עצמאי, כלומר תחת אחריות עצמית, ולא היו צפויות להתערבות גרמנית אם המדיניות שלהן לא התאימה לדרישות הגרמניות" (ברון גיסלר 1981 עמוד 35)"
(ההדגשות במקור)
עו"ד אסן אף מפנה לשורה של פסקי דין גרמניים מבית המשפט העליון לעניינים אזרחיים אשר תומכים בהגדרה הזו וקובעים ושמדינות עצמאיות היו המדינות שהיו עצמאיות בגיבוש רצונן, ולא היו תלויות בממשלה הגרמנית או מצויות בפיקוח גרמני. (ראה חוות הדעת סעיף 10).
נציין, שגם ד"ר קזז בעדות עמ' 6 שורות 29-30 מאשר שעיראק לא הייתה תחת פיקוח גרמני אלא טוען שעיראק הייתה תחת השפעה גרמנית.
המומחה עו"ד אסן מציין מפורשות מהי הגדרת מדינה גרורה בסעיף 17 עמוד 6 לחוות דעתו הראשונה:
"לעומת זאת, מצאתי הגדרה של מדינה גרורה, Satelitenstaat (בתרגום מילולי: "מדינת לווין"). המדובר בפן השני של הגדרת המדינה העצמאית. וכך כותב המלומד Schuler , ב- Rzw, 1963, עמוד 437: "בשל התלות שלה במדינה השולטת, מדינת לווין חייבת לבצע את הפעולה שבה רוצה המדינה השולטת, בין אם היא רוצה זאת ובין אם לאו". בדומה נכתב בברון גיסלר 1981 עמוד 451, כי למדינות כאלה אין ריבונות משלהן, אלא הן מהוות את הזרוע הארוכה של ממשלת גרמניה." (ההדגשות בחוות הדעת עצמה)
אין שום קשר בין האמור לעיל ובין עיראק של אותה התקופה.
כאן ראוי לציין שב"כ העוררים אינם חולקים על חשיבותו של המקור ממנו מצטט המומחה עו"ד אסן, מקור אמין ומקצועי של פרשנות הפסיקה הגרמנית אליו מפנים לפעמים גם ב"כ העוררים.
הגם שהדברים כבר נאמרו לעיל, נוכח החומר ההיסטורי שהוגש ונוכח הפרשנויות שניתנו למונחים הרלוונטיים במקורות שהוגשו, אין ספק בעינינו שעיראק הייתה בזמן שלטונה של ממשלת ראשיד עאלי מדינה עצמאית במובן החוק והפסיקה הגרמנית (ובכל מובן שהוא) , היא הסדירה את ענייניה הפנימיים ולא הייתה צפויה לשום התערבות ובוודאי לא סנקציה, איום או כפייה מצד גרמניה במידה שמדיניות ה שלה לא תאמה את רצונותיה של גרמניה. עיראק לא הייתה מחויבת לבצע את רצונה של גרמניה, עיראק היא זו שהחליטה על התקיפה כנגד האנגלים ובחרה בתזמון, היא זו שהחליטה לא לבטל את ההסכם האנגלו עיראקי ואין בנמצא ראיות על כך שנציגים רשמיים מטעם גרמניה הגיעו לעיראק והחלו לפרוש את מערכת הזרועות המכתיבה מדיניות למדינה הגרורה. אמנם היו שיתופי פעולה צבאיים מוגבלים ביותר בין שתי המדינות אך שיתופי פעולה אלו אינם מבססים או קשורים לשום סוג של מדינה גרו רה או מדינת לווין או מדינת ציר ולא בכך מדובר .
מהחומר שלפנינו אף עולה שהמרד של ראשיד עאלי נגד אנגליה הפתיע את הגרמנים. עובדה זו אושרה גם על ידי מומחי העוררים ואף ע"י ב"כ העוררים בסיכומיהם. עיראק באותה תקופה הייתה ללא ספק מדינה עצמאית ש גיבשה לעצמה את רצונותיה ושאיפותיה ולכן אין להגדירה כ מדינה גרורה במובן של החוק הגרמני והפסיקה הגרמנית או הישראלית.
די במסקנה אליה הגענו לעיל כדי לדחות לגמרי את המסלול השני המוצע להכרה. ברם גם כאן ראינו לנכו ן להתייחס לעניין התנאי השני הצריך להתקיים במצטבר לביסוס מסלול זה, התנאי על פיו פעולת הארגון הייתה פעולה ממוסדת.

האם הפעולה של אנשי הרשות שכוללים שוטרים, חיילים וגם פלוגות נוער שהשתתפו במאורעות נכנסת להגדרת "פעולה ממוסדת" שמטיליה אחריות על המדינה הגרורה ובכך על גרמניה?

כבר בשלב זה יש לומר שאין חולק והמומחים מטעם הצדדים לא שללו את הטענה או האפשרות שאנשים שהיו אנשי רשות במשטר ו של ראשיד עאלי השתתפו גם הם בפרעות, בין הפורעים ניתן היה למצוא על פי החומר שבידנו חיילים, שוטרים ו חברי פלוגות נוער זאת לצד אספסוף משולהב, הנקודה המצריכה בירור והכרעה היא השאלה האם "אנשי הרשות" עשו זאת בתור כאלו ובחסות השלטון.
אנו סבורים שלא ניתן לקבל את הטענה שהעלו ב"כ העוררים לפיה די בכך שחייל או נוער בפלוגות הנוער היה בלבוש של התנועה (בהנחה שהיה לבוש כך) כדי לשייך את מעשיו ישירות לשלטון. פעולה ממוסדת כשמה כן היא ופעולה שביצעו אנשי מוסד כלשהו ללא קשר למוסד, ללא קשר להוראות ופקודות שקיבלו איננה הופכת את פעולתם "לממוסדת".
ב"כ העוררים טען בסיכומיו בעמ' 50 לחלק השני בתמליל : "הביטוי שמשתמשים בו בהלכת עוזיאל וצרפתי וזה , הביטוי "פעולה ממוסדת" הוא מטעה,..". עוד ממשיך הוא וטוען בעמ' 54 שבהלכת עוזיאל די בכך שמי שביצע את הפעולה היה לובש מדים כדי להפוך את הפעולה לפעולה ממוסדת אלא שלא כך נקבע שם על פי נוסח הדברים, בפסק הדין נקבעה חזקה לפיה אם הפעולה התבצעה ע"י לובשי מדים במדינה שהינה גרורה אז י חזקה שהם נעשו בחסות השלטון של המדינה הגרורה ובהיותה זרוע ה הארוכה של גרמניה ניתן יהיה לייחס לגרמניה אחריות אלא אם הנסיבות שוללות זאת. מילים אלו לא נכתבו לשווא אלא כדי לקבוע שמדובר בחזקה הניתנת לסתירה.
אם קבענו ש לא מדובר בחזקה חלוטה אלא בחזקה הניתנת לסתירה, יש לבדוק מהן העובדות והנסיבות במקרה של הפרהוד. נקדים ונאמר כי מסקנתנו היא שפעולות הפורעים בפרהוד לרבות אותם חיילים, אנשי משטרה ופלוגות נוער שנטלו בו חלק, לא נעשו בחסות השלט ון ולא היוו "פעולה ממוסדת".
תימוכין למסקנה הזו ניתן למצוא דווקא במאמרו של חיים כהן שאליו הפנה ב"כ העוררים וצורף לכרך ב' לקובץ המקורות לחוות דעתו של פרופ' כרם.
מאמר זה מציין מפורשות שראשיד עאלי מנע מאלסבעאווי את התוכנית לפגוע ולרצוח ביהודים ורק לאחר שהשלטון התפורר אלסבעאווי ניסה לנצל את ההזדמנות ולפגוע ביהודים בבתיהם אלא שזממו לא יצא אל הפועל בזכות התערבות שלטונית והוא גורש לאירן ע"י "הועדה לביטחון פנים" אשר הוציאה שלוש הודעות לציבור: הראשונה, הודעה על הגלייתו של אלסבעא ווי ; השניה, הצהרה על פיזורם של כל ארגוני הנוער והוראה לחבריהם למסור את כל נשקם לתחנות המשטרה; ההודעה השלישית, אזהרה כי כל גרימת אי-סדר, תגרור אחריה עונש קשה .
(Hayyim J. Cohen, "The Anti Jewish Farhud in Baghdad, 1941", Al-Farhud:The Pogrom in Iraq (Edited by Shmuel Moreh and Zvi Yehuda, 2010) 159, p. 165
לתרגום עברי ראו: חיים י' כהן, "ה'פרהוד' נגד יהודי בגדאד בשנת 1941", שנאת יהודים ופרעות בעיראק – קובץ מחקרים ותעודות בעריכת שמואל מורה וצבי יהודה, בתרגום רחל גולנדסקי, תשנ"ב 97, עמ' 102 )
די בכך כדי לקבוע שלא בפעולה ממוסדת או שלטונית מדובר.
גם במאמרה של אסתר מאיר שהוזכר לעיל נכתב במפורש שבשני חודשי שלטונו של רשיד עאלי היו היהודים שרויים בחרדה עמוקה אולם היא כותבת בהמשך בעמ' 27 :

"החרדות מפני פרעות היתה רבה, אולם לא ידוע על פגיעות ביהודים בסיוע השלטונות. אפילו סמכויות השיטור והנשק ניטלו מפלוגות –הנוער, מאחר שהצורה בה הן ניצלו את סמכויותיהן ערערה את השקט והביטחון בעיר. הפקידות הגבוהה, מפקד –המשטרה , ראש –העיר ורשיד עאלי עצמו התנגדו לכל הפרת-סדר. מניעת מעשי לינץ' ביהודים היתה חלק ממדיניות השלטון."

נציין שכבר ביום 30.5.41 נתמנתה "הועדה לביטחון ציבורי" אשר היתה אחראית על ניהול המדינה בתקופה הרלוונטית לאירועי הפרהוד ואמורה הייתה לפעול על פי תכנית לשמירת הסדר, היא החלה כאמור בפיזור ארגוני הנוער ואיסוף נשקם.
לאור האמור לעיל, הממשלה הפרו גרמנית שנטען שהיתה גרורה של גרמניה (ונזכיר, היא לא הייתה כזו) לא נתנה את חסותה למעשי האלימות כנגד היהודים בכלל ואלו שבוצעו ע"י החיילים, אנשי המשטרה ופלוגות הנוער בפרט, למעשה מהתיעוד עולה כי נעשה ניסיון לאסוף נשקים ולנטרל את אפשרויות הפעולה האלימה של פלוגות הנוער .
ניתן אם כן לסכם ולומר שאירועי הפרהוד החלו לאחר פירוק הממשלה הפרו גרמנית כאשר מהחומר לפנינו עולה כי הממשלה הפרו גרמנית כמו גם הוועדה לביטחון ציבורי שבאה במקומה לא נתנו חסות לאירועי ם אלו אלא ניסו למנוע אותם. מסקנה זו באה בנוסף לקביעה שעיראק לא הייתה מדינה גרורה במובן של ההלכה שנקבעה בפסיקה הישראלית.
הלכת הפחד
הלכת הפחד אומצה בפסיקה הישראלית בפ ס"ד שוהם:
" בתי המשפט הגרמניים הכירו בכך, שקיים קשר סיבתי מספיק (adaequate kausalitaet) בין הנזק לבין מעשי האלימות הנאציונאל-
סוציאליסטיים, לא רק במקרים שבהם נגרם הנזק במישרין על-ידי האמצעי האלים, אלא גם כאשר נגרם הנזק בגין הפחד של הקורבן מפני אותם מעשים אלימים. מקרים טיפוסיים של הפעלת "הלכת הפחד" היו נזקים, שנגרמו עקב ניסיונות התאבדות מתוך פחד כאמור או עקב בריחה מאלימות או מחמת מתח מירבי וקיצוני."

רקע להתפתחות הפסיקה הישראלית
בפסיקה הגרמנית היתה גישה המבדילה בין בריחה מתוך שטח הכיבוש הגרמני לאזור שמחוץ לו שאז מחילים את הלכת הפחד לבין מצב בו מי שבורח הינו מחוץ לשטח הגרמני מלכתחילה. לפיכך, לא היו מיישמים את "הלכת הפחד" כשמדובר ביהודים אשר שהו מחוץ לגרמניה ומחוץ לשטח הכיבוש הגרמני ואשר ברחו מפני הצבאות הגרמניים המתקרבים וזאת מתוך "היעדר קשר סיבתי מספיק" בין הנזק לבין אמצעי האלימות הנאציונל סוציאלסטי.
בית המשפט הרחיב השווה בתחילה את מצבם של היהודים הבורחים מפני הצבא הגרמני המתקרב למצבה של אוכלוסייה אזרחית רגילה, הבורחת מפני צבא מתקדם על-מנת לא לחיות בסיכונים הקשורים בחזית מלחמתית כלומר בריחה על רקע מלחמה (שאין חולק שאיננה מזכה בכל הכרה) ולא בריחה מחמת רדיפה נציונל סוציאליסטית קרי רדיפה על בסיס תיאוריית הגזע והמדיניות הגרמנית כנגד היהודים.

בע"א 240/74 פרימט (פרומה) אלבוני נגד הרשות המוסמכת (1974), וחרף אי שביעות הרצון של השופטים הישראלים מה מצב המשפטי שהיה קיים אז, החליט בית המשפט שלא לסטות מאותה הלכה.
אחרי כמה שנים נדונה סוגיה זו מחדש והקערה נהפכה על פיה כאשר בית המשפט הישראלי ראה לנכון לשנות את ההלכה הקיימת זאת במסגרת פסק הדין שניתן בע"א 815/77 שרה לייבנזון-שטיין נגד הרשות המוסמכת (1978) .
באותו פסק דין שניתן ברוב דעות, נפסק שאין בית המשפט מחויב ללכת לפי הפסיקה הגרמנית כאשר היא אינה מתיישבת עם השקפת עולמו. בנוסף, בתי המשפט הגרמניים לא סיפקו דעה אחידה מגובשת ומוסמכת אשר ניתן לראות בה חלק מהחוק עצמו, ולכן מותר לבית המשפט הישראלי להחליט בעניין זה לפי הבנתו.
כב' השופט ח. כהן ז"ל הוסיף שאין להחיל את דין האוכלוסייה הבורחת מפני הצבאות הנאצים אל פנים ארצם, על יהודים שברחו מפחד הרדיפות באשר הם יהודים, יהא אשר יהא מחוז חפצם ונתיב בריחתם, ובלבד שהיתה להם סיבה טובה לראות את הסכנה המיוחדת אשר בה נתונים כסכנה של ממש.
כיום אין מחלוקת שהלכת הפחד כפי שהוגדרה בפסיקה קובעת כי מי שנמלט ממקום מושבו כתוצאה מחשש העומד במבחן סובייקטיבי ואובייקטיבי מהצורר הנאצי, יוכר כנרדף על בסיס סעיף 2(1) לחוק הפיצויים הגרמני.
ומן הכלל אל הפרט, בעניינו לא נטען שהפחד בקרב יהודי עיר אק היה מ פני הצורר הנאצי. אומנם פה ושם נטען ע"י העוררים שהיו חיילים גרמניים בעיראק, נטען שרובם או כולם לא לבושים במדים גרמניים ברם עניין זה, ככל שהתקיים (ולא הוכח כלל שהתקיים) היה מינורי לחלוטין , ספק אם היה יהודי אחד שראה חייל גרמני בעיראק של אותה תקופה, בוודאי לא בבגדאד וסביבתה, כוחות גרמניים לא היו בדרכם לעיראק ולא היה דבר מעבר לסיוע צבאי מוגבל ביותר שנתנה גרמניה לצבא העיראקי במלחמתו באנגלים וכן משלוח מספר מצומצם של מטוסים שלגביהם לא ברור מתי בדיוק הגיעו ומה תרמו אם בכלל למאמץ המלחמתי. הסיוע הצבאי המוגבל לא כלל משלוח יחידות רגליות בכלל וכאלה שמטרתן ליישם תורה נציונל סוציאליסטית כלשהי בפרט. גם אם נבחן את ה עניין בטווח זמנים רחב יותר, על פי המקורות ההיסטוריים אין אזכור של שהיית או הגעת כוחות גרמניים באותה עת לעיראק ואף אם נניח שהיו פה ושם "מרגלים" או סוכנים שהוצבו לצורכי מודיעין (שמן הסתם בהם איש לא הבחין) הרי סביר להניח שהם עזבו כבר בשלב בו שאר מנהיגי השלטון וגרובה ברחו.
אין שום מקור בכלל וכזה שנכתב ע"י יהודי עיראק בפרט ממנו ניתן ללמוד שעובר לפרהוד או במהלכו היה "פחד מהגרמנים". יתרה מכך, הרי הוכח שמשלחת יהודים יצאה לקבל את פניו של העוצר לאחר ניצחונם של האנגלים, ניצחון שהיה ידוע עליו עוד לפני תחילת הפרהוד כלומר כל בריחה במהלך הפרהוד לא נעשתה בשל "פחד מהגרמנים" שכן לא הגרמנים באו לעיראק, ההיפך קרה, בזמן הרלבנטי האנגלים והעוצר הם אלו ששבו והגיעו לעיראק על מנת לנהל ולשלוט בה. למעשה די בכך שכן בהיעדר בריחה מפחד הגרמנים אין תחולה להלכת הפחד.
למעלה מהצורך נציין שגם בעדותו של המומחה מטעם העוררים הוא אישר שחיילים גרמניים לא השתתפו בפרהוד ושלא ידוע על כך שהיו בכלל גרמניים בעיר אק באותה העת. אם כך הדבר, יש לקבוע בוודאות שלא הוכח פחד או מתח בשל סכנה של ממש מהצורר הנאצי אלא הפחד היה ממעשה העיראקים עצמם. כפי שקבענו לעיל עיראק לא הייתה גרורה של גרמניה והפרעות לא היו תוצאה של פעולה שלטונית, השלטון כבר התפורר.
והגם שנרחיב בעניין זה בדיון במסלול השלישי-מהי שלילת חירות? נאמר כבר עתה, בעיר אק לא הייתה "בריחה" כלל. כאשר הפסיקה ראתה לנכון להכיר בעילת הבריחה מחמת הפחד, היא עשתה זאת כאשר היהודי נאלץ לנטוש את ביתו, את סביבתו המוכרת, את משפחתו המורחבת, את מוסדותיו, את עירו או מדינתו, את שפתו המוכרת ולברוח חסר כל אל הבלתי נודע, אל עיר אחרת, מדינה אחרת, בזהות אחרת וכיו"ב.
אדם לא יכול לטעון ש"בריחה" מסלון הבית למטבח או מהמטבח למרתף או מהמרתף לגג היא "בריחה" בכלל ובריחה מחמת הפחד במובנה המשפטי בפרט. הטענות בערר (שנשארו רק במסגרת כתב הערר) בדבר בריחה מגג לגג או בריחה מחוץ לעיר נראות בשלב זה כבלתי מבוססות, לא הובאה שום ראיה בעניין זה ואין זה סביר כי אדם ששומע כי ברחוב מסתובבים פורעים, יצא מביתו ויברח רגלית או באמצעי אחר, גם הזמן הקצר במהלכו התנהל הפרהוד לא מבסס טענה זו של העוררים. במקרה כאן יש פחד אך אין בריחה במובן היכול להקנות זכאות לפי הלכת הפחד ונזכיר שוב, הבריחה רק מחמת הפחד מהגרמנים, בעיראק לא היו גרמנים, הגרמנים לא היו קרובים, לא היה חשש מכיבוש גרמני בזמן הפרהוד, עירק לא הייתה גרורה של גרמניה ודי בכך.
לאור האמור לעיל, אין להכיר בהלכת הפחד בעניין יהודי עיראק.

המסלול השלישי:
שלילת חופש- סעיף 43 לחוק הפיצויים הגרמני
זה המקום להעיר שב"כ העוררים בתחילת טיעוניו ציין בהגינות שמדובר על מסלול בעייתי או חדשני:
"אנחנו מגיעים לנרטיב השלישי שהוא אולי הבעייתי מכולם, באמת או החדשני מכולם, המרחיק לכת מכולם וזה ניסיון להסתמך על סעיף 43 לחוק הפיצויים הגרמני, שלילת חופש שזה בעצם האלטרנטיבה שהציע עורך דין אסן...."
(ראה סיכומי העוררים עמ' 1 שורות 8-12 בחלק השלישי מהתמליל)
בנוסף, צודק ב"כ העוררים כשציין בטיעוניו כי טענה של הסתתרות בבית במשך פרק זמן כזה או אחר מחמת הפחד מהפרעות, הינה טענה עובדתית שעל כל עורר להוכיח אותה . לצורך הדיון נצא מנקודת הנחה שחלק מהעוררים אכן יוכיחו את הטענה העובדתית ולכן יש להכריע בשאלה העקרונית האם הסתתרות כזו בבתים במשך יום, יומיים או אף מספר ימים מאימת הפרהוד מזכה לפ י סעיף 43 לחוק הפיצויים הגרמני?
שלילת החירות הנ"ל קבועה בסעיף 43 לחוק הפיצויים הגרמני אשר קובע:
§43 – נזק לחירות
I שלילת חירות
(1) הנרדף זכאי לפיצויים אם נשללה ממנו חירותו בפרק הזמן שבין ה-30 בינואר 1933 ועד ה-8 במאי 1945. הזכאות תקפה גם במקרה שבו מדינה זרה שללה חירות תוך התעלמות מעקרונות מדינת חוק.

  1. שלילת החירות התאפשרה הואיל ולנרדף אבדה אזרחות הרייך הגרמני או ההגנה של מדינה זו, או
  2. הממשלה של המדינה הזרה צוותה על ידי הממשלה הנציונאל סוציאליסטית הגרמנית לאכוף את שלילת החירות; במקרים של שלילת חירות מטעמי גזע בבולגריה, רומניה והונגריה ייחשב ה-6 באפריל 1941, כמועד שבו החלה אכיפת הצו הגרמני.

(2) שלילת חירות מובנת בייחוד כמאסר משטרתי או צבאי, מעצר על ידי ה-NSDAP, מעצר לחקירה, עונש מאסר, שבי במחנה ריכוז ושהות כפויה בגטו.
[שלילת חירות כוללת מעצר משטרתי או צבאי, כליאה על ידי NASDAP (המפלגה הנאצית), ריתוק לפני משפט, מאסר, כליאה במחנות ריכוז וריתוק לגטו]
(3) מעמד שווה לשלילת חירות מוקנה לחיים בתנאים הדומים לתנאי שבי, עבודת כפייה בתנאים הדומים לתנאי שבי והשתייכות ליחידת ענישה או יחידת מבחן של הוורמכט.
["שלילת חירות" כוללת "חיים בתנאים הדומים למעצר", "עבודות כפייה בתנאים הדומים למעצר" ו"סיפוח בכפייה ליחידת עונשין צבאית"]
תרגום זה הינו התרגום המופיע בדנ"א גרנות ש ם אומץ נוסח הסעיף כפי שהציגה אותו הרשות המוסמכת לפנינו (בתרגומו של עוה"ד מיכאל פפה שאז היה המומחה מטעם המשיבה), ובצדו – בסוגריים מרובעים – הוצג נוסח הסעיף כפי שהובא בפסק הדין שבערעור (הערכאה שקדמה לדנ"א)
לפנינו הוגש תרגום שסופק ע"י המומחה עוה"ד מיכאל פפה שכאן ה וא דווקא המומחה מטעם העוררים , תרגום אשר כולל את המילה "הונחתה" בסוגריים לאחר המילה צ וותה. לעומתו, עו"ד אסן- המומחה מטעם המשיבה השתמש בניסוח שמדבר על "הנעה" לשלילת חירות. וכך תרגם את הסעיף 43(1) לחוק הפיצויים הגרמני כדלקמן:
"(1) הנרדף זכאי לפיצויים אם נשללה ממנו חירותו בין הימים 30.1.1933 ו-8.4.1945 האמור חל גם אם מדינה זרה שללה ממנו את חירותו תוך הפרת העקרונות של מדינת חוק ו-
1.שלילת החירות התאפשרה בעקבות זאת שהנרדף איבד את אזרחותו הגרמנית או את הגנת הרייך הגרמני , או
2. ממשלת המדינה הזרה הונעה לשלילת החירות על ידי הממשלה הגרמנית הנציונל סוציאליסטית; בנוגע לשלילת החירות מטעמי גזע על ידי ממשלות המדינות בולגריה, רומניה והונגריה ייראה יום 6.4.1941 בתור המועד לתחילת ההנעה.
(2) שלילת חירות היא במיוחד מאסר משטרתי או צבאי, כליאה על ידי המפלגה הנציונל סוציאליסטית, מעצר לצרכי חקירה, מאסר לצרכי ענישה, מאסר במחנה ריכוז ושהייה כפויה בגטו.
(3) חיים בנסיבות הדומות למאסר, עבודת כפיה בנסיבות הדומות למאסר והשתייכות ליחידת ענישה או מבחן של הצבא הגרמני דינם כדין שלילת חירות."

נציין שבדנ"א גרנות השתמשו במהלך הדיון בפסק הדין במונח "חיים הדומים למעצר" , עו"ד אסן תרגם זאת "חיים הדומים למאסר" אך ברור שהכוונה היא לאו דווקא למאסר "בבית כלא" אלא לחיים במגבלות הדומות לתנאי שבי כאשר החירות מוגבלת באופן קשה כפי שיובהר בהמשך.

זאת אומרת ההבדל העיקרי בתרגום הינו לגבי המושג "הנעה" שהשתמש בו עו"ד אסן ולאו דווקא ציווי או הנחיה.
למותר לציין שחוק הפיצויים הגרמני מבדיל בין הגבלת חירות (סעיף 47)– המזכה בפיצוי רק בתחומי הרייך השלישי – לבין שלילת חירות (סעיף 43)– המזכה בפיצוי גם במדינות אחרות. הבחנה זו אומצה גם בדין הישראלי ואין עליה עוררין.
השאלה האם אכן חירותם של יהודי עיראק נשללה בעקבות הפרהוד ?
כדי לענות על שאלה זו יש לנתח את דרישות סעיף 43(1) לחוק הפיצויים הגרמני ולבדוק האם הן מתקיימות במשמעותן המשפטית לאור העובדות ההיסטוריות הידועות או אלה שהוכחו לפנינו.
סעיף 43(1) מדבר על כמה תנאים מצטברים:
קיום שתי ממשלות: ממשלת המדינה הזרה וממשלת גרמניה.
לאור לשון הסעיף ההנעה/הציווי צריכים להיות מופנים לממשלת המדינה הזרה ע"י ממשלת גרמניה. הסעיף אינו חל במידה וההנעה/הציווי נעשו כלפי יחידים.
ב"כ העוררים מפנה לניתוח שערך לגבי ההנעה הגרמנית במסגרת הדיון במסלול הראשון ברם שם דובר על הנעה ליחידים ולא על הנעת ה ממשלה העירקית . בדיון כאן במסלול השלישי לפי סעיף 43 לחוק הגרמני יש להוכיח שממשלה היא זו שהונעה, דבר שלא הוכח, למעשה ההיפך הוכח והעניין כבר נדון כדבעי , לממשלה העיראקית היו אינטרס וכוונה למנוע פרעות, התפרעויות ואי סדר, גם אם אינטרס זה לא נבע מאהבת יהודים וגם אם הממשלה העיראקית לא הייתה חובבת ציון, בפועל לא רק שהממשלה העיראקית לא הונעה ליזום או לעמוד מאחורי הפרהוד אלא שהיא התנגדה לו ולא רק זאת, היא או הוועדה לביטחון ציבורי פעלו ככל שיכולות היו לפעול בניסיון לשמור על הסדר, פעולות שבסופו של יום לא צלחו אך התוצאה האומללה איננה מעידה על הכוונה לכך שהיא תקרה ותתקיים. לא הובאה שום ראיה, גם לא ראשית ראיה ולמעשה אף לא נטענה אפילו טענה כזו שממשלת עיראק הונעה לפעול לפגיעה בחירותם של היהודים בכלל ובפגיעה קשה בחירותם (שלילת חירות, חיים הדומים למאסר וכיו"ב) בפרט.
לא ניתן לדלג על התנאי להנעת (או ציווי) הממשלה במובן של סעיף 43 לחוק הפיצויים הגרמני . כאשר המומחה אסן נשאל על אפשרות לדלג על הממשלה מבחינה תיאורטית הוא דיבר על כך בנוגע לסעיף 2 לחוק הגרמני ולא לסעיף 43. (דבריו בעמ' 154 לחקירה)
לשון סעיף 43 ברורה וחד משמעית, היא קובעת שהממשלה הזרה (ממשלת עיראק) היא זו שצריכה להיות מונעת או מצווה ולא מספר יחידים בתוך החברה בעיראק. מוסיף המומחה אסן ומצטט בחוות דעתו המשלימה את המלומד גיסלר עמ' 455: " חוץ מזה ההנעה צריכה להתקיים במישור של הממשלות; אין זה מספיק שהונעו מוסדות זרים נמוכים תוך דילוג על הממשלה." (מופיע ומסומן בנספח ח' לחוות הדעת).
על עמדה זו חזר המומחה אסן בחקירת ו והדגיש שמוסדות זרים נמוכים אינם עומדים בדרישה הקבועה בסעיף 43 אלא הממ שלה זו שצריכה להיות מונעת. יובהר שהמומחה ציין כי אין דרישה שמבחינתה של גרמניה תהיה זו ממשלתה שמניעה או מצווה וניתן יהיה לייחס אחריות לגרמניה במישור זה גם אם הציווי נעשה ע"י מוסדות או גופים גרמנים נמוכים במעמדם ברם הגורם המונע חייב להיות הממשלה הזרה.
על עניין זה נחקר כאמור עו"ד אסן וחקירתו לא נסתרה (ראה פרוטוקול הישיבה מיום 2.7.15 , עמ' 159 ואילך).
זה המקום לומר שמול עדות המומחה אסן בנקודה זו לא הובאה שום אסמכתא משפטית היכולה לסתור או להחליש את עמדתו, אשר לציטוט מספרו של גיסלר, נראה שאין חולק שמדובר ב"אורים ותומים" ומקל וחומר על פי גישת העוררים ובשים לב לטיעוני בא כוחם בסיכומים עמ' 27 בחלק הראשון בתמליל:
"...אנחנו הצגנו לעורך דין אסאן בחקירה קטע מפרשן גרמני מאוד מפורסם או קומנטר זה באמצע נקרא, זה לא בדיוק פרשן, זה יותר חצי יוצר חוק, הפרשנות הגרמנית הפרשנות לחוק הגרמנית יש לה משמעות מאוד מאוד חזקה, הוא גם הסביר את זה בחקירה שלו עורך דין אסאן,
יש לה משמעות מאוד מאוד חזקה, כמעט אולי אפילו כמו לפסקי דין, זה לא סתם פרשנות שכל אחד יכול לתת, זה יש לה מעמד משפטי מאוד חזק וגיסלר, שהוא קומנטר מאוד, הקומנטר המרכזי של חוק הפיצויים הגרמני, הוא דן שם בשלושה מקרים....."

גם המומחה מטעם העוררים בתחום המשפטי עו"ד פפה חזר על עמדה זו של עו"ד אסן וגיסלר באופן מפורש בעמ' 20 לחוות הדעת:
"המונח המשפטי "מדינה זרה" הקבוע בסעיף 43 פסקה 1(2) ל-BEG , אינו משאיר מקום לפרשנות נוספת, מאחר שמונח זה ברור, מנוסח היטב, ותואם את המונח המשפטי "הממשלה של מדינה זרה" הקבוע בסעיף 43 פסקה 1(2) תת-פסקה 2 BEG."
הגם שדי באמור לעיל לצורך ההכרעה, נציין שבתיק זה העוררים ניסו להתמקד ולהוכיח שמה שהתקיים הייתה הנעה ליחידים וב"כ העוררים ציין באופן מפורש שלא הייתה הוראה גרמנית לבצע את הפרהוד ואף לא הייתה הוראה מצד ממשלת עיר אק לבצע את הפרהוד ועניין מחזק את המסקנה שבמקרה של עיראק והפרהוד, לא התקיים הקשר הנדרש-ההנעה או הציווי בין גרמניה לממשלה העיראקית.
לכן לא מתקיים התנאי ראשון שבסעיף 43 לחוק הפיצויים הגרמני ואין הנעה בין ממשלות.

הנעה\ציווי\הנחיה מצד ממשלת גרמניה
הדיון בתת סעיף זה הופך למיותר נוכח ההכרעה לפיה לא התקיימו ציווי והנעה בין ממשלות אך נדון גם בו.
לטעמנו המונח המדויק יותר הינו המונח שסופק ע"י המומחה מטעם העוררים שתרגם את הסעיף שממשלת המדינה הזרה צוותה (הונחתה) על ידי ממשלת גרמניה. גם הפסיקה אימצה את המונח "ציווי".
יצוין שעו"ד אסן השתמש אמנם במונח "הנעה" בעת תרגום הסעיף אולם הסביר בחוות דעתו וגם בחקירתו שישנן דרישות שאמורות להתמלא כדי להראות שההנעה אכן קיימת. הוא דיבר על כך שהמדינה הזרה צריכה להיות גרורה שאיננה עצמאית או ריבונית ושישנה הנעה בפועל. לא ניתן להבין מעמדת עו"ד אסן שניתן להסתפק בהנעה עקיפה כפי שמציע ב"כ העוררים כאשר עו"ד אסן מוסיף שאמורות להיות מוטלות סנקציות במידה והממשלה של המדינה הזרה לא תקיים את ההנחיות או הציוויים מטעם גרמניה ולכן אנו מעדיפים את המונח "ציווי" על פני המונח "הנעה", בסופו של יום מדובר בהבדל שעיקרו סמנטי.
הווה אומר, עצם ההשפעה על שלטון המדינה הזרה אינו מחיל אוטומטית את סעיף 43 לחוק הפיצויים הגרמני אלא יש לבדוק האם ההשפעה היתה מסוג של "ציווי" מצד השלטון הנאצי.
וכך נפסק בע"א (מחוזי ת"א) 3498/02 רבקה פורת נגד הרשות המוסמכת (2006), אשר דן בפוגרום שהיה ברומניה בינואר 41' (יצוין שהתאריך שממנו הפכה רומניה לגרורה הינו מאוחר יותר- 6.4.41) , פסקה 4(ג):
"(ג) אכן, אין חולק כי לשלטון הנאצי הייתה השפעה על השלטון הרומני, שהובילה להטלת גזרות קשות על היהודים (עמ' 4-45 לספרו הנ"ל של בנדיטר). אלא, שאין בכך כדי לגרוע מכך שבאותה תקופה הייתה רומניה תחת שלטון עצמאי, וטרם החלה השפעה מסוג של "ציווי" מצד השלטון הנאצי על השלטון הרומני, כפי שחזקה שנעשה החל מ-6.4.41. ככלל אחראית גרמניה לפצות יהודים בגין הגבלת חירות שנעשתה בתחומי הרייך הגרמני (לפי סעיף 47 לחוק הגרמני); החריג לכלל, המעוגן בסעיף 43, מחייב את גרמניה לפצות את מי שנשללה חירותו באחת המדינות שהיו תחת השראה גרמנית, בתנאי שגרמניה הייתה הגורם המרכזי שהניע את המדינה הזרה לשלול את חירותם של היהודים (הסעיף דורש כי "הממשלה של המדינה הזרה צוותה על ידי הממשלה הנציונאל סוציאליסטית הגרמנית לאכוף את שלילת החירות"). החומר ההיסטורי שהובא לפנינו מעיד, שהסיבה המרכזית לפוגרום בבוקרשט הייתה שנאה אנטישמית עצמאית ליהודים. שנאה זו יכול שהושפעה מהאידאולוגיה הנאצית, אולם אין מדובר בהשפעה שמקורה ב ציווי "מלמעלה" של השלטון הנאצי על השלטון הרומני. לכן, סעיף 43 אינו חל בעניינו, ודין הערעור להידחות."
(ההדגשה במקור)
הדרישה אם כך הינה שממשלת גרמניה היא זו שהניעה את המהלך. זאת אומרת שהמדינה הזרה הייתה גרורה, מעין סוג של מדינת לווין לגרמניה, מדינה שלא נהנתה מאוטונומיה. בפס"ד פורת לעיל נאמר באופן מפורש שהשפעה מהאידיאולוגיה הנאצית אינה מספיקה לצורך הכרה בשלילת חירות לפי סעיף 43 .
בנושא הזה הרחבנו כבר במסגרת הדיון במסלול השני והגענו להכרעה לפיה עיראק באותם ימים לא הייתה גרו רה של גרמניה במובן היוצר חבות של גרמניה לרדיפת אזרחי עיראק (ולא בכלל) .
כאמור, הציווי וההנעה שמדבר עליהן הסעיף חייבים לכלול ציווי והנעה במובן הישיר שלהם, זאת אומרת שגרמניה הניעה או הנחתה או צוותה את הממשלה הזרה לבצע את שלילת החירות ואין להסתפק כאן במבנה שהציג ב"כ העוררים באמצעות ההסתה הגרמנית הכללית (או בהשפעה כללית של האידיאולוגיה הנאצית בכלל וכמודל לחיקוי בפרט, הנעה עקיפה שכאמור לא התקבלה בפסיקה ואיננה עולה בקנה אחד עם סעיף 43).
מסקנה זו נתמכת גם בפסק הדין שניתן בע"א (מחוזי ת"א) 37166-12-09 פרל יהודה נגד הרשות המוסמכת (2011):
"...סעיף 43(1)(2) לחוק קובע חזקה כי השראת השלטון הנאצי באה לידי ביטוי בכך ש"הממשלה של המדינה הזרה צוותה על ידי הממשלה הנציונאל סוציאליסטית גרמנית לאכוף את שלילת החירות" לפיכך אין מדובר בהשפעה עקיפה של הממשל הנאצי אלא נדרש ציווי כסיבה עיקרית לשלילת החירות." (הדגשות במקור)
עוד נכתב בהמשך :
"אין הסעיף מסתפק בהוצאת צו שלטוני בעקבות השפעה גרמנית, אלא יש צורך בציווי של ממש ועל כן המערער לא עמד בדרישה המהותית האמורה.."
הפסיקה הישראלית חזרה והדגישה שהתנאי של ציווי או הנעה באופן ישיר הינו תנאי חד משמעי והכרחי להחלת סעיף 43 לחוק. ולא להסתפק בהשראה כללית.
בעניינו, לא הוכחו ציווי או הנעה ספציפיים וישירים לאירועי הפרהוד .
שלילת החירות או מעין שלילת חירות
אין מחלוקת היום שהדוגמאות המובאות בסעיף 43(2) והמדברות על מאסר משטרתי או צבאי, מעצר על ידי ה-NSDAP (המפלגה הנאצית), מעצר לחקירה, עונש מאסר, שבי במ חנה ריכוז ושהות כפויה בגטו, הינן בגדר דוגמאות . אין מדובר על ר שימת סגורה של מקרים אלא הן מתמקדות בגרעין הקשה של המושג "שלילת חירות" שהינו הגבלת תנועותיו של אדם למקום מתוחם ומצומצם.
חוק הפיצויים הגרמני הרחיב את המושג "שלילת חירות" ממובנו הלשוני המצומצם והרחיבו ל"מעין שלילת חירות" הקבועה בסעיף 43(3) לחוק הפיצויים הגרמני אשר קובע שחיים בנסיבות הדומות למאסר, עבודת כפיה בנסיבות הדומות למאסר והשתייכות ליחידת ענישה או מבחן של הצבא הגרמני דינם כדין שלילת חירות.
החלופה הרלוונטית לעניינו הינה "חיים בנסיבות הדומות למעצר /מאסר/שבי", ושאלה גדולה היא האם הסתתרות בבית למשך יום, יומיים או אף מספר ימים מאימת הפרהוד נכנסת בקטגוריה של "חיים בנסיבות הדומות למעצר"?
בדנ"א גרנות נקבע כי ""שלילת חירות" וכמותה "חיים בתנאים הדומים למעצר" אינם פורשים עצמם על כל שלוחותיה של החירות. יבואו בגדר אותה "שלילת חירות" רק אירועים שבהם הוחלו מגבלות משמעותיות על חופש תנועתו של הנרדף." (שם פסקה 39)
בדנ"א גרנות דובר על צורך לבחון את הנסיבות כמכלול ורק אם מכלול הנסיבות מצביע על מגבלות משמעותיות וחריפות שהוטלו על חופש התנועה אז ניתן לקבוע שמדובר על תנאים הדומים למעצר.
עו"ד אסן הפנה בסעיף 29 לחוות דעתו מיום 18.5.15 לספרו של המלומד גיסלר, עמוד 450: " בית המשפט העליון לעניינים אזרחיים פירש את המונח "חיים הנסיבות הדומות למאסר" כך שהנרדף- תוך הערכה של כל נסיבות החיים-אמנם לא מנותק מסביבתו לגמרי אבל במידה כה רבה שפרק זה של חייו היה קרוב מאוד לחיים של אסיר".
כפי שאמרנו עו"ד אסן מתרגם את המונח לחיים בנסיבות הדומים "למאסר" ולא "למעצר" כמופיע בדנ"א גרנות ברם הכוונה זה ה ולכן אין צורך להתעכב על השוני הסמנטי.
ב"כ העוררים טוענים שמפסק הדין ב דנ"א גרנות ניתן להבין שאין חשיבות לפרק הזמן הנטען לשלילת החירות היות וגם במקרה שם היה הוא קצר יחסית ומרכז הכובד נע לשאלה כיצד חש היהודי הנמצא בסיטואציה הזו. (ראה דבריו עמ' 14-15 לסיכומים בחלק השלישי של התמליל)
אין אנו מקבלים טענה זו.
במקרה נשוא דנ"א גרנות הוצא צו גירוש כנגד היהודים , השלטון שהיה אמור להגן עליהם, שלל את זכויותיהם ואת חירותם, הגבלת חירותם לא נעשתה מתוך כורח להציל את נפשותיהם.
בדנ"א גרנות נאמר במפורש שיש להביא בחשבון את כל הנסיבות ולבחון אותן כמכלול לצורך החלטה האם מדובר במעין שלילת חירות. תקופת הזמן תיבחן כאחת הנסיבות ואין להסיק מפסק הדין ב דנ"א גרנות שניתן להכיר במצב של מעין שלילת חירות רק על סמך תקופת הזמן (של יומיים למשל במקרה כאן ) ולא משנה מה ן שאר הנסיבות. מפסק הדין שם עולה באופן ברור שמדובר בתחום אפור וכל מקרה ייבדק לגופו.
בהלכת הרשקו שנקבעה ברע"א 5512/09 הרשקו חיים ו-108 אח' נגד הרשות המוסמכת- (ניתן ביום 24.11.09) ואשר אישר ה את הקביעות שנקבעו בו"ע 1733/07 הרשקו חיים נגד הרשות המוסמכת (החלטה מיום 12.5.08, להלן ביחד: "הלכת הרשקו"), נעשתה הרחבה לצורך החלת "שלילת החירות" על ניצולי השואה מרומניה (ובולגריה) ברם ההרחבה אכן נעשתה לאור מכלול הנסיבות, על היהודים הוטל עוצר חלקי בלבד ברם עוצר זה לווה בנסיבות (לא מעטות יש לומר) אשר בהצטרפותן יחדיו עוצמתן הייתה כזו שניתן היה לומר שמדובר במעין שלילת חירות. כך למשל העוצר היה מכוחו של צו שלטוני, קרי השלטון-הריבון שהיה צריך להגן על אזרחיו היהודים, הוא זה שהחליט לפגוע בחירות היהודים; העוצר הוחל על היהודים בלבד, דבר שיצר אפליה, פגע קשה במעמדם ובהרגשת ביטחונם האישי של היהודים; היתה אכיפה של העוצר באופן שמי שהפר אותו ה סתכן בגופו, העוצר הוטל במשך שעות מדי יום ולאורך תקופה משמעותית. כל אילו ובצירוף נרדפות קשה מאד של היהודים לאורך כ-4 שנים והשמדת ה של כמחצית מיהדות רומניה במהלך אותה תקופה הביאו את וועדת הערר ואת בתי המשפט לקבוע שיש לראות באותו עוצר חלקי כמעין שלילת חירות.
צודק ב"כ העוררים בטענתו שאין חובה ששלילת החירות תתבצע באמצעות צו שלטוני אולם עצם קיום הצו או היעדרו הינו אחת הנסיבות שיש להביא בחשבון בשקילת מכלול הנסיבות.
לדעתנו המקרה של יהודי עיראק אמור להיבדק בגדר הסוגיה של חיי מסתור . הרי לא בעוצר מדובר, לא במאסר, לא במעצר, לא בגירוש, לא בעבודות כפיה וכאמור גם לא מדובר בשלילת או הגבלת חירות מכוח צו שלטוני כלשהו.
בע"א (מחוזי-ת"א) 1443/97 הרשות המוסמכת נגד פטלר יהודית (1998) נקבע ברוב דעות המותב כי חיי סתר מהווים שלילת חירות כמובנה בסעיף 43 לחוק הפיצויים הגרמני וקביעה זו אומצה בפסקי די ן מאוחרים. בע"ש 458/99 מלי פרידמן נגד הרשות השופטת (ניתן ביום 5.7.2001) קבעה ועדת הערר את המד דים הבאים לתחולתה של עילת הנרדפות בשל חיי סתר:
על תקופת חיי הסתר להיות משמעותית;
יחס סביר בין החיים במסתור לבין התוצאה אילולא חיי הסתר, היינו חשש סובייקטיבי ואובייקטיבי מסיכון לגוף אילולא החיים במסתור;
התנאים במסתור אינם קלים.
יצוין שפסק הדין הזה לא נמצא במאגרים המשפטיים ואף לא הוגש ע"י מי מהצדדים אולם הוא מאוזכר בפסיקה ולמשל ב פ"ד הרשקו בערכאה הראשונה. איש מהצדדים איננו טוען כנגד אי נכונות העובדה שאלו התנאים שנקבעו שם ומכל מקום סבורים גם אנו שאלו צריכים להיות התנאים לבחינת "חיי סתר" כעילת נרדפות.
נאמר כבר עתה, המדד השני מתקיים, יש להניח שאלמלא ההסתתרות בבתים, יהודים שהיו יוצאים החוצה ביום הפרהוד והיו מזוהים ככאלו ע"י הפורעים, היו נתונים לסכנה מוחשית וקיימת הלימה בין החשש הסובייקטיבי לסכנה האובייקטיבית.
עם שני המדדים האחרים קיימת בעיה של ממש.
בין אם היו כאלו שהסתתרו בביתם במשך יום, יומיים או אפילו שלושה וארבעה ימים, לא מדובר בתקופה משמעותית, אלו אינם "חיי" סתר, לא בכדי נדרשת תקופת זמן משמעותית כדי להפוך את ההסתתרות לעילת נרדפות.
הדברים הינם בבחינת קל וחומר כאשר מדובר ברובם המכריע של המקרים בהסתתרות בבית וכאן אנו עוברים למדד השלישי הנוגע לתנאי החיים במסתור.
הפרהוד קרה בערבו של חג השבועות, מן הסתם הבתים הוכנו לקראת החג, המזווה היה מלא בכל טוב וחזקה כי ביתו של אדם הוא מבצרו, זהו המקום המוכר לו, זהו המקום הנוח לו ולמעשה רק הסיטואציה הקשה והפחד הנורא פוגעים בתחושות אלו. היות והפרהוד ארך זמן קצר מאד, בין חצי יממה ליממה ומחצה (תלוי במקום) עדיין לא נוצרו תנאים קשים בשל חוסר אפשרות לקנות מזון, להתאוורר, לנקות את הבית וכיו"ב.
אין כמובן להמעיט מתחושות הפחד של מי שמתבצר גם בביתו מתוך פחד שירצחו אותו אבל אין סיטואציה זו עונה על התנאי של תנאים קשים במובנו של החוק. הפחד עצמו איננו עילת נרדפות והחיים אינם "חיי סתר" במובן היוצר עילת תביעה .
לניתוח לעיל יש מישור נוסף, השילוב של שלושת המדדים צריך להניב בסופו של יום נכות. כיום על פי המצב הקיים, מוכרות מחלות רבות כמחלות שניתן לקשור אותן לנרדפות בשואה, המכנה המשותף לכל הנרדפים שהוכרו עד היום היא שהייה לאורך זמן בתנאים של נרדפות או בריחה לאורך זמן מביתם ומולדתם, מכנה משותף הן ליוצאי מדינות אירופה והן ליוצאי מדינות צפון אפריקה שהוכרו. מכנה משותף זה לא קיים במקרה של יהודי עיראק, אדם לא חולה באוסטיאופורוזיס או בדלקת שגרונית או בסרטן מעי גס וכיו"ב בגלל שהייה של יום או יומיים בביתו.
גם עובר בבטן אמו לא יכול לזכות בהכרה כי אמו הסתתרה בביתה יום או יומיים (חלק נכבד מהתביעות היום הם תביעות עוברים או מי שהיו תינוקות שלא באמת חשו והבינו במה מדובר).
סטרס נקודתי של יום או יומיים איננו גורם להופעת מחלות כה רבות שהוכרו כקשורות בשואה, גם כאשר קוראים את דו"ח וועדת המומחים בראשות פרופ' שני רואים כי הוועדה קושרת את המחלות לדחק נפשי ממושך ומתייחסת ל"ניצולי שואה" במובן ה"קלאסי" קרי כאלו שנחשפו לאורך זמן לרמות מתח וחרדה קבועות וגבוהות .
הרי אם נקבל את ההנחה שדי בהסתתרות קצרת מועד של אדם בביתו או בחלק מסוים מאותו הבית נוכח סכנת חיים זמנית ניאלץ להגיע למסקנה שחלקים לא מבוטלים מאוכלוסיית ישראל, בעיקר תושבי הצפון וחיפה או אזור הדרום-עוטף עזה, אשקלון והסביבה ששהו ימים רבים, רבים הרבה יותר מיהודי עיראק, סגורים בבתיהם בפחד מתמיד ונותקו מאורח ומהלך חייהם הרגיל הם כולם "נכים" הזכאים להכרה בשורה ארוכה מאד של מחלות ולא כך הם הדברים.
ב"כ העוררים טען שלאור ההתפתחויות שנעשו בהלכת הרשקו והפירוש המרחיב שנעשה בפסיקה להגדרת שלילת חירות יש לשקול להרחיב גם ההגדרה שתכלול גם את המקרה של יהודי עיראק והפנה לו"ע 320/08 מלכה שלומוביץ נגד הרשות המוסמכת (2008).
אמנם באותו פסק דין קבע השופט לנדמן ז"ל ש"ספק אם הדברים עומדים במדדים של חיי סתר, כפי שנקבעו בו"ע 458/99 מלי פרידמן נגד הרשות המוסמכת, לא פורסם (5.7.2001). אולם, לאור החלטת הועדה ב-1733/07 הרשקו חיים נגד הרשות המוסמכת, לא פורסם (5.5.2008). בסו גיית העוצר, ובנטייה מסוימת לקולא, הערר מתקבל."
אולם יש להדגיש שבסעיף 6 לאותו פסק דין נאמר מפורשות "ניתן לדלות מעדותה של העוררת כי שהתה תקופה משמעותית בחיי סתר, בשל חשש סובייקטיבי (שהיה לו יסוד אובייקטיבי) להילקח ע"י ההונגרים, חשש המבוסס על שמועות ועל שאירע לחברתה. העוררת נאלצה לשהות במקום מבלי לצאת, כשחברתה הגויה דואגת לה לאוכל."
הווה אומר, ההקלות בפסק הדין שם נגעו לתנאי המסתור ולא פגעו במדד הנוגע לתקופה הממושכת שהיה ועודנו הכרחי להכרה בחיי סתר. (ראה לעניין הגרסאות השונות של העוררת בסעיף 5 לאותו פסק דין). נזכיר שגם שם, נרדפות היהודים לא החלה ביום אחד והסתיימה למחרת או לאחר יומיים שלושה אלא מדובר היה בניצולת שואה שללא קשר לשהייה בחיי סתר, נמלטה מאזור מגוריה בטרנסילבניה לבוקרשט (מאות קילומטרים) וחיה שנים תחת שלטון שרדף יהודים בשיתוף עם הנאצים והשמיד כמחצית מהקהילה.
כמובן שפסק הדין בעניין מלכה שלומוביץ איננו מחייב, גם לא מנחה אותנו, בוודאי לא בעת שדנים אנו בשאלה עקרונית העוסקת בנסיבות שונות לחלוטין.
בין שאר השיקולים והנסיבות שנכון יהיה לקחתם בחשבון לצורך ההכרעה בשאלה האם להרחיב את הגדרת חיי הסתר יש גם לבדוק מהם טיב היחסים בין המדינה הספציפית לגרמניה, במקרה של עיראק כבר נקבע שלא הייתה גרורה ולמעשה כלל לא היו יחסים פורמליים בין המדינות .
אפילו בדוגמה שהביא ב"כ העוררים מספרו של ברון גיסלר עמ' 450 (אותו עמוד אליו הפנה עו"ד אסן לעיל) ו העוסקת להבדיל מהמקרה כאן בפליט ( באדם שלא יחזור עוד לביתו ולחייו הקודמים) נכתב:
"הגירה ע"י ספינה שהייתה מלאה עד אפס מקום, ללא הציוד המתאים למספר האנשים בסיפון, שהנרדף השתמש בה ללא אישור יציאה מהמדינה ממנה רצה לברוח, וזאת כשלא רצה הנרדף לרדת מהספינה למשך זמן רב-מהווה חיים תחת תנאים דומים למאסר."
ניתן לראות שמדובר על "משך זמן רב", בנוסף לתנאים קשים כמו שהספינה מלאה עד אפס מקום, ללא הציוד מספיק לכולם, ללא אישור לצאת מהמדינה ממנה ברח וללא אפשרות שיחזור עוד לביתו הווה אומר זאת שיציאתו אינה חוקית, ללא ניירות מתאימים וללא שום וודאות לעתיד, כל אלו מסבירים את ההכרה שם כ"חיים בתנאים הדומים למאסר/מעצר". תנאים אלו לא הוכחו במקרה של עיראק.
סיכום ביניים ביחס למסלול השלישי
העוררים לא הצליחו להוכיח שהתמלאו התנאים להכרה לפי סעיף 43 לחוק הפיצויים הגרמני. ההנעה לא התקיימה בין שתי ממשלות כפי שדורש החוק באופן מפורש, למעשה כלל לא הוכחה הנעה ועיר אק לא הייתה מדינה גרורה במובן החוק הגרמני גם לא במובן הפסיקה הישראלית המרחיבה, לא התקיימה אף צורה של "שלילת חירות" או "מעין שלילת חירות" לפי מובנ ה בחוק הפיצויים הגרמני, או בפסיקה הגרמנית ואפילו לא בפסיקה הישראלית המרחיבה.
האם יש מקום להכרה לאור ההרחבה בפסיקה הישראלית?
אין חולק בדבר סבלם וחששם של יהודי עיראק ביומיים של אירועי הפרהוד ואין ספק כי הפרעות התמקדו בהם בשל היותם יהודים ברם חוק נכי רדיפות הנאצים לא נחקק על מנת לתת פיצוי עבור כל סוגי הרדיפות כנגד יהודים. כאב ם וסבלם של יהודי עיראק יישאר חקוק ב זיכרון הקולקטיבי של העם היהודי לצד אירועים קשים אחרים שגם הם לא הוכרו ככאלו ה מקנים זכאות לפי חוק נכי רדיפות הנאצים.
מתוך המקרים הרבים (מדי) של פגיעות ביהודים על רקע אנטישמי כאשר גרמניה נמצאת ברקע אך שלא הוכרו כמזכים על פי חוק נכי רדיפות הנאצים נוכל להביא כדוגמה את שרשרת מקרי הרצח ההמוניים, ההתעללות הקשה ביהודים והטלת חוקים אנטישמיים רבים וחמורים ברומניה למן הפסדה מול רוסיה בקיץ שנת 1940. ההפסד הרומני היה צורב ונחשב כעלבון לאומי והרגשות האנטישמיים פרצו כאשר היהודים זוהו כקומוניסטיים אשר תומכים ברוסים-האויב, רקע זה דומה מאד למה שקרה בעיראק בעת ההפסד מול האנגלים שהצית אנטישמיות ארוכת שנים שלוותה בתחושת יריבות לאומית על רקע הציונות והאירועים בארץ ישראל-פלשתינה. בפרעות ברומניה בשנת 1940 עונו ונרצחו יהודים רבים, הממשלה (ממשלת ג'יגורטו) הייתה במובהק ובגלוי פרו נאצית והמשיכה קו קודם של שיתוף פעולה עם גרמניה וקיבלה השראה לאומנית ורוח גבית מהמשטר הגרמני וכבר ביום 26.7.1940 הבטיח ג'יגורטו לשר החוץ הגרמני ריבנטרופ ש:
"רומניה הייתה יכולה לפתור את הבעיה היהודית פתרון מוחלט לו רק היה הפירר מגשים פתרון כולל בכל אירופה". (ז'אן אנצ'ל, תולדות השואה – רומניה (כרך ראשון, תשס"ב), בעמ' 202)

כאן ולהבדיל מהמקרה של עיראק הייתה זיקה שלא לומר הלימה בין "הבעיה היהודית" כפי שראו אותה הרומנים ולבין "הבעיה היהודית" כפי שראו אותה הנאצים.

הדברים המשיכו והתדרדרו גם עם חילופי השלטון ברומניה ועלייתו של אנטונסקו לשלטון מה שהקים את "המדינה הנציונל-ליגיונרית", רומניה בחרה בגרמנים כבעלי ברית כבר בשנת 1940 וכוחות גרמניים ראשונים נחתו ברומניה כבר ב-12.10.1940, תנועת הנוער הליגיונרי הרומני אירחה ב-8.11.1940 משלחות נוער נאצי ופאשיסטי, במהלך תקופה זו נפגש אנטונסקו עם היטלר ותקופה אפלה זו ברומניה באה לשיא בפרעות שנעשו ביהודי בוקרשט בחודש ינואר 1941, פרעות שכללו שריפת שכונות יהודיות, הקמת מרכזי עינויים אליהם הובאו בכוח אלפי יהודים שחלקם מת בזמן העינויים, חלקם הוצאו להורג לאחר שעונו ואלו שלא מתו נשארו מצולקים בגופם ובנפשם.
ולמרות שיחסיה של רומניה באותה תקופה עם גרמניה היו קרובים בהרבה מאלו של עיראק עם גרמניה, למרות שהמעורבות הגרמנית ברומניה הייתה עמוקה יותר, למרות שרומניה הסכימה להיות חלק ממדינות הציר והבינה היטב שעליה לשאת חן בעיניי גרמניה מכל מיני טעמים ולמרות שגם ברומניה ואולי בעיקר שם, השפיעה גרמניה, במישרין ובעקיפין על התעוררות האנטישמיות שהייתה טבועה באנשי המקום, הפסיקה הישראלית לא הכירה כלל בכל שרשרת ה אירועים האנטישמיים הללו ולרבות בחקיקה הפשיסטית והאנטישמית באותה התקופה כמזכים בתגמול על פי חוק נכי רדיפות הנאצים ויש לומר שלא בכדי.
ערים אנו לכך שחוק נכי רדיפות הנאצים הוא חוק סוציאלי ברם אין הדבר הופך כל רדיפה אנטישמית במהלך השנים בהם היה השלטון הנ אצי בשלטון לכזו הנכנסת תחת כנפי החוק.
אל לנו לבצע הרחבות אשר יצרו חוק אחר-חדש, כזה הרחוק בהיקפו מהחוק המקורי. חוק נכי רדיפות הנאצים הוא אכן חוק ישראלי ברם הוא מבוס ס על עילות חוק הפיצויים הגרמני ואין לפרש את העילות באופן שירוקנו את חוק הפיצויים הגרמני ובעקבותיו החוק הישראלי מתוכן.
הטיב לתאר זאת השופט חשין ז"ל בדנ"א גרנות:
"....חוק נכי רדיפות הנאצים – חוק תכלת-לבן הוא, חוק הוא מבית היוצר של כנסת ישראל, ואולם כאמור בו מפורשות, הזכאות לקבלת תגמולים מאוצר המדינה תיקבע בהתאם לדין הגרמני ותהא שמורה לנכים שהיו זכאים לפיצוי לפי הדין הגרמני לולא ויתרה מדינת ישראל בהסכם השילומים על זכותם לתבוע פיצויים מגרמניה. .."
ממשיך ומתייחס לסעיף 1 לחוק אשר קובע הגדרת נכה, ומציין:
"5. כך, בהוראת חוק קצרה קשר עצמו החוק בטבורו אל שיטת המשפט הגרמני, שיטת משפט שבה אמורות להימצא ההוראות המהותיות לקביעת הזכאות בישראל. חוק נכי רדיפות הנאצים כמו בולע אל קרבו את החוק הגרמני, ובמשתמע עושה הוא אל תוכו אינקורפורציה של החוק הגרמני. הוראת סעיף 1 לחוק שולחת אותנו אל הדין הגרמני, וכמתבקש מכך נדרש בית משפט בישראל לפנות אל "המשפט הגרמני" לבחינה ולהכרעה אם היה פלוני זכאי לפיצוי מגרמניה לולא ויתרה ישראל על זכות התביעה שלו. "המשפט הגרמני", קרא: החוק הגרמני החרות וההלכה שבאה בעקבותיו."
(ההדגשה אינה במקור)
הפסיקה הישראלית הכירה כאמור רק בשני מקרים בהם נית ן לסטות מהכלל לעיל: האחד, כאשר עמדתו של הדין הגרמני סותרת את עקרונות יסוד במשפט ישראל ואינה מתיישבת עם השקפת עולמו של בית משפט בישראל; השני , הינה כאשר קיימת בין בתי המשפט בגרמניה מחלוקת לגבי פירושו של החוק הגרמני.
אין המקרה שלפנינו נכנס לגדרי החריגים הללו.
מצד העוררים הועלתה הטענה שגם בישראל התייחסו לנפגעי הפרהוד וליהודי עיראק כאל נרדפי הנאצים וזאת כאשר נתבעו פוליסות ביטוח של יהודי עיראק במסגרת הקרן שאחראית על תביעות ביטוח מתקופת השואה.
אנו כבר קבענו שהכרה כזו, ככל שהייתה, איננה בבחינת דין ואיננה משנה את לשון החוקים הרלבנטיים.
בעניין זה הוגש תצהיר של מר יורם מיורק אשר שימש בשנים 1990-1998 כמנהל הארכיון הציוני המרכזי בירושלים ובשנים 1999-2004 ש שימש כמרכז מחקר ארכיוני עבור הנציבות הבינלאומית לתביעות ביטוח מתקופת השואה שהינו גוף ציבורי שהתאגד באוקטובר 1998 כעמותה שוויצרית (The International Commission on Holocaust Era Insurance Claims', להלן: "ICHEIC").
לטענת מר מיורק, במסגרת תפקידו ב- ICHEIC נתבקש לאתר בארכיונים מידע בנוגע לבעלי פוליסות ביטוח שנרכשו על ידי קורבנות השואה. מר מיורק ה עיד שבמהלך חיפושיו נתקל בשאלונים שמילאו יהודי עיראק תושבי ישראל ביחס לרכוש לרבות רכוש פיננסי הכולל פוליסות ביטוח שננטשו בעיראק. הוא הצהיר שלאחר שהציע לכלול את הפוליסות האלו בעבודתו והדבר אושר ע"י ה- ICHEIC , פורסמו מספר מודעות בעיתונות הישראלית ובהן נכללו שמות בעלי הפוליסות. מר מיורק מצהיר בסעיף 6:
"6. לפי מיטב הבנתי , פורסמו מודעות אלו משום ש- ICHEIC הכיר ביהודי עיראק כקורבנות השואה ועל כן מצא לנכון לכלול אותם ברשימת התובעים הפוטנציאליים. "
מר יורם המשיך והעיד שלאחר חיסול ה- ICHEIC הועבר חלק מהמידע שכולל השמות של יהודי עיראק הנ"ל לאתר האינטרנט של יד ושם.
בחנו את תצהירו של מר מיורק לצד חקירתו הנגדית ולא מצאנו שיש בהם כדי לשנות את המסקנה אליה הגענו לאחר יישום החוק.

בחקירתו של מיורק בעמ' 14, עונה הוא לשאלה מה הייתה מטרת השאלונים והוא משיב כי השאלונים נאספו ע"י ועדה ציבורית על מנת לאסוף מידע בדבר רכוש יהודי בעיראק לצורך קבלת פיצויים או לשם התחשבנויות עם הגעת השלום (שורות 27-29 ).
הווה אומר שגם אז לא ראו בגרמניה כמי שאחראית להשבת הרכוש היהודי אלא דווקא בעיראק (כחלק מהעולם הערבי) והכל מתוך כוונה או תקווה לנהל מו"מ בעניין החזרת רכושם של היהודים שעזבו אותה בשעתו.
העד לא ציין ב איזה שנה נערכו השאלונים אולם על פי תוכן השאלות שנשאל ע"י ב"כ המשיבה במהלך החקירה, כנראה מדובר על תקופת הזמן מנובמבר 49' עד אוגוסט 52' וגם במחצית השנייה של שנת 1955. אם כך הדבר, הרי יש לתמוה על כך שמדינת ישראל שלכאורה כבר הייתה צריכה לראות ביהודי עיר אק כניצולי שואה לא כללה אותם במגעים ובמו"מ מול גרמניה אז ולאורך השנים ויש להניח כי יהודי עיראק עצמם לא ראו עצמם כנמנים על נרדפי הנאצים . כך גם לא ברור כיצד נעשו מאמצים לבדוק אובדן רכוש עקב העלייה מעיר אק אך איש לא שאל, לא גבה עדות, לא בדק ולא תיעד רדיפה אישית נציונל סוציאליסטית, רדיפה שמקורה באידיאולוגיה הנאצית ואשר גרמה לנזק גוף כלשהו למי מהמוני יהודי עיראק שהגיעו באותם השנים לישראל, למצער לנו לא הוגשה שום עדות כזו למרות שלכאורה היו אמורות להיות בנמצא אלפי עדויות.

יש לומר שגם אם היה מתקבל הערר, הפרהוד איננו קשור לרכוש, לא כזה שהוחרם ולא כזה שננטש והחוק בו אנו עוסקים איננו קושר בין השואה ולבין רכוש.

עצם ההכרה ככל שהייתה ע"י ה-ICHRIC אין בה כדי לעזור לבסס הכרה לפי חוק נכי רדיפות הנאצים.

עניין פוליסות הביטוח שקנו היהודים עבור עצמם איננו מבסס את אחרי ותה של גרמניה למה שהתרחש בעיראק בזמן הפרהוד . אין לנו מידע על סוג הפוליסות הללו והאם יש זהות בין רשימת המבוטחים לבין אלו שנפגעו מהפרהוד. לא ברור איך יומיים של פרעות משליכים על נכסים פיננסיים וככל ש היו פוליסות שיהודי עיראק רכשו מחברות אירופיות אזי אותו בירור הנוגע לזכאות יהודי עיראק נעשה מכוח היותם מבוטחים ע"י חברת ביטוח או מתוקף היותם משקיעים בתכניות או קרנות כלשהן ולא כנכי רדיפות הנאצים במובן שהחוק מדבר עליו . עצם העובדה שחברת ביטוח גרמנית או אירופאית מש למת פיצוי בעקבות ביטוח שנרכש איננו כשלעצמו מטיל על גרמניה אחריות לקרות מקרה הביטוח או הכללתו בגדר עילות המזכות בפיצויים לפי החוק הפיצויים הגרמני.

כב' השופט חשין ז"ל בדנ"א גרנות העיר בפסק דינו כי חוק נכי רדיפות הנאצים מחובר בטבורו לשיטת המשפט הגרמנית.
אנו הגענו למסקנה ששיטת המשפט הגרמנית לא הייתה מכירה בסיטואציה שהתרחשה בעי ראק כנרדפות המזכה בפיצויים לפי החוק הגרמני ומשכך כדי לנתק את חוק נכי רדיפות הנאצים מתלותו בעילות הקבועות במ שפט הגרמני יש לנתק את "חבל הטבור" מגופו של החוק ומי שמוסמך לעשות את זה הינה הרשות המחוקקת ולא בית המשפט ועל כך נרחיב בפרק הסיכו ם.

ב"כ העוררים סקרו בטיעוניהם את הגישה המרחיבה בפסיקה בשנים האחרונות. אחד מפסקי הדין שהוזכרו הוא ו"ע (ת"א) 255/08 ג'וליה טייר נגד הרשות המוסמכת (2010) (להלן: " פס"ד טייר ") שלטענת ב"כ העוררים הכיר בילידי לוב מכוח הלכת הפחד. כבר עתה יש לומר כי התמונה באותו פסק דין, רחבה יותר.

פס"ד טייר קובע שיתכנו מקרים שבהם ה פחד מהצורר הנאצי היווה מניע (ולו חלקי) לבריחה או גרם ל"מתח מרבי וקיצוני". במקרים האלו יש מקום להחיל את 'הלכת הפחד' ולהכיר בקיומה של עילת נרדפות לפי חוק הפיצויים הגרמני ושל זכאות לתגמול לפי חוק נכי רדיפות הנאצים.
הווה אומר שקיומה של "הלכת הפחד" תלוי בנסיבותיו הפרטניות של כל מקרה ומקרה. ואין מדובר על פי פסק הדין בהכרה גורפת לכלל יהודי לוב.

זה המקום לציין שפס"ד טייר הוא גלגול רביעי בנוגע להכרה בילידי לוב. ברע"א 8832/06 יעקב חסון נגד הרשות המוסמכת מיום 18.2. 08 , השאיר בית המשפט ללא הכרעה בשאלה הנוגעת להחלת הלכת הפחד על מקרה של בריחת יהודים מחשש מכיבוש גרמני אפשרי של לוב או על המקרה של בריחה ממקום מושבם מחשש להגליה על ידי השל טון האיטלקי או מחשש להילקח למחנות עבודה שהוקמו על ידי השלטונות האיטלקים ואיטליה כידוע, הייתה חלק ממדינות הציר.

הנסיבות בעיראק בזמן המלחמה היו שונות מאלו שהיו בלוב, בעיראק לא היה פחד "מהצורר הנאצי" ולנאצים לא הייתה שום נציגות רשמית בעיראק, עיראק לא הייתה חלק ממדינות הציר, לא נעשה שום צעד, גם לא ראשיתו של צעד ליישם מדיניות אנטי יהודית על רקע אידיאולוגיה נאצית , אין לנו אפילו שביב של ראיה שהייתה ולו כוונה להדיר או לפגוע ביהודים על רקע התורה הנציונל סוציאליסטית ובין עיראק לגרמניה לא היה שום שיתוף פעולה בעניין היחס ליהודים או פעולות כנגדם.

בהקשר של תוצאת פסק הדין בעניין טייר, ההכרה הגורפת בכל ילידי לוב לא נעשתה בפסק הדין, אין להכרה הגורפת ביהודי לוב שום קשר למוטב השיפוטי ולהכרעתו ומדובר בהחלטה מנהלית של המשיבה אשר לצד הסרת נטל ההוכחה מכל תובע ותובע קבעה תנאי שהזכאות תינתן רק מיום מתן פס"ד טייר ולא מיום הגשת התביעה כנהוג בתיקים אלו.

מאידך גיסא, ועדת הערר בעניין טייר לא יכ ולה הייתה לאור הוראות החוק להכי ר בפסק דינה הכרה גורפת בכל יהודי לוב שכן על פי ההכרעה השיפוטית והמצב המשפטי היה צורך להוכיח בכל מקרה ומקרה שהתקיימה עילה והעילה לא ריחפה באופן אוטומטי מעל כלל הקהילה היהודית בלוב. כאן ראוי לציין שהיו עוררים שלא הסכימו לקבל את ההחלטה המנהלית ובסופו של יום לא הצליחו להוכיח לא את גרסתם ולא את קיומה של עילת תביעה על פי פס"ד טייר ועררם נדחה.

הווה אומר שבפס"ד טייר לא היתה שום הרחבה בהוראות החוק וההלכה שאומצה. ההלכה שנקראת "הלכת הפחד" הינה הלכה שנקבעה בבתי המשפט הגרמניים ואינה המצאה של המשפט הישראלי.

מכל מקום, ה"חידוש" בפס"ד טייר התבטא בכך שניתן היה להסתפק בכך שאחד הגורמים לבריחה יה יה הפחד מאלימות הגרמנים או מתח קיצוני מרבי עקב האלימות הנציונל סוציאליסטית הגרמנית ועל יסוד זה לא ויתרה הוועדה באותו עניין קרי על הדרישה הברורה שהבריחה תהיה (גם) בשל הפחד מהגרמנים. בעיראק לא היו גרמנים ולא התקיים שום יסוד אובייקטיבי או סובייקטיבי על פיהם "הבריחה" קרי ההסתתרות בבית מקורה בפחד מהגרמנים ועל כך כבר הרחבנו לעיל.

בעניין יהודי תוניס הרי לגבי חלק מהם ששהו באזורים כבושים, אין חולק שמתקיימת עילת נרדפות ואלו שנמצאו מחוץ לקו הכיבוש לא זכו בהכרה למרות הקרבה הגיאוגרפית. ההכרה ביהודי תוניס נובעת משינוי בגישה ביחס לשאלת הנתינות, עניין שאין לו קשר לנושא הערר כאן ומשכך בעניינם של יהודי תוניס לא היה שום חידוש פסיקתי הנוגע להרחבת עילות הזכאות לפי חוק נכי רדיפות הנאצים.
בית המשפט לא יכול לחייב את המשיבה מעבר למה שהמדינה התחייבה בחוק. הרחבות מהסוג שמבקשים העוררים אינה בסמכות הועדה לאחר שקבעה שאינם עונים על הוראות החוק המזכות.

סוף דבר

נבקש להבהיר כי על אף הרצון המתמיד של וועדות הערר לפי חוק נכי רדיפות הנאצים להרחיב ככל האפשר את מעגל הזכאים לפי החוק, אין ביכולתנו להכניס את המקרה שבפנינו תחת כנפי החוק.
פרשנות מרחיבה שתכניס את המקרה לגדר ההכרה על פי החוק תביא לריקון החוק מתוכנו.

וועדות הערר השונות העירו לא פעם במסגרת פסיקתן כי הגיע הזמן שהמחוקק יתערב, לכאן או לכאן, יתאים את החוק למציאות הנוכחית השונה עד מאד מזו ששררה לפני כ-60 שנים , יתאימו לקבוצות הנרדפים החדשות שלא היו נושא לדיונים ולפיצויים מול גרמניה, לשיקולים החדשים שבהם מבוקש להתחשב, לתחושות ציבוריות שמלוות את התביעות החדשות ולקושי הראייתי שלא לומר הבלתי אפשרי הכרוך בניהול תביעות על אירועים ועובדות שאירעו לפני למעלה מ-70 שנים כאשר העדים הם לרוב בעלי הדין עצמם ולרוב היו הם בגדר עוברים, תינוקות רכים או ילדים צעירים מאד בזמנים הרלבנטיים. נדמה שאין ולא צריכה להיות שיטת משפט בעולם שתסבול ניהול תיקים ובירור עובדות ביחס לאירועים שאירעו מעל 70 שנה קודם לכן כשרוב רובן של העדויות הן עדויות יחידות של בעל דין המעוניין בתוצאות ההליך שהיה עובר, תינוק או ילד קטן בזמנים הרלבנטיים, על כך כתבנו לא פעם ולא שכתיבתנו שינתה משהו.

הגם שבאי כוח העוררים ביצעו עבודה יוצאת מהכלל, הגם שסבלם של יהודי עיראק בזמן הפרהוד איננו עומד בספק כלל, ככל שהדברים נוגעים להכרה לפי חוק נכי רדיפות הנאצים, אין אנו יכולים לקבל את הערר והוא נדחה.

לפני חתימה-שאלת ההוצאות

ברקע עומד תיק אחר - ו"ע 10659-08-14 כהן ואח' נגד הרשות לזכויות ניצולי שואה במסגרתו עתרו באי כוח העוררי ם לפסיקת שכר טרחה ראוי ביחס לכל אותם עוררים שקיבלו על עצמם את ההחלטה המנהלית המיטיבה עמם ולפיה יהיו זכאים לקבלת מענק שנתי ופטור מתשלום עבור תרופות מרשם. סיבת הפניה לוועדה באותו תיק היא התערבות של המדינה/המחוקק בשכר הטרחה המו סכם בין העוררים ולבין באי כוחם ש ברוב רובם של המקרים מדובר במשרד באי הכוח הנוכחי.

וועדת הערר כעניין עקרוני, איננה פוסקת הוצאות, לא לטובת העוררים ולא כנגדם, לדבר סיבות רבות שאין לנו צורך לפרטן כאן , פסיקת ההוצאות ממילא היא עניין שכל כולו מצוי בשיקול דעתנו ונוצרה פרקטיקה לפיה לא העוררים ולא המשיבה דורשים פסיקת הוצאות.

החלטה בעניין ההוצאות שהתבקשו בו"ע 10659-08-14 הנ"ל ניתנה במסגרתו במקביל לפסק הדין כאן ובקשת באי הכוח שם לחייב את העוררים מכוח סעיף 17(ה) לחוק נדחתה.

אלא שבמהלך ניהול ההליך כאן קרו דברים יוצאי דופן, כך למשל ניתנה ה החלטה המנהלית בעניין יהודי עיראק (ובמקביל גם ביחס ליהודי מרוקו/מדינות תחת שלטון וישי), מדובר בהחלטות שניתנו באופן מפתיע לפני שהסתיימו ההליכים בעניין זכאות אותם עוררים לפי חוק נכי רדיפות הנאצים, מדובר במצב השונה מזה שהביא למתן ההחלטה המנהלית בעניין יהודי רומניה ובולגריה, יהודי לוב ויהודי תוניס, שם ההחלטה המנהלית באה בסופו של ההליך-לאחר שהוכרע ובזיקה לתוצאותיו.

הדבר השני שקרה כאן וכמעט במקביל להחלטה המנהלית היה התערבות המדינה בסכומי השכ"ט המגיעים בגין עריכת טפסי בקשה לקבלת ההטבות שגם הם שונו, התערבות באה לידי ביטוי בתיקון חקיקה, דבר שלפחות מבחינת ב"כ העוררים נתפש כפעולה פוגענית כאשר מצד האחרונים אף נטען שמדובר בפעולות להן "ניחוח אישי" שכוונו בעיקר אם לא רק כנגד באי הכוח הנוכחיים.

אין לנו כל רצון, כל כוונה וגם כל סיבה להיכנס ולדון במחלוקת זו, אנו לא בג"ץ הדן בשינויי חקיקה וביחסיים שבין בא כוח עוררים למדינה כרשות מבצעת, לא זה המנדט שניתן לנו ע"י החוק, אנו לא בית משפט אזרחי אשר מכריע בסוגיות החוזיות שבין עוררים לבאי כוחם ועמדתנו כמו גם הכרעתנו ניתנו בו"ע 10659-08-14 הנ"ל.

ובכל זאת:

אנו לא יכולים להתעלם מהעיתוי בו ניתנה ההחלטה המנהלית ואנו יודעים היטב והדברים נשמעו גם מצד נציגי המשיבה כי ההחלטה המנהלית נולדה בין היתר עקב ניהול התיק כאן (ובוועדות ערר אחרות) ובין היתר משום שהערר התקדם והסיכון המשפטי למשיבה הפך מקלוש לממשי.

נפנה לדברי עוה"ד גליה מאיר אריכא בדיון סיכומי התשובה שהתקיים בתיק זה:

כאמור, ההחלטה המנהלית איננה מענייננו כאן ואיננה נמצאת בגדר שיקולנו ברם לנגד עיננו אנו רואים את העבודה הכבירה, המצוינת, השקדנית והנאמנה שביצעו באי כוח העוררים שגם אם בסופו של יום לא התקבלו טיעוניהם, עדיין ראויה היא להערכה ולתמורה.
נראה כי במאזן ההסתברות הנדרש והרבה מעבר לו נוכל לומר שאלמלא מאמצי וטרחת באי כוח העוררים כאן ואלמלא ההוצאות שהוציאו לצורך ההליך, ההחלטה המנהלית לא הייתה באה לעולם, לפחות לא בעיתוי בו נולדה.

בו"ע 10659-08-14 הנ"ל הוגשו תצהירים על פיהם מוערכות ההוצאות והעלויות הכוללות ביחס לניהול תיקי יהודי עיראק במיליונים רבים, אין לנו צורך לבדוק את המספרים הנטענים ברם ללא ספק העלויות היו כבירות.

עבודה זו של באי כוח העוררים הציפה את נושא הפרהוד, הציפה את נושא הקשר האפשרי בין גרמניה לפרהוד, העסיקה ומעסיקה את שלושת וועדות הערר בישראל ואנו סבורים כי מהבחינה הציבורית מדובר בעניין רצוי הראוי לעידוד. נאמר זאת בצורה הפשוטה ביותר, אם מהפן הציבורי והמשפטי ניתן לנהל תביעות ייצוגיות שבסופן מקבל אדם שלא ציפה לכך והתביעה הייצוגית לא עניינה אותו כלל המחאה או זיכוי כלשהו על סך 1.20 ₪ (קרה ליו"ר הוועדה כאן) ומי שניהל את אותה התביעה זכה בשכר ראוי ונכבד אזי מי שניהל תביעה מורכבת ויקרה על בסיס חוק סוציאלי שמטרתה הכרה ב אלפי אנשים המנסים לקבל הכרה כנרדפי הנאצים כשלצד מטרה זו ניצבות מטרות לא פחות חשובות כמו העלאת העניין למודעות הציבורית, והאפשרות לתת במה ולהיות לפה לעדה שלמה שסבלה וכן-גם לקבלת הטבה כספית (ההחלטה המנהלית) שאיננה עניין של מה בכך ושנולדה כאמור בגלל מאמצי באי הכוח כאן, הרי הוא ראוי לתמורה עבור המאמץ וההוצאות שהוציא גם אם בסופו של יום התביעה לא צלחה.

למען האיזון וזו גם האמת הצרופה, באי כוח המשיבה עשו גם הם מצדם עבודה כבירה ויוצאת מן הכלל, עבודה שגם הניבה את התוצאה המקווה מבחינתה.

לאחר ששקלנו את העניין וחרף דחיית הערר, סבורים אנו כי בשים לב לאופיו הסוציאלי של החוק, למהות הזכויות שנתבעו במסגרתו, בשים לב לחשיבות הציבורית והאנושית הכרוכה בניהולו יש לעשות שימוש בסמכותנו על פי סעיף 39 לחוק בתי דין מינהליים התשנ"ב-1992 ולפסוק לזכות העוררים הוצאות ושכר טרחת עורך דינם.

אנו פוסקים לעוררים החזר בשיעור של שליש מהוצאות חוות דעת המומחים מטעמם לרבות תשלומים על התייצבות המומחים לחקירה הכל על פי קבלות/הוכחת תשלום שיוגשו למשיבה. החלוקה לשלוש של הוצאות אלו נובעת מכ ך שההוצאות שימשו לצורך 3 הליכים ב-3 וועדות ערר שונות ושתי הוועדות האחרות תנהגנה ו תפסוקנה על פי שיקול דעתן ביחס לחלק היחסי של ההוצאות הנוגע אליהן.

כמוכן הננו פוסקים הוצאות נוספות בסך 15,000 ₪ בשים לב לחלקם של העוררים בעלויות ההקלטה והתמלול, הנסיעות בהרכב מורחב של באי הכוח ועובדי משרדם, עלויות איסוף המסמכים , צילום וכריכת החומר וכיו"ב.

וכן פוסקים אנו לעוררים שכר טרחת עו"ד בסך 200,000 ₪ בצירוף מע"מ כחוק.

אנו סבורים שאין צורך בכך ברם ככל שתתעורר מחלוקת בעניין הוצאות המומחים (כאמור רק על פי קבלות ותשלומים שבוצעו בפועל), ניתן יהיה להגיש בקשה למתן שומת הוצאות.

סכומי ההוצאות והשכ"ט ישולמו תוך 60 יום שאם לא כן יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לתשלום בפועל.

הערר נדחה

זכות ערעור לבית המשפט המחוזי בחיפה בנקודה משפטית ותוך 60 יום.

ניתן היום, י"ט סיוון תשע"ז, 13 יוני 2017, בהעדר הצדדים.

אהרון שדה, שופט
יו"ר הוועדה

דר' נעמי אפטר
חברת הוועדה

עו"ד צפורת בלאושטיין
חברת הוועדה