הדפסה

בית משפט השלום בחיפה ה"פ 12395-12-16

בפני
כבוד ה שופט אבישי רובס

מבקשים

1.אילנית גלעדי
2.רמי גלעדי
ע"י ב"כ עוה"ד ר. כ"ץ

נגד

משיבות
1. החטיבה להתיישבות של ההסתדרות הציונית העולמית
ע"י ב"כ עוה"ד י. לאופר
2. חיננית - אגודה שיתופית להתיישבות קהילתית חקלאית
ותעשייתית בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד ר. משה ואח'

פסק דין

1. המבקשים הגישו תובענה בהמרצת פתיחה, במסגרתה עתרו להורות למשיבה מס' 1 להשיב על כנה את זכות בר הרשות במגרש 190 ביישוב חיננית ( להלן " המגרש") וכן, להורות למשיבות לחתום למבקשים על תכניות מעודכנות לתיקון היתר הבניה הקיים בידיהם, אשר יעמדו בכפוף לשיקולים תכנוניים של הועדה המקומית לתכנון ובניה בלבד.

2. התובענה הוגשה לבית המשפט נוכח מכתבה של המשיבה מס' 1 מיום 23.11.2016 לפיו בוטלה הרשות שניתנה להם במגרש הנ"ל, בשל היותם " גורם מפריע".

3. כפי שעולה מכתבי הטענות ותצהירי הצדדים, המבקשים הם בנים למייסדי היישוב חיננית. המבקשת היא הילדה הראשונה אשר נולדה ביישוב והמבקש גם הוא בן לאחת המשפחות הותיקות ביישוב חיננית.

המשיבה מס' 1 (להלן " המיישבת") היא החטיבה להתיישבות, הפועלת במסגרת ההסתדרות הציונית העולמית, ומשמשת אחת מזרועות הביצוע שלה למימוש ייעודה של ההסתדרות הציונית בתחום פיתוח ההתיישבות בארץ וסיוע למתיישבים, בהתאם לנהליה.

המשיבה מס' 2 (להלן " האגודה") היא אגודה שיתופית, המנהלת ומרכזת את חייהם של תושבי היישוב חיננית וכחלק מתפקידיה, היא מפנה וממליצה בפני המיישבת להעביר לרשות המועמדים לחברות באגודה מגרשים לבניית ביתם.

4. במהלך שנת 2006 , לאחר שעברו בהצלחה ראיונות קבלה ומבדקים חיצוניים, נמצאו המבקשים על ידי האגודה מ תאימים להתקבל כמועמדים לחברות בישוב. בהמלצת האגודה, הקצתה המיישבת למבקשים את מגרש 190 לצורך בניית ביתם ביישוב, כבנים ממשיכים, במעמד של ברי רשות, לאחר שחתמו על כתב התחייבות ביום 28.8.2006.

כתב ההתחייבות ( נספח ב' לתצהיר המבקשים) מפרט את תנאי ההתקשרות בין המבקשים לבין המיישבת, מעמדם של המבקשים כברי רשות במקרקעין והתחייבויותיהם. בהתאם לסעיף 17( א) לכתב ההתחייבות, הרי ש"המיישבת תהיה רשאית להפסיק את הרשות שניתנה למבקשים לפי כתב ההתחייבות, כאשר יקרה אחד או יותר מהמקרים הבאים: 1) כאשר אנו או אחד מאתנו יהווה גורם מפריע בישוב ו/או להתפתחות הישוב בהתאם לשיקול דעת המיישבת...".

5. המבקשים טענו, כי מטעמים פוליטיים סרב הועד המנהל לחתום על תכניות הבניה שהגישו ולכן, לא עלה בידיהם לבנות את ביתם תוך תקופה בת שנתיים, כפי שהתחייבו. חברי ועד האגודה החליטו לבטל את מועמדותם של התובעים כחברים באגודה. המבקשים טענו, כי נודע להם על דבר ההחלטה ממכתבו של מר אלכס גורסקי, סוציולוג חבל המרכז של המיישבת, מיום 11.11.2009, לפיו הועדה הבין מוסדית דנה בהמשך מועמדותם לאגודה השיתופית חיננית והחליטה להפסיק את מועמדותם ולדחות את קליטתם בישוב.

ערר שהגישו המבקשים נדחה על ידי ועדת ערר ארצית, אשר קבעה, כי סכסוך עמוק בין משפחות ופלגים באגודה הוא שהביא להחלטה בדבר הפסקת חברותם של המבקשים באגודה. למרות שהועדה סברה כי הסכסוך אינו בסמכותה, היא לא מצאה פגם בהליך דחיית המועמדות והחליטה לתמוך בהחלטת הועדה הבין מוסדית.

המבקשים פנו בתביעה כנגד האגודה וכנגד המיישבת, שהתבררה במסגרת ת.א. 42242-02-10 בבית משפט השלום בחדרה, במסגרתה עתרו לבטל את ההחלטה בעניינם. במסגרת פסק דינו מיום 27.3.2011 מצא כבוד השופט שרעבי כי נפלו פגמים בהליך קבלת ההחלטה בדבר ביטול מועמדותם של המבקשים. בהתאם, קבע כבוד השופט שרעבי, כי ההחלטה מיום 11.11.2009 מבוטלת וכי המשמעות האופרטיבית של ההחלטה היא, שהמבקשים חזרו להיות מועמדים לחברות באגודה ובמעמד של ברי רשות במגרש מס' 190. עוד נקבע, כי הליך קבלת מועמדותם של המבקשים יימשך כסדרו, אלא אם כן תתקבל החלטה אחרת בעניינם, בדרך תקינה וראויה, בהתאם להנחיות פסק הדין ( ראה נספח ג' לתצהיר המבקשים).

6. אין חולק, כי האסיפה הכללית של האגודה, אשר כונסה על ידי הועד המנהל, החליטה ביום 2.9.2011 להפסיק את מועמדותם של המבקשים. האגודה טענה בכתב התשובה, כי ההחלטה התקבלה בהצבעה חשאית ברב של 85% ( בשיעור הצבעה של כ - 90%) בעד הפסקת מועמדות המבקשים ( ראה נספח 6 לתשובה). אעיר, כי טרם כינוס האסיפה הכללית, הגישו המבקשים בקשה למתן צו מניעה, שיאסור את כינוס האסיפה, אולם בקשתם נדחתה על ידי כבוד השופטת אניספלד בהחלטה מיום 6.9.2011 בת.א. 11413-09-11.

החלטת האסיפה הכללית נדונה על ידי הועדה הבין מוסדית, בה חברים סוציולוג - נציג המיישבת ( מר אלכס גורסקי), נציג היישוב ( מר חנן ניב), יועמ"ש הועדה והחטיבה להתיישבות ( עו"ד לאופר) ויו"ר הועדה - נציג המרכז החקלאי. הועדה הבין משרדית אשרה את החלטת האסיפה כללית, בהחלטתה מיום 9.11.2011. ועדת הערר דחתה את הערר שהגישו המבקשים, בהחלטה מיום 22.4.2012.

7. בהחלטה מיום 14.8.2012, החתומה על ידי מר יוסי שגב, הודיעה המיישבת למבקשים, כי על פי הודעת האגודה השיתופית חיננית מיום 25.6.2012, הם לא בנו את הבית במגרש 190, בניגוד לכתב ההתחייבות מיום 28.8.2006. בנוסף, כך נטען, האסיפה הכללית שהתכנסה לדון בקבלתם, דחתה את בקשתם והחלטה זו אומצה על ידי ועדת ערר בין מוסדית. מהסיבות הנזכרות לעיל, הודיעה המיישבת למבקשים על ביטול זכות בר הרשות שניתנה להם.

אעיר כבר בשלב זה, כפי שאף ציין כבוד השופט פרידמן בפסק דינו בה"פ 25889-09-12 בבית משפט השלום בחיפה, כי הטעם לפיו המבקשים מהווים " גורם מפריע", כביכול, כלל לא נזכר במכתב הנ"ל. מאחר והמבקשים לא העלו טענה כלשהי בעניין זה ואך שללו טעם זה לגופו במסגרת ההליך המשפטי, הניח כבוד השופט פרידמן, כי המיישבת בטלה את הרשות במקרקעין משני טעמים במצטבר - אי בניית הבית והיותם של המבקשים " גורם מפריע". אף שאינני שותף לדעתו של כבוד השופט פרידמן בעניין זה, ואני סבור כי הטעם של " גורם מפריע" לא נזכר בשום אופן, לא במפורש ולא מכללא, במכתב מיום 14.8.2012, אין לכך חשיבות מכרעת לצורך הדיון בתובענה שבפני. בסופו של דבר, ההליך הנוסף שהתקיים בעניינם של המבקשים וההחלטה הנוספת של המיישבת, נשוא התובענה שבפני, לשלול מן המבקשים את זכות בר הרשות במגרש 190, נסובה רובה ככולה סביב הנימוק לפיו הם מהווים " גורם מפריע". בנוסף, הצדדים אינם חלוקים על כך שהפסקת החברות באגודה, אין בה כדי לשלול את זכותם של המבקשים כברי רשות ( ראה בעניין זה סעיף 6 לפסק דינו של בית בית המשפט המחוזי בע"א 5447-09-15, בעניינם של הצדדים).

8. בפסק דינו מיום 25.5.2015 בה"פ 25889-09-12 פרט כבוד השופט פרידמן את השתלשלות העניינים ודחה את טעמה של המיישבת לפיו המבקשים לא בנו את ביתם במועד על פי כתב ההתחייבות. בעניין זה קבע כבוד השופט פרידמן, בין היתר, כי:

"מכל האמור עולה, כי ברוב התקופה בה היו המבקשים במעמד מועמדים לחברות, נמנעה מהם האפשרות לבנות את ביתם – בתחילה ע"י האגודה שסירבה לחתום על הבקשה להיתר, ולאחר מכן על ידי המיישבת שהודיעה כי תעשה כן במקומה (כבעלת הרשות במקרקעי הישוב ובמגרש הספציפי) אם לא תמצא הצדק לסירוב האגודה לחתום; לא עשתה כן; לאחר שהפך פסה"ד בחדרה לחלוט כן עשתה כן; ולאחר מכן שלחה דרישה לועדה המקומית להימנע מאישור התוכניות לאור עמדת האגודה. לא ברור אם הועדה המקומית הייתה רשאית להתייחס לבקשת העיכוב, לאחר שכבר ניתנה חתימת המיישבת כבעלת הזכויות במקרקעין, אך יהיו פני הדברים כאשר יהיו, דיינו בכך שהאגודה ולאחר מכן המיישבת עצמה סיכלו התנאי של התחלת בניה בתוך שנתיים שכן לאור עמדתן נמנע מתן היתר הבניה. לפיכך מנועות שתיהן מלטעון לאי קיום התנאי.

מכאן נובע כי הטעם שניתן על ידי המיישבת להפסקת הרישיון שיסודו באי הקמת הבית – הנו טעם מלאכותי ומאולץ, אין בו ממש, ולמעשה הנו רדוקטיבילי לטעם האמיתי שעמד מאחורי הפסקת הרשות: היותם של המבקשים גורם מפריע. הרי המיישבת עצמה הודיעה לאגודה כי במידה ולא תמצא הצדק לאי החתימה של האגודה על הבקשה להיתר, תחתום המיישבת במקומה של האגודה. הטעם שעמד מאחורי התנהלותה של המיישבת אפוא נגע לאותו טעם ששוכנעה כי התקיים לאור קבלת עמדת האגודה – שהמבקשים הנם גורם מפריע. גם המיישבת והאגודה מודים בסיכומיהם כי זה הטעם העיקרי לביטול הרשות (ראה למשל סע' 6 לסיכומי האגודה); וכי מעמד בר הרשות אכן אינו תלוי בחברות באגודה. אלא מה?: דחיית הבקשה לחברות מהווה סממן להיותם של המבקשים גורם מפריע... היינו, כי האגודה לא ראתה בכך בזמנו עילה לשלילת זכות הבר רשות, הגם שהיתה מודעת היטב לנסיבות העיכוב. כל האמור מחזק את מסקנתי - העיכוב בבניית ביתם של המבקשים נבע אך ורק מהתנהלות האגודה אשר החליטה ממניעים אלו ואחרים לעכב את החתימה על התוכניות, ולאחר מכן, מהתנהלות המיישבת עצמה. האגודה והמיישבת יצרו סחבת בת 6 שנים כמעט במה שנוגע לאישור ההיתר, וכך נמנעה האפשרות לבנות. באותה נשימה ראתה המיישבת עצמה באופן תמוה לבטל הרישיון במקרקעין, כביכול בשל אי התקיימות אותו תנאי של בניה תוך שנתיים".

דומה כי הדברים מדברים בעד עצמם. כפי שיפורט בהמשך, חלק זה של פסק הדין לא נדון ולא שונה על ידי בית המשפט המחוזי בע"א 5447-09-15.

כבוד השופט פרידמן דן בפירוט בטענות המיישבת והאגודה לפיהן המבקשים מהווים " גורם מפריע", דחה את טענותיהן וקבע כדלקמן:

"... לא מצאתי שהומחש שהמבקשים הם אכן "גורם מפריע" כמשמעות הביטוי בכתב ההתחייבות. אף לא מצאתי כי בפני המיישבת עמדה תשתית שיכולה היתה להצדיק החלטתה בעניין זה, ומצאתי כי לאשורה לא הפעילה שיקול דעת עצמאי אלא דווקא אמצה החלטות בעניין הפסקת המועמדות לחברות באגודה בתורת אינדיקציה, למעשה מכרעת, בשאלה האם המבקשים הנם גורם מפריע. זאת מבלי לבדוק כיצד ומדוע התקבלו אותן החלטות והאם מן הראוי לסמוך עליהן אף לצורך סוגיית "גורם מפריע", תוך עריכת רדוקציה דה פאקטו, גם אם לא דה יורה, של שאלת הרישיון במקרקעין לשאלת החברות באגודה, בניגוד לעמדת המיישבת עצמה".

כבוד השופט פרידמן קבע, כי דין החלטת המיישבת בדבר שלילת זכות בר הרשות של המבקשים במקרקעין להתבטל, משלושה טעמים:

ראשית, נקבע כי ההחלטה של החטיבה להתיישבות אינה סבירה. בית המשפט סקר בהרחבה את השתלשלות העניינים ומערכות היחסים הבינאישיות של המבקשים עם חלק מחברי האגודה השיתופית שהביאו לביטול של מועמדותם על - ידי האגודה השיתופית. לאחר שבחן את העובדות הרלוונטיות ואת טענות הצדדים, קבע בית המשפט כי למרות שהסכסוך בין המבקשים לחלק מחברי האגודה השיתופית פוגם באיכות החיים של כל המעורבים, אין הם מהווים " גורם מפריע".

שנית, נקבע כי ההחלטה של החטיבה להתיישבות התקבלה על בסיס תשתית עובדתית פגומה, שכן החטיבה להתיישבות לא ערכה בירור עצמאי ובלתי תלוי לפני קבלת ההחלטה באשר להיותם של המבקשים " גורם מפריע", ואף לא נתנה למבקשים זכות טיעון, אלא " חיה מפיה" של האגודה השיתופית.

שלישית, כבוד השופט פרידמן קבע, כי ההחלטה של החטיבה להתיישבות אינה מידתית. נקבע, כי שלילת המעמד של ברי רשות, שמשמעותה הלכה למעשה - סילוק מהישוב, היא הסנקציה החריפה ביותר שניתן לנקוט נגד מתיישב והיא לא מידתית בהתחשב בכך שמדובר בבני זוג שגדלו ביישוב, צלחו את הליכי הקבלה ובעבר נמצאו מתאימים להיות חברי אגודה.

כבוד השופט פרידמן הורה על ביטול החלטת המיישבת ששללה מן המבקשים את מעמד בר הרשות במגרש 190 שבישוב חיננית. בנוסף, הורה בית המשפט לועדה המקומית ליתן למבקשים היתר בניה והבהיר, כי מאותה עת, החלטות הועדה המקומית ביחס למבקשים כפופות אך ורק לשיקולים תכנוניים. בנוסף, הורה בית המשפט למיישבת לחתום על הבקשה להיתר, ככל שנחוצה חתימה שלה עליו, וכי על המבקשים להתחיל לבנות את ביתם בתוך שנה ממועד מתן ההיתר, על מנת שלא יזכו ביתרון לא הוגן בעניין זה לעומת מתיישבים אחרים הכפופים אף הם לתנאי.

9. ערעורן של המשיבות על פסק הדין של בית משפט השלום נדון במסגרת ע"א 5447-09-15 בבית המשפט המחוזי בחיפה. בפסק דינו מיום 27.12.2015 קיבל בית המשפט המחוזי את הערעור באופן חלקי בלבד, ברב דעות של כבוד השופטים פוקס ונאמן וכנגד דעתה החולקת של כבוד השופטת אטיאס, אשר סברה כי יש לדחות לחלוטין את הערעור.

נקבע, כי הפסקת החברות באגודה, בהתאם להחלטה משנת 2011, אינה שוללת את זכותם של המבקשים כברי רשות ודי היה בכך כדי לבטל את ההחלטה מיום 14.8.2012. עוד קבע בית המשפט המחוזי, כי הנימוק הנוסף בדבר היות המשיבים " גורם מפריע" לא נזכר כלל בהחלטה הנ"ל.

בית המשפט המחוזי הבהיר, כי "בית משפט קמא לא הסתפק באמור, קרי בביטול החלטת המערערת מס' 2, אלא בחר לבחון אחת לאחת את הטענות שנשמעו כנגד המשיבים מדוע יש לראותם " גורם מפריע", אלא שלכך לא אוכל להצטרף, משום שדי בביטול ההחלטה והשבת הדיון למערערת מס' 2 האמונה על בחינת השאלה האם המשיבים הם " גורם מפריע בישוב", כטענת המערערת מס' 1, וזאת במסגרת הסמכות שניתנה למערערת מס' 2 לבירור הסוגיה".

בית המשפט המחוזי הדגיש, כי די היה בקביעה לפיה המיישבת בחרה להסתמך על ממצאי האגודה השיתופית, מבלי להפעיל שיקול דעת עצמאי, בלתי תלוי ואובייקטיבי, כפי שנדרש מבעל סמכות בקבלת החלטה כה משמעותית, כדי להביא לביטול ההחלטה מיום 14.8.2012. בעניין זה קבע בית המשפט המחוזי כדלקמן:

"לטעמי, די בטעם האמור כדי להביא לכך שההחלטה תבוטל, ועל כן וכפועל יוצא, חוזרת הסוגיה אל המערערת מס' 2 לדון בבקשה לביטול זכות בר הרשות, או אז יהיה עליה לנמק את החלטתה ולבחון אותה על פי הנוהלים השמורים עימה בהחלטות מסוג זה ועל פי המנדט שניתן בידה וזאת בדרך עצמאית ואובייקטיבית. בעניין זה אציין כי אינני מביעה עמדה האם נכון כי הסוגיה תחזור לדיון בפני המערערת מס' 2, ובעניין זה על המערערת מס' 1 לבחון בשנית את עמדתה האם לחדש את הבקשה, נוכח חלוף הזמן מאז שהחל ההליך לביטול זכותם של המשיבים כברי רשות ועד הלום".

בית המשפט המחוזי קבל את קביעתו של כבוד השופט פרידמן בסעיף 49 לפסק דינו, לפיה היה על המיישבת לבצע תחקיר עצמאי, לזמן את הצדדים לבירור מעמיק, נייטרלי ונטול פניות, ולקבל את החלטתה באופן אובייקטיבי בהסתמך על הנתונים שהובאו בפניה, ולא להסתפק בהחלטות ובהליכים שנגעו לחברות באגודה: פעם בהצבעה סמויה לענין החברות, פעם בהחלטת ועדה בינמשרדית שהרכבה מעורר תהיות במה שנוגע להסתמכות עליה לצורך שלילת מעמד בר הרשות, ופעם ערר על אותה ועדה כאשר נימוקיה אף לא נודעו מבעוד מועד למבקשים. נקבע, כי אמנם היה מקום לבטל את החלטת המיישבת, אך לא היה נכון להמשיך ולדון בטענות הצדדים ולהפעיל את שיקול הדעת המסור הלכה למעשה למיישבת, אשר אמונה על יציקת תוכן למושג " גורם מפריע בישוב" ובעלת הכישורים ליישום המבחנים שנקבעו על ידה למקרה דנן, בשים לב לטענות שהעלתה האגודה כנגד המבקשים.

בית המשפט המחוזי קבל, אפוא, את עמדתו של כבוד השופט פרידמן בפסק דינו וקבע, כי היה מקום לבטל את ההחלטה מיום 14.8.2012 שהורתה על ביטול זכותם של המבקשים כברי רשות, כך שזכות בר הרשות שעמדה להם תישאר על כנה.

ההחלטה מיום 14.8.2012 בוטלה, אפוא, ונקבע כי "ככל שתבקש המערערת מס' 2 לשוב לבחון את הסוגיה, הרי עליה לקיים הליך חדש מסודר מהמסד עד הטפחות על פי נהלים, כללים והוראות המחייבים אותה כרשות מנהלית, בנסיבות בהן עליה גם מוטלת האחריות לשמש כשומר סף עצמאי ובלתי תלוי - ובוודאי לאחר שתיתן למשיבים את זכות הטיעון. לאחר מכן תוכל כמובן ההחלטה שתתקבל לעבור גם תחת שבט ביקורתו של בית המשפט, על פי הסמכות של בית המשפט בביקורת על החלטה של גורם מנהלי-מיישב". עוד נקבע, כי ההחלטה בדבר ביטול זכותם של המבקשים כברי רשות - בטלה, כך שזכותם כברי רשות תשוב על מכונה.

כבוד השופט זרנקין, אשר הצטרף לדעתה של כבוד השופטת פוקס, העיר בשולי פסק דינו כי "... נראה לי, כי טוב יעשו כל הצדדים אם ינמיכו מעט את אש המחלוקת והסכסוך שביניהם, וישתדלו לשקם את האמון ההדדי, שהוא כה חיוני, כאשר מדובר בחיים בצוותא ביישוב קטן. ראוי היה כי ערעור זה יהווה אקורד סיום בקונפליקט שבין הצדדים, וכי השכל הישר והתבונה ינחו את הצדדים, כך שבתי המשפט לא ייאלצו להידרש פעם נוספת לסכסוכים שביניהם". כבוד השופטת אטיאס, אשר היתה כאמור בעמדת מיעוט, הצטרפה לאמירה זו.

למעשה, בית המשפט המחוזי קבע בפסק דינו, כי את הבחינה שביצע כבוד השופט פרידמן, תוך כניסה לפרטי האירועים שנטענו בפניו על בסיס טענות האגודה, היה על המיישבת לעשות, תוך הפעלת שיקול דעת עצמאי.

10. בקשת רשות ערעור שהוגשה על ידי המבקשים לבית המשפט העליון במסגרת רע"א 733/16, נדחתה. עם זאת, כבוד השופטת ברק - ארז ציינה בהחלטתה, כי "חזקה על החטיבה להתיישבות כי בבואה לבחון את הסוגיה בשנית, תביא בחשבון את חלוף הזמן המשמעותי מאז התרחשו האירועים מושא עניינינו ואת השלכותיו על המבקשים שחייהם נטועים בישוב, כמו גם את התמשכות ההליכים המשפטיים. דומה כי טוב תעשה החטיבה להתיישבות אם תנסה להביא לפתרון המחלוקות בין הצדדים בדרכי שלום, לטובת המעורבים כולם".

11. חרף המלצות הערכאות השונות לנסות ולפתור את המחלוקת בין הצדדים בדרכי שלום ומאידך - בהתאם לזכות שהוקנתה לה, פנתה האגודה, באמצעות ב"כ (עו"ד רונן משה), למיישבת, במכתב מיום 10.2.2016, ובקשה לבטל את מעמדם של המבקשים כברי רשות במגרש 190, מאחר וה ם מהווים "גורם מפריע" החותר תחת האינטרסים של היישוב. אזכיר, כפי שאף הדגישו המבקשים בבקשתם, כי עו"ד רונן משה הוא שייצג את האגודה בכל ההליכים המשפטיים עד לאותו שלב והוא גם שחתם על תגובת המיישבת לבקשה לפי פקודת ביזיון בית המשפט (ראה נספח יב' לתצהיר המבקשים). במסגרת אותו מכתב, העלה ב"כ האגודה טענות כנגד דרישת המבקשים לחתימה על תיקון תכניות היתר בניה. הוא טען, כי מדובר בניסיון לקבוע עובדות בשטח וניסיון להלך אימים על המיישבת וכי אין בכך כל חדש, מאחר והמבקשים מאופיינים בחוסר נכונות לקבל הכרעת כל גוף או מוסד, שאינה עולה בקנה אחד עם רצונותיהם. נטען, כי עוד במהלך הדיון בבית המשפט המחוזי, עשו המבקשים דין לעצמם ופעלו בניגוד להיתר הבניה ולפיכך, הוצא להם צו הפסקת עבודה. המיישבת נדרשה, אפוא, להמנע מלחתום על תכניות בנייה עבור המבקשים ולהתחיל בהליך מסודר לשלילת זכויות בר הרשות שלהם. בהמשך, פרט ב"כ המבקשת את השתלשלות העניינים, מנקודת מבטו, כאשר למעשה מדובר בטענות שנדונו, רובן ככולן, על ידי בית המשפט השלום בה"פ 25889-09-12.

ביום 19.5.2016 החליטה המיישבת למנות ועדת בדיקה ציבורית, שתעמוד, כך לטענתה, בהנחיות בית המשפט העליון ובית המשפט המחוזי, על מנת להגיע להחלטה שקולה ונכונה בשאלת היות המבקשים "גורם מפריע" ביישוב חיננית. על פי כתב המינוי, נתבקשה הועדה לבחון האם משפחת גלעדי - רמי ואילנית, היוותה בעבר "גורם מפריע" ביישוב חיננית והאם גם היום הם עדיין מהווים "גורם מפריע" ולהמליץ בדבר התאמתם או אי התאמתם לקליטה קבועה ביישוב חיננית. הועדה התבקשה לסכם בדיקותיה ולהגיש המלצותיה בתוך 60 ימים.

12. בניגוד לפסק הדין של בית משפט השלום ופסק דינו של בית המשפט המחוזי בע"א 5447-09-15, לא השיבה המיישבת את זכותם של המבקשים כברי רשות במגרש 190 על מכונה. בבואם לקבל אישור זכויות למגרש לצורך קבלת משכנתא לבניית ביתם, התברר למבקשים כי הזכות לא הושבה להם וכי המגרש אינו רשום על שמם אצל המיישבת.

ביום 19.4.2016 פנו המבקשים בבקשה לפי פקודת ביזיון בית המשפט, במסגרתה עתרו לאכוף את פסק הדין מיום 25.5.2015, בו נקבע כי זכות בר הרשות תישאר על כנה.

הדיון בבקשה נקבע ליום 30.11.2016. מספר ימים טרם הדיון, הגישה המיישבת לבית המשפט עותק של מסקנות הועדה שמונתה על ידי המיישבת, מיום 22.11.2016, בצירוף החלטת מנכ"ל המיישבת מיום 23.11.2016 לפיה, "לאור המלצות הועדה, המבקשים היו ועודם גורם מפריע, כאמור בסעיף 17.א.(1) לכתב ההתחייבות להרשאת משנה (בר רשות), אשר נחתם, בזמנו, על ידי משפחת גלעדי, כמועמדים להתיישבות ביישוב חיננית (מצ"ב כנספח "א"), ואשר בוטל על ידי נותן הרשות (החטיבה להתיישבות)" (כך במקור - א.ר) .

בהחלטתו מיום 30.11.2016 קבע כבוד השופט פרידמן, כי לעת הגשת הבקשה, הפרה המיישבת את הוראות פסק הדין, שעה שלא השיבה בפועל את מעמד בר הרשות, אלא התלתה אותו דה - פקטו מבלי להשיבו עד לתוצאות בהליך הבירור החוזר שמצאה לקיים. נקבע, כי הגשת הבקשה לפי פקודת ביזיון בית המשפט היתה מוצדקת, אם כי התייתרה לאור התוצאה בהליך הבירור החוזר שקיימה המיישבת. לפיכך, חוייבה המיישבת בהוצאות המבקשים בסך של 7,000 ₪.

13. עניינה של העתירה נשוא תיק זה הינה החלטת המיישבת מיום 23.11.2016, על בסיס המלצות הועדה שמונתה על ידה, לפיה המבקשים היו ועודם גורם מפריע ביישוב חיננית וכפועל יוצא מכך, נשללה זכותם כברי רשות בגרש 190 ביישוב.

14. המבקשים העלו שורה של טענות כנגד החלטת המבקשת מיום 23.11.2016. לטענתם, המיישבת גמרה בדעתה לסלק אותם מביתם עוד טרם כונסה הועדה מטעמה, שעה שהתעלמה מהחלטות בית משפט השלום ובית המשפט המחוזי ולא טרחה להשאיר על כנה את זכות בר הרשות שלהם. המבקשים טענו, כי בפניית האגודה למיישבת מיום 10.2.2016, פורטו רוב הטענות הישנות אשר נדונו על ידי כבוד השופט פרידמן, לצד טענה חדשה, שקרית לטעמם, לפיה המבקשים עשו דין לעצמם ובנו את ביתם ללא היתר. שלא במפתיע, כך נטען, המיישבת קיבלה את טענת האגודה ללא כל סייג ואף לא ביקשה לראות ראיה לפיה אכן פעלו המבקשים בניגוד לדין. לטענתם, בניגוד לנטען בפניה למיישבת, הם מעולם לא קיבלו צו להפסקת העבודה, אלא פקח שזומן על ידי ועד האגודה בדק ומצא כי מגרש של הורי המבקש, דן וסוזי גלעדי, שהינם בעלי מקרקעין סמוכים, לא מגודר כראוי. אביו של המבקש זומן לבירור וההתראה בוטלה.

המבקשים טענו, כי טרם הגיעם לדיון בפני הועדה, הם ביקשו להציג בפניה חומר שיאפשר לחברי הועדה להבין את הרקע לסכסוך והשתלשלות ההליכים המשפטיים בין הצדדים, אך סורבו. נטען, כי ללא רקע מקדים והצגת ראיות לתמוך בטענותיהם, שיש בהן כדי להוכיח שאינם בבחינת "גורם מפריע" , היה כשלון ההליך ידוע מראש. נטען, כי לא ניתן להעביר בשעה אחת לחברי הועדה את כל שלבי הסכסוך, בפרט כאשר המבקשים לא יודעים אילו טענות עומדות בפניהם והאם נחשפו חברי הועדה לכל הראיות הרלוונטיות. המבקשים טענו, כי במהלך השיחה ועדת הבדיקה ביקשה לשמוע על מקור הסכסוך, אולם חבריה הציגו את המבקשים כצד עוין וציפו מהם במילים פשוטות כי ירימו ידיים. נטען, כי הועדה נקלעה לכלל שגגה, כי רק מעצם העובדה שקבוצה מצומצמת של אנשים בישוב (עימם נפגשה) אינה חפצה ביקרם של המבקשים, עליהם לוותר על זכותם הקניינית בישוב.

המבקשים טענו, כי מלבד "המסקנה הסופית" של האנשים עימם נפגשה הועדה, ולמעט הזדהות מלאה של הועדה עם אותה מסקנה, לא פרטה הועדה את הטענות הקונקרטיות שעמדו כנגד המבקשים והשיקולים שעל בסיסה הם מהווים "גורם מפריע". בעניין זה טענו המבקשים, כי הועדה לא התייחס ה למסקנות בית משפט השלום ולחלוף הזמן מאז האירועים. עוד נטען, כי מבדיקה מקרית, התברר שחבר הועד הנוכחי, מר שרון ניב, כלל לא זומן לפגישה עם הועדה, ולא ידע אודותיה, למרות ששמו צוין במסקנות הועדה כמי שנכח בפגישה עם נציגי הועד . המבקשים צירפו תצהיר של שרון ניב, לפיו לו היה מוזמן לישיבה, היה מציין בפני הועדה בפה מלא כי המבקשים אינם מהווים כלל גורם מפריע בישוב. מנגד, זומן לאותה פגישה מר חנן ניב, חבר ועד בעבר, שעמד ועומד בראש מלחמת החרמה שמנהל ועד האגודה כנגד המבקשים.

עוד קבלו המבקשים על הסתמכות הועדה על קביעת הגברת דגנית פסח, מלוות הישוב מטעם המועצה האזורית שומרון, כי לדעתה עלולה משפחת גלעדי להוות "גורם מפריע" בישוב. נטען, כי גב' פסח מעולם לא נפגשה עם בני הזוג גלעדי ולא ברור על סמך מה ביססה מסקנתה זו. בנוסף, העלו המבקשים טענות כנגד דבריו של אלכס גורסקי, המתכנן החברתי של האזור, שלא פגש במבקשים מזה 10 שנים ולא תמך "מסקנותיו" בטיעונים קונקרטיים. עוד הלינו המבקשים כנגד הסתמכות הועדה על דברי עו"ד יובב פונק וטענו, כי הועדה לא פרטה באיזה אופן מהווים המבקשים "גורם מפריע" בהגיעם לביקור בישוב וכי אין ממש בטענה כאילו הצבעת החברים באסיפה הכללית מלמדת על כך שאנשי הישוב רואים בהם "גורם מפריע".

המבקשים כפרו בטענה הנזכרת בהמלצות הועדה, לפיה במהלך השיחה עימם, שנערכה כשעה בלבד, הופגנה כביכול אגרסיביות רבה מצדם. הם הפנו בעניין זה לתמלול הקלטת השיחה עם הועדה, שמראה לטענתם את ההיפך הגמור. המבקשים טענו, כי אמירתם בפני הועדה לפיה הם מבקשים לסיים את הסכסוך ולחיות בנחת לצד משפחתם וחבריהם נפ לה על אוזניים ערלות. עוד נטען, כי הטענה כאילו המבקשים הצהירו שאינם מעוניינים להיות חברים באגודה הוצאה מהקשרה. נטען, כי הועדה סמכה החלטתה על דעותיהם של שלושה חברי ועד בעב ר, אשר ניהלו את מלחמת החורמה נגד המבקשים (חנן, שוש וסילבי) ועל דעתם של שלושה חברי ועד בהווה, שלפחות אחד מהם היה שותף גם למלחמת החורמה שנוהלה כנגד המבקשים. הם טענו, כי חבר הועד הנוכחי השביעי, הנזכר בדו "ח הועדה (שרון) כלל לא זומן לישיבה בועדה ולו דעתו היתה נשמעת, היה מבהיר כי המבקשים אינם מהווים גורם מפריע. נטען, כי ועד האגודה הוא אשר "בנה" את הצוות ממנו ניזונה הועדה. המבקשים טענו, כי הועדה לא הציגה כל עובדה קונקרטית בשלה הם מהווים "גורם מפריע" והסתמכה רק על דעתם של אותה חברי ועד האגודה, המנהלים את מלחמת החורמה כנגד המבקשים כבר שנים רבות. בנוסף, בחרה הועדה לא להתייחס לקביעות בית משפט השלום בחדרה על התנהלות חברי ועד האגודה ואף לא לקביעות בית המשפט השלום בחיפה, אשר בדק אחת לאחת את טענות ועד האגודה. למעשה, למרות שהמבקשים ביקשו להעביר לידי הועדה פסקי דין שונים ומסמכים רלוונטים שיסייעו לה בבחינת הסכסוך טרם הפגישה, סירבה הועדה בכל תוקף לקבל מסמכים והם אכן לא אוזכרו בממצאיה. הועדה אף סירבה לצירופה של ב"כ המבקשים, עו"ד רוית כ"ץ, לישיבה אותה כינסה. נטען, כי אמנם ב"כ המבקשים התקבלה בישיבה אף שלא הוזמנה, אולם האמירה לפיה היא מסרה על הליכים משפטיים בעניין משפחת גלעדי אינה נכונה וכי שעת פגישה אחת לא היתה מספיקה להציג בפני הועדה את ההליכים המשפטיים והפסיקות הרבות.

15. המבקשים טענו, כי ההחלטה המנהלית אינה סבירה וכי מדובר בפגיעה משמעותית בזכויות הפרט שלהם. לטענתם, ההחלטה אינה מגובה בראיות ואף לא מבוססת בטענות קונקרטיות ברורות. המבקשים עתרו, אפוא, לבטל את החלטת המיישבת.

16. המיישבת השיבה להמרצת הפתיחה והתנגדה לעתירתם של המבקשים. לטענתה, בהתאם להחלטות בתי המשפט, ומבלי להודות בפגמים בשיקול הדעת, היא עשתה בדק בית והחליטה למנות ביום 19.05.2016 ועדת בדיקה ציבורית שתעמוד בקווים ובהנחיות שנקבעו על ידי בית המשפט העליון ובית המשפט המחוזי בחיפה, על מנת להגיע להחלטה שקולה ונכונה לעניין היות המבקשים " גורם מפריע" ביישוב חיננית. אעיר בנקודה זו, כי לא ברורה לי אמירת המיישבת " מבלי להודות בפגמים בשיקול הדעת", שעה שקיים פסק דין מפורש שקבע, כי נפלו פגמים מהותיים בשיקול דעתה בעת מתן החלטתה הראשונה, לפיה המבקשים הם " גורם מפריע" ביישוב חיננית.

המיישבת טענה, כי ניגשה לבחינת המלצת הועדה בנפש חפצה וכי ההמלצות אומצו על ידי מנכ"ל החטיבה להתיישבות, צביקה בר חי, ביום 23.11.2016. המיישבת טענה, כי בחרה למנות ועדה ציבורית אובייקטיבית שתייעץ לה בנוגע לשאלה האם המבקשים עדיין " גורם מפריע" לאור ההחלטה ברע"א 7 33/16 ומכוח ההלכה המאפשרת לה לעשות כן לצורך היוועצות. נטען, כי היא שמה דגש על כך שהועדה תהיה בלתי תלויה ואובייקטיבית ולכן, היא כללה שלושה אנשים המייצגים גופים ציבוריים - המועצה האזורית שומרון, תנועת ההתיישבות אמנה והאיחוד החקלאי, כאשר עו"ד דודו קוכמן שימש כיו"ר הועדה. נטען, כי הועדה הורכבה ממומחים בתחום החברתי של היישוב, שאינם מכירים או קשורים לעניינם של המבקשים, ויכולים לבחון אותו באופן אובייקטיבי.

המיישבת טענה, כי הועדה נפגשה עם הצדדים, שמעה את המבקשים ואת עורכת דינם, נפגשה עם הנהלת היישוב ( נציגי ההנהלה הנוכחית וזו שקדמה לה), ערכה סיור ביישוב, התייעצה עם המתכנן החברתי של החטיבה להתיישבות ועיינה במסמכים שהציגו לה הצדדים.

נטען, כי הועדה עמדה בכל הדרישות המנהליות, לרבות הוראות בתי המשפט שדנו בעניין וערכה הליך מסודר הכולל בירור מדוקדק של הדברים, תוך מתן זכות טיעון למבקשים ולבאת כוחם.

ביום 22.11.2016, לאחר דיונים ופגישות בהתאם להליך המסודר שערכה הועדה במשך חודשים, היא המליצה למנכ"ל החטיבה להתיישבות, כי המבקשים מהווים גם בעת דיוני הועדה ובמועד החלטתה " גורם מפריע" לתושבי היישוב.

המיישבת טענה, כי בקבלת המלצות הועדה היא פעלה בהתאם לעקרונות המשפט המנהלי וביצעה התייעצות ממשית אמיתית ובתום לב, בהתאם לכללים שנקבעו על ידי הפסיקה. נציגי החטיבה להתיישבות, כך נטען, פרשו בפני הועדה את כל המידע הרלוונטי לעניין היות המבקשים לכאורה " גורם מפריע" ומצבו החברתי והקהילתי המיוחד של היישוב חיננית, לרבות יידוע הועדה בדבר השלכות מסקנותיה, וניתנה לועדה שהות מספקת לגבש את ממצאיה העובדתיים ואת החלטתה. המיישבת טענה, כי הועדה פעלה על פי הנחיותיה ובחנה בכובד ראש האם המבקשים היוו בעבר " גורם מפריע" והאם כיום וגם בעתיד הם עלולים להיחשב " גורם מפריע". נטען, כי לצורך כך הועדה אספה מידע רלוונטי ונפגשה הן עם גורמים ניטרליים והן עם גורמים מהיישוב המכירים את המבקשים, על מנת לבדוק האם המבקשים מתאימים למרקם החברתי של היישוב חיננית. לטענת המיישבת, מסקנותיה של הועדה התבססו על תשתית עובדתית, לאחר איסוף נתונים סביר וקיום פגישות עם כל האנשים הרלוונטיים הנדרשים לשם קבלת ההמלצה.

המיישבת טענה, כי הקלטת הפגישה על ידי המבקשים מצביעה על כך שלא באו לפגישה עם הועדה הציבורית בנפש חפצה ומתוך רצון לקבל כל החלטה שתתקבל וכי הם לא היו מוכנים לקבל החלטה שאינה עולה בקנה אחד עם רצונם. התנהלות זו, כך נטען, מצביעה על חוסר תום ליבם. בנוסף, נטען כי התמליל לא משקף את מלוא השיחה שהתנהלה ויש בו פערים רבים המכרסמים במהימנותו. נטען, אפוא, כי יש לפסול את התמליל.

בכל הנוגע לעבודת הועדה ושיקוליה, נטען כי הועדה שקלה את זכותם החוזית של תושבי היישוב חיננית והשפעתם של המבקשים על המרקם החברתי ביישוב " בהתבסס על המלצות הועדה" והתרשמותה מהמבקשים ומנציגי היישוב המייצגים את דעתם של תושבי היישוב חיננית. לצורך כך, ניתנה למבקשים זכות טיעון להציג את עמדתם ואת אופיים בפני הועדה, והם הגיעו מיוצגים על ידי באת כוחם על מנת לוודא כי הם מנצלים את זכות הטיעון שניתנה להם עד תום. הועדה בחנה אם עדיין קיימים " מטענים" בין המבקשים לאגודה, חרף הזמן הארוך שחלף, באופן שיכול להשפיע על השתלבותם של המבקשים ביישוב. עם זאת, הועדה בחרה לא להתחשב בהליכים הקודמים שנוהלו, על מנת שלא ישפיעו על החלטתה. המיישבת טענה, כי הועדה נפגשה עם חברי הועד בעבר ובהווה על מנת לקבל תמונת מצב כוללת ולבחון האם האירועים בעבר ובהווה עדיין משפיעים כיום על תושבי חיננית. היא ציינה, כי מר חנן ניב ביקש להיפגש עם הועדה לבדו, אולם הועדה דחתה את בקשתו והסכימה להיפגש עמו כנציג חבר ועד בעבר ודעתו נשקלה על אותו משקל כדעת יתר חברי הועד. עוד נטען, כי הועדה לא מנעה מהצדדים להציג בפניה דעתו של מאן דהוא בנוגע לסוגיה שנבחנה, אלא בחרה להיפגש עם המבקשים ועם כל מי שיש לו יכולת להצביע על כלל דעתם של חברי היישוב ( חברי הועד) ומומחים שייתנו מימד מקצועי להבנת הסוגיה.

נטען, כי הועדה, כגוף אובייקטיבי ונייטרלי, לא ידעה ולא יכלה לדעת מה דעתו של כל אחד מהנציגים שהופיעו בפניה ולכן, אין ממש בטענת המבקשים בנוגע לבחירה המוטית של נציגי היישוב. נטען, כי מהשיחה עם המבקשים, נציגי הועד והמומחים, הובהר לועדה כי למרות שהמבקשים אינם מתגוררים מזה זמן ביישוב חיננית, הזיכרונות המרים מהם עדיין מטילים " צל כבד" על תושבי היישוב וכי אירועי העבר עדיין מעיקים על לבם של תושבי חיננית ואף המבקשים לא התגברו על כך. נטען, כי ממסקנות הועדה עולה שהמבקשים מביעים אגרסיביות וחוסר רצון לקבל דעות אחרות וכי ההתנגדות לקליטת המבקשים בחיננית מגיעה מקרב ציבור משמעותי ביישוב, שסבור כי קליטתם תהווה הפרעה להתנהלות היישוב הקטן.

המיישבת טענה, כי הועדה שקלה את השיקולים הרלוונטיים, לרבות שיקול אופיו המיוחד של היישוב חיננית ככפר שיתופי המונה 98 משפחות. נטען, כי אין רלוונטיות לטענת המבקשים לפיה דגנית פסח לא פגשה אותם מעולם וכי מר אלכס גרוסקי לא נפגש עם המבקשים במשך כ- 10 שנים. עוד נטען, כי הועדה זימנה לדיוניה את כל מי שמצאה כראוי ורלוונטי לשאלה שעמדה בפניה. הועדה שקלה את שאלת השפעתם של המבקשים על תושבי היישוב חיננית, את המידע שהעבירו נציגי החטיבה להתיישבות והמבקשים לועדה וכן, הובהר בפניה תפקידה של החטיבה להתיישבות.

בכל הנוגע לאירועי העבר, טענה המיישבת כי אין בית המשפט יכול להיכנס לנעליה של החטיבה להתיישבות ולקבוע האם אירוע כזה או אחר מהווה " גורם מפריע" וכי על בית המשפט לבחון רק את תקינות ההליך עצמו והאם ההחלטה הינה במתחם הסבירות. בעניין זה, הפנתה המיישבת לפסק דינו של בית המשפט המחוזי ולהחלטת בית המשפט העליון. נטען, כי באמצעות הקמת ועדה ציבורית, תיקנה החטיבה את כל הליקויים עליהם הצביע כבוד השופט פרידמן בפסק דינו. נטען, כי ככל שהמלצת הועדה היתה כי המבקשים אינם " גורם מפריע", אזי המיישבת היתה תומכת בהמלצת הועדה, אם היתה מוצאת זאת לנכון, לאחר איזון השיקולים והמידע שהובא בפניה על ידי הועדה, אפילו אם האגודה היתה מתנגדת לכך.

בהתייחס לטענה בדבר היעדרותו של מר שרון ניב מדיוני הועדה, נטען כי אזכור שמו נעשה בתום לב ובהיסח הדעת. המיישבת טענה, כי חברי הועדה איבדו את הפתק בו היו רשומים הנוכחים בפגישה ולכן, ביקשו מהמועצה לברר מי נכח בפגישה. מאחר ולא הכירו היכרות קודמת את הנוכחים, לא היתה להם יכולת לדעת כי שמו של מר שרון ניב השתרבב לרשימה הנוכחים בפגישה, למרות שלא נכח בה.

המיישבת עתרה, אפוא, שלא להתערב בהחלטתה ולדחות את התובענה.

17. האגודה השיבה אף היא לתובענה וטענה, כי המבקשים מהווים גורם לפילוג ומדון בין החברים ביישוב ולכן, היא עומדת על עמדתה כי אין מקום למבקשים ביישוב. האגודה הפנתה לפסק הדין שניתן בבית המשפט השלום בחדרה בתיק אזרחי 114186-08-10 דן גלעדי נגד חיננית אגודה שיתופית להתיישבות קהילתית חקלאית ותעשייתית בע"מ, שם דחתה כבוד השופטת אניספלד ( כך לשיטת האגודה) את הטענה לפיה קיימת התנכלות מכוונת של האגודה כלפי המבקשים. אדגיש כבר כעת, כי בניגוד לטענת האגודה, המחלוקת שנדונה על ידי בית המשפט השלום בחדרה אינה בין " משפחת גלעדי ( רבתי)" לבין האגודה, אלא מחלוקת נקודתית שנתגלעה בין אביו של המבקש לבין האגודה בקשר להקמת חווה חקלאית ביישוב. כבוד השופטת אניספלד קבעה בפסק דינה, במפורש, כי אין קשר בין ההליכים המשפטיים בעניינם של המבקשים בתיק זה לבין ההליך שהתנהל בעניינו של אביו של המבקש. נקבע כי "... אלא שאין קשר בין ההליך הקודם לבין ההליך הנוכחי; ההליך האחר הוכרע על יסוד התשתית העובדתית והמשפטית הרלוונטית לו, שאין לה נגיעה לחווה ולהסכם - ואילו ההליך דנן יוכרע על פי המסכת העובדתית הנוגעת לו". לפיכך, לא קיימת נפקות כלשהי לפסק הדין הנ"ל על עניין המבקשים.

האגודה טענה, כי לאחר שהמבקשים התקבלו כמועמדים לחברות באגודה בשנת 2006 ומשלא נענו דרישות שונות מצד משפחת גלעדי, לרבות דרישת אביו של המבקש להקצאת שטח ביישוב לשם הקמת חוות צאן, פתחה משפחת גלעדי במאבק כנגד האגודה ובעלי התפקיד בה. נטען, כי הם עברו בית בית ביישוב והכריחו חברים לחתום על עצומה בנושא. האגודה טענה, כי לעניין המחלוקת שפרצה ביישוב, המבקשים והוריו של המבקש הינם מקשה אחת. נטען, כי במסגרת המחלוקת הנ"ל על גלגוליה התבדלו המבקשים מחברי האגודה, השתלחו בחברי האגודה, עוררו מדון, פעלו בניגוד לאינטרס האגודה והיישוב ולכן, החליט ועד ההנהלה על הפסקת מועמדותם לחברות באגודה והחלטה זו אושרה בועדה הבין מוסדית ובועדת הערר. מאותה עת החלו הליכים משפטיים בין הצדדים. האגודה טענה, כי העובדה שהוחלט בהצבעה חשאית של האסיפה הכללית בעד הפסקת מועמדות המבקשים ברוב של 85%, מהווה סממן להיותם " גורם מפריע". נטען, כי מאז שעזבו המבקשים את היישוב, היישוב פרח, ופריחה זו החלה להיפגע בשנית לאחר מתן פסק הדין על ידי כבוד השופט פרידמן בבית המשפט השלום בחיפה. עוד נטען, כי במסגרת הבניה המתנהלת בפועל במשותף במגרש נשוא המחלוקת ובמגרש הגובל של הורי המבקש, כבר הספיקה משפחת גלעדי או " מי ממנה" להפר את היתר הבניה שניתן להם ולגרום נזק לרכוש היישוב. בנסיבות אלו, כך נטען, כאשר משפחת גלעדי אינה מראה כי בכוונתה לשנות את דרכיה והמבקשים ממשיכים להתעלם ולכפור בכל החלטה של הרשות, הרי שהיישוב אינו יכול להרשות לעצמו לקלוט אותם לשורותיו.

האגודה טענה, כי מספר חודשים לאחר מתן פסק הדין בע"א 5447-09-12, בבית המשפט המחוזי בחיפה, נודע לה כי מונתה ועדה חיצונית על ידי המיישבת. הועדה פנתה למזכיר היישוב, מר חיים וייס, בבקשה לקיים סיור ביישוב ולשוחח איתו. מר וייס נעתר לבקשתם וערך סיור עם חברי הועדה. בנוסף, הזמינה הועדה את האגודה להציג בפניה את עמדתה. נטען, כי חבר ועד ההנהלה שרון ניב לא נכח בישיבות ההנהלה מאז אמצע שנת 2015, אולם הוא ידע על דבר הזימון לועדה ולא הביע רצון להגיע להשתתף בו. האגודה טענה, כי במסגרת הדיון בפני הועדה הציגו נציגיה את עיקרי אירועי העבר והסבירו כי המבקשים מצויים בסכסוך עמוק וקשה עם חברי האגודה, נקטו בעבר פרובוקציות ואלימות מילולית ופגעו בביטחון האישי של החברים, מנעו קבלת החלטות באסיפות הכלליות ופגעו בפעולות חברתיות ביישוב. בנוסף, הובהר לועדה כי לא נעשה ניסיון כלשהו מצד המבקשים להגיע לפיוס עם האגודה. נטען, כי הועבר לועדה קלסר מסמכים הכולל מכתב נלווה ורשימת נספחים, הגם שצוין לפניהם שהועדה מבקשת להתרשם באופן בלתי אמצעי מהדברים ולא להסתמך על חומר כזה או אחר.

האגודה טענה, כי הליך בחינת השאלה האם המבקשים מהווים " גורם מפריע" אם לאו היה תקין, וכי מדובר בהחלטה סבירה ומידתית. לפיכך, עתרה האגודה לדחות את התובענה.

18. טרם הגשת התובענה הגישו המבקשים בקשה לצו מניעה זמני, במסגרתו עתרו להורות למיישבת להשיב על כנה את זכות בר הרשות שלהם במגרש 190 ביישוב חיננית וכן, להורות למשיבות להימנע מכל דיספוזיציה והעברת זכויות במגרש הנ"ל, עד למתן פסק דין בתביעה שתוגש על ידם.

ביום 6.12.2016 ניתן צו מניעה ארעי, במעמד צד אחד, במסגרתו הורתי למיישבת ולאגודה להימנע מכל דיספוזיציה או העברת זכויות במגרש הנ"ל, וזאת עד להחלטה אחרת של בית המשפט. במהלך הדיון בבקשה לצו מניעה, הגיעו הצדדים לידי הסכמה, כי צו המניעה הארעי ישאר בעינו עד להחלטה אחרת ובנוסף, נאסר אף על המבקשים מלהמשיך בכל הליך בניה ו/או דיספוזיציה ו/או שימוש במגרש מס' 190, נשוא התביעה.

בהמשך, לאחר השלמת הגשת כתבי הטענות, התקיימה ישיבת קדם משפט, במהלכה הגיעו הצדדים לידי הסכמה לפיה, הם יסכמו את טענותיהם על בסיס החומר המצוי בתיק. לאחר הגשת הסיכומים (לרבות סיכומי התשובה מטעם המבקשים) וטרם מתן פסק הדין, הוגשה על ידי האגודה בקשה לצירוף ראיות נוספות. לאחר שניתנה לצדדים זכות טיעון בעניין, נדחתה הבקשה, ומכאן פסק הדין.

19. במסגרת הדיון בעתירה נשוא תיק זה, על בית המשפט לבחון את החלטת המיישבת מיום 23.11.2016, שניתנה על בסיס הועדה שמונתה על ידה, לפיה המבקשים היו ועודם "גורם מפריע" ביישוב חיננית וכפועל יוצא מכך, נשללה זכותם כברי רשות במגרש 190 ביישוב.

מדובר בהחלטה מנהלית של רשות, שהיא גוף דו מהותי, הנתונה לביקורת של בית המשפט. שיקול דעתה של המיישבת בהחלטות מסוג זה כפוף לעקרונות המשפט המנהלי ועליה להפעילו בתום לב, על יסוד שיקולים ענייניים, בשוויון, בסב ירות ובמידתיות. בתוך כך, עליה להביא בחשבון לצורך קבלת החלטה בעניין שבסמכותה את השיקולים הרלוונטיים בלבד (בג"צ 5016/96 חורב נגד שר התחבורה, פ"ד נא(4) 1). בנוסף, על שיקולי הרשות לעמוד גם במבחן הסבירות המנהלית. מבחן זה מותנה באיזון ראוי בין מכלול השיקולים הרלוונטיים, ומתן משקל יחסי מתאים לכל אחד מהם (בג"צ 5016/96, לעיל, בג"צ 2245/06 ח"כ דוברין נגד שירות בתי הסוהר (13.6.2006 ), בג"צ 935/89 גנור ואח' נגד היועץ המשפטי לממשלה ואח', פ"ד מד(2) 485 ובג"צ 389/80 דפי זהב בע"מ נגד רשות השידור, פ"ד לה(1) 421).

הכלל הוא, שבית המשפט יבחן את החלטת הרשות על פי עילות הביקורת השיפוטית, אך אין הוא משמש ערכאה המחליטה במקום הרשות המנהלית. הוא אינו שוקל את שיקוליה ולא ימיר את שיקול דעתה בשיקול דעתו שלו (ראה בר"מ 3186/03 מדינת ישראל נגד עין דור, פד נח (4) 754, שאוזכר בפסק דינה של כבוד השופטת פוקס בבית המשפט המחוזי). הבחירה בין החלופות השונות בתוך "מתחם הסבירות" היא בידי הרשות ולא בידי בית המשפט (בג"צ 5016/96, לעיל). ככל שהחלטת הרשות מצויה בתוך מתחם סבירות, שבגדרו חלופות איזון שונות העשויות לענות על דרישת הסבירות, בית המשפט לא יתערב בהחלטה ולא יחליף את שיקול דעתה בשיקול דעתו, על מנת שתינתן לרשות מרחב פעולה הולם לביצוע תפקידיה (ראה בג"צ 10533/04 איל ויס נגד שר הפנים, פ"ד סד(3) 807) ובג"צ 8134/11 עו"ד ורו"ח משה אשר נגד שר האוצר, ד"ר יובל שטוייניץ (29.1.2012) ).

20. ההליך המנהלי בו נקטה המיישבת נדרש לכלול מספר שלבים - איסוף נתונים די הצורך לקביעת העובדות הדרושות לקבלת ההחלטה, בדיקת משמעותם, בחינת עמדות שונות וקבלת החלטה מנומקת בזמן אמת, ולא בדיעבד, בעת ההליך המשפטי. תהליך זה מבטיח כי כל השיקולים העניינים יובאו בחשבון, כי הנושא הנבדק ייבחן באופן הוגן וכי ניתן יהיה להעביר ביקורת על ההחלטה המנהלית (ראה בג"צ 3758/17 הסתדרות העובדים הכללית החדשה ואח' נגד הנהלת בתי המשפט (20.7.2017), בג"ץ 297/82 עזרא ברגר נגד שר הפנים, לז(3) 29, בג"ץ 987/94 יורונט קווי זהב (1992) בע"מ נגד שרת התקשורת, פ"ד מח(5) 412, בג"ץ 7487/15 ארקיע קווי תעופה ישראליים בע"מ נגד מנכ"ל משרד ראש הממשלה (25.1.2016)). בהתאם, וכפי שפורט לעיל, בית המשפט המחוזי קבע, כי ככל שהמיישבת תחליט לשוב לבחון את השאלה האם המבקשים מהווים " גורם מפריע", עליה לקיים הליך חדש מסודר, על פי הכללים המחייבים אותה כרשות מנהלית וכגוף אובייקטיבי בלתי תלוי, בין היתר, לאחר שתינתן למבקשים זכות טיעון, ולנמק החלטתה. בית המשפט המחוזי קבל גם את קביעתו של כבוד השופט פרידמן, לפיה היה על המיישבת לבצע תחקיר עצמאי ובירור מעמיק ולא להסתפק בהחלטות ובהליכים שנגעו לחברות באגודה.

21. החלטת המיישבת בענייננו עוסקת, הלכה למעשה, בשלילת זכות המבקשים כברי רשות במקרקעין שהוקצו להם. מדובר בהחלטה מהותית, בעלת השלכות רציניות על המבקשים, שחייהם נטועים ביישוב. המיישבת היא גוף דו - מהותי, הכפופה לעקרונות המשפט המנהלי ובנסיבות העניין, ראוי להחיל עליה את היקף ועומק ההנמקה הנדרשים מאורגן של המדינה במצב דברים דומה. בין אם ניתן להחיל על המיישבת, שהינה אורגן של ההסתדרות הציונית, את החוק לתיקון סדרי מנהל ( החלטות והנמקות), תשי"ט - 1958 (ולו באנלוגיה) , ובין אם לאו, הרי שחובת ההנמקה חלה עליה מכח עיקרון ההגינות, חובת האמון וכללי הצדק הטבעי החלים על כל רשות מינהלית ( ראה י. זמיר, הסמכות המנהלית, מהדורה שניה - 2010, כרך ב', בעמ' 1291 וכן, בג"צ קונטרם בע"מ נגד משרד האוצר אגף המכס והמע"מ, פ"ד נב(1) 289, בעמ' 337בג"צ 2459/97 מועצה אזורית חוף אשקלון נגד שר הפנים, פ"ד נב(1) 75, בעמ' 88).

בית המשפט העליון עמד על חשיבות ה הנמקה המנהלית, כאחת מחובות היסוד המוטלות על רשות ציבורית. נפסק, כי חובת ההנמקה מקטינה את החשש מפני החלטות שרירותיות או שגויות והיא תורמת לבניית האמון במערכת היחסים שבין הרשות לאזרח במדינה דמוקרטית (עע"מ 9153/03 המועצה להשכלה גבוהה נגד הוצאת עיתון הארץ, פ"ד ס(4) 217). ההנמקה מסייעת לרשות לקבל החלטה רציונאלית ולא שרירותית, היא מאפשרת הסתמכות נכונה עליה, מספקת תשתית עובדתית לביקורת שיפוטית וציבורית, מבטאת יחס אנושי ומכבד לפרט שההחלטה המינהלית עוסקת בו ויש בה כדי לבסס את אמון הציבור בשלטון (עע"מ 6823 מתן שירותי בריאות בע"מ נגד משרד הבריאות (28.02.2011) וכן, בג"צ 6926/93 מספנות ישראל בע"מ נגד חברת חשמל בע"מ, פ"ד מח(3) 749 ובג"צ 6213/14 יעקב ארגמן נגד משטרת ישראל (1.12.2016) ).

הפסיקה קבעה, כי היקף פירוט ההנמקה הנדרש מהרשות נגזר מאופי ההחלטה וממורכבותה, מנסיבותיו של המקרה, מאופיין של הטענות ומאופיים של המסמכים המוגשים במסגרתו. ככלל, יש לשאוף לחובת הנמקה רחבה, שלא רק תבהיר את ההחלטה אלא גם תתרום לשקיפותה ולתחושתו הטובה של הנוגע בדבר. על הנמקה לאפשר להעמיד את ההחלטה למבחן ערכאת הערעור והביקורת ולשם כך, עליה לשקף את הפרמטרים המרכזיים של הליך קבלת ההחלטה, כאשר לצד טעמיה עליה לכלול את עיקרי הממצאים העובדתיים שההחלטה מבוססת עליהם, ורצוי גם התייחסות לטענות שהעלה האזרח בפני הרשות. אמנם, במקרים המתאימים גם הנמקה תמציתית יכול שתספק ולא קיימת חובה להתייחס לכל מסמך ולכל טענה, כפי שנקבע גם לגבי חובת ההנמקה השיפוטית. עם זאת, הנמקה לעולם אינה יכולה להסתפק באמירות כלליות וסתמיות והיא צריכה לחשוף את הטעמים שעמדו ביסוד ההחלטה ( ראה בג"צ 6213/14, לעיל, פסקה 14 לפסק הדין, רע"א 7056/14 פלוני נגד קצין התגמולים (30.11.2014) וכן, י. זמיר, לעיל, בעמ' 1278 - 1279).

22. מן הכלל אל הפרט. בהתאם לזכות שהוקנתה לה בפסק הדין שניתן בבית המשפט המחוזי, פנתה האגודה באמצעות ב"כ למיישבת במכתב מיום 10.2.2016, בבקשה לבטל את מעמדם של המבקשים כברי רשות במגרש 190, מאחר והם מהווים "גורם מפריע" החותר תחת האינטרסים של היישוב .

המיישבת בחרה למנות ועדה בדיקה לצורך בחינת השאלה האם המבקשים היוו בעבר "גורם מפריע" ביישוב חיננית והאם גם היום הם עדיין מהווים "גורם מפריע", ולהמליץ בדבר התאמתם או אי התאמתם לקליטה קבועה ביישוב חיננית. כפי שפורט לעיל, במסגרת כתב המינוי מינה מנכ"ל המיישבת חמישה חברים בועדה.

התובעים לא העלו טענות כלשהן כנגד עצם מינויה של ועדת הבדיקה וממילא, לא מצאתי פגם כלשהו במינויה של הועדה המייעצת. אמנם, לא קמה למיישבת חובת היוועצות סטאטוטורית, אולם היא היתה רשאית להיעזר בייעוץ מבלי שהדין חייב אותה לעשות כן. היעזרות בגורמים חיצוניים כגון יועצים ומומחים הינה בבחינת סמכות עזר שבה רשאית להשתמש הרשות המוסמכת על מנת להגשים את ייעודה (בג"צ 5933/98 פורום היוצרים הדוקומנטריים נגד נשיא המדינה, פ"ד נד(3), 496, בעמ' 512), בג"צ 8976/08 ‏הקרן לרווחה לנפגעי השואה בישראל נגד החברה לאיתור ולהשבת נכסים של ניצולי השואה (20.8.2009) ובג"ץ 2303/90 פיליפוביץ נ' רשם החברות, פ"ד מו(1) 410, 430). רשות מוסמכת צריכה להפעיל את סמכותה ובעשותה כן, עליה לעשות זאת באופן מושכל ומקצועי, על בסיס כל העובדות הצריכות לעניין ותוך שקילת כל השיקולים הרלוונטיים על מנת שהחלטתה תהיה סבירה. מינוי ועדת בדיקה מייעצת, שהורכבה מחמישה חברים - שלושה המייצגים גופים ציבוריים (המועצה האזורית שומרון, תנועת ההתיישבות אמנה והאיחוד החקלאי) ושני מתכננים חברתיים של המיישבת (במרחב הגליל ומרחב הדרום), שיש להם ניסיון בהתיישבות כפרית, היה צעד סביר, העונה על דרישות הפסיקה בכל הנוגע לדרכי עריכת היוועצות, שעה שהמיישבת מפעילה את סמכותה.

23. המלצות הועדה שמונתה על ידי המיישבת סוכמו במסמך שנחתם על ידי עו"ד דוד קוכמן, יו"ר הועדה, ביום 22.11.2016. מדובר במסמך בן 2 עמודים ו - 4 שורות, המונה 6 סעיפים. כפי שנראה להלן, תוך ניתוח תוכן סעיפי הדו"ח והנמקותיו, הרי שנפלו פגמים מהותיים בתהליכי העבודה של הועדה, כמו גם בנימוקיה. חרף זאת, אמצה המיישבת את ההמלצות כמות שהן, ללא סייג.

24. בסעיף א' לדו"ח ההמלצות נרשם, כי ביום 19. 5.2016 מונתה ועדת בדיקה ופורטו שמות חברי הועדה ותפקידיהם.

בסעיף ב' פורט תפקידה של הועדה - לבחון האם משפחת גלעדי, רמי ואילנית, היוותה בעבר " גורם מפריע" ביישוב חיננית, האם במידה וייקלטו בחיננית יהוו " גורם מפריע" ולהמליץ בדבר התאמתם או אי התאמתם לקליטה ביישוב חיננית.

25. בסעיף ג' נרשם, כי ועדת הבדיקה נפגשה ביום 15.06.2016, קבעה את סדרי עבודתה והחליטה כי " לצורך איסוף מידע רלוונטי להחלטתה" יש חשיבות לבקר ביישוב ולהיפגש עם הגורמים הבאים: אילנית ורמי גלעדי, מר אלכס גורסקי המתכנן החברתי מטעם החטיבה להתיישבות, עו"ד יובל פונק - מנהל החבל בחטיבה להתיישבות, ודגנית פסח - מלוות היישוב מטעם המועצה, מר אבנר גולדשמיט מאגף יישובים במועצה, מר רמי מנצור - מזכיר היישוב היוצא ( שסירב להיפגש עם הועדה), נציגי ועד היישוב וחיים וייס - מזכיר היישוב.

המבקשים טענו בעתירתם, כי הועדה לא בקשה מהם להביא נציגי יישוב שידברו בעדם וממילא, ועד האגודה, אשר דבק בדרכו לסלק אותם מהיישוב, הוא אשר " בנה" את הצוות ממנו ניזונה הועדה. טענה אחרונה זו של המבקשים לא זכתה לסיוע כלשהי בראיות ולא הוכח בפני כי הועד הוא ש"בנה" את רשימת האנשים עימם נפגשה הועדה ( למעט רשימת נציגי היישוב).

מנגד, על פי נוסח הדברים, הועדה היא שקבעה מראש מי יהיו הגורמים עימם תפגש. יתירה מזאת, בעת שזומנו לפגישה, לא הבהירה הועדה למבקשים, כי באפשרותם להביא בפניה נציגים מהיישוב שידברו בעדם (וכפי שיפורט בהמשך, אף מנעה מהם מלהגיש מסמכים) . הועדה היא שקבעה מראש את סדרי עבודתה ועם מי תיפגש ולא הבהירה למבקשים במפורש בשום שלב כי יוכלו להביא בפניה " עדים" נוספים. להיפך, במכתבו בדוא"ל של עו"ד קוכמן למבקשים מיום 7.8.2016, במסגרתו זומנו לפגישה עם הועדה, הובהר למבקשים כי אין לועדה עניין לפגוש עורכי דין והם לא זומנו לפגישות שקויימו עד לאותה עת. עוד הובהר למבקשים, כי "הוזמנו רק גורמים שהיו בקשר ישיר לנושא ובהם חברי הועד הנוכחי וחברים שכיהנו בתקופה הרלבנטית, עובדים מקצועיים שליוו את הישוב מהמועצה האזורית שומרון" ( התייחסות נוספת למסמך זה תינתן בהמשך).

אין, אפוא, מקום לקבל את טענת המיישבת, בדיעבד, בכתב התשובה, כאילו כל בקשה של המבקשים להביא נציג מטעמם בפני הועדה, היתה מתקבלת בברכה. הועדה קבעה מראש מי יופיע לדיוניה, הבהירה זאת למבקשים וממילא, לא אפשרה להם להביא עדים נוספים או מסמכים לבירור הסוגיות העומדות בפני הכרעה. בהתנהלותה זו, מנעה הועדה מהמבקשים מלפרוש בפניה את מלוא היריעה ואת מלוא טיעוניהם ובעשותה כן, שללה מהם, באופן מהותי, את זכות הטיעון בפניה. זכות הטיעון היא אחד מכללי הצדק הטבעי ונתונה לכל מי שרשות מנהלית עומדת לקבל החלטה בעניינו. כנגד זכות הטיעון (מהותית ולא טכנית - אדגיש) עומדת חובת השמיעה של הרשות משמע - החובה לתת לנפגע העתידי הזדמנות הוגנת להשמעת טענותיו (ראה ר. הר - זהב, המשפט המנהלי הישראלי, (תשנ"ז - 1996), בעמ' 263). מדובר בפגם היורד לשורשו של העניין, בפרט כשהוא מצטרף לפגמים מהותיים נוספים בעבודת הועדה.

26. כאמור, הועדה קבעה מראש מי יהיו הגורמים עימם היא תיפגש, למעט בעניין נציגי ועד היישוב. הועדה קבעה כי תיפגש רק עם המבקשים ( בסופו של דבר הסכימה כי באת כוחם תתלווה אליהם לפגישה) ומנגד - תפגש בנפרד עם " נציגי ועד היישוב". בניגוד לקביעתה זו, בסופו של דבר נפגשה הועדה הן עם נציגי הועד בהווה והן עם חברי ועד בעבר, שאין להם כיום תפקיד בועד המנהל של האגודה. בכך סטתה האגודה, ללא נימוק כלשהו, מהחלטתה המקורית לפיה, תפגש רק את נציגי ועד היישוב. נראה, כי בסופו של דבר היתה זו האגודה, וליתר דיוק - חברי הועד, שהחליטו מי מנציגי הישוב ייפגש עם הועדה. בין חברי " נציגי היישוב" הנזכרים בדו"ח, איתם נפגשה כביכול הועדה, נזכר שמו של מר שרון ניב. דא עקא, בניגוד לאמור בדו"ח, הסתבר שמר שרון ניב כלל לא זומן לפגישה, הוא לא ידע אודותיה וממילא, לא נכח בה. בתצהירו שצורף להמרצת הפתיחה, אישר מר שרון ניב את הדברים. בנוסף, הבהיר הנ"ל כי אינו תומך בדעתם של אלה שנבחרו על ידי היישוב להשתתף בפגישה וכי ממילא, אין לראות בדעת מיעוט זו של אנשים שיש להם עניין אישי כנגד המבקשים, כעמדת היישוב כולו. מר שרון ניב הוסיף, כי לו היה מוזמן לפגישה, היה מספר לחברי הועדה כי הוא מכיר את המבקשים שנים ארוכות וכי הם אינם מהווים "גורם מפריע" ביישוב. הוא תמה על הקביעה לפיה המבקשים מהווים " גורם מפריע", טען כי לא ברור לו על סמך מה הדבר נקבע, לרבות הקביעה שהמבקשים מהווים כיום " גורם מפריע" ביישוב, שעה שהם מגיעים למקום רק בסופי שבוע לשהות לצד משפחותיהם ואינם מפריעים לאיש. הוא טען, כי המבקשים אינם מהווים " גורם מפריע" ביישוב, במיוחד לאור המרקם הנוכחי של היישוב, בו משפחות צעירות שגדלו ביישוב הצטרפו אליו וכי בתור מי שמייצג חלק נכבד מתושבי היישוב, הוא מעולם לא שמע כל טענה כנגד המבקשים, ובוודאי לא בשנים האחרונות, בהן הם כלל לא מתגוררים ביישוב. מר שרון ניב ציין בסיפא לתצהירו, כי חלק גדול מתושבי היישוב אינם חברי אגודה, אך מקיימים חיי קהילה. חלקם מועמדים שנים רבות מבלי שמועמדותם הועלתה להצבעה וחלקם כלל אינם מועמדים לחברות באגודה, ואין להם זכות הצבעה בענייני האגודה.

הסברו של עו"ד קוכמן, לפיו אזכור שמו של מר שרון נעשה בתום לב ובהיסח הדעת, דחוק. טענותיו בעניין זה מצביעות על סדרי עבודה לקויים של הועדה, אשר לא טרחה אף לתעד את דיוניה ופגישותיה עם הגורמים השונים בפרוטוקול מסודר והסתפקה ברישום על גבי " פתקים". לא יעלה על הדעת שחברי הועדה לא ידעו עם מי נפגשו, כטענת עו"ד קוכמן, ובצירוף מקרים נדיר, מר שרון ניב, שכלל לא נכח בפגישה, הינו היחיד מבין " נציגי היישוב", שסבור כי המבקשים כלל אינם מהווים " גורם מפריע". "הטעות" ברישום שמו של מר שרון ניב, היא פועל יוצא של העדר רישום מסודר של פרוטוקולי ישיבות הועדה ומהווה דוגמא נוספת, מיני רבות, להתייחסות השטחית של הועדה לבירור הנושא שהופקד בידיה.

27. הליך איסוף הנתונים הרלוונטיים לצורך חיבור המלצותיה של הועדה לקה אף הוא בפגמים מהותיים ובחוסר איזון. הועדה לא ציינה בהמלצותיה אילו מסמכים עמדו לנגד עיניה, אם בכלל. אלא, כפי שעולה מסעיף 55 לתצהירו של מר עציון ברסלב, יו"ר הנהלת האגודה, הרי שנציגי האגודה מסרו לידי חברי הועדה קלסר מסמכים, הכולל מכתב נלווה ורשימת נספחים. עיון בעותק המכתב שנמסר לועדה מעלה, כי מדובר במסמך בן 5 עמודים, חתום על ידי מר ברסלב, אליו צורפו עשרות מסמכים וטענות כנגד עמדתם של המבקשים, הכל מנקודת מבטו של מר ברסלב. כך, למשל, בחרה האגודה לצרף את פסק דינה של כבוד השופטת אניספלד בת.א. 11413-09-11 (למרות שהוא עוסק בסכסוך משפטי בין האגודה לבין אביו של המבקש ולא סכסוך בו מעורבים המבקשים עצמם), בעוד שפסקי הדין שניתנו בעניינם של המבקשים לא נמסרו לועדה, ולו על מנת שתוכל ללמוד מהם על השתלשלות העניינים והכרעות בתי המשפט בהליכים המשפטיים הקודמים.

מנגד, במכתבו בדוא"ל של עו"ד קוכמן למבקשים מיום 7.8.2016, במסגרתו זומנו לפגישה עם הועדה, הובהר למבקשים כי "לחברי הועדה אין עניין במסמכים ככל שיש למי מהמוזמנים לפגישותיה ואלה הוצגו מן הסתם בהליכים המשפטיים... אין צורך כאמור להמציא כל מסמך כאמור" ( נספח יד' לתצהירם של המבקשים). במצב דברים זה, לא ניתנה למבקשים הזדמנות להציג בפני הועדה חומר מקדים, שיאפשר לחבריה להבין את הרקע לסכסוך והשתלשלות ההליכים המשפטיים בין הצדדים, אשר נמשכים מזה שנים ואשר מקורם בארועים מלפני כעשר שנים, לפחות לשיטתם.

נמצא, כי בעוד שהאגודה מסרה לועדה מכתב מסודר, אליו צורפו עשרות מסמכים כראות עיניה, מנעה הועדה מהמבקשים להמציא לידיה טיעונים מסודרים בכתב ומסמכים שיש בהם כדי לבסס את עמדתם.

בסעיף 17 לתצהירו, טען עו"ד דוד קוכמן, מי ששימש כיו"ר הועדה, כי הועדה בחרה שלא להתחשב בהליכים המשפטיים הקודמים בין הצדדים, כדי שלא ישפיעו על החלטתם וכי השאיפה היתה שההחלטה תהיה תוצאה של התרשמות מהדוברים עימם הוחלט להפגש. "בהתאם, החלטנו גם לא לעיין בחומר שהועבר על ידי המשיבה מס' 2 לאחר הפגישה עימה". אלא, שנראה כי עו"ד קוכמן שכח, כי בסעיף 11 לתצהירו, הוא מנה את הפעולות אותן בצעה הועדה לצורך מילוי תפקידה ובין היתר טען, כי "עיינו במסמכים שהציגו לנו הצדדים".

נמצא, כי ועדת הבדיקה קבלה לידיה מסמכים מידי האגודה בלבד, היא עיינה בהם טרם מתן המלצותיה ומנגד, מנעה מהמבקשים להציג בפניה מסמכים, לצורך ביסוס עמדתם והגנה מפני טענות האגודה כלפיהם. הועדה יצרה במו ידיה חוסר איזון בזכות הטיעון של הצדדים ונהגה בעניין זה בחוסר שוויון. הועדה פגעה בזכות הטיעון של המבקשים ומדובר בפגם היורד לשורשו של ההליך.

28. אם לא די בכך, הועדה הקדישה מזמנה כשעה בלבד לצורך פגישה עם המבקשים. ברור כי במהלך פגישה כה קצרה, כאשר המבקשים לא היו מודעים מראש לטענות שהועלו כלפיהם בפני הועדה, לא היה בידיהם להציג את מלוא היקף טיעוניהם. אין זה סביר בעיני, כי המלצות של ועדה מסוג זה, שעליה לבחון האם המבקשים מהווים " גורם מפריע" ביישוב, בין היתר על בסיס ארועים בעבר, תתבססנה על פגישה קצרה בת כשעה עם המבקשים.

יתירה מזאת, בניגוד לאמור בדו"ח המלצותיה של הועדה, לא ניתנה לעו"ד כ"ץ, ב"כ המבקשים, הזדמנות אמיתית להציג בפני חברי הועדה את ההליכים המשפטיים. עניין זה עולה במפורש מתמליל הפגישה עם חברי הועדה, שהוקלטה על ידי המבקשים. אעיר, כי לא ברור מדוע התעקשו חברי הועדה שלא לעיין בפסקי הדין שניתנו בעניינם של המבקשים ( בעוד שעיינו בפסק הדין של כבוד השופטת אניספלד, שכלל אינו רלוונטי). מחד, הבהיר יו"ר הועדה למבקשים במכתבו מיום מיום 7.8.2016, כי אין צורך שיצרפו מסמכים, מאחר " ואלה הוצגו מן הסתם בהליכים המשפטיים". משמע - ניתן להבין מהדברים כי פסקי הדין מצויים בידי הועדה ולדעתה, כל המסמכים הרלוונטיים מוזכרים בפסקי הדין ולכן, אין צורך להמציאם בשנית. מנגד, התברר כי הועדה, כך לטענתה ולטענת המיישבת, כלל לא עיינה בפסקי הדין, בהם מוזכרים כל אותם מסמכים שהציגו הצדדים בבית המשפט, כל אחד לצורך ביסוס עמדתו. התנהלות הועדה הותירה את המבקשים ללא אפשרות להציג מסמכים מטעמם ומנגד, פסקי הדין שניתנו לזכותם, בהם מפורטות טענות הצדדים והשתלשלות העניינים לאשורה, לא נלקחו בחשבון. אחד משניים - היה על הועדה לקבל מהמבקשים את מלוא המסמכים הרלוונטיים שבידיהם, כפי שנעשה בעניינה של האגודה (וזו אכן דרך הפעולה הנכונה המתבקשת) ולמצער - לקחת בחשבון את הממצאים העובדתיים (לאו דווקא המסקנות) שבפסקי הדין, לרבות פסק דינו של כבוד השופט פרידמן.

אעיר בנקודה זו, כי המבקשים הקליטו את פגישתם עם חברי הועדה. בניגוד לעמדת המיישבת, לא מצאתי פגם כלשהו בכך ובוודאי שאין בעצם הקלטת הפגישה כדי להצביע על חוסר תום ליבם של המבקשים. תמלול הפגישה מהווה ראיה חשובה, שיש בה כדי לבסס ולו חלק מטענותיהם של המבקשים בקשר למהלך הפגישה. אדגיש, כי הצדדים הסכימו לסכם את טענותיהם על פי החומר המצוי בתיק, בהתאם להצעתו של ב"כ המיישבת. תמליל הפגישה צורף לתצהירם של המבקשים, הוא הווה חלק מראיותיהם והסכמתם של המבקשים להסדר הדיוני לקחה זו בחשבון. ככל שהמיישבת בקשה לפסול את התמליל כראיה, היה עליה לעמוד על כך במהלך ישיבת קדם המשפט, טרם ההסכמה הדיונית אליה הגיעו הצדדים, ויתכן כי במצב דברים זה, היו שוקלים המבקשים את עמדתם בדבר ויתור על חקירות, באופן שונה. יתירה מזאת, וזה עיקר הדברים - למעט אמירה סתמית, לא הצביעה המיישבת על חסר כלשהו בתמליל ולא הראתה כי הוא אינו משקף את מלוא השיחה בפגישה. אני דוחה, אפוא, טענות המיישבת בנוגע להקלטת הפגישה ואמינות התמליל.

29. על אף חזות מסמך ההמלצות , למעשה הוא חסר תוכן ולא ניתן ללמוד ממנו על שום מה ולמה, הגיעה הועדה למסקנה לפיה, המבקשים מהווים " גורם מפריע" ביישוב חיננית, זאת בצד פגמים נוספים בהתנהלות הועדה, שהמלצותיה אומצו כלאחר יד, יום אחד בלבד לאחר שהועברו למיישבת.

30. בית המשפט המחוזי קבל, כאמור, את קביעתו של כבוד השופט פרידמן בסעיף 49 לפסק דינו, לפיה היה על המיישבת לבצע תחקיר עצמאי, לזמן את הצדדים לבירור מעמיק לפניה, נייטרלי ונטול פניות, ולקבל את החלטתה באופן אובייקטיבי בהסתמך על הנתונים שהובאו בפניה, ולא להסתפק בהחלטות ולהליכים שנגעו לחברות באגודה. דא עקא, שהמלצות הועדה אינן מעידות על עריכת תחקיר או בירור יסודי של טענות או ארועים. הועדה לא טרחה ליצוק תוכן למושג " גורם מפריע", ולמעט תיאור המסקנה הסופית בדברי הגורמים עימם נפגשה, לא פרטה הועדה את הטענות הקונקרטיות שהועלו בעניינם של המבקשים, היא לא הכריעה בהן, לא הבהירה מדוע נחשבים המבקשים " גורם מפריע" על רקע הטענות שהועלו כלפיהם ולא פרטה מהם השיקולים שעמדו לנגד עיניה, על בסיסם נקבע כי המבקשים הם " גורם מפריע".

31. בסעיף ד' נרשם, כי ביום 21. 7.2016 קיימה הועדה ישיבה במנהלת צפון השומרון, שם פגשה את נציגי היישוב - מר עציון ברסלב ( יו"ר הועד), מלך בינאמינוב ( חבר ועד), שרון ניב ( חבר ועד), חנן ניב ( חבר ועד בעבר), שוש מרדכייב ( חברת ועד בעבר), שמעיה משה ( חבר ועד) וסילבי גל ( חברת ועד בעבר). כאמור, נרשם כי "... נציגי היישוב, כל אחד בדרכו, טענו בפני הוועדה כי משפחת גלעדי, בתקופה שבה היא התגוררה ביישוב היא היוותה " גורם מפריע" והיא ממשיכה להיות גם בימים אלו להיות " גורם מפריע" כאשר הם מגיעים לסופי שבוע לביקור אצל בני משפחתם. לטענת נציגי היישוב, משפחת גלעדי אינה מתאימה ליישוב קהילתי כפרי ובוודאי שלא ליישוב כמו חיננית שבו הקהילה קטנה...". אין בתיאור זה ולו פירוט מינימאלי של טענות, כביכול, שהועלו כנגד המבקשים וממילא, לא פרטה הועדה את נימוקי נציגי הישוב (" כל אחד בדרכו"), אשר ראו במבקשים " גורם מפריע". מדובר בתיאור דברים אנמי, חסר תוכן אמיתי. גם במהלך שיחתם עם המבקשים וב"כ, לא הבהירו חברי הועדה מהן טענותיהם הקונקרטיות של נציגי היישוב. בכך נמנעה מהמבקשים זכות זכות הטיעון המהותית, קרי - האפשרות להשיב לטענות שהו עלו כנגדם, לנסות להפריכן ולהביא לשינוי בעמדת הועדה.

32. כפי שעולה מסעיף ד' לדו"ח המלצות ועדת הבדיקה, הרי שחבריה נפגשו עם גב' דגנית פסח, מלוות היישוב מטעם המועצה האזורית שומרון, אשר הציגה את עמדתה בעניינם של המבקשים. עמדתה היתה "כי חיננית הוא יישוב עם קהילה קטנה שבסיסו בא מקווקז ומושקעת עבודה רבה בפיתוח הקהילתי ויש חשיבות למנוע זעזועים מיותרים ומשפחת גלעדי עלולה להיות גורם מפריע". גב' דגנית פסח, שהמיישבת ראתה בה מומחית לדבר, לא נפגשה מעולם עם המבקשים. דו"ח הועדה אינו מפרט מהי התשתית העובדתית שפורטה בפני גב' פסח לצורך קבלת עמדתה ולא ניתן להבין ממנו, מה היו הנימוקים בבסיס עמדה של גב' פסח, לפיה המבקשים עלולים להוות "גורם מפריע".

בדומה, בסעיף ה' סיפא לדו"ח המלצות הועדה, נרשם כי חברי הועדה נפגשו עם מר אלכס גורסקי, המתכנן החברתי של האזור. נרשם, כי " לדעתו, זה אחד המקרים שבהם הדבר ברור ומשפחת גלעדי אינה מתאימה להתגורר בקהילה כמו חיננית שהיא קהילה קטנה. חזרתם ליישוב באופן קבוע עלולה להביא למתחים מיותרים לקהילה שמצויה בהליכי גיבוש וקליטה". גם כאן, לא ברור מה הבסיס למסקנתו של מר גורסקי, מה היו טיעוניו הקונקרטיים ועל מה נסמכת עמדתו הנחרצת (עליה, בין היתר, בססה הועדה את מסקנותיה), לפיה המבקשים אינם מתאימים להתגורר בקהילה הקטנה ביישוב חיננית. הדבר מקבל משנה תוקף, שעה שאין חולק, שמר גורסקי עצמו לא נפגש עם המבקשים למעלה מעשור וספק רב אם במצב דברים זה יכול היה להגיע, כאיש מקצוע, למסקנה כה נחרצת.

הועדה נפגשה גם עם עו"ד יובל פונק - מנהל חבל מרכז בחטיבה להתיישבות. נרשם, כי הנ"ל מסר לועדה כי קיימת רגישות בחטיבה להתיישבות לרצונן של משפחות להיקלט בישובים כפריים ונעשים מאמצים לקלוט משפחות בקהילות השונות בישובים הכפריים. מכאן, "קפצה" הועדה לתיאור מסקנתו של עו"ד פונק לפיה " במקרה זה מר פונק חושש שקליטת משפחת גלעדי עלולה לפגוע במרקם החברתי הקיים שכן משפחת גלעדי היתה ותהיה גורם מפריע". לא קיים קשר בין התיאור הכללי של " רגישות" החטיבה להתיישבות לרצונן של משפחות להיקלט בישובים הכפריים, לבין המסקנה התלושה, לפיה המבקשים עלולים לפגום במרקם החברתי ולהוות " גורם מפריע". גם במקרה זה, כשלה הועדה לתאר מהם הנימוקים הקונקרטיים שהביאו את עו"ד פונק למסקנתו ומדוע היא עצמה נתנה לדבריו משקל . ככל שלא היו בדבריו נימוקים כלשהם וככל שלא התבסס על תשתית עובדתית אמיתית, ממילא, לא היה מקום להסתמך על מסקנותיו.

דו"ח הועדה אינו מציין נימוק כלשהו, שלא לומר נימוק רלוונטי, מפיהם של שלושה גורמים אלו, אשר כונו בפי המיישבת בתגובתה " מומחים", שיש בו כדי להסביר מדוע נחשבים בעיניהם המבקשים " גורם מפריע" ומדוע אינם מתאימים להתגורר ביישוב חיננית. כפי שעולה מדו"ח ועדת הבדיקה, הרי ש"המומחים", שאף לא נפגשו עם המבקשים עובר לפירוט מסקנותיהם בפני הועדה, לא התייחסו לתשתית עובדתית כלשהי או לארועים קונקרטיים שהובילו אותם למסקנתם ולא נימקו את מסקנתם לפיה המבקשים מהווים " גורם מפריע". כפועל יוצא מכך, לא קיים בסיס להסתמכות הועדה על מסקנות " המומחים" בהמלצותיה.

33. גם פרק " סיכום המלצות הועדה" חסר למעשה נימוקים אמיתיים למסקנות הועדה, שנקבעו - יש לומר - פה אחד, לפיה המבקשים היו "גורם מפריע" בישוב חיננית ועלולים להיות "גורם מפריע" גם בעתיד. כפי שהדו"ח כולו אינו מצביע ולו על ארוע קונקרטי אחד בעבר שיש בו כדי להביא למסקנה כי המבקשים היוו " גורם מפריע" ביישוב, כך גם שותק פרק ההמלצות בעניין זה.

הועדה טענה, כי חבריה התרשמו במפגש עם המבקשים כי "עלתה בשיחה אגרסיביות רבה וחוסר יכולת ורצון לקבל דעות אחרות". המבקשים הקליטו, כאמור, את הפגישה עם חברי הועדה. עיינתי ושבתי ועיינתי בתמליל השיחה, שארכה כשעה, ולא מצאתי בו ולו רמז לאגרסיביות או חוסר יכולת ורצון מצד המבקשים לקבל דעות אחרות. מדובר באמירה סתמית ולא לשווא לא טרחה הועדה או המיישבת בכתב תשובתה, ליתן ולו דוגמא של אמירה מייצגת מפיהם של המבקשים, שיש בה כדי להצביע על " אגרסיביות" מצידם או על חוסר יכולת לקבל דעות אחרות. עצם העובדה שהמבקשים פתחו בהליכים משפטיים כנגד האגודה והמיישבת ( שבכולם, ד"א, התקבלו טענותיהם), אין בה משום סימן לחוסר יכולת לקבל דעות אחרות, אלא אך עמידה על זכויותיהם, כדין.

34. הועדה הוסיפה בפרק המסקנות, באותו עניין, כי המבקשים מסרו לה על אי רצונם להיות חברים באגודה בחיננית. נרשם כי "חברי הועדה חושבים שלחברות באגודה יש משמעות גדולה למי שמבקש להתגורר בקהילה כפרית המחייבת תהליכי קבלת החלטות בנושאים שונים".

הטענה לפיה המבקשים מסרו שאינם מעוניינים להיות חברים באגודה אינם נכונה בעליל ובמקרה הטוב, הוצאו הדברים מהקשרם. להיפך, עיון בתמליל הפגישה עם חברי הועדה מעלה, כי עו"ד כץ, ב"כ המבקשים, הבהירה בדבריה שהמבקשים ויתרו על הזכות להיות חברים באגודה. מיד לאחר מכן הבהירה, כי המבקשים לא יהיו חברים בועד המנהל של האגודה, מאחר ואינם חברים באגודה ואין להם זכות הצבעה ( ראה עמ' 43 - 44 לתמליל, נספח טז' לתצהירם של המבקשים. כאמור, במהלך שנת 2011 החליטה האסיפה הכללית של האגודה להפסיק את מועמדותם של המבקשים ומאותה עת, נשללה למעשה זכות ההצבעה שלהם). בהמשך, הבהיר המבקש עצמו, כי "אנחנו סרסנו את עצמו ( צ"ל - " עצמנו" - א.ר.) ואמרנו שאנחנו מוכנים לא להיות בעלי זכות הצבעה, לא להיות שותפים ל... אסיפות, לא להיות חברים באגודה.. זה אומר ש... אנחנו נקבל על עצמנו כל החלטה שתתקבל באגודה, אנחנו נהיה מחוייבים לכל מה שייעשה באגודה ללא התערבות שלנו" (ראה עמ' 57 לתמליל, נספח טז' לתצהירם של המבקשים). דומה, כי הדברים מדברים בעד עצמם. אין חולק, כי בעבר המבקשים נלחמו על זכותם להיות חברים באגודה ולממש את זכות ההצבעה שלהם. אולם, בניגוד לאמור בפרק הסיכום וההמלצות בדו"ח הועדה, המבקשים לא מסרו לועדה כי אינם מעוניינים להיות חברים באגודה, אלא, כי הם אינם יכולים להיות חברים בה. הם הבהירו, כי הם קבלו את דין האגודה, הם מוכנים שלא להיות בעלי זכות הצבעה וכי יקבלו על עצמם כל החלטה שתתקבל באגודה. אין בין דברים אלו ובין התבדלות של המבקשים מהקהילה או " גורם מפריע" ולא כלום.

יתירה מזאת, כפי שפורט לעיל, בית המשפט המחוזי קבע במפורש בפסק דינו, כי הפסקת החברות באגודה, אין בה כדי לשלול את זכותם של המבקשים כברי רשות ( ראה בעניין זה סעיף 6 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי בע"א 5447-09-15, בעניינם של הצדדים). ועדת הבדיקה הוציאה מהקשרם את דברי המבקשים ובעקיפין, תוך התעלמות מפסק דינו של בית המשפט המחוזי, קשרה הפעם בין אי החברות באגודה לבין היותם " גורם מפריע" ביישוב ואי התאמתם, כביכול, לקהילה ביישוב. מסקנה זו של ועדת הבדיקה, אשר אומצה על ידי המיישבת, חסרה בסיס בתשתית העובדתית וממילא, אינה סבירה.

35. הועדה הוסיפה, כי התרשמה מהשיחה עם חברי היישוב והגורמים המלווים את היישוב, שההתנגדות לקליטתם של המבקשים היא מקרב ציבור גדול ביישוב, "דבר שעלה גם מהצבעת החברים", וכי קליטתם תהווה הפרעה להתנהלותו של יישוב קטן שסבל בעבר ממתחים רבים.

גם באמירה זו כשלה הועדה. ראשית, כפי שהבהרתי לעיל, הטענות מפיהם של חברי היישוב והגורמים המלווים, לפיהן המבקשים מהווים " גורם מפריע", לא עוגנו בתשתית עובדתית כלשהי. הועדה חזרה על מסקנותיהם של הנ"ל, מבלי לבדוק מהו הבסיס להן. שנית, "הצבעת החברים" באסיפה הכללית של האגודה נגעה למועמדותם של המבקשים כחברים באגודה. במסגרת ההצבעה לא עלתה לדיון השאלה האם המבקשים מתאימים להתגורר ביישוב או האם הם מהווים " גורם מפריע". אין ולא היה מקום לקשור בין החלטת האסיפה הכללית במהלך שנת 2011 להפסיק את מועמדותם של המבקשים כחברים באגודה, לבין ההחלטה האם המבקשים מהווים " גורם מפריע". יתירה מזאת, אין חולק, כי קיימים מצבים בהם תושבים ביישובים מסוג זה אינם חברים באגודה השיתופית. שלישית, הועדה לא לקחה בחשבון, כי מדובר בהצבעה שנערכה למעלה מחמש שנים טרם הארועים נשוא התובענה דנן וכי בחלוף הזמן, יתכן והדברים השתנו.

36. בסיפא לפרק המסקנות, קבעה הועדה כי " בשיקול הדעת בין הנזק שייגרם לקהילה לבין הנזק שייגרם למשפחת גלעדי בגין רצונם העז לגור בחיננית חברי הוועדה חושבים כי קבלתם ליישוב ייצר נזק מתמשך שאינו רצוי. החלטת הוועדה היא לא להמליץ על קבלתם ליישוב". אמירה זו משקפת את הילך טיעוניה של הועדה והמלצותיה לכל אורך הדרך. מדובר במסקנה שאינה נשענת על תשתית עובדתית כלשהי ו בבחינת אמירה סתמית.

37. דו"ח ועדת הבדיקה שהקימה המיישבת, לרבות המלצותיה, הכולל אמירות סתמיות וקובע כי המבקשים מהווים " גורם מפריע", לכאורה אומר הכל, אך בפועל, עת נכנסים לעובי הקורה ומעיינים בו היטב, מוצאים שאינו אומר דבר ולכן, גם אינו עונה על חובת ההנמקה, ולו ברף התחתון ( ראה י. זמיר, לעיל, בעמ' 1278 - 1279 וכן, בג"צ 7177/95 יורוגם בע"מ נגד מרכז ההשקעות על פי חוק לעידוד השקעות הון, פ"ד נ(2) 1, בעמ' 4, הנזכר שם). הנמקה לפיה, המבקשים מהווים " גורם מפריע" מאחר והם " גורם מפריע", כפי שלמעשה עשו הועדה המייעצת והמיישבת אחריה, אינה מהווה הנמקה אמיתית. בהעדר הנמקה אמיתית, המבוססת על תשתית עובדתית, ההחלטה שניתנה על בסיס המלצות הועדה בעניינם של המבקשים אינה נכנסת לגדרו של מתחם סבירות.

אזכיר, כי עסקינן בהמלצות העוסקות בזכות המבקשים להתיישב בצד משפחותיהם ביישוב בו גדלו ולבנות בו את ביתם, ויש להן השלכות הרות גורל על המשך מהלך חייהם בעתיד. בנסיבות אלו, נדרשת הנמקה מפורטת, על בסיס תשתית עובדתית ובירור מקיף של הדברים, כפי שאף הנחה בית המשפט המחוזי בפסק דינו. הועדה, והמיישבת אחריה, בקבלתה את המלצות הועדה ללא כחל וסרק, כלאחר יד, התעלמה מהנחיות בית המשפט המחוזי בעניין זה ומהנחיית בית המשפט העליון, לפיה עליה להביא בחשבון את חלוף הזמן מאז התרחשו הארועים ואת השלכותיו על המבקשים שחייהם נטועים ביישוב, כמו גם התמשכות ההליכים המשפטיים. אף לא אחד מהשיקולים הנ"ל מצא את ביטויו בהמלצות ועדת הבדיקה או בהחלטת המיישבת.

38. מסקנותיה של הועדה הועלו על כתב במסמך שנחתם על ידי יו"ר הועדה ביום 22.11.2016. למחרת, ביום 23.11.2016 ניתנה החלטת מנ"ל המיישבת לפיה, ""לאור המלצות הועדה, המבקשים היו ועודם גורם מפריע, כאמור בסעיף 17.א.(1) לכתב ההתחייבות להרשאת משנה (בר רשות), אשר נחתם, בזמנו, על ידי משפחת גלעדי, כמועמדים להתיישבות ביישוב חיננית (מצ"ב כנספח "א"), ואשר בוטל על ידי נותן הרשות (החטיבה להתיישבות)". המיישבת אמצה, אפוא, את המלצת ועדת הבדיקה, בלא שהוסיפה נימוקים משלה, וקבעה כי המבקשים היוו ועדיין מהווים "גורם מפריע" ביישוב. כפו על יוצא מכך, לאור סעיף 17(א)(1) לכתב ההתחייבות, נשללה זכות בר הרשות שלהם במגרש 190 ביישוב חיננית.

אמנם, באופן עקרוני בידי המיישבת הזכות לאמץ את המלצת ועדת הבדיקה שמונתה על ידה, אף מבלי להוסיף נימוקים משלה ( ראה למשל, בג"צ 6827/07 ד"ר מוטי בריל - ראש עיריית ערד נגד שר הפנים (2.1.2008) וכן, עת"מ 38476-10-16 ( מחוזי-מרכז) שגב נגד מדינת ישראל (8.12.2016)). עם זאת, אדגיש כי משעה שהמיישבת אמצה את מסקנות ועדת הבדיקה כמות שהן, ללא סייג, מבלי שהוסיפה נימוקים משלה, הרי שדו"ח ועדת הבדיקה והמלצותיה מהווה, כשלעצמו, את נימוקי המיישבת בהחלטתה. במצב דברים זה, מאחר ודו"ח ועדת הבדיקה לוקה בפגמים מהותיים, לרבות העדר הנמקה, הרי שאותם פגמים דבקו גם בהחלטת המיישבת.

בשולי נקודה זו אעיר, כי לא נעלם מעיני עיתוי החתימה על המלצות ועדת הבדיקה ואימוצן המיידי על ידי מנכ"ל המיישבת, ערב הדיון שאמור היה להתקיים בפני כבוד השופט פרידמן בבקשה לפי פקודת ביזיון בית המשפט, נוכח הפרת הוראות פסק הדין בה"פ 25889-09-12. נראה, כי המיישבת אמצה כלאחר יד, בהחלטה נמהרת, את המלצות ועדת בדיקה, שאין בהן דבר, רק על מנת להסיר את חרב ביזיון בית המשפט.

39. סיכומו של דבר, בסדרי עבודתה של ועדת הבדיקה שמונתה על ידי המיישבת לצורך בחינת השאלה האם המבקשים מהווים " גורם מפריע" ביישוב חיננית, שעל המלצותיה (כלשונן) נשענה המיישבת בהחלטתה מיום 23.11.2016, נפלו פגמים מהותיים. לא נערך תחקיר או בירור אמיתי, לא נאספו נתונים די הצורך לקביעת העובדות הדרושות לקבלת ההחלטה וממילא, לא נבדקה משמעותם של הנתונים, ולא נלקחו בחשבון כל השיקולים הרלוונטיים. הועדה לא יצקה תוכן למושג "גורם מפריע" ולא הדגימה באופן כלשהו כיצד זה מהווים המבקשים "גורם מפריע" ביישוב חיננית. ההליך בפני ועדת הבדיקה לא היה שוויוני, נמנעה מהמבקשים זכות טיעון אמיתית (מהותית) ונימוקיה של הועדה אינם נימוקים. המיישבת בחרה לאמץ את מסקנות ועדת הבדיקה כמות שהן, ללא סייג, ויש לומר - כלאחר יד. מאחר ודו"ח ועדת הבדיקה שאומץ כמות שהוא על ידי המיישבת, לוקה בפגמים מהותיים היורדים לשורש העניין, לרבות העדר הנמקה ואי מתן זכות טיעון , הרי שאותם פגמים דבקו גם בהחלטת המיישבת. לפיכך, דין החלטת המיישבת מיום 23.11.2016 להתבטל.

40. לאור האמור לעיל, אני מורה כדלקמן:

א. החלטת המיישבת מיום 23.11.2016 מבוטלת.

ב. כפועל יוצא מכך, אני מורה למיישבת להשיב על כנה את זכות בר הרשות של המבקשים במגרש מס' 190 ביישוב חיננית, לאלתר.

בנוסף, ולמען הסר ספק, הצו שניתן על ידי כבוד השופט פרידמן בסעיף 77 לפסק דינו בה"פ 25889 -09-12, מיום 25.5.2015, נשאר בעינו, בשינויים המחויבים. לכן, על המ יישבת לחתום למבקשים על תכניות מעודכנות לתיקון היתר הבניה ה מצוי בידיהם, בתוך 30 ימים מהיום, אשר תהיינה כפופות לשיקולים תכנוניים בלבד של הועדה לתכנון ובניה. מנגד, על המבקשים להתחיל לבנות את ביתם בתוך שנה ממועד מתן ההיתר המחודש.

ג. המשיבות תשלמנה למבקשים את אגרת המשפט (בשערוך) וכן, שכ"ט עו"ד בסך של 25,000 ₪ (בחלקים שווים) . הסכומים הנ"ל ישול מו בתוך 30 ימים מהיום, שאחרת יישא ו הפרשי הצמדה וריבית כחוק, מהיום ועד למועד התשלום בפועל.

המזכירות תמציא העתקים מפסק הדין לצדדים.

ניתן היום, ט' חשוון תשע"ט, 18 אוקטובר 2018, בהעדר הצדדים.