הדפסה

בית משפט השלום בחדרה 31

תובעת
לימור נוימן
ע"י עו"ד דורון נוימן

נגד

נתבעת
חיבת ציון ( מייסודם של ציוני רוסיה)
כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ
ע"י עו"ד מיכל בוסל

פסק - דין

תביעה להשבת דמי פיתוח ששילמה התובעת לנתבעת, בתוספת שיערוך ממועד התשלום עד להשבה.

א. ההליך והצדדים לו

1. הנתבעת, המאוגדת כאגודה שיתופית, היא כפר שיתופי ( להלן הנתבעת או האגודה). בן-זוגה של התובעת ובא-כוחה, עו"ד דורון נוימן, הוא בעל משק בנתבעת.

2. הנתבעת יזמה הרחבה קהילתית שכללה שבעים ושלושה מגרשים ( להלן ההרחבה) בקרקע שמנוהלת על-ידי רשות מקרקעי ישראל ( להלן רמ"י). בשנת 2010 ערכה הנתבעת הגרלה לשם קביעת זהותם של מי שעליהם תמליץ לפני רמ"י כזכאים לקבל מגרשים בהרחבה בפטור ממכרז ( להלן מומלצי הנתבעת). התובעת נמנתה על מומלצי הנתבעת, זאת ביחס למגרש 363 בהרחבה ( להלן המגרש). רשימת מומלצי הנתבעת ביחס לשבעים ושנים מגרשים הועברה לרמ"י בשנת 2012.

3. בין התובעת לבין הנתבעת נחתם הסכם ביחס למגרש; הוא אינו נושא תאריך [ להלן ההסכם; נספח א' ב-נ/1]. חלק מנספחי ההסכם נחתמו על-ידי התובעת ביום 30.7.2012.

4. עוד קודם לחתימת ההסכם, במהלך השנים 2010 ו-2011, שילמה התובעת לנתבעת הוצאות פיתוח בגין המגרש בסך של 130,000 ₪ ( להלן הוצאות הפיתוח). ביום 1.6.2015 נדרשה התובעת לשלם סכום נוסף של 27,762 ₪ כהשלמה להוצאות הפיתוח ( להלן ההשלמה להוצאות הפיתוח); התובעת מסרה לנתבעת המחאות בגין סכום זה.

5. בסמוך לאחר מכן, ביום 25.8.2015, הודיעה התובעת לנתבעת כי היא מוותרת על זכויותיה במגרש וביקשה כי הסכומים ששילמה בגין הוצאות הפיתוח וההשלמה להן יוחזרו לה. לטענת התובעת, היא זכאית להשבה מלאה של סכומים אלה בצירוף שערוך, קרי, בערכים ריאליים ולא בערכים נומינליים.

6. ביום 9.11.2015 הוגשה התובענה, בה עתרה התובעת לחייב את הנתבעת להשיב לה את הוצאות הפיתוח בהן נשאה בסך כולל של 150,458 ₪. התביעה הוגשה בסדר דין מקוצר. הסכום שנתבע (להלן חוב ההשבה) כלל שני רכיבים: הסכומים הנומינליים שהתובעת שילמה בגין הוצאות פיתוח ( להלן רכיב הקרן) והפרשי הצמדה וריבית ביחס לרכיב הקרן ( להלן רכיב השערוך).

7. לנתבעת ניתנה רשות להתגונן מפני התובענה, ללא פסיקת הוצאות [ החלטת כב' הרשם ש' רומי מיום 23.5.2016; להלן החלטת הרשם].

ב. מהלך הדיון: מוסכמות ופלוגתות

1. בהחלטת הרשם הודגשו הטעמים שבעטיים ניתנה לנתבעת רשות להתגונן מפני התובענה: "מבחינת הנסקר לעיל נראה, כי אכן המחלוקת שבין הצדדים אינה בשאלה האם יש להשיב לתובעת את הכספים ששילמה לנתבעת, אלא אך מתן (צ"ל מתי; ק"א) יעשה כן והכל על רקע כללים והחלטות של רמ"י. על מנת להכריע בסוגיה זו, יש מקום לאפשר הבאת עדים וראיות ולא לי לשים עצמי כפוסק עוד בטרם נעשה כך. אין מדובר אך ורק במחלוקת משפטית, אלא במחלוקת משפטית שיש לסמוך אותה בעובדות ולא במלל בלבד. אציין גם, כי טענת הנתבעת, לפיה, הודעת התובעת על ביטול ההסכם עמה, איננה מגלה עילת ביטול אף לא אחת מעילות הביטול הנזכרות בפרק ב' של חוק החוזים. ממילא, טעונה הוכחה גם טענת הנתבעת ביחס למתן הוראת הביטול בזמן שאינו סביר בנסיבות העניין " [שם, בעמ' 5 ש' 24-13].

2. בבקשה למתן רשות להתגונן הלינה הנתבעת על כך שסמוך לאחר הגשת התביעה הודיעה לה התובעת כי כנגד חוב ההשבה שיוחס לנתבעת – הוא הסכום שבעטיו הוגשה התובענה, נתנה התובעת הודעת קיזוז ביחס לסכומים שמגיעים לנתבעת בגין מסי כפר וצריכת מים ואשר חלים על משק בן-זוגה של התובעת. הנתבעת הודיעה על התנגדותה לקיזוז, ונענתה כי הקיזוז נעשה על-פי הוראות הדין [ שם, סע' 25-23; להלן נושא הקיזוז].

3. בקדם-המשפט שהתקיים לפני ביום 11.6.2017 הובהר שלמחלוקת שלושה ראשים: השבת רכיב הקרן, השבת רכיב השערוך ונושא הקיזוז. הושקעו מאמצים רבים להביא את בעלי-הדין לידי הסכמה במהלך הבירור; הם נשאו פרי, גם אם באופן חלקי שלא יתר את ההכרעה במלואה. בדיון זה הוסכם, לצרכי פשרה ותוך שכל אחד מבעלי-הדין שומר על מלוא טענותיו, כי ינתן פסק-דין חלקי על סך 81,689 ₪, באופן שמהווה השבה לתובעת של רכיב הקרן. במקביל נקבע כי טענות הצדדים שעומדות להכרעה הן אלה אשר הותוו בכתבי-הטענות, ונקבע מועד לדיון הוכחות – על-בסיס תצהיר התובעת מיום 15.8.2016 [ ת/1] ותצהיר עד הנתבעת מר יוסף ישראל מיום 15.9.2016 [ נ/1] שהוגשו קודם לכן.

4. על-בסיס הסכמה זו ניתן פסק-דין חלקי, בו חויבה הנתבעת להשיב לתובעת סך 81,689 ₪ ( להלן פסק-הדין החלקי). נותרו לדיון רכיב השערוך ונושא הקיזוז.

5. במועד מאוחר יותר, טרם הבירור העובדתי, ביקשה הנתבעת כי יוּתַר לה להגיש תצהיר נוסף, משלים, של העד מטעמה מר יוסף ישראל אשר מכהן כמזכיר הנתבעת ( להלן מזכיר האגודה או מר ישראל). התובעת התנגדה לבקשה. בדיון שהתקיים ביום 26.10.2017 הסכימה התובעת להגשת התצהיר המשלים [ נ/2; להלן התצהיר המשלים], בהמלצת בית-המשפט ותוך עמידה על התנגדותה להרחבת חזית המחלוקת באמצעות התצהיר המשלים .

6. ביום 24.12.2017 נשמעו עדי הצדדים: לתמיכת התביעה הוגש תצהיר התובעת [ ת/1]; הנתבעת הסתמכה על שני תצהיריו של מר ישראל [ נ/1 ו-נ/2]. בתום שמיעת העדים באו בעלי-הדין לידי הסכמה, בהמלצת בית-המשפט, בנושא הקיזוז. כך הצהירה באת-כוחה של הנתבעת: "אבקש לציין כי לאחר התייעצות עם מרשי נהיה מוכנים להסכים להצעת ביהמ"ש בעניין הקיזוז שיהיה בלי ריבית ובלי הצמדה, אולם אנו מתנגדים שיעשה קיזוז בהמשך לגבי חיובים עתידיים לאחר מועד מתן פסק-הדין" [עמ' 19 ש' 12-10; להלן ההסכמה בנושא הקיזוז].

7. להסכמה בנושא הקיזוז נודעת נפקות כפולה: ראשית, בהינתן הסכמה זו ונוכח קיומו של פסק-הדין החלקי, נותרה לדיון שאלת השערוך – תוך הכרעה במחלוקת שנוגעת לזכותה של התובעת לקבל את רכיב השערוך, מעבר לרכיב הקרן שעליו נסב פסק-הדין החלקי. ביטוי לכך ניתן בהחלטה שניתנה בתום הבירור [ עמ' 19 ש' 24-21]. שנית, הסכומים שעליהם חלה ההסכמה בנושא הקיזוז הם סכומים שיש להפחית מן הסכום שעליו נסבה המחלוקת בגין רכיב השערוך; מדובר בסכומים שיש לראותם ככאלה שהושבו לתובעת בידי הנתבעת ושימשו את התובעת לשם פירעון חובות לנתבעת אשר חלו על נחלת בן-זוגה של התובעת.

8. בסיכומי טענות הצדדים הוצגו עקרונות וטיעונים, לא סכומים ותחשיבים. על-פי מתווה זה תעשה גם ההכרעה להלן. ההפניות הן לפרוטוקול הדיון, אלא אם צוין אחרת.

ג. דיון והכרעה

דין התביעה להתקבל, זאת גם בהתייחס לרכיב השערוך. להלן יובאו הטעמים לכך.

1. ביטול ההסכם

א. בין התובעת לבין הנתבעת נרקמו יחסים חוזיים על-בסיס ההסכם. בקליפת אגוז, על-פי ההסכם הייתה התובעת זכאית לקבל זכויות חכירה מרמ"י, בפטור ממכרז, במגרש בהרחבה. עבור הזכויות הנובעות מן ההסכם שילמה התובעת לנתבעת את הוצאות הפיתוח; אין על כך מחלוקת [ ר' סע' 8 ב-ת/1 וסע' 10 ב-נ/1]. התובעת העבירה לנתבעת המחאות לתשלום ההשלמה להוצאות הפיתוח, זאת במהלך אוגוסט 2015 ולאחר שדרישה בהתייחס לסכום זה הופנתה על-ידי הנתבעת בחודש יוני 2015 [ סע' 13-12 ונספח 5 ב-ת/1].

ב. סמוך לאחר מתן המחאות לשם תשלום ההשלמה להוצאות הפיתוח, ולאחר שאלה נפרעו רק בחלקן, הודיעה התובעת לנתבעת כי היא מוותרת על המגרש, ולמעשה על הזכות לקבל מגרש בפטור ממכרז במסגרת ההרחבה ( להלן הודעת הוויתור). הודעת הוויתור ניתנה ביום 25.8.2015 או סמוך לכך [ סע' 14 ונספח 6 ב-ת/1].

ג. בעת ניהול ההליך דנן חלקה הנתבעת על עצם זכותה של התובעת ליתן את הודעת הוויתור והטעימה כי התובעת ביטלה את ההסכם ללא עילה בדין, באופן שמשליך על זכותה להשבה של הוצאות הפיתוח וההשלמה להן. מן הבירור העובדתי התחוור כי המרחק בין טענה זו – אשר הועלתה למפרע לשם התמודדות עם תביעתה של התובעת, לבין המציאות לאשורה והתנהלותה של הנתבעת בזמן-אמת רחוקה כרחוק מזרח ממערב.

ד. עד הנתבעת הטעים כי הבנתו את כללי רמ"י שנוגעים לוויתור על מגרש הייתה כי כל אחד יכול לוותר על מגרש [ עמ' 10 ש' 8-1]. עד הנתבעת אישר כי כשהתקבלה אצל הנתבעת הודעת הוויתור, הנתבעת לא ביקשה לדעת מה הטעם בעטיו התובעת מוותרת על המגרש [ עמ' 12 ש' 10-9]. עד הנתבעת נתן ביטוי לעמדתה העקרונית של הנתבעת, כי היא מכבדת את זכותו של כל מומלץ לוותר על מגרש; בלשונו: "האגודה לא נכנסה לכיס של אף אחד לדעת מה הסיבות של אף אחד למה הוא ויתר או לא ויתר. אנחנו מכבדים את זכותו של כל מומלץ לוותר. [...] בהחלט אנו לא נכנסנו לשאול כל חבר מה הסיבה שהוא ויתר" [עמ' 12 ש' 15-12].

מדובר בעמדה שמכירה בזכות ביטול של ההסכם על-ידי מי שזכאי למגרש בהרחבה בדרך של מתן הודעת ויתור חד-צדדית, בלי שהמוותר ידרש להצביע על עילה מוכרת בדין לביטול ההסכם. זוהי עמדה ראויה. האגודה זכאית ומוסמכת לנקוט בה ולאמצה, כפי שעשתה גם במקרה הפרטי של התובעת. הטענות שבהן התגוננה הנתבעת בהליך דנן התכחשו לעמדה זו, אף-על-פי שעדה היחיד של הנתבעת דבק בה והצהיר עליה בפה מלא בעומדו על דוכן העדים. לא נטען על-ידי האגודה, וממילא גם לא הוכח, כי רמ"י נוקטת עמדה אחרת בסוגיה זו או מונעת מהאגודה לקבל הודעות ויתור כזו ששיגרה התובעת, להסכים עמן ולאשרן.

ה. הצבעה על עילת ביטול של חוזה הקבועה בדין נדרשת, על-מנת להביא יחסים חוזיים לידי סיום, מקום בו סיום ההתקשרות החוזית אינו נעשה בהסכמה: צד אחד דבק בחוזה ואילו הצד האחר מבקש להביא את ההתקשרות החוזית לסיומה. עקרון ההסכמה ואוטונומיית הרצון הוא עקרון על בדיני החוזים; אם קיימת בין הצדדים לחוזה הסכמה לגבי סיום החוזה וניתוק הקשר החוזי, לא נדרשת עילה מוכרת בדין כדי להשיג תוצאה זו. טיעוניה של הנתבעת החמיצו תובנה בסיסית זו.

התובעת נתנה הודעת ויתור לגבי המגרש. הנתבעת – נאמנה למדיניותה, קיבלה את הודעת הוויתור, הסכינה עמה וראתה בה ביטול של ההסכם על-ידי התובעת שנעשה בהסכמה של שני הצדדים להסכם. בכך בוטל ההסכם בהסכמה הדדית של הצדדים לו. אם תרצו, לאחר שנכרת ההסכם שיגרה התובעת את הודעת הוויתור שהיוותה הצעה חדשה – הצעה לסיום הקשר החוזי עם הנתבעת כביטויו בהסכם. הנתבעת עשתה קיבול להצעה זו והסכימה לביטול ההסכם. בכך בוטל ההסכם בביטול כדין אשר מחייב את האגודה לכל דבר ועניין.

ו. התנהגותה של הנתבעת בזמן-אמת מעידה גם היא על הסכמתה לביטול ההסכם. במה הדברים אמורים? התובעת מסרה לנתבעת עשר המחאות לשם תשלום ההשלמה להוצאות הפיתוח. לאחר שההמחאה הראשונה נפרעה ובטרם נפרעו ההמחאות הנותרות שיגרה התובעת את הודעת הוויתור וביקשה להשיב לה את הוצאות הפיתוח שבהן נשאה עבור המגרש. אכן, הנתבעת פרעה את ההמחאה השנייה בסדר ההמחאות, אך עם קבלת הודעת הוויתור לא הציגה לפירעון את שמונה ההמחאות הנותרות אלא משכה אותן מהבנק. עד הנתבעת מר ישראל אישר את הדברים. ההמחאות הללו הוחזרו לידיה של התובעת בד-בבד עם ביצועו של פסק-הדין החלקי [ עמ' 12 ש' 28-19].

הימנעותה של התובעת מהצגה לפירעון של ההמחאות שניתנו לשם תשלום ההשלמה להוצאות הפיתוח, זאת לאחר מתן הודעת הוויתור על-ידי התובעת ולאחר שהנתבעת הסכינה עם ויתור זה וקיבלה אותו, מעידה באורח ברור ומובהק על כך שההסכם בוטל בהסכמה הדדית.

ז. מעתה אמור: התובעת נתנה הודעת ויתור על המגרש. האגודה קיבלה את הודעת הוויתור, הסכינה עמה, אישרה אותה ופעלה על-פיה – זאת לא באורח יוצא דופן המיוחד לציר היחסים שבינה לבין התובעת, אלא כחלק ממדיניותה של הנתבעת שהכירה בזכות לוותר על מגרש ללא צורך בקיום עילת ביטול על-פי דין. לפיכך נקודת המוצא לדיון היא כי ההסכם בוטל בהסכמה באוגוסט 2015 או בתכוף לאחר מכן. אני דוחה אפוא את טענות הנתבעת שיסודן בטרוניה על כך שהתובעת ביטלה את ההסכם באורח חד-צדדי, בלי שהצביעה על עילת ביטול בדין שהתירה לה לעשות כן.

2. ביטול והשבה: 'הילכו שניים יחדיו בלתי אם נועדו'?

א. אין בפי האגודה טענה כי התובעת הפרה את ההסכם. ההסכם בוטל בהסכמה תוך מימוש הזכות לוותר על מגרש – זכות שהנתבעת הכירה בה והתובעת מימשה אותה. סעיף 21 בחוק החוזים ( חלק כללי), שכותרתו ' השבה לאחר ביטול', מורה כך: "

משבוטל החוזה, חייב כל צד להשיב לצד השני מה שקיבל על פי החוזה, ואם ההשבה היתה בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויו של מה שקיבל".

הוראת השבה דומה מצויה בסעיף 9 בחוק החוזים ( תרופות בשל הפרת חוזה): "משבוטל החוזה, חייב המפר להשיב לנפגע מה שקיבל על פי החוזה, או לשלם לו את שוויו של מה שקיבל אם ההשבה היתה בלתי אפשרית או בלתי סבירה או שהנפגע בחר בכך; והנפגע חייב להשיב למפר מה שקיבל על פי החוזה, או לשלם לו את שוויו של מה שקיבל אם ההשבה היתה בלתי אפשרית או בלתי סבירה או שהנפגע בחר בכך". הוראת השבה זו חלה לא רק על החוזה המופר – דהיינו, על חוזה שנכנס לתוקף ולאחר מכן נעשה מעשה בניגוד להוראותיו, אלא גם על חוזה שלא נכנס לתוקף והיעדר תוקפו נקבע למפרע, לאחר שצד אחד פעל על-פיו [ע"א 1846/92 לוי נ' מבט בניה בע"מ, פ"ד מז(4) 49 (1993)].

ביטול החוזה כרוך אפוא מניה וביה בחיוב השבה של מה שהתקבל על-פי החוזה עד רגע ביטולו. מדובר בחיוב השבה שחל גם עם ביטול ההסכם דנן – ביטול שנעשה בהסכמה.

ב. למרות שסעיף 21 שצוטט לעיל נכלל בדבר חקיקה חוזי, דיני ההשבה מתמיינים לתחום הרחב של עשיית עושר ולא במשפט; הוראות השבה שונות שמצויות בדברי חקיקה ספציפיים מקיימות זיקות והקשרים שעשויים להשתנות בטיבם והיקפם לדיני עשיית עושר ולא במשפט, בהתאם לנושא הדיון [ ד"נ 20/82 אדרס חמרי בנין בע"מ נ' הרלו אנד גונ'ס ג.מ.ב.ה., פ"ד מב(1) 221 (1988); ע"א 588/87 כהן נ' שמש, פ"ד מה(5) 297 (1991); ע"א 3666/90 מלון צוקים בע"מ נ' עיריית נתניה, פ"ד מו(4) 45 (1992); דנ"א 10901/08 בייזמן השקעות בע"מ נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ, פ"ד סה(1) 350 (2011)]. לאור זאת, חולשות על תביעת ההשבה דנן גם הוראותיו של חוק עשיית עושר ולא במשפט.

ג. סעיף 1(א) בחוק עשיית עושר ולא במשפט מורה: " מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת ( להלן - הזוכה) שבאו לו מאדם אחר ( להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה". על-מנת שתקום חובת השבה אין נפקא מינה אם הזכיה נבעה מפעולתו של הזוכה, ממעשי המזכה או התהוותה בדרך אחרת [שם, בסע' 1(ב)].

על טיבו של חיוב ההשבה נאמר: "הגישה המקובלת כיום רואה כבסיס הרעיוני של חובת ההשבה בדיני עשיית עושר ולא במשפט ושוללת את הדעה שלפיה מטרת ההשבה היא החזרת המצב לקדמותו. מטרת ההשבה היא אפוא מניעת התעשרות שלא כדין, ומשבוטל החוזה, הופך המשך החזקת התמורה החוזית בלתי מוצדק" [ע"א 5267/03 עו"ד פרג'-גשורי נ' מיטל, פ"ד נט(5) 337, 348 (2005)]. השבה אינה פיצוי; היא אינה קנס. מטרתה לממש את התוצאה של ביטול ההסכם הלכה למעשה ולמנוע התעשרות שלא כדין אשר תיגרם אם לא תעשה השבה .

ד. במקרה דנן, בוטל ההסכם בהסכמה. עם ביטול ההסכם קמה חובת השבה. כך מורה הדין: החיוב בהשבה כרוך מניה וביה בביטול החוזה ונובע ממנו באורח ישיר ומובהק. ואמנם, כבר בהודעת הוויתור עמדה התובעת על זכותה להשבה: כך ביחס להוצאות הפיתוח שכבר שולמו על-ידה וכך ביחס להמחאות שמסרה עבור ההשלמה להוצאות הפיתוח וטרם נפרעו [נספח 6 ב-ת/1; ר' גם פניית התובעת לנתבעת מיום 30.9.2015, נספח 7 ב-ת/1].

ה. ביצוע השבה מלאה כפועל יוצא של ביטול החוזה הוא הכלל; לכלל זה יש חריגים. סטיה מן הכלל של השבה מלאה אפשרית תחת קורת הגג של סעיף 2 בחוק עשיית עושר ולא במשפט; על-פיו , " בית המשפט רשאי לפטור את הזוכה מחובת ההשבה לפי סעיף 1, כולה או מקצתה, אם ראה שהזכיה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה או שראה נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת".

ו. התביעה דנן היא תביעת השבה מובהקת; יסודה בטענה כי ההסכם בוטל וכי עם ביטולו זכאית התובעת להשבה של הוצאות הפיתוח וההשלמה להוצאות הפיתוח שאותן היא שילמה לאגודה, כל זאת בערכים ריאליים. על-מנת להוכיח את עילתה די לה לתובעת כי תראה שבינה לבין הנתבעת נכרת הסכם, כי התובעת שילמה לאגודה את הסכומים אותם היא מבקשת להשיב לה על-פי ההסכם, וכי ההסכם בוטל.

התובעת עמדה בנטל השכנוע בהתייחס לכל היסודות הללו שמכוננים את עילתה: ההסכם אינו שנוי במחלוקת ותוכנו ידוע ומזוהה. תשלום הוצאות הפיתוח בסך 130,000 ₪ במהלך השנים 2011-2010 וכן תשלום סך 5,400 ₪ בשנת 2015, על-חשבון ההשלמה להוצאות הפיתוח, גם הוא אינו שנוי במחלוקת [ר' עדות מר ישראל בסע' 10 ו-17 ב-נ/1 ועמ' 12 ש' 21-19]. ההסכם בוטל בהסכמה על-ידי הצדדים לו, התובעת מזה והאגודה מזה, בשנת 2015, על-בסיס הודעת הוויתור ששיגרה התובעת לנתבעת.

ז. מי שתובע בעילת השבה הנובעת מביטול חוזה אינו נדרש להוכיח, במסגרת עילתו, כי לא חל על תביעתו סייג להשבה מלאה לפי סעיף 2 בחוק עשיית עושר ולא במשפט ; הוא יוצא ידי חובתו בהוכחת רכיביה של תביעת ההשבה החוזית שנמנו לעיל. הנטל להוכיח כי חל ומתקיים סייג להשבה מונח לפתחו של נתבע שמבקש לפטור אותו מחובת השבה מלאה.

הנתבעת החמיצה תובנה בסיסית זו; היא התנגדה לשאלות שהופנו בחקירה נגדית לעד מטעמה, מר ישראל, בטענה כי מדובר בעניינים שלא נכללו בעילת התביעה ולכן הם בגדר הרחבת חזית אסורה. דא עקא, מדובר בעניינים שנבעו דווקא מטענתה של הנתבעת כי לא חלה עליה חובת השבה, ולמצער חובת השבה מלאה בערכים ריאליים. מדובר בשאלות שנועדו לשם התמודדות של התובעת עם טענות ההגנה, ואין בהן הרחבה של חזית המחלוקת על-ידי התובעת. שאלות שמופנות לעד הנתבעת בחקירה נגדית ואשר נועדו להתמודד עם עילת ההגנה וטענות ההגנה אינן עשויות להיחשב הרחבה אסורה של עילת התביעה בידי התובעת.

ח. על-יסוד הדברים הללו יש לבחון אם הנתבעת הוכיחה זכאות לפטור מלא או חלקי מהשבה והראתה כי התובעת אינה זכאית להשבה של הוצאות הפיתוח שבהן נשאה – בכלל, ובערכים ריאליים בפרט.

3. סייגים להשבה

להלן אדרש לטענות שעל-יסודן ביקשה הנתבעת לפטור עצמה מחובת השבה לתובעת.

א. הנתבעת ביארה כי בשנת 2011 התקבל תיקון מספר 8 בפקודת האגודות השיתופיות ובשנת 2012 חל שינוי בכלליה של רמ"י, על-סמך החלטת הנהלה 3212 מיום 22.5.2012 ו החלטת מועצה 1271 מיום 31.10.2012; כפועל יוצא, ויתורה של התובעת על המגרש – משמעו כי לגבי מגרש זה לא תוכל האגודה להפנות לרמ"י מומלץ אחר בפטור ממכרז, והוא ישווק במישרין על-ידי רמ"י [ סע' 15-12 ב-נ/1]. בכל אלה אין להקים פטור מהשבה מלאה. השינויים בפקודת האגודות השיתופיות ובכללי רמ"י חלו בשנים 2011 ו-2012. הודעת הוויתור ניתנה על-ידי התובעת זמן רב לאחר מכן, בשלהי 2015, בעת שהשינויים הללו היו ידועים ונהירים לאגודה היטב. היה ביכולתה של האגודה לדחות את הודעת הוויתור בעטיים; האגודה לא עשתה כן ודבקה במדיניותה – מדיניות הוגנת וראויה, לפיה קיימת זכות ויתור לגבי מגרש בהרחבה שאינה תלויה בקיום עילה לביטול הסכם הקבועה בדין. כתוצאה מכך נעשה על-ידי האגודה קיבול להודעת הוויתור ששיגרה הנתבעת, וההסכם שנכרת ביניהן ביחס למגרש בוטל בהסכמה.

ב. בהכרעה בטענת הנתבעת כי יש לפטור אותה מחובת השבה, נודעת חשיבות להתנהלותה אל-מול התובעת בזמן-אמת. עם מתן הודעת הוויתור ובתכוף לאחריה עמדה התובעת על השבת מלוא הסכומים ששילמה לתובעת בגין הוצאות הפיתוח ובגין ההשלמה להן. ביטוי לכך ניתן בהודעת הוויתור מיום 25.8.2015 ובהודעה נוספת ששיגרה התובעת לנתבעת ביום 30.9.2015 [ נספחים 6 ו-7 ב-ת/1; הם צורפו גם כנספחים ו' ו-ח' ב-נ/1].

בד-בבד עם קבלת הודעת הוויתור, באופן שכונן ביטול הדדי בהסכמה של ההסכם ביחס למגרש, הנתבעת לא חלקה על זכותה של התובעת להשבת הסכומים ששילמה. במכתב מיום 19.10.2015 שנחתם על-ידי מזכיר האגודה מר ישראל השיבה האגודה על דרישת ההשבה [ נספח 8 ב-ת/1]. זה תוכן תשובתה:

בהמשך לפנייתכם להנהלה בנושא השבת כספי הוצאות הפיתוח, מצ"ב החלטת ההנהלה מיום 18.10.2015: ' הוועד בוחן באור חיובי את בקשתו להשבת כספי הפיתוח. יחד עם זאת הוטל על מזכיר האגודה לבדוק את החלטות האסיפה הכללית, אם יש כאלו, הנוגעות להשבת כספי הפיתוח וכן לברר את עמדת המועצה האזורית, הואיל והמועצה האזורית אחראית כלפי רמ"י על הוצאות הפיתוח. בתאריך 27.10.15 נקבעה ישיבת הנהלה לקבלת החלטה בבקשה'.

עצם קיומו ותוכנו של מכתב התשובה מיום 19.10.2015 אינם שנויים במחלוקת [ ר' סע' 22 ונספח ט' ב-נ/1].

ביום 10.11.2015 שיגרה האגודה לתובעת מכתב נוסף בחתימתו של מזכיר האגודה [ נספח 10 ב-ת/1 שצורף גם כנספח יא ב-נ/1]. תוכן המכתב יובא בלשונו, לגבי נושאי המחלוקת שטעונים הכרעה [ שם, בסע' 10-2]:

בהתייחס לבקשתכם אנו מאשרים כי אגודת הכפר תשיב לכם את כספי הפיתוח ששולמו על ידיכם.
כפי הידוע לכם אגודת הכפר חתמה על הסכמים עם מועמדי ההרחבה לעניין תשלומי דמי הפיתוח ובהתאם לכך הוצגו המועמדים לרמ"י.
עוד נציין עובדה הידועה לכם, כי אגודת הכפר התקשרה בהסכם עם קבלן לפיתוח תשתיות ההרחבה בכפר, והקבלן החל זה מכבר את עבודות התשתית.
בנוסף, ידועה לכם במיוחד ' רוח החלטת האסיפה הכללית' של הכפר מיום 23.8.2010 אשר נוהלה על ידי דורון ואשר התייחסה לעניין האפשרות להחזרת מגרשים על ידי מועמדים.
בהתאם להבהרות שקיבלנו מרמ"י ועל פי הכללים החדשים של רשות מקרקעי ישראל, כל מגרש אשר יושב לאגודה, יועבר לרשות, והיא תשווק את המגרש באמצעות מכרז פומבי.
הואיל ובשלב זה לא ידוע לנו מתי יפורסם המכרז לא נוכל להשיב כעת את הוצאות הפיתוח. אנו נחזיר את הוצאות הפיתוח מיד עם קבלת הוצאות הפיתוח מזוכה במכרז של הרשות.
מיותר לציין כי במידה והאגודה תשיב את כספי הפיתוח, באופן מידי, לכל מומלץ שחתם כלפי האגודה על מועמדותו ובחר לוותר על זכותו למגרש, מבלי לקבל הוצאות פיתוח ממועמד אחר, לא תוכל האגודה לעמוד בהתחייבויותיה כלפי קבלן התשתיות וכמובן שלא תוכל לסיים את עבודות הפיתוח ומכאן שלא תוכל לעמוד בהתחייבויותיה כלפי יתר המועמדים הממתינים לסיום עבודות התשתית.
לסיכום - האגודה תשיב לכם את הוצאות הפיתוח מיד עם קבלת כספי פיתוח ממועמד אחר. אנו מעריכים כי התהליך יארך מספר חודשים בלבד.

אלו הם דברים ברורים ומפורשים. לא זו בלבד שהאגודה הסכינה עם ויתורה של התובעת על המגרש – באופן שהוביל לביטול ההסכם שנחתם בין התובעת לבין האגודה לגביו; האגודה הודיעה לתובעת מפורשות, שחור-על-גבי-לבן, כי היא תשיב לתובעת את הוצאות הפיתוח, וכי הדבר יעשה מיד עם קבלת הוצאות הפיתוח שחלות על המגרש ממועמד אחר. ביום 10.11.2015 העריכה האגודה כי השבת הוצאות הפיתוח לתובעת תעשה תוך כמה חודשים.

ג. מעתה אמור: האגודה לא חלקה על זכותה של התובעת להשבה של הוצאות הפיתוח. האגודה התחייבה להשיב לתובעת את הוצאות הפיתוח שבהן נשאה. האגודה לא העלתה כל טענה בדבר הגבלת ההשבה לערכים נומינליים. בעשותה כן, לא פעלה האגודה לפנים משורת הדין, כמתנדבת. משבוטל ההסכם קמה חובת השבה על-פי דין. התחייבותה של האגודה להשיב לתובעת את הוצאות הפיתוח, לה ניתן ביטוי כתוב, עלתה בקנה אחד עם חיוב זה שמקורו בדין. האגודה הציבה תנאי יחיד למילוי חובת ההשבה אשר חלה עליה כלפי התובעת, והוא כי ההשבה תעשה מיד עם קבלת הוצאות הפיתוח ביחס למגרש ממועמד אחר שיזכה בו חֶלֶף התובעת. מדובר בתנאי שאינו קורא תיגר על עצם זכותה של התובעת להשבה מלאה, אלא אך קובע מועד למימושה של זכות זו: לא השבה מיידית על-אתר אלא השבה עתידית, מיד עם קבלת הוצאות הפיתוח לגבי המגרש ממי אשר יזכה בו במקום התובעת.

האגודה מחוייבת לתוכנם של הדברים הללו. הם מגלמים הודאה ברורה ומפורשת בזכותה של התובעת להשבה, תוך דחיית מועד ההשבה לזמן שבו יתקיים תנאי חיצוני – הוא התנאי של תשלום הוצאות הפיתוח בגין המגרש בידי אחר. חרף הודאה זו, העלתה הנתבעת בהליך דנן טענות מן הגורן ומן היקב, באופן שאינו עולה בקנה אחד עם התנהלותה בזמן-אמת: כך באשר להסכמתה לביטול ההסכם עם התובעת לגבי המגרש וכך באשר להתחייבותה להשיב לתובעת את הוצאות הפיתוח, ללא טענה על-אודות השבה חלקית או השבה שאינה בערכים ריאליים. אלא שהנתבעת גילתה דעתה באורח ברור ומפורש, במועד מוקדם לבירור ההליך, כי ההסכם עם התובעת בוטל כדין וכי התובעת זכאית להשבה מלאה של הסכומים ששילמה לנתבעת בגין המגרש. שלל טענות ופלפולים משפטיים שהועלו למפרע על-מנת להקים הגנה מפני התביעה לאחר שהוגשה אינם משנים מכך; מעדותו של מר ישראל – עדה היחיד של הנתבעת – לפני עלה כי הוא, בהגינותו, דבק דווקא בהתנהלותה של האגודה בזמן-אמת, ולא בטענות פרי יעוץ משפטי שהועלו בשמה של האגודה לאחר מכן לשם הדיפת תביעתה של התובעת. שוב ושוב ניכר כי אין ביכולתו של עד הנתבעת לתַקֵף אמירות שנכללו בתצהירו, פרי דברים ששמע מפי יועציה המשפטיים של האגודה [ ור' למשל בעמ' 13 ש' 29-19].

ד. בהתייחסו למכתב האגודה מיום 10.11.2015 שצוטט לעיל הטעים מזכיר האגודה כך: "[...] בו אישרתי כי הנתבעת מסכימה להשיב לתובעת את הוצאות הפיתוח, אולם רק לאחר הצטרפותו של משתכן אחר לפרויקט, בהתאם לכללי רמ"י כאמור, ועם קבלת הוצאות הפיתוח מהמשתכן החדש" [סע' 25 ב-נ/1; ההדגשה במקור]. עד הנתבעת ציין ברחל-בתך-הקטנה כי " [...] הנתבעת לא מתכחשת להסכמתה להשבת כספי הפיתוח לאחר קבלתם מהמועמד החדש שיקבל את המגרש" [סע' 26 ב-נ/1; ההדגשה במקור].

הדברים הללו משליכים על בחינת טענות הגנתה של הנתבעת בהליך דנן, שביקשו לחרוג מגדרה של הודאה זו ולפרוץ את גבולותיה. כך, למשל, טענה כי הוצאות הפיתוח תושבנה לתובעת רק בערכן הנומינלי – לא בא זכרה בהודעות האגודה לתובעת אשר שוגרו בזמן-אמת וצוטטו לעיל. הטענה נולדה לצרכי הליך זה; היא עומדת בסתירה להתחייבות ההשבה הלא מסויגת שנתנה האגודה בזמן-אמת ושתועדה בכתובים [ ר' סע' 28 ב-נ/1].

כך, למשל, הפנתה הנתבעת לעמדתו של בא-כוח התובעת שהובעה ביום 28.3.2010, באסיפה כללית של הנתבעת, לפיה על מומלץ האגודה שמבקש לפרוש מהפרויקט להמשיך לשלם הוצאות פיתוח עד להצטרפותו של משתכן חדש תחתיו [ סע' 50 ב-נ/1]. מדובר בטענה שאיננה מסייעת לנתבעת במאום ואינה מקימה לה הגנה מפני התביעה. עם מתן הודעת הוויתור על-ידי התובעת הסכימה הנתבעת לביטול ההסכם, וכן הסכימה לא לגבות מהתובעת את יתרת הוצאות הפיתוח שטרם שולמו על-ידה. הנתבעת סייגה את זכותה של התובעת להשבה מלאה בתנאי יחיד, והוא קבלת הוצאות הפיתוח שחלות על המגרש ממי שיזכה בו חֶלֶף התובעת. לאור עמדה זו, אשר משקפת את אומד-דעתה של האגודה בזמן-אמת, יש להכריע במחלוקת.

ה. הנתבעת ביקשה להישמע בטענה כי בכל הנוגע להשבת הוצאות הפיתוח, היא כפופה לכללים של רמ"י; בהקשר זה, הפנתה למבוא להסכם שנחתם עם התובעת, בו צוין בין השאר כך: "וחוזה זה, ביצועו וההתחייבויות הצדדים (כך במקור) על פיו כפופים להוראות מינהל מקרקעי ישראל והחלטותיו אם וככל שיחולו לגבי נושאי ההסכם" [סע' 6 ב-נ/1]. ביטוי לכך ניתן בהחלטת הרשם שבה הותר לנתבעת להתגונן מפני התביעה: "[...] המחלוקת שבין הצדדים אינה בשאלה האם יש להשיב לתובעת את הכספים ששילמה לנתבעת, אלא אך מתן (צ"ל מתי; ק"א) יעשה כן והכל על רקע כללים והחלטות של רמ"י " [ר' לעיל בחלק ב(1)].

דא עקא, כבר במועד שבו הוגשו הראיות, וטרם שמיעת העדים, התחוור שטענה זו אינה אלא עורבא פרח. בצדק רב הבהירה רמ"י, במענה להתכתבות שניהלו עמה בעלי-הדין, כי רמ"י אינה צד להליך והיא מותירה את ההכרעה בשאלה לבית-המשפט [ סע' 40 ב-נ/1]. במענה לשאלת בית-המשפט אישר מזכיר האגודה: "[...] השאלה מתי להחזיר הוצאות פיתוח למומלץ שפרש אינה עניין שרמ"י עוסק בו ומבחינתו רק צריך לראות ששולמו הוצאות הפיתוח" [עמ' 14 ש' 8-7]. מכאן שבסוגיית ההשבה אין להכריע על-פי כלליה של רמ"י – כטענת הנתבעת, אלא על-פי הדין. עמדתה זו של רמ"י, שהנתבעת לא חלקה עליה, מייתרת את הדיון בהתכתבות שניהלו בעלי-הדין עם רמ"י בטרם הוּדְעָה עמדתה זו.

לא-זו-אף-זו, בעדותו בחקירה נגדית נשאל מזכיר האגודה על כללי רמ"י שלכפיפות להם טענה הנתבעת; הוא ביאר כי מדובר בכללים שנוגעים לשיווק מגרש שמומלץ האגודה ויתר עליו בידי רמ"י, תוך היעדר יכולת של האגודה להעביר את המגרש לחבר אחר בה בפטור ממכרז [ עמ' 9 ש' 21 עד עמ' 10 ש' 5]. משמע, אין מדובר בכללים שנוגעים באיזה שהוא אופן לסוגיית ההשבה או להיקף ההשבה של הוצאות הפיתוח.

ו. להשלמת התמונה, בהסכם שנחתם בין התובעת לבין האגודה אין כל תנאי שעשוי להתפרש ככזה שמכונן סייג להשבה מלאה בערכים ריאליים, אם יבוטל הסכם זה על-ידי הצדדים לו. הנתבעת לא טענה אחרת ולא הצביעה על תניה חוזית אשר חלה על יחסי הצדדים ומסייגת את זכותה של התובעת להשבה מלאה שנובעת מביטול ההסכם.

ז. בניגוד להודעת האגודה לתובעת מיום 10.11.2015, בה הוטעם כי השבת הוצאות הפיתוח לתובעת תעשה תוך כמה חודשים – עם קבלתן של הוצאות הפיתוח הללו ממועמד חלופי ביחס למגרש ( להלן משתכן חלופי), לא הושבו הוצאות הפיתוח לתובעת אלא רק בגדרו של ההליך דנן ובאופן חלקי, על-בסיסו של פסק-הדין החלקי שניתן ביום 11.6.2017.

הנתבעת ביקשה לגלגל את השיהוי בהשבת הוצאות הפיתוח לתובעת לפתחה של התובעת [ סע' 48 ב-נ/1]; התובעת התמודדה עם טענה זו והראתה, בחקירתו הנגדית של עד הנתבעת, כי דווקא הנתבעת היא שגרמה לכך שחל עיכוב בשיווק המגרש על-ידי רמ"י – וכפועל יוצא גם בקבלת הוצאות הפיתוח ממשתכן חלופי, באופן שיסלול את הדרך להשבת הוצאות הפיתוח ששילמה התובעת לידיה. כאמור, בחקירתו של עד האגודה בעניין זה אין כל הרחבה אסורה של חזית המחלוקת, אלא התמודדות עם ההגנה שביקשה הנתבעת להעמיד אל-מול התביעה.

התובעת הודיעה לרמ"י על מתן הודעת הוויתור לאגודה ביחס למגרש; מכתב התובעת לרמ"י, נושא תאריך 5.11.2015, אינו שנוי במחלוקת [ ר' סע' 19 ונספח 9 ב-ת/1, והודאתה של האגודה בקיומה של פניה זו בסע' 48 ב-נ/1]. דא עקא, הנתבעת נמנעה מלהודיע לרמ"י את הדרוש על-מנת שהמגרש שהתובעת ויתרה עליו ישווק בידי רמ"י בהקדם אפשרי, באופן שיגרום למילוי התנאי שבו תלתה הנתבעת את ביצוע ההשבה לתובעת, דהיינו, תשלום הוצאות הפיתוח בגין המגרש על-ידי משתכן חלופי. מעדותו של מזכיר הנתבעת עלה כי היא נהגה כך אך ורק בשל הגשת התובענה נגדה; אחרים במעמדה של התובעת שוויתרו על מגרש בהרחבה אך לא הגישו תביעה נגד האגודה זכו לכך שהאגודה מיהרה להודיע לרמ"י על ויתורם, כך שמגרשיהם שווקו בידי רמ"י ללא דיחוי [ עמ' 12 ש' 29 עד עמ' 13-ש' 18].

מזכיר האגודה אישר שכאשר התקבלו הודעות ויתור מאחרים זולת התובעת, הנתבעת הודיעה על כך לרמ"י מיד, ברגע שהתקבלו הודעות הוויתור. מזכיר האגודה לא ידע להסביר מדוע לא נעשה כך גם לגבי התובעת בפרק הזמן שבין מתן הודעת הוויתור על-ידה, 25.8.2015, לבין מועד הגשת תביעתה נגד האגודה, 9.11.2015 [שם].

אין מנוס מלקבוע כי מדובר בהתנהלות תמוהה, מפלה ולא עניינית. משהכירה האגודה בזכותה של התובעת להשבה ותלתה את מועד ההשבה בתשלום הוצאות הפיתוח עבור המגרש שיוּעַד לתובעת בידי משתכן חלופי, היה על האגודה לפעול בשקידה ראויה כדי לגרום לתוצאה של שיווק המגרש על-ידי רמ"י למשתכן חלופי. אמת-המידה בדבר טיבה של אותה שקידה ראויה נחשפה מתוך התנהלות הנתבעת בעניינם של אחרים שנתנו הודעת ויתור כתובעת, אך בניגוד לתובעת לא הגישו נגד האגודה תביעת השבה. בהתייחס לאותם אחרים, דאגה האגודה ליידע את רמ"י על-אודות קיומו של ויתור וצורך בשיווק המגרשים על-ידי רמ"י. על-פי אמת-מידה זו היה על הנתבעת להתנהל גם לגבי התובעת. הנתבעת נמנעה מכך, ובעשותה כן דחתה את מועד שיווק המגרש דנן בידי רמ"י, את המועד שבו משתכן חלופי ישלם את הוצאות הפיתוח עבור המגרש, ואת מועד התקיימותו של התנאי היחיד שבו תלתה האגודה את מימוש זכותה של התובעת להשבה. זוהי התנהלות שחוטאת לחובה הכללית לנהוג בתום-לב ובדרך מקובלת, חובה שעל תחולתה הרחבה אין עוד עוררין [ ע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל בע"מ, פ"ד נז(2) 385, 401-400 (2003)].

אם לא די בכך, מעדותו של מזכיר האגודה עלה ספק בדבר מעמדה של התובעת לפנות לרמ"י ולהניע תהליך שעל-יסודו רמ"י תשווק את המגרש שעליו ויתרה התובעת – כל זאת באין הודעה מתאימה של האגודה לרמ"י כי מדובר במגרש שעל רמ"י לשווק במכרז, וכי הוא אינו נמנה עוד על המגרשים שביכולתה של האגודה להקצות ללא מכרז. מר ישראל מסר כי מאחר שהתובעת לא שילמה את מלוא הוצאות הפיתוח בגין המגרש, אלא נתנה הודעת ויתור שהייתה כרוכה באי-תשלום בהסכמה של חלק הארי של ההשלמה להוצאות הפיתוח, אזי האגודה לא כללה את התובעת ברשימת מומלציה לגבי ההרחבה [ עמ' 10 ש' 28-23]. עד הנתבעת ענה כך במענה לשאלה מפורשת שהופנתה אליו על-ידי בית-המשפט; עוד ביאר כי תשלום ההשלמה להוצאות הפיתוח התבקש כתנאי להמלצה [ עמ' 11 ש' 8-7]. הדבר משליך על מבוקשו לסייג את דבריו בחקירה חוזרת, שאף הם הובעו בהיסוס ניכר וללא אמירה החלטית שנסמכה על ידיעה ממשית [ עמ' 18 ש' 22-21].

ח. ראינו כי האגודה הצהירה, שחור-על-גבי-לבן, כי היא תשיב לתובעת את הוצאות הפיתוח " מיד עם קבלת כספי פיתוח ממועמד אחר". הצהרה על כך הובעה באופן ברור ומפורש במכתב האגודה לתובעת מיום 10.11.2015. הנתבעת הפרה התחייבות זו; העד מטעמה הודה כי השבה חלקית של הוצאות הפיתוח ששילמה התובעת לא נעשתה מיד עם קבלת הוצאות הפיתוח עבור המגרש ממשתכן חלופי אלא רק בגדרו של פסק-הדין החלקי. לא הובא על-ידי האגודה טעם שיתרץ זאת [ עמ' 14 ש' 29-22]. מזכיר האגודה הטעים : "באופן סביר ושוטף שחבר ויתר על מגרש והמועמד שזכה במגרש שילם את הכסף , מי שוויתר קיבל את הכסף תוך שבוע שבועיים כי זה סבב של חתימות. אצלכם אני לא זוכר בדיוק. זה היה בהתאם לפסק הדין החלקי" [עמ' 15 ש' 5-3].

כאשר נדרש עד הנתבעת לבאר מדוע נהגה האגודה כלפי התובעת על-פי אמת-מידה שונה מזו שננקטה ביחס לאחרים באותן נסיבות, התכחש לכך שהדבר נבע אך ורק מכך שהתובעת הגישה תביעה וגרס: "הסיבה היא לא בגלל שהגשתם תביעה"; באותה נשימה סתר את דבריו והודה: "עם התובעת יש הליכים משפטיים ואנו צריכים להיות זהירים במעשינו ולכן חיכינו להנחיות" [עמ' 15 ש' 24-22]. יש טעם לפגם בכך שבעודה מחכה להנחיות שלא ברור מי צריך לתיתן, פעלה האגודה בניגוד להתחייבותה המפורשת ולא השיבה לתובעת, ולו בהשבה חלקית, את הסכומים ששילמה, זאת גם כאשר התקיים התנאי היחיד שהעמידה האגודה להשבה, הוא התנאי כי הוצאות הפיתוח בגין המגרש תשולמנה על-ידי משתכן חלופי.

ט. בתצהיר המשלים העלה עד הנתבעת טענות חדשות שלא נזכרו בבקשתה של הנתבעת ליתן לה רשות להתגונן מפני התביעה. ראשית, נטען כי משתכן חלופי שזכה במגרש שנועד לתובעת שילם הוצאות פיתוח בסכום נומינלי שהינו זהה כמעט לסכום שהתובעת שילמה בשנת 2010 [ סע' 3 ב-נ/2]. שנית, נטען שגם לאחרים דוגמת התובעת, שוויתרו על מגרש בהרחבה, השיבה האגודה את הוצאות הפיתוח בערכים נומינליים, דומים לסכומים ששילמו אותם אחרים [ סע' 8 ב-נ/2]. שתי הטענות הללו – נפקד מקומן מן הבקשה למתן רשות להתגונן ומתצהירו של מר ישראל שניתן לתמיכתה. תצהיר זה היה לכתב-הגנתה של הנתבעת על-פי החלטת כב' הרשם.

ראיה מכרעת לכך שהטענות שהועלו בתצהיר המשלים אינן חלק מהגנתה של הנתבעת יש בכך שהבקשה למתן רשות להתגונן הוגשה ביום 8.12.2015 ונתמכה בתצהיר מיום 6.12.2015. הבקשה הוכרעה בהחלטת כב' הרשם מיום 23.5.2016. דא עקא, המסמכים שעליהם התבססו טענות התצהיר המשלים מאוחרים למועדים הללו; הם נושאים את התאריכים 26.3.2017 ו- 1.5.2017 ומתייחסים לסכומים ששולמו לאגודה, כך לטענתה, בשנת 2017 [ ר' נספחים א' עד ג' ב-נ/2]. פשיטא שהנתבעת לא הייתה עשויה לבקש או לקבל רשות להתגונן בטענות שיסודן בתיעוד שלא היה קיים בעת שהבקשה לרשות להתגונן הוכנה, הוגשה, נדונה והוכרעה.

י. כדי לכלול בהגנתה טענות עובדתיות חדשות שלא נמנו ופורטו בבקשה ליתן רשות להתגונן ובתצהיר שניתן לתמיכתה – שהיה לכתב-הגנתה של הנתבעת, היה על הנתבעת להתכבד ולהגיש בקשה להתיר לה לתקן את כתב-ההגנה. הנתבעת לא עשתה כן. תחת זאת השליכה יהבה על בקשה להתיר לה להגיש תצהיר נוסף, משלים, של מזכיר האגודה. הבקשה הוגשה לאחר שתצהירי שני הצדדים כבר הוגשו ולאחר שביום 11.6.2017 התקיים קדם-משפט על-בסיס תצהיר התובעת [ ת/1] ותצהיר הנתבעת [ נ/1] – תצהיר שהוגש על-סמך הטענות שבעטיין הותר לנתבעת להתגונן.

לכל אורך הדרך, התנגדה התובעת להרחבת חזית המחלוקת אל-מעבר לזו שהותוותה בכתבי-הטענות. היא עשתה כן בקדם-המשפט שהתקיים ביום 11.6.2017 לאחר שהוגשו תצהירי שני הצדדים [ עמ' 3 ש' 14], ובמענה לבקשת הנתבעת להתיר לה להגיש תצהיר משלים [ סע' 4(ז) ו-4(י) לתשובה מיום 20.7.2017 שהוגשה בגדרה של בקשה 13 – בה עתרה הנתבעת להתיר לה להגיש את התצהיר המשלים].

בית-המשפט קבע דיון בבקשת הנתבעת להתיר לה להגיש תצהיר משלים והוא התקיים ביום 26.10.2017; בדיון הצהירה התובעת כך: "אני רוצה להבהיר שהסכמתי להגשת התצהיר הנוסף מטעם הנתבעת, זאת בהמלצת ביהמ"ש מהנימוקים שאמר ביהמ"ש איננה ולא תחשב כהסכמה להרחבת חזית. זה צריך להיות ברור. מי שיכול לכתוב על החלטה של ביהמ"ש יגיד אח"כ בסיכומים שהסכמתי להרחבת חזית ולכן אני מציין במפורש שאני מתנגד לכך. בכפוף להתנגדות הזו אני מקבל את המלצת ביהמ"ש כי יותר לנתבעת להגיש את התצהיר הנוסף והדבר אינו מונע את קיום הדיון במועדו" [עמ' 5 ש' 17-13]. הנתבעת הסכימה אף היא לכך, אלא שטענה כי לאורך כל ההליך ואף בטרם הוגשה התביעה האגודה הודיעה לתובעת כי היא מוכנה להשיב לה את הוצאות הפיתוח בסכומן הנומינלי, ולכן אין מדובר בהרחבת חזית [ עמ' 5 ש' 23-20].

בתום הדיון ניתנה החלטה בזו הלשון: "בהליך זה הוגשו ראיות הצדדים בתצהירים ונקבע מועד לשמיעת עדים לחודש דצמבר. הנתבעת ביקשה להגיש תצהיר משלים ועל פי החלטתי צירפה את נוסח התצהיר של מר יוסף ישראל שבו מדובר. המלצתי לצדדים כי יותר לנתבעת להגיש את התצהיר הנוסף בלי שהדבר יהא כרוך בויתור על טענה מטענותיהם. התובעת הסכימה לכך תוך עמידתה על התנגדותה להרחבת חזית. אני מתירה איפוא את הגשת התצהיר המשלים והוא יוגש לביהמ"ש ולצד שכנגד בנוסח חתום ומאומת כדין עד יום 15.11.17. רשמתי לפניי את התנגדות התובעת להרחבת חזית המחלוקת. מקומן של טענות הצדדים בשאלה אם יש בתצהיר הנוסף הרחבת חזית, אם לאו, בסיכומים, ואלה יוגשו בכתב".

בפתחו של דיון ההוכחות שהתקיים ביום 24.12.2017 תועדה מפי הצדדים הצהרה זו: "בהמלצת ביהמ"ש אנו מצהירים כי ההתנגדויות שהשמענו עד כה לרבות בדיון קודם מיום 26.10.17 להרחבת חזית המחלוקת עומדות על מכונן. החקירות היום של העדים תשמענה בכפוף להתנגדויות הללו ומבלי לגרוע מהן, ואנו נדרש לכך בסיכומים". בסיכומיה שבה התובעת ועמדה על התנגדותה להרחבת חזית המחלוקת הגלומה בתצהיר המשלים.

נמצא שהתובעת התנגדה להרחבת חזית המחלוקת במועד המתאים לכך, טרם הגשתו של התצהיר המשלים ואף טרם שמיעת העדים בחקירה נגדית. המשמעות שנודעת לכך היא כי טענות עובדתיות שנכללו בתצהיר המשלים אך לא באו לידי ביטוי בכתב-הגנתה של הנתבעת אינן נושא לדיון והכרעה בהליך זה.

יא. מושכלות יסוד הן כי סמכותו של בית-המשפט חלה על המחלוקת אשר מצטיירת מכתבי-הטענות; הפער שבין טענות כתב-התביעה לבין טענות כתב-ההגנה מתווה את טיבן ותוכנן של הפלוגתות שבהן נדרש בית-המשפט להכריע. בית-המשפט איננו מוסמך לדון בטענות שאינן חלק מחזית המחלוקת כביטויה בכתבי-הטענות [ ע"א 1653/08 ליפץ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (2011)]. בשל כך, "לעולם לא יתן בית המשפט לתובע פסק דין על סמך עילה שונה מזו אשר נטענה בכתב התביעה, אלא אם גילה הנתבע בפירוש או מכללו של דבר את הסכמתו לכך" [יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי סעיף 120 ( מהדורה שביעית, 1995)]. הדברים יפים באותה מידה בהתייחס להכרעה על-סמך עילת הגנה שלא באה לידי ביטוי בכתב-הגנתו של נתבע, והם חלים בשווה על כל בעלי-הדין, תובע מזה ונתבע מזה.

חריג אחד יש לכך: אם תוך כדי הדיון והבירור הורחבה היריעה בידי צד אחד, בהשוואה לכתב-טענותיו, והצד השני לא התנגד לכך על-אתר, אזי רואים את כתבי-הטענות כאילו תוקנו מכללא תוך הרחבת חזית המחלוקת, ואזי קנה בית-המשפט סמכות לדון גם בטענה שלגביה הורחבה היריעה בדרך זו. את החריג שמכוחו קונה בית-המשפט סמכות הכרעה על-סמך הסכמת בעל-דין להרחבת חזית המחלוקת בידי הצד האחר יש להחיל בזהירות: "הגיונו של הכלל בדבר שינוי החזית נתחם בשאלת הפלוגתות שהעלו הצדדים בתחילת הדיון, ובצורך לשמור על אינטרס הצד שכנגד, שהכין את מסלול טיעונו בהתאם לטענות שהעלה יריבו. עוד עולה החשש ממצב בו בהיעדר הכלל בדבר שינוי חזית, יתגוננו צדדים מפני טענה שכלל לא הועלתה כנגדם, וכך עלול שיוענק לתובע יתרון בלתי הוגן, שייהנה מיצירתיות חברו" [עניין ליפץ, בעמ' 5; ר' גם רע"א 4712/08 עקילי נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (2008)]. הדברים יפים גם באשר להתמודדותו של תובע עם טענות הגנה שהעלה נתבע.

במקרה דנן, ובכל הנוגע לתצהיר המשלים, חריג זה אינו מתקיים. התובעת התנגדה להרחבת גדר המחלוקת באורח עקבי; אשר על כן טענות ההגנה שבהן עשויה הנתבעת להישמע מוגבלות אך ורק לאלו שנמנו במפורש בתצהיר שהיה לכתב-הגנתה. שתי הטענות שלשמן הוגש התצהיר המשלים, אשר נולדו במועד מאוחר להגשת הבקשה למתן רשות להתגונן ולהכרעתה, אינן חלק מכתב-הגנתה של הנתבעת; בהתאמה, ונוכח התנגדותה של התובעת להרחבת גדר המחלוקת, לא קנה בית-המשפט סמכות לדון בהן והן לא תשמשנה בסיס להכרעה בטענות הצדדים. בכל אלה, אין לנתבעת להלין אלא על עצמה; אם סברה שיש ממש בטענות שגולל התצהיר המשלים, היה עליה לבקש כי יוּתַר לה לתקן את כתב-הגנתה, אך היא נמנעה מכך ללא טעם וללא הסבר.

יב. הטענה כי האגודה הודיעה לתובעת כי היא מוכנה להשיב לה את הוצאות הפיתוח בסכומן הנומינלי היא טענה אחת; שונה ונפרדת ממנה היא טענת התצהיר המשלים כי המשתכן החלופי שזכה במגרש שילם לאגודה הוצאות פיתוח בסכום נומינלי שהינו זהה כמעט לסכום שהתובעת שילמה בשנת 2010 [ סע' 3 ב-נ/2]. שונה ונפרדת היא גם טענת התצהיר המשלים כי לאחרים דוגמת התובעת אשר ויתרו על מגרש בהרחבה השיבה האגודה את הוצאות הפיתוח בערכים נומינליים, דומים לאלה ששולמו על-ידם לאגודה קודם לכן. שתי הטענות הללו, שעליהן נסב התצהיר המשלים, כרוכות בהרחבה אסורה של חזית המחלוקת ואינן עומדות לדיון והכרעה.

אשר לטענה כי האגודה הודיעה לתובעת כי היא מוכנה להשיב לה את הוצאות הפיתוח, אך זאת רק בסכום נומינלי – דינה דחייה לגופה; הטענה לא הוכחה אלא דווקא נסתרה. בשני מכתביה של האגודה ששוגרו לתובעת במענה להודעת הוויתור ולדרישה כי לתובעת יושבו על-אתר הסכומים ששילמה עבור הוצאות הפיתוח – מכתב מיום 19.10.2015 ומכתב מיום 10.11.2015, אין כל סייג מפורש או מרומז שמגביל את הסכמתה של האגודה להשיב לתובעת את הוצאות הפיתוח בערכים נומינליים. היפוכו של דבר הוא הנכון. האגודה הכירה בזכותה של התובעת להשבה וקבעה לה תנאי אחד ויחיד, והוא כי הדבר יעשה לאחר קבלת הוצאות הפיתוח ממשתכן חלופי. האגודה לא הגבילה את זכותה של התובעת להשבה לסכום המדויק שישלם משתכן חלופי; התנאי שהעלתה נסב על מועד ההשבה, לא על תוכנה. אשר על כן טענת האגודה כי בזמן-אמת הסכימה אך ורק להשבה בערכים נומינליים אינה נכונה מן הבחינה העובדתית.

כך עלה גם מעדות מזכיר האגודה לפני; כאשר התבקש הלה להפנות להודעת האגודה לתובעת כי הוא מוכנה להשיב את הוצאות הפיתוח רק בערכים נומינליים, לא עלה בידו לעשות כן, והוא הסתמך דווקא על הודעת האגודה לפיה תעשה השבה ברגע שהוצאות הפיתוח תתקבלנה ממשתכן חלופי [ עמ' 17 ש' 23 עד עמ' 18 ש' 1]. זאת ועוד: אילו העלתה הנתבעת סייג כזה של השבה בערכים נומינליים בלבד, היה מקום לדחותו מטעמים הנעוצים בדין. הנימוקים לכך יובאו בחלק ג(4) להלן.

יג. לסיכום חלק זה: ההסכם שנכרת בין התובעת לבין הנתבעת לגבי המגרש בוטל ובא לידי סיומו בהסכמה. עם ביטול ההסכם, קמה חובת השבה על-פי דין. התובעת הגישה תביעת השבה בהתייחס להוצאות הפיתוח ששילמה לאגודה עבור המגרש. התובעת הרימה את נטל השכנוע והוכיח את התקיימותם של מלוא היסודות שמבססים את עילת ההשבה שעל-יסודה הוגשה התביעה. הנתבעת היא שנושאת בנטל להראות ולשכנע כי יש לפטור אותה מהשבה באופן מלא או חלקי; נוכח התנגדותה של התובעת להרחבת גדר המחלוקת והימנעותה של הנתבעת מלבקש את תיקון כתב-ההגנה, מוגבלות טענות הנתבעת לאלו שנמנו בתצהיר אשר היה לכתב-הגנתה.

מן הראיות שהובאו ומהודעות הנתבעת ששוגרו לתובעת במענה להודעת הוויתור, בזמן-אמת ובטרם נדרשה הנתבעת להתגונן מפני התובענה, עלה כי הנתבעת הכירה בזכותה של התובעת להשבת הסכומים ששילמה ולא כפרה בה; בתוך כך לא טענה הנתבעת כי זכותה של התובעת מוגבלת להשבה בערכים נומינליים, זאת בשונה מערכים ריאליים. הנתבעת העלתה טענה אחת ויחידה, והיא כי המועד שבו תמומש זכותה של התובעת להשבה אינו על-אתר אלא עם תשלום הוצאות הפיתוח על-ידי משתכן חלופי. בהודעות הנתבעת אשר שוגרו לתובעת בזמן-אמת גלומה הודאה בזכותה של התובעת להשבה מלאה; הזכות לא סויגה מבחינת תוכנה והיקפה אלא רק מבחינת המועד שבו ניתן היה לממשה.

הודאה זו מחייבת את הנתבעת לכל דבר ועניין. הנתבעת כשלה בהוכחת טענותיה שהועלו נגד דרישתה של התובעת להשבה. בעוד שטענות ההגנה הוכרזו בקול ענות גבורה – לא היה בידיו של מזכיר האגודה, עדה היחיד של הנתבעת, לתקפן בעומדו על דוכן העדים, ואין מנוס מלכנות את עדותו קול ענות חלושה. נשזרו בה שוב ושוב טענות מסוג של ' אני לא בטוח', 'אני לא כל כך זוכר', 'אני לא יודע להסביר את זה', 'אני לא יודע', 'יכול להיות', 'זה קטע שאני לא כל כך זוכר' [עמ' 9 ש' 29, עמ' 10 ש' 23, עמ' 13 ש' 24, עמ' 17 ש' 7, עמ' 18 ש' 1, 10 ו-22]. הלכה למעשה, היה בעדותו של מזכיר האגודה כדי לאשרר את טענות התובעת שביסוד התביעה.

זאת ועוד: מאחר שהנטל להוכיח סייג להשבה מלאה מונח לפתחה של הנתבעת, לא היה בעדותו הרפה והמהוססת של העד היחיד שנשמע מטעמה כדי להרים את הנטל כהוא זה. לפיכך, ומאחר שעילת ההשבה של התובעת הוכחה כדבעי, דין התביעה להתקבל. נראה להלן שגם טעמים נוספים מצדדים בתוצאה זו.

4. כלל השערוך: השבה בערכים ריאליים

א. מאחר שהנתבעת לא הוכיחה עילה שתצדיק פטור מלא או חלקי מחובת השבה, חל כלל ההשבה המלאה שקבוע בסעיף 21 בחוק החוזים ( חלק כללי). השבה מלאה, משמעה השבה בערכים ריאליים. השבה מלאה, משמעה כי בנוסף להשבת הסכום הנומינלי אשר שולם בידי צד לחוזה ושעליו חל חיוב ההשבה, על הנושא בחיוב זה לשלם גם שערוך שנובע מהפרשי הצמדה וריבית על הסכום הנומינלי. הכלל שמורה על השבה בערכים ריאליים ( להלן גם כלל השערוך) מושרש ומוכר היטב במשפט החוזים הישראלי [ ר' ע"א 158/77 רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ ( בפירוק), פ"ד לג(2) 283 (1979)].

נקבע כי השיקולים שחלים על השבת כסף דומים לשיקולים שחלים על השבת נכס, וכי השבה של כסף ששולם – אין משמעה אך ורק השבת המעות אלא השבת ערך השימוש בהן, דהיינו, השבה בערכים ריאליים [ ע"א 741/79 כלנית השרון השקעות ובנין (1978) בע"מ נ' הורביץ, פ"ד לה(3) 533 (1981)]. בהיעדר ראיה בדבר אופן ההשקעה, יש לייחס למחזיק בסכומים שעליהם חלה חובת ההשבה השקעה סבירה של הכסף; בנסיבות שנדונו שם, יוחסה לצד החייב בהשבה השקעה צמודה למדד המחירים לצרכן [ ע"א 176/82 הררי נ' ורטהיימר, פ"ד לט(3) 660, 669 (1985); ר' גם ע"א 16/80 לולו נ' סלומון, פ"ד לז(4) 70 (1983)].

ב. הפסיקה הענפה שנוהגת במשפט החוזים הישראלי זה עשרות שנים, אשר טבעה את כלל השערוך והחילה אותו על חיוב ההשבה הנובע מסעיף 21 בחוק החוזים ( חלק כללי), מבטאת כלל ברירת מחדל חוזי. בחלקם הארי, דיני החוזים קובעים כללי ברירת מחדל ( default rules). ביסודם, כללי ברירת מחדל נועדו למלא פערים בחוזים; צדדים לחוזה יכולים לעצב את ההתקשרות ביניהם על גבי כללי ברירת המחדל שמציע הדין תוך הכנסת שינוי בתוכנם, אך אם לא עשו כן באורח מפורש – יחול הכלל שנקבע בדין כברירת מחדל [ איל זמיר פירוש והשלמה של חוזים 78-61 (1996)].

ראינו כי האגודה הכירה בזכות לוותר על מגרש, זאת לא רק בהתייחס לתובעת אלא באורח רחב ולגבי אחרים זולתה. נוכח מדיניותה זו, ראתה האגודה נגד עיניה את האפשרות כי יהא עליה להשיב הוצאות פיתוח שבהן נשא מי שמימש את זכותו לוותר על מגרש, בשל ביטול ההסכם שנערך עמו. אם ביקשה האגודה לסטות מכלל השערוך אשר נקבע בדין החוזים הישראלי, כי אז היה עליה להתנות עליו באורך ברור ומפורש בהסכם שכרתה עם התובעת ולבאר כי במקרה של מימוש זכות הוויתור על מגרש תהא התובעת זכאית להשבה רק בערכים נומינליים – ולכל היותר, בערכי הוצאות הפיתוח שתתקבלנה ממשתכן חלופי. הנתבעת נמנעה מכך, ובכך גילתה דעתה כי השבה שכפופה לכלל השערוך היא לרצונה ותואמת את אומד דעתה.

עם אחרים שאינם התובעת כרתה האגודה הסכם לאחר מתן הודעת ויתור על-ידם, בו ה ודיע מי שוויתר על מגרש כי אין לו תביעות נגד האגודה, לרבות טענות הנובעות מביצוע השבה נומינלית [עמ' 18 ש' 11-7] . עם התובעת לא נחתם הסכם כזה. בעניינה חלה אפוא השבה מלאה על-פי כלל השערוך. בטיעונים שהועלו בהליך דנן למפרע כדי להתמודד עם דרישתה של התובעת להשבה בערכים ריאליים אין כדי לשנות מכך.

ג. בסעיף 2( ג) בהסכם שנחתם בין התובעת לבין הנתבעת נקבע: "התושבים ישאו בכל הוצאות פיתוח מגרשם ללא יוצא מן הכלל; למען הסר ספק מובהר מוסכם ומוצהר כתנאי מהותי ועיקרי בהסכם זה - כי האגודה אינה ולא תהיה חייבת במימון עלות או הוצאה כלשהי בגין פיתוח מגרשי התושבים נשוא הסכם זה - וכי התושבים וכל מי מטעמם יהיו מנועים מלהעלות כל טענה או תביעה לעניין דרישת השתתפות בהוצאות או עלויות מן האגודה - ובלבד שכל הסכומים שיפקידו התושבים בידי האגודה בגין דמי פיתוח ישמשו לפיתוח המגרשים ו/או התשתיות הקשורות אליהם בלבד והכל בכפוף להוראות כל דין ולרבות הוראות מנהל מקרקעי ישראל" [נספח א' ב-נ/1; ההדגשה במקור]. מזכיר האגודה אישר כי הוצאות הפיתוח אשר שולמו לאגודה הופקדו על-ידה בחשבון ההרחבה [ עמ' 12 ש' 6].

הנתבעת לא הציגה הוראות של רמ"י שחלות על הסכומים המופקדים בחשבון ההרחבה, מן הסוג שנזכר בסיפא של סעיף 2( ג) בהסכם. סעיף זה מכפיף עצמו להוראות כל דין. הדין כולל את חוק הנאמנות. סעיף 1 בחוק הנאמנות קובע כי " נאמנות היא זיקה לנכס שעל פיה חייב נאמן להחזיק או לפעול בו לטובת נהנה או למטרה אחרת". האגודה, שמחזיקה בחשבון ההרחבה את כלל הוצאות הפיתוח ששולמו לה לשם פיתוח המגרשים בהרחבה והתשתיות שקשורות אליהם, היא נאמן ביחס לסכומים הללו, כמשמעו בחוק הנאמנות.

סעיף 6 בחוק הנאמנות מורה כי " כספי הנאמנות שאינם דרושים לצרכיה השוטפים חייב הנאמן להחזיק או להשקיע כיעיל לשמירת הקרן ולעשיית פירות; שר המשפטים רשאי לקבוע בתקנות דרכים שבהן ניתן להשקיע כספי נאמנות, והנאמן אינו נושא באחריות אם השקיע אותם בהתאם לתקנות אלה". מהוראת דין זו נובע כי האגודה אינה עשויה לצָפּוֹת כי היא תוכל להסתפק בהחזקת הוצאות הפיתוח בערכים נומינליים, אלא עליה להשקיע אותן באופן שישמור על הקרן ואף יפיק ממנה פירות. הדברים עלים בקנה אחד עם כלל השערוך.

ד. מזכיר האגודה אישר כי הנתבעת חתמה על הסכם עם קבלן לביצוע עבודות התשתית בהרחבה בשנת 2015 וכי הדבר נעשה כחמש שנים וחצי לאחר שחלק הארי של הוצאות הפיתוח שולמו על-ידי הזכאים למגרשים בהרחבה [ עמ' 11 ש' 16-11]. מזכיר האגודה אישר כי הסכומים ששולמו לאגודה בגין הוצאות הפיתוח הופקדו על-ידי הנתבעת בחשבון ההרחבה; לטענתו, משנת 2015 הייתה התשואה על הקרן אפסית בשל שיעור הריבית בבנק; לא היה בידו לספק נתונים ממשיים, מספריים ומגובים בתיעוד על-אודות התשואה שהניבו הוצאות הפיתוח מעת תשלומן בידי התובעת בשנים 2010 ו-2011 עד המועד בו נתנה התובעת את הודעת הוויתור שהתקבלה ואושרה על-ידי האגודה [ עמ' 12 ש' 8-2]. חסרונם של נתונים ותיעוד כאלה הם מחדל שמונח לפתחה של הנתבעת. הם מקימים נגד הנתבעת חזקה כי היה בנתונים ובתיעוד הללו, אילו הוצגו, כדי לעמוד לה לרועץ ולצדד בעמדתה של התובעת [ ע"א 548/78 פלונית נ' פלוני, פ"ד לה(1) 736 (1980)].

ודוק: כלל השערוך שמורה על השבה בערכים ריאליים נועד למנוע התעשרות שלא כדין של מי שנושא בחובת ההשבה. על-מנת לפטור עצמה מהשבה מלאה בערכים ריאליים היה על הנתבעת לפרט ברחל-בתך-הקטנה את דרכי השקעתן של הוצאות הפיתוח על-ידה, להראות מה עשתה ומה פעלה על-מנת לשמור על הקרן ולהפיק ממנה פירות, ולהציג תיעוד על כך – לרבות תיעוד חשבונאי וכזה שמתייחס לחשבון ההרחבה ותנאי ההשקעה בו. הנתבעת נמנעה מכך באופן גורף ללא טעם וללא הסבר.

ה. במחדל זה של הנתבעת יש כדי להעמיד על מכונן את טענותיה בתצהיר המשלים ולהראות כי אין בהן כדי לסייע לה. השאלה אינה מה שילם לאגודה המשתכן החלופי אשר אושר לגבי המגרש שעליו ויתרה התובעת, אף לא מהי ההשבה שעמה הסכינו אחרים זולת התובעת אשר שיגרו לאגודה הודעת ויתור ביחס למגרשם. אין זה מן הנמנע כי המשתכן החלופי שילם לנתבעת הוצאות פיתוח בערכים דומים לאלה שבהם נשאה התובעת, אלא שבתקופה הלא קצרה שבין קבלת הוצאות הפיתוח מהתובעת לבין מועד התשלום על-ידי משתכן חלופי השקיעה האגודה את סכומי הכסף ששילמה התובעת באופן ששמר על הקרן והניב פירות – באופן שתואם את כלל השערוך ואת חיוביה של האגודה על-פי חוק הנאמנות. במקרה כזה, חיוב האגודה להשיב לתובעת רק את מה שקיבלה מן המשתכן החלופי כרוך מניה וביה בהתעשרותה של האגודה על חשבון התובעת, שכן האגודה תשמר בידה את הערך שנצמח לך מכך שניתן לה להחזיק בכספה של התובעת בסכום לא מבוטל ולהשקיעו במשך תקופה ארוכה.

כבר הוטעם לעיל: היה ביכולתה של הנתבעת להראות בנקל כי הוצאות הפיתוח ששילמה לה התובעת לא הניבו ערך ופירות על הקרן, אלא שהיא לא עשתה כן. אין לכך התייחסות פרטנית באיזה מתצהיריו של מזכיר האגודה שהוגשו בהליך דנן ולא הוצג תיעוד בעניין זה. הנתבעת לא הגישה חוות-דעת של מומחה בתחום הידע הרלוונטי שתראה כי חיובה להשיב לתובעת את הוצאות הפיתוח בערכים ריאליים כרוך מניה וביה בחסרון כיס של האגודה, באופן שעומד בניגוד להוראתו של סעיף 2( ג) בהסכם שצוטט לעיל. למחדליה של הנתבעת נודעת משמעות ראייתית, והיא מצדדת בקבלת עמדתה של התובעת ובחיוב הנתבעת להשיב לתובעת את כספה בערכים ריאליים.

ו. לבסוף, עמדתי לעיל על השיהוי בו נהגה האגודה – שיהוי שהיה נגוע בחוסר תום-לב ואשר גרם לדחיית המועד שבו תשולמנה הוצאות הפיתוח בגין המגרש על-ידי משתכן חלופי . שיהוי זה עיכב את קיום התנאי שקבעה האגודה כמועד לביצוע השבה לתובעת. גם בכך יש כדי לצדד בחיובה של האגודה בהשבה מלאה בערכים ריאליים.

5. בשולי הדברים

א. הנימוקים שבגינם יש לחייב את הנתבעת להשיב לתובעת את הוצאות הפיתוח שבהן נשאה בערכים ריאליים, זאת בשונה מערכים נומינליים, הוצגו לעיל. אלו הם טעמים שנעוצים בדין המהותי ובראיות שהוצגו. בסיכומיה עתרה התובעת לתמוך תוצאה זו בהסכמה בנושא הקיזוז. אינני נדרשת לכך; נכונה אני להניח לטובת הנתבעת כי הסכמתה למתן פסק-הדין החלקי וכן ההסכמה בנושא הקיזוז נשאו אופי דיוני ונועדו לצמצם את המחלוקת שטעונה הכרעה תוך פישוט הבירור וייעולו, על-בסיס המלצת בית-המשפט. לפיכך לא הסקתי מהסכמה זו מסקנות כלשהן לגבי העניינים שטעונים הכרעה.

ב. בסיכומיה הציגה הנתבעת את תביעת ההשבה שהגישה התובעת כאקט חריג וחתרני. כך טענה, בהדגשה ובהבלטה: "נראה כי התובעת מעוניינת להיות חלוצה וליצור תקדים משפטי לפיו אדם חותם על חוזה, מתחרט ללא כל סיבה ומקבל חזרה ( כעבור שנים!) את הכסף ששילם, בצירוף ריבית והצמדה" [שם, בסע' 2.4]. אלא שהתביעה דנן היא תביעת השבה פשוטה ושגורה שאין בה כל חידוש; הדין הקיים והראיות שהובאו מצדיקים את קבלתה במלואה.

ד. סיכומם של דברים

די באמור לעיל כדי להכריע במחלוקת הממשית, ואין צורך להידרש לעניינים נוספים מעבר לכך. התביעה מתקבלת אפוא.

על הנתבעת להשיב לתובעת את הוצאות הפיתוח שבהן נשאה – בסך של 130,000 ₪ אשר שולם לשיעורין במהלך השנים 2010 ו-2011 ובסך נוסף של 5,400 ₪ ששולם בשנת 2015, כל זאת בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום בו שולם לנתבעת כל תשלום ותשלום עד יום פסק-הדין. מן הסכומים הללו יש להפחית את שני אלה: את הסכום ששולם לתובעת על-פי פסק-הדין החלקי ואת הסכומים שעליהם נסבה ההסכמה בנושא הקיזוז.

לסכום שבתשלומו חבה הנתבעת על-פי פסק-הדין יתווספו הוצאות משפט הכוללות אגרת משפט בסך של 5,000 ₪ ושכ"ט עו"ד ( כולל מע"מ) בסך של 17,550 ₪, שניהם בערכי יום פסק-הדין.

הסכום הפסוק ישולם לתובעת תוך שלושים יום מן המועד שבו יומצא פסק-הדין לנתבעת, שאם לא כן ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום פסק-הדין ואילך עד מועד התשלום בפועל.

המזכירות תמציא את פסק-הדין לצדדים ותסגור את התיק.

ניתן היום, ט"ו ניסן תשע"ח, 31 מרץ 2018, בהעדר הצדדים.