הדפסה

בית משפט השלום בהרצליה תא"ק 56825-04-13

בפני
כבוד ה שופטת לימור ביבי

תובעת

עירית תל-אביב-יפו
באמצעות ב"כ עו"ד צילי עקיבא רפפורט ועו"ד אבי אסיאו

נגד

נתבע

שי שאלתיאל הברי ת.ז. XXXXXX475
באמצעות ב"כ עו"ד מירה רשף

פסק דין

לפני תביעה במסגרתה עותרת התובעת- עיריית תל אביב, להורות על סילוק ידו של הנתבע - מר שי שאלתיאל הברי - ממקרקעין אשר סומנו באדום על גבי אורתופוטו מיום 26/5/12 ואשר צורף כנספח ב' לכתב התביעה.

מבוא:
התובעת הינה עירייה כמשמעותה בפקודת העיריות (נוסח חדש), התשכ"ד- 1964 (להלן: " התובעת" או "העיריה").

המקרקעין נשוא התביעה הינם חלק ממקרקעין עליהם חלה תכנית מתאר מקומית מספר 1358ד'-פארק דרום, אשר אושרה על ידי הועדה המחוזית לתכנון ובנייה תל אביב יפו ביום 5/7/93 ופורסמה למתן תוקף ביום 24/11/94 בילקוט הפרסומים מספר 4263, התשנ"ה, עמ' 864 (להלן: "התכנית").

תשריט המקרקעין עליהם חלה התכנית צורף כנספח ג' לכתב התביעה. כמו כן, על גבי אורתופוטו אשר צורף כנספח א' לחוות דעת המומחית לפיענוח תצלומי אוויר מטעם התובעת- הגב' שמרית דניאל -סומן הקו הכחול של התכנית התוחם את גבולותיה.

סימון השטח אשר נטען כי הינו מוחזק על ידי הנתבע, או מי מטעמו, מתוך המקרקעין עליהם חלה התכנית, הינו כמסומן באורתופוטו מיום 26/5/12 אשר צורף כנספח ב' לכתב התביעה (להלן: "המקרקעין נשוא התביעה").

אין חולק כי המקרקעין נשוא התביעה מהווים חלק מחלקות 16, 17 ו - 107 בגוש 6137, אשר עליהן חלה התכנית. עוד אין חולק כי כלל המקרקעין נשוא התביעה מיועדים לפי התכנית להוות שטח ציבורי פתוח לשם הרחבת "פארק דרום" בדרום תל אביב.

בסעיף 11 לתקנון התוכנית נקבע כי השטחים המיועדים לצורכי ציבור יופקעו וירשמו על שם העירייה.

באשר לחלקה 17, הרי שבהתאם לנסח הרישום חלקה זו רשומה על שמה של התובעת כבר משנת 1957.

באשר לחלקות 16 ו – 107 – הרי שהפקעת המקרקעין נעשתה על ידי הועדה המקומית לתכנון ובנייה תל אביב בהתאם לסמכותה לפי סעיף 189 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה- 1965 (להלן: " החוק") ובהתאמה לסעיף 190 לחוק הליך ההפקעה בוצע בהתאם לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) 1943 (להלן: "פקודת הקרקעות" ).

כך, בכל הנוגע לחלקה 16 ביום 31/12/1996 ובכל הנוגע לחלקה 107 - ביום 2/2/2004 - פרסמה הועדה המקומית, בתוקף סמכותה לפי סעיפים 189 ו – 190 לחוק ובהתאם לתכנית המאושרת, הודעה לפי סעיפים 5 ו – 7 לפקודת הקרקעות, לפיה המקרקעין המתוארים בתוספת דרושים לעירייה לחלוטין לצרכי ציבור (להלן: "הודעת ההפקעה").

במסגרת הודעת ההפקעה נאמר כי העירייה מתכוונת לקנות חזקה במקרקעין, מפני שהם דרושים לצרכי ציבור שלמענם עומדים לרכשם, וכי הוועדה המקומית מורה שכל אדם המחזיק במקרקעין האמורים ימסור את החזקה בהם.

באשר לחלקה 16 ביום 7/12/06 נרשמה הבעלות על החלקה על שמה של התובעת וזאת, בהתאם לסעיף 19 לפקודת הקרקעות ואילו באשר לחלקה 107 - ביום 23/5/04 נרשמה בלשכת רישום המקרקעין הערה, לפי סעיפים 5 ו – 7 לפקודת הקרקעות, בגין הפקעה על חלק מחלקה זו בשטח 26,700 מ"ר. בהקשר זה יובהר, כבר בשלב זה כי שטחה הכולל של החלקה הוא 114,985 מ"ר.

העובדות כפי שפורטו על ידי לעיל, אינן שנויות במחלוקת ויתרה מכך, נתמכו בנסחי רישום מקרקעין, העתקי תקנון התכנית, תשריט התכנית ופרסום ברשומות הנוגע לאישורה וכן, העתק פרסום הודעת ההפקעה, כפי שצורפו לתצהירי התובעת ולא נסתרו.

טענות הצדדים:
לטענת התובעת – התכנית חולשת על שטח פארק נכבד המשתרע על למעלה מ – 1,000 דונמים, אשר בשל גודלו ומעצם ייעודו לשטח ציבורי פתוח, משמש ככר נרחב לפולשים ומסיגי גבול, המנסים להשתלט על המקרקעין ולהקים בהם מבנים ארעיים, ללא היתרים כחוק וללא הסכמתה.

לטענת התובעת, במהלך השנים היא מנהלת מאבק עיקש, הן באמצעות הוצאת צווי הריסה מנהליים, הן באמצעות הגשת כתבי אישום, הן בהוצאת צווי סילוק פולשים והן באמצעות הגשת תביעות לפינוי וסילוק יד, תוך השקעת משאבים כספיים אדירים, כנגד כל פלישה ובנייה בלתי חוקית הנעשית במקרקעין ובמקרקעין הסמוכים להם.

בהקשר לתביעה לפני, לשיטת התובעת, במועד בלתי ידוע בין התאריכים13/1/97 לבין ה- 5/6/99 אותרה לראשונה פלישה במקרקעין, אשר נכון למועד התביעה הינה בשטח כ- 140 מ"ר, כמסומן באורתופוטו מיום 26/5/12 בצבע אדום. לטענת התובעת, במועד הגשת התביעה, מחזיק במקרקעין הנתבע. בעניין זה האחרון, מדגישה התובעת כי אמנם זוהתה על ידה מתוך עיון בתצלומי אוויר, תפיסת המקרקעין, במועדים כמתואר ואולם, הינה מכחישה כי הנתבע היה זה אשר החזיק במקרקעין לאורך השנים וטוענת כי הנטל על הנתבע להוכיח כי קודם להגשת התביעה החזיק במקרקעין לאורך תקופה כנטען על ידו.

לשיטת התובעת, הואיל והנתבע מחזיק כיום במקרקעין נשוא התביעה וזאת, ללא כל זכות או רשות כלשהי, ללא הסכמתה, בניגוד לרצונה ומבלי לגרוע מן האמור, אף בלא תשלום בגין דמי שימוש ראויים, הרי שהיא דורשת, בהתאם להוראות סעיף 16 לחוק המקרקעין, תשכ"ט- 1969 (להלן: " חוק המקרקעין"), כי יסלק ידו מהמקרקעין וישיב לה את החזקה בהם, כשהם פנויים מכל אדם וחפץ השייך לו או למי מטעמו. לטענת התובעת, זכותה זו נובעת מהעובדה שהבעלות בחלקות 16 ו – 17 רשומה על שמה וכי באשר לחלקה 107 רשומה לטובתה הערת על המקרקעין בהתאם לסעיפים 5 ו – 7 לפקודת הקרקעות. לחלופין טוענת התובעת כי הינה זכאית לעתור לסילוק ידו של הנתבע הואיל ובהתאם לתכנית מיועדים המקרקעין נשוא התביעה לצרכי ציבור ומשכך, הינה זכאית להירשם כבעלת חלקה 107 בהתאם לתכנית.

מבלי לגרוע מן האמור, מכחישה התובעת טענותיו של הנתבע ולפיהן המקרקעין בהם מחזיק הנתבע לא זוהו על ידה כדבעי ולעניין זה הינה טוענת כי מיקום המקרקעין הינו כמשוקף באורתופוטו אשר צורף לכתב התביעה ונתמך בחוות דעת מומחית תצלומי האוויר מטעמה. יתרה מכך, לטענתה זיהוי המקרקעין אינו שנוי במחלוקת משהנתבע הודה בהחזקת המקרקעין נשוא התביעה בתצהיר בקשת רשות להתגונן אשר הוגש על ידו, כמו גם בחוו"ד המומחה מטעמו. זאת אף זאת, לטענת התובעת טענתו של הנתבע ולפיה אינו מחזיק במקרקעין, עומדת בסתירה לדרישתו לקבל פיצוי בגין פינויו מאותם מקרקעין עצמם. יתרה מכך, לטענת התובעת, בהינתן שהנתבע אינו מכחיש כי הינו מחזיק מקרקעין במתחם, הרי שככל שאמנם אינו מחזיק במקרקעין הנטענים על ידי התובעת, שומה היה עליו להראות באילו מקרקעין הוא מחזיק בפועל. בנסיבות אלו, טוענת התובעת, כי יש לקבוע כי הנתבע אמנם מחזיק במקרקעין נשוא התביעה וכפי שנטען על ידה.

זאת ועוד, התובעת מכחישה טענות הנתבע ולפיהן הוא שוהה במקרקעין שהייה ממושכת ולטענתה כאמור, תחילת החזקה במקרקעין הינה בין 1997 ל - 1999 ואולם, לא הוכח על ידי הנתבע כי הוא היה זה אשר החזיק במקרקעין מאותו מועד.

זאת אף זאת, לטענת התובעת טענות הנתבע ולפיהן רכש זכויות במקרקעין, נטענו בעלמא, ללא כל ביסוס ראייתי והינן אף סותרות את נסח רישום המקרקעין ממנו עולה כי המקרקעין הינם בבעלותה, או בבעלות מדינת ישראל וכי – כפי שפורט- לטובת התובעת הערת אזהרה. בנוסף, מפנה התובעת לכך שטענת התובע בדבר רכישת המקרקעין מנוגדת לטענתו ולפיה הינו מחזיק במקרקעין ברשות התובעת, קרי ברשות הבעלים.

בנוסף, מכחישה התובעת טענת הנתבע ולפיה יש בהחזקת המקרקעין על ידו בכדי להקים לו זכות כלשהי. בהקשר זה פותחת התובעת וטוענת כי בהינתן שמדובר במקרקעי ציבור אשר דבר הפלישה בהם נודע לה רק לאחרונה, הרי שאין לקבוע כי בפרק הזמן שחלף ממועד תחילת חזקתו של הנתבע במקרקעין יש להוות שיהוי, המונע מהתובעת הגשת התביעה, כמו גם המקים לנתבע זכות במקרקעין כבר רשות בכלל וכזה אשר רשותו בלתי הדירה בפרט. זאת ועוד, לטענת התובעת ובהתבסס על פסיקות בית המשפט לרבות, פסיקתו העדכנית של בית המשפט המחוזי בתל אביב בעניין פינויי פארק דרום, מקום בו מדובר במקרקעי ציבור, אין בחזקה כשלעצמה- גם ככל שהיא אמנם ארוכת שנים - בכדי להקנות זכות כבר רשות בכלל וכבר רשות בלתי הדירה בפרט ומשכך, ניתן להפסיק הרשות – המוכחשת- בכל עת.

באשר לטענת הנתבע בדבר פיצוי מכוח סעיף 194 או בגין החזר השקעות, הרי שלטענת התובעת, יש לדחות טענותיו אלו של הנתבע בנסיבות בהן כלל השקעותיו הנטענות – אשר אף הן לא הוכחו- בוצעו לאחר פרסום התכנית וברובן אף לאחר פרסום הודעות לפי סעיפים 5 ו – 7 לפקודה. זאת ועוד, התובעת טוענת כי הנתבע לא זכאי לפיצוי בהינתן שבנה את המבנים על המקרקעין נשוא התביעה, ללא היתר כדין.

יתרה מכך, לטענת התובעת דין תביעתו של הנתבע להחזר השקעות או לפינוי המותנה בפיצוי – להידחות בנוסף בהינתן שמדובר במקרקעין המיועדים לשצ"פ ומשכך ממילא לא תצמח לתובעת כל תועלת מההשקעה. זאת ועוד, באשר לטענה בדבר פיצוי, טוענת התובעת כי דין הטענה להידחות בנסיבות בהן מדובר בשימוש שלא כדין במקרקעי ציבור, בפלישה לפני שנים מעטות יחסית ובהתבסס על פסיקת בתי המשפט- לרבות בשורת פסקי דין אשר ניתנו לאחרונה על ידי בית המשפט המחוזי [ובכלל זה לדוגמא בע"א 43018-10-15 עירית תל אביב נ' שובלי וכן, בפסק דין אשר ניתן אף הוא כחלק ממקבץ פסקי הדין בעניין פארק דרום בע"א 36576-07-15 ברוך נ' עריית תל אביב (8/3/17) (להלן: " עניין ברוך") ] ובהתאם לה בנסיבות כפי שהונחו, אין לנתבע זכות לפיצוי כלשהו וקל וחומר שלא לפיצוי קודם וכתנאי לפינויו. עוד דוחה התובעת טענת הנתבע ולפיה יש להקיש גזירה שווה מפשרה אשר הושגה בעניין יוסף צוויג- טענה אשר אף היא נדחתה בפסקי הדין של בית המשפט המחוזי - מהטעם שמקרה צוויג אינו שווה למקרה נשוא התביעה לפני. לשם הזהירות – בכל הנוגע לשומת הפיצוי- טוענת התובעת כי יש לאמץ את חוות הדעת מטעמה.

יתרה מכך, לטענת התובעת יש לקזז מסכום הפיצוי, ככל שיקבע, דמי שימוש בגין החזקת המקרקעין לאורך השנים בלא תשלום כלשהו.

לאור האמור, לטענת התובעת, יש לקבל תביעתה ולהורות על סילוק ידו של הנתבע מהמקרקעין. עוד טוענת התובעת כי יש לחייב את הנתבע בהוצאות ראויות לדוגמא, בין היתר, לאור בקשתו להעיד את מנכ"ל התובעת, עדות אשר התחוור שלא זו בלבד שלא הועילה לנתבע, אלא תמכה בטענות התביעה.

הנתבע מנגד טוען ראשית- כי דין התביעה להידחות על הסף, בהעדר זיהוי של המקרקעין בהם מחזיק הנתבע. לעניין זה מפנה הנתבע לכך שבכתב התביעה תוארו המקרקעין באופן סתמי, אין ציון ברור של גבולות הפלישה או מיקומה על גבי מפה או תשריט וכל שצורף הוא צילום אויר ממאי 2012 עליו סומן שטח הפלישה, אלא שהוא קטן בהרבה משטח החלקות אליהן מפנה התובעת בתביעה. עוד טוען הנתבע כי גם ככל שסומן שטח המתואר כשטח פלישה על גבי תצלום האוויר, הרי שלא הוכח קשר בין השטח המסומן על התצלום, לבין המקרקעין המוחזקים בפועל על ידי הנתבע. לעניין זה מפנה הנתבע לכך שסימון המקרקעין נשוא התביעה על גבי תצלום האוויר תוך שיוכו לנתבע, נעשה על ידי מומחית התצ"א מטעם התובעת בהסתמך על סקר מחזיקים, אשר לא צורף לתביעה כמו גם לתצהירה. זאת ועוד, לטענתו, מומחית התצ"א בעצמה לא ביקרה במקרקעין ומשכך, כלל עדותה- בכל הנוגע לשיוך בין המקרקעין לבין הנתבע – מבוססת על עדות מפי השמועה. עוד מפנה הנתבע לעניין זה ולשם שלילת המהימנות אשר ניתן לייחס לטענות התובעת, לשינויים והפערים בין גודל השטח אשר נטען בכתב התביעה שהינו מחזיק (120 מ"ר), לבין הגודל המופיע בחוות דעת המומחית לפיענוח התצ"א (140 מ"ר) והגודל אשר נקבע על ידי מומחה התובעת מר קיינר (65+55מ"ר). עוד מפנה הנתבע לכך שבכתב התביעה נטען כי השטח מצוי על שלוש חלקות, בעוד שבחוות דעת מומחה התובעת מר קיינר צוין כי הוא נמצא רק על חלקה 107.

עוד מוסיף הנתבע וטוען כי אין לראות בכך שלא הגיש חוות דעת מפענח תצ"א מטעמו משום הסכמה עם זיהוי המקרקעין ולטענתו בהינתן שתצלומי האוויר כפי שהוגשו אינן מהוות ראיות קבילות, ממילא לא נדרש להגיש דבר. עוד טוען הנתבע כי הוא, כמו גם המומחה מטעמו, לא הודו בהחזקת המקרקעין על ידו.

זאת ועוד, לטענת הנתבע, בכל הנוגע לחלקה 107 - בהינתן שלטובת התובעת הערת אזהרה רק על חלק מחלקה 107 ולא על כל החלקה ולא צורף תשריט המפרט איזה חלק מחלקה 107 הופקע במסגרת הערת האזהרה, הרי שלא הוכח כי על המקרקעין בהם הינו מחזיק, חלה הערת האזהרה. בנסיבות אלו והואיל וחלקה 107 בכללותה רשומה על שמה של המדינה והתובעת לא הציגה יפוי כח מאת המדינה לתבוע סילוק ידו - הרי שדין התביעה להידחות, באשר התובעת לא הראתה מקור בדין המקנה לה הזכות להגשת התביעה בגין המקרקעין הספציפיים נשוא התביעה.

מבלי לגרוע מטענותיו המקדמיות מוסיף הנתבע וטוען, כי הינו מחזיק במקרקעין במשך שנים רבות ויתרה מכך, אף לשיטת התובעת תחילת החזקתו במקרקעין הינה משנת 1997 קרי הינו מחזיק במקרקעין במשך 20 שנים. הנתבע טוען כי קיבל את המקרקעין מסבו והוא מחזיק בהם בדין וביושר כבר משנת 1992. לטענת הנתבע, השיהוי בהגשת התביעה היה בו בכדי לגרום לו לנזק ראייתי באשר בחלוף השנים נפגעה יכולתו להוכחת בעלותו ומשכך, יש להעביר את נטל השכנוע לתובעת להראות כי טענתו ולפיה הינו בעל המקרקעין, אינה נכונה.

זאת ועוד, לעניין משך החזקתו במקרקעין טוען הנתבע, כי אין לייחס משקל ראייתי לחוות דעת מומחית התצ"א מטעם התובעת וזאת, בהינתן שמדובר בחוות דעת המסתמכת על סקר מחזיקים שלא צורף, תצלומי האוויר אשר צורפו לה לא הוגשו כדין, מלבד רישום עליהם באשר לשנת הצילומים שנעשה על ידי המומחית אין כל ראייה ולפיה אמנם מדובר בצילומים מאותן שנים, חוות דעתה מהווה עדות מפי שמועה והיא לא הוגשה בהתאם להוראות סעיף 33 לתקנות המדידות (מדידות ומיפוי), תשנ"ח – 1998 וכן, לא בהתאם לנוהל אשר נקבע בפסיקה כתנאי להגשת צילום אוויר (לעניין זה מפנה הנתבע לע"פ 566/89 מרציאנו נ' מדינת ישראל). כיוון שכך, טוען הנתבע כי יש לאמץ את הראיות כפי שהוצגו מטעמו וגרסתו כפי שנתמכה על ידי שלושה עדים נוספים קוהרנטיים.

לחלופין טוען הנתבע כי יש להתנות פינוי – ככל שיפסק - בהעמדת דיור חלופי או פיצוי בהתאם לחוות הדעת מטעמו וזאת, בהתבסס על סעיף 194 לחוק התכנון והבנייה, או בהתבסס על אפלייתו אל מול תושבים אחרים בפארק דרום, כגון יוסף צוויג או מפעל הארגז או תושבים אחרים בפארק אשר לטענת הנתבע, אישרה העדה מטעם התובעת- הגב' אילנית ינאי כי התובעת מפצה אותם בסך של 50,000 ₪ למחזיק בתמורה לפיצוי

לחלופי חלופין, טוען הנתבע כי החזקתו במקרקעין לאורך 23 שנים לפחות בלא שהתובעת פנתה אליו בדרישה להפסיק החזקתו ותוך הסתמכותו של הנתבע על שתיקתה והכל כאשר התובעת מודעת להחזקתו במקרקעין, מקימה לו רשות אשר ביטולה יש להתנות בפיצוי. בהקשר זה, משתית הנתבע טענתו בדבר ידיעתה של התובעת על כך שהינה מבצעת גיחות צילומים של המקרקעין, פיצתה תושבים באיזור בזמן הצפות, הינה מבצעת צווי הריסה באיזור בגין בניה לא חוקית, המקרקעין גודרו על ידה, המבנים על המקרקעין מחוברים לחשמל והתובעת אישרה כי לא ניתן לחברם בלא אישורה והן הואיל והינה מספקת לתושבים שירותי מים ביוב ואף גובה ארנונה.

לעניין תקופת החזקה, כמקימה זכות לפיצוי טוען הנתבע כי – קביעותיו של בית המשפט המחוזי, בעניין פארק דרום ולשם הדוגמא בעניין שובלי, אשר אוזכר לעיל, מנוגדות לקביעות קודמות של בתי המשפט העליון והמחוזי, אשר קבעו כי גם בגין תקופות קצרות יותר – החל משלוש שנים – קיימת זכאות לפיצוי במקרה של פינוי.

מוסיף הנתבע וטוען כי גם הקביעה ולפיה אין מקום לפיצוי בנסיבות בהן הוקם מבנה ללא היתר בנייה, מנוגדת לקביעה בית המשפט המחוזי בת.א. (ת"א) 1592/05 סלמאן אבו ערדה נ' מדינת ישראל רשות הפיתוח ופסיקות נוספות, בהן נקבע כי אין מקום לשלול פיצוי באופן גורף.

לחלופין טוען הנתבע כי יש לפצותו בהתאם להחלטה 531 של מינהל מקרקעי ישראל במסגרתה הודיע המנהל כי ישתתף בעלות פינוי מחזיקים בשווי שלא יעלה על 80% משווי הקרקע המפונית. לטענת הנתבע מדיניות המנהל האמורה חלה גם באשר לחלקה 107 באשר אמנם החלו הליכי הפקעה בהקשר אליה ואולם, לא ניתן להתעלם מהחזקת הקרקע על ידי הנתבע תקופה ארוכה קודם להיווצרות זיקה של התובעת לקרקע. הנתבע מוסיף וטוען כי זכותו לפיצוי בהקשר לחלקה זו נובעת גם מכך שלפי התכנית החלקה מיועדת גם לבניית בתי קפה ומסעדות.

לאור האמור, טוען הנתבע כי גם ככל שיקבע שעליו לפנות את המקרקעין הרי שיש לפצותו בגין כך.

באשר לגובה הפיצוי טוען הנתבע כי יש להתייחס לשווי השקעותיו במקרקעין וכן, כי יש לאמץ את חוות דעת המומחה מטעמו ולהעדיפו על פני המומחה מטעם התובעת.

עוד טוען הנתבע – בהתבסס על קביעות בית המשפט העליון כמו גם בית המשפט השלום בהרצליה - כי יש להתנות את הפינוי בפיצוי וזאת, הגם שהפיצוי לא נתבע במסגרת תביעה נפרדת.

בכל הנוגע לטענת התובעת ולפיה יש לקזז מהפיצוי דמי שימוש, טוען הנתבע כי דין טענה זו להידחות הואיל ומדובר בהרחבת חזית.

לאור האמור, לטענת הנתבע דין התביעה כנגדו להידחות ולחלופין כי יש להתנות פינויו בפיצוי.

דיון והכרעה:
אקדים אחרית לראשית, לאחר ששמעתי את העדויות, בחנתי את כלל הראיות כפי שהוצגו בפני ושקלתי את טענותיהם של הצדדים, נחה דעתי כי דין התביעה להתקבל ולהלן יפורטו טעמי.

זכויות התובעת במקרקעין נשוא התביעה :
בהקשר לזכויות התובעת במקרקעין נשוא התביעה, יש להבחין בין חלקות 16 ו – 17 אשר אין חולק כי הינן רשומות על שמה של התובעת, לבין חלקה 107 אשר אינה רשומה על שמה של התובעת ויתרה מכך, אין חולק כי הערת האזהרה לטובת התובעת אשר נרשמה בגינה, נרשמה רק באשר לחלק משטחה הכולל.
בכל הנוגע לחלקות 16 ו – 17 הרי שכאמור, התובעת הינה בעלים של חלקות אלו בגוש 6137 ובעלותה בחלקה זו הוכחה כדבעי וכדין על ידי הצגת רישום המקרקעין (ראו לעניין זה סעיף 125 לחוק המקרקעין וכן, דברי כב' הנשיא אגרנט בע"א 509/64 חברת חלקה 38/5+ 38/1 בגוש 6667 בע"מ נ' לוי , פ"ד יט (2), 177).
לאור בעלות התובעת על חלקות 16 ו - 17 בגוש 6137 הרי שהינה זכאית לתבוע סילוק יד מחלקה זו וזאת, בהתאם להוראות סעיף 16 לחוק המקרקעין הקובע:
" בעל מקרקעין ומי שזכאי להחזיק בהם זכאי לדרוש מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהם שלא כדין".

לעניין תביעת סילוק יד בהסתמך על סעיף 16, נקבע כי עם הוכחת הבעלות עובר נטל הראייה לכתפי הנתבע אשר עליו להוכיח כי, על אף זכות הבעלות, הרי שיש לו זכות חוקית להחזיק במקרקעין (ראו כב' השופטת מ' בן פורת בע"א 127/77 מלכה קפה נ' יוסף לוי, פ"ד לא (3) 455, 464 וכן, ע"א 228/65 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' חלקה 6 גוש 7166 בע"מ, פ"ד כ(1) 253, 260).

בכל הנוגע לחלקה 107 - הרי שראשית, אין חולק כי על המקרקעין נשוא התביעה חלה התכנית ובהתאם לה יעודם של המקרקעין נשוא התביעה הינו לשטח ציבורי פתוח, קרי לצרכי ציבור.
האמור מוצא חיזוקו בתצהיר התובעת ואולם גם ובפרט בחוות דעת מומחה הנתבע – מר נחום פרמינגר אשר קובע בעמוד 5 לחוות דעתו:
"כפי שעולה מכתבי התביעה הרלוונטים לשטחים שפורטו לעיל, כל השטחים הופקעו או אמורים להיות מופקעים לצורך פארק דרום...
מופנית תשומת הלב כי צווי ההפקעה לחלקה 107 מסתמך על תשריט התוכנית תא/1358/ד' התוכנית מייעדת את החלקה 107 בשלמותה להפקעה, אולם בצווי ההפקעה נקבעה ההפקעה לשטח מרבי של 41,690 ממ"ר בלבד מתוך 114,985 ממ"ר (זאת באם נסכם חשבונית את כל השטחים המופיעים בצווים השונים), וכלל לא ברור היכן נמצאים אותם שטחים, והאם הנתבעים כלולים באותם שטחים, ומה יעלה בגורל השטחים הנותרים מחלקה זו הכלולים גם הם, כנאמר מקודם באותו פארק ולא הופקעו".

ודוק- מומחה הנתבע אינו חולק על כך שהתכנית מייעדת את כלל חלקה 107 לצרכי ציבור ולהפקעה ואולם, לטענתו הואיל ובפועל טרם הופקעה כלל החלקה, אלא רק חלקים ממנה ולא ניתן לדעת האם המקרקעין נשוא התביעה נכללים במקרקעין אשר הופקעו כבר בפועל אם לאו, הרי שלא ברור מה הדין באשר למקרקעין אלו.

הנני סבורה כי גם ככל שיש ממש בטענה ולפיה לא ניתן לקבוע האם המקרקעין נשוא התביעה נכללים במסגרת צווי ההפקעה נשוא הערות האזהרה אם לאו, הרי שאין כל רבותא בהכרעה בהקשר זה, באשר אחת היא- בין אם בפועל נכללים המקרקעין בצווי ההפקעה ובין אם הינם חלק מחלקה 107 עליה חלה התכנית ואשר טרם מומשה ההפקעה בגינם – רשאית העיריה לדרוש פינויו של מי שמחזיק בהם שלא כדין. בהקשר זה - ראו תא"ק 14767/05 עירית תל אביב נ' אבנר אברהם (17.8.09) (להלן - " עניין אברהם") בסעיפים 7-8 לפסק הדין. יצויין כי ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בעניין אברהם, נדחה על ידי בית המשפט המחוזי בע"א 2223/09 אבנר אברהם נ' עירית תל אביב (13.10.10), תוך שבית המשפט המחוזי קבע, בהקשר זה, כי:
"אנו מצטרפים לנימוקיו של בית משפט קמא וקובעים כי לעיריה היתה גם היתה, סמכות להגשת התביעה וזאת הן מכח בעלותה (לגבי חלקה 26) הן מכח ייפוי הכח השונים מטעם מינהל מקרקעי ישראל והיועמ"ש לממשלה ובוודאי מכח יפוי הכח המעודכן, והן מכח חלות תב"ע 460 על גוש 6152 ועל חלקה 44 והיות העיריה זכאית להירשם כבעלים על השטחים הציבוריים הנ"ל ושמדובר בשטח שיעודו ציבורי..." (סעיף 5 לפסק הדין) (ההדגשה שלי ל.ב.).
בקשת רשות ערעור על פסק דין זה הוגשה לבית המשפט העליון (רע"א 8243/10) וזו נדחתה, תוך קביעה כי "הנמקתו של בית המשפט המחוזי נראית לי מבוססת..." (סעיף 7 להחלטה).
[לעניין זה ראו גם קביעת בית המשפט המחוזי בע"א 36576-07-15 ברוך ואח' נ' עיריית תל אביב (8/3/17) (להלן: " עניין ברוך") שהינו אחד משורת פסקי דין אשר ניתנו על ידי בית המשפט המחוזי לאחרונה בעניין פארק דרום ואשר קביעותיהם זהות ואשר אליהם מפנים הצדדים בסיכומיהם) בפסקה 66 לפסק הדין].

מבלי לגרוע מן האמור, הרי שהכללתם של המקרקעין נשוא התביעה בחלק מחלקה 107 עליו חלה ההפקעה, נתמכה גם בעדותה של הגב' אילנית ינאי, אשר העידה בחקירה נגדית, בעמוד 34 לפרוטוקול הדיון מיום 1/6/16 בשורות 12-16 כי:
"ש. איך את יודעת שהבית של הנתבעים דנה אמסלם והברי הוא בחלק שהתפקעתם בתוך חלקה 107?
ת. יש לנו תשריט הפקעה והוא מצוי בתשריט ההפקעה על פי אורטופוטו.
ש. איפה נמצא תשריט ההפקעה?
ת. כאן אצלי וגם הוצג בדיונים אחרים בפני בית המשפט."

אציין כי על אף שהגברת ינאי העידה כי תשריט ההפקעה נמצא בדיון בידה, לא ביקש הנתבע לבחון תשריט זה.
בנסיבות אלו הנני קובעת כי גם לגופם של דברים הוכח שהמקרקעין נשוא התביעה נמצאים בחלק מחלקה 107 אשר הופקע בפועל.

מן האמור צא ולמד- לתובעת זכויות במקרקעין נשוא התביעה- בין זכויות בעלות ובין זכויות מכוח התכנית- מכוחן הינה רשאית לדרוש ולתבוע סילוק ידו של מחזיק במקרקעין שלא כדין.

זיהוי חלק המקרקעין בו מחזיק הנתבע כחלק מהמקרקעין נשוא התביעה:
כאמור, לטענת הנתבע, דין התביעה להידחות על הסף הואיל והמקרקעין נשוא התביעה לא זוהו כדבעי ויתרה מכך בהינתן שהתובעת לא הוכיחה קשר בין המקרקעין נשוא התביעה לבין המקרקעין המוחזקים על ידו.

לאחר ששקלתי את הטענה, אין בידי לקבלה.

ראשית, בכל הנוגע לטענה בדבר זיהוי המקרקעין, אין חולק כי לשם קבלת סעד בתביעת פינוי יש לתאר את המקרקעין באופן המאפשר הוצאתו של סעד הפינוי אל הפועל. יחד עם זאת, לעניין זה, הנני סבורה כי העמדת המקרקעין נשוא התביעה על גבי אורתופוטו מהווה זיהויים באופן מספק וזאת, הואיל ובהתאמה למיקומם ניתן לבצע סעד הפינוי.

זאת ועוד, הנני סבורה כי טענת הנתבע ולפיה לא הוכח קשר בין המקרקעין המוחזקים על ידו בפועל, לבין המקרקעין נשוא התביעה, מהווה הרחבת חזית וזאת, בהינתן שבמסגרת התצהיר אשר ניתן על ידי הנתבע במסגרת בקשה לביטול פסק דין בהעדר הגנה אשר הוגשה על ידו, לא זו בלבד שאינו מכחיש כי הינו מחזיק במקרקעין נשוא התביעה אלא שהוא טוען מפורשות כי הוא מחזיק בהם. כך, בסעיף 3 לתצהיר מצהיר הנתבע כי: "אנוכי, ומשפחתי קודם לכן, רכשנו בדין וביושר את הזכויות במקרקעין נשוא התביעה ובבית המגורים הבנוי עליהם (להלן: "המקרקעין", "בית המגורים"), והנני מחזיק ומתגורר בהם, ביחד עם בני משפחתי, מזה שנים רבות ואף עשרות שנים, " עיננו הרואות- הנתבע אינו מכחיש כי הוא מחזיק במקרקעין נשוא התביעה, אינו טוען כל טענה ולפיה אין קשר בין המקרקעין נשוא התביעה לבינו, אלא שהוא מודה בהחזקתו בהם ואולם, לטענתו הינו בעל זכויות במקרקעין אלו.

יתרה מכך, בתמיכה לטענותיו צירף הנתבע חוות דעת אשר נערכה על ידי מומחה מטעמו – מר נחום פרמינגר. מומחה זה ערך חוות דעת אחת מיום 11/12/13 בעבור 22 נתבעים בתיקים שונים. במסגרת חוות הדעת פירט מומחה הנתבע כי ביקר במקום וזיהה את החלקות. עוד ציין המומחה מפורשות כי במסגרת ביקורו במתחם, על מנת לבדוק את הנכסים בגינם הוגשו התביעות לשם הכנת חוות דעת, הוא גילה אי התאמות רבות מאוד בין הנאמר בכתבי התביעה לבין המצב במתחם וזאת, כמפורט בעמודים 7-9 לחוות דעתו. עיון באי ההתאמות מעלה כי המומחה זיהה נכס נכס תוך השוואתו למופיע בכתבי התביעה וציין אי התאמות בין הנכס בפועל לבין הנכס נשוא התביעה. בין היתר ציין המומחה, באשר לחלק מהנתבעים כי המקרקעין נשוא התביעה בעניינם מוחזקים גם על ידי אחרים (ראו לדוגמא התייחסותו לתביעה כנגד גינדי מאיר וכהן אסתר – בעמוד 7). קרי מומחה הנתבע זיהה כלל נכסי הנתבעים כפי שהינם מופיעים בכתבי התביעה ושייכם לנתבעים נשוא כתבי התביעה.
באשר לנתבע נשוא תביעה זו, לא מציין מומחה הנתבע כל אי התאמה בין האמור בתביעה לבין הנכס המוחזק על ידי הנתבע ומשכך, אין זאת אלא כי מדובר באותו נכס.
באשר לחוות דעת זו, הנני מוצאת להוסיף ולציין כי – כפי שפורט לעיל- במסגרת סיכומיו טען הנתבע לאי התאמה בין האמור בכתב התביעה לבין האמור בחוות דעת מומחה התובעת בכל הנוגע לחלקות עליהן מצויים המקרקעין נשוא התביעה. אלא, שבמסגרת עמוד 4 לחוות דעת זו, מפרט המומחה באשר לכל אחד מן הנתבעים על איזה חלקות מצוי הנכס בו הינו מחזיק ובאשר לנתבע בתיק זה הוא מציין את חלקות 16, 17 ו – 107 תוך שהינו מציין כי הוא "יושב על שני סוגי הקרקע".
מן האמור נובע כי מומחה הנתבע עצמו מאשר החזקת הנתבע בחלקים מחלקות כפי שנטען על ידי התובעת ובמיקום כפי שהנטען על ידה.

זאת אף זאת, בהינתן שהנתבע אינו מכחיש כי הינו מחזיק במקרקעין בתחום פארק דרום ואולם, הינו כופר בקשר בין המקרקעין נשוא התביעה לבין המקרקעין המוחזקים על ידו, שומה היה על הנתבע להראות כי הינו מחזיק במקרקעין אשר זיהויים שונה מהמקרקעין הנטענים. אלא, שהנתבע לא הראה באיזה מקרקעין הינו מחזיק בפועל ומחדלו זה יש בו בכדי להקים חזקה ולפיה הינו אמנם מחזיק במקרקעין נשוא התביעה.

בבחינת למעלה מן הצורך הנני סבורה עוד כי הנתבע, הטוען לבעלות במקרקעין כמו גם לפיצוי בגינם – מושתק מלטעון, באותה נשימה, כי לא זוהו המקרקעין אשר לבעלות בהם ולפיצוי בגינם הינו טוען. (לעניין זה ראו גם קביעות בית המשפט המחוזי בפס"ד ברוך בסעיף 67 לפסק הדין).

לאור האמור, הנני קובעת כי הוכח הקשר בין הנתבע לבין המקרקעין נשוא התביעה, קרי הנני קובעת כי הנתבע אמנם מחזיק במקרקעין נשוא התביעה, כפי שסומנו על גבי האורתופוטו מיום 26/5/12 אשר צורף לכתב התביעה ויתרה מכך הינו אף מחזיק במבנה נוסף הצמוד למבנה המסומן באורתופוטו וכן, בחצרות הצמודות למבנים אלו.

מעמדו של הנתבע במתחם הפלישה:
זכותו של הנתבע כבעלים של המקרקעין:
הנתבע טוען כאמור, כי החזקתו במקרקעין הינה בדין וביושר החל משנת 1992, הינו דור שלישי לשוכנים במתחם, הוא קיבל את המקרקעין מסבו אשר עלה מתימן ועשה בהם שימוש ממועד עלייתו ואילך. עוד טוען הנתבע כי לאור השיהוי הרב בהגשת התביעה, חל על התובעת הנטל להראות כי אינו בעלים של המקרקעין.
טענתו זו של הנתבע אין בידי לקבל.
כך, אין חולק כי המקרקעין נשוא התביעה הינם מקרקעין מוסדרים, אשר בחלקם רשומים על שמה של מדינת ישראל (חלקה 107), בחלקם היו רשומים על שמה של מדינת ישראל והועברו לתובעת (חלקה 16) ובחל קם רשומים על שמה של התובעת מקדמת דנא (חלקה 17) . בנסיבות בהן מדובר במקרקעין מוסדרים אשר אינם רשומים על שמו של הנתבע או מי מבני משפחתו אלא על שם המדינה או התובעת, חל הקבוע בסעיף 125 לחוק המקרקעין, תשכ"ט – 1969:
"רישום בפנקסים לגבי מקרקעין מוסדרים יהווה ראיה חותכת לתכנו"
לאור האמור, חל על הנתבע הנטל להראות כי, על אף הרשום בפנקסי המקרקעין, רכש זכות כדין במקרקעין האמורים.
טענתו של הנתבע ולפיה החזיק במקרקעין כממשיך את סבו לא נתמכה בראייה כלשהי מלבד עדויות בעל פה והיא כאמור טענה נגד מסמך כתוב ויתרה מכך, כנגד המרשם. בנסיבות אלו, לא די בעדויות כפי שהוצגו על ידי הנתבע בכדי להרים את הנטל כנגד הרישום.

זאת ועוד, טענת הנתבע נטענה בעלמא ובכלל זה בפרט לא פירט הנתבע איזו זכות בדיוק רכש וכן, איזו זכות הייתה לסבו קודם לו אשר אותה ירש.

בנסיבות אלו, הנני קובעת כי דין טענתו של הנתבע ולפיה רכש זכויות בעלות במקרקעין נשוא התביעה, להידחות.

זכותו של הנתבע כבר רשות בלתי הדירה –
במסגרת סיכומיו הוסיף הנתבע וטען לחלופין כי החזקתו במקרקעין ארוכת שנים ונמשכה לאורך 23 שנים לפחות וכי יש בהחזקתו כאמור בכדי להקים לו רשות בלתי הדירה במקרקעין.

טרם אפנה לבירור טענות הנתבע לגופם של דברים, דהיינו, בכל הנוגע לעצם נכונות טענתו ולפיה החזיק במקרקעין באופן רציף במשך 23 שנים, הנני מוצאת להקדיש מילים לסקירת הנורמות המשפטיות והחוקיות החלות לעניין הגדרת מחזיק כבר רשות בכלל, כבר רשות אשר רשותו בלתי הדירה וכן כבעל זכויות לפיצוי או דיור חלוף במקרה של פינוי.

בר רשות במקרקעין – סקירה נורמטיבית –

ראשית - רישיון להשתמש במקרקעין הוגדר על ידי פרופ' נ' זלצמן במאמרה "רישיון במקרקעין", הפרקליט מב 24, (להלן: "זלצמן") 24, כך:
"רישיון במקרקעין משמעו היתר או רשות שנתן בעל-המקרקעין לאחר, להחזיק או להשתמש בנכס. "רשות במקרקעין" באה להבחין מהענקת זכות במקרקעין שמאפייניה הם החזקה ושימוש בנכס, או שימוש בלבד. כך, למשל, שכירות, שאילה או זיקת הנאה. הרשות נעדרת כוונת הקנייה של זכות בנכס. אפשר שהיא תהא מעוגנת בחוזה שנקשר בין הצדדים וכך תצמיח למקבל הרשות זכות חוזית כלפי בעל המקרקעין (להלן: רשות חוזית), ואפשר שתינתן על ידי בעל המקרקעין ללא כוונה ליצור התחייבות חוזית, אקט של רצון טוב, או תלמד משתיקתו ואי מחאתו להחזקה או לשימוש שעושה אחר בנכס (להלן: רשות גרידא). רשות גרידא באה להבחין איפוא מן הרשות החוזית. תוכנה של הרשות החוזית, משך קיומה, ותנאי סיומה ילמדו מן ההסכם שבין הצדדים. רשות גרידא אינה מעניקה לבעליה זכות כלשהי כלפי בעל המקרקעין. היא בגדר היתר של רצון טוב שנותנו רשאי לבטלו בכל רגע.."

יודגש, הולדתו של רישיון במקרקעין אינה חייבת להיות מותנית בהסכמה מפורשת וניתן להסיק קיומו של רישיון מכללא הנוצר מכח התנהגות הבעלים או הסכמתו שבשתיקה משך תקופה ארוכה (ע"א 87/62 בדיחי נ' בדיחי פד"י ט"ז 2901, 2905; ע"א 60/84 ריבוא נ' גל, פ"ד לט (3) 693; עא (ת"א) 2642/00 גיסין רמי נ' קרן היסוד - המגבית המאוחדת לישראל (30.12.2002)). יפים, לעניין זה, דברי פרופ' זלצמן ( זלצמן בעמוד 28):
"לצד רשות שניתנה בהבטחה מפורשת ניתן לתאר מצבים שבהם נלמדת הסכמתו של בעל המקרקעין, ומכאן רשותו, משתיקתו ואי-מחאתו על ההחזקה של פלוני בנכס, או על השימוש שהוא עושה בנכס, כאשר בנסיבותיו של המקרה ניתן היה לצפות את התנגדותו. במצבים אלו ההחזקה או השימוש הושגו במעשה עוולה של הסגת גבול במקרקעין, אך השלמתו של בעל המקרקעין עם נוכחותו של פלוני בנכס מניחה עם עבור הזמן את הסכמתו שבשתיקה".

עם זאת נקבע כי אין לראות בחלוף הזמן לכשעצמו, ביטוי של הסכמה ויצירת רישיון מכללא, אלא אם מצטרפות אליו נסיבות אחרות (ראו: ע"א (ת"א) 793/75 ישראל אקסלרוד ואח' נ' מדינת ישראל , פס"מ תשל"ז (2) 461).

נקבע כי רישיון במקרקעין עשוי להיות הדיר או בלתי-הדיר. קרי, ישנם רישיונות אשר הבעלים יכולים לבטל כרצונם, וישנם רישיונות שלגביהם לא יוכלו לעשות כן (ע"א 3846/13 מדינת ישראל מינהל מקרקעי ישראל נ' היפר-חלף (21.07.2015) להלן: " עניין היפר חלף")

במסגרת הפסיקה נקבע כי ככלל, רישיון מכללא הוא מטבעו רישיון הדיר הניתן לביטול בכל עת (ע"א 50/77 מזרחי נ' אפללו , לא (3) 433 (21.07.1977) ; רע "א 2272/11 מנשה ברכה נ' "בזק" החברה הישראלית לתקשורת בע"מ (04.05.2011)) וכן, כי מתן רישיון בלתי הדיר עשוי להשפיע גם על צד ג' (ראו ע"א 588/81 אריה ציזיק נ' דבורה הורוביץ , מ (1) 321 (12.02.1986)).

באשר לנסיבות בהן הרשות לא תהיה הדירה ובעל הרישיון "יושתק" מלטעון לביטולו, הרי שנקבע כי רק בנסיבות מיוחדות בהן ניתן ללמוד על היווצרותו של קשר סיבתי בין הציפיה שבעל המקרקעין נטע כלפי בעל הרישיון לבין שינוי לרעה שהתרחש במצבו של זה האחרון, יהיה זה בלתי צודק לאפשר לבעל המקרקעין להתנער מן ההבטחה או להתכחש למצג ובית המשפט יהיה רשאי לקבוע כי הרשות הינה בלתי הדירה ( פרופ' נ' זלצמן, במאמר אחר, "רשות חינם" במקרקעין כ"השאלת מקרקעין": גישת הסיווג והלכות ה"רישיון במקרקעין", עיוני משפט לה 265, 270–271; ע"א 496/82 רוזן נ' סלונים פ"ד לט (2) 337, 342). כך, נקבע גם מפי כב' השופטת [כתוארה אז] ד' ביניש ב רע"א 2701/95 כנעאן נ' גזאוי, פ"ד נג (3) 151, 170 כי:
"כאשר מתעוררת בפני בית-המשפט טענה בדבר ביטול רישיון במקרקעין, ומתבקש סילוק ידו של בעל הרישיון מהמקרקעין עקב כך, על בית-המשפט לבחון, על-פי נסיבות המקרה, אם יהיה זה מן הצדק לאפשר לבעל המקרקעין לבטל את הרישיון ואם יש מקום להתנות את הביטול בתנאים. לעניין זה יתחשב בית-המשפט, בין היתר, בכוונת הצדדים לרישיון, בתנאי הרישיון, בציפייה שיצר בעל המקרקעין אצל בעל הרישיון, במידת הסתמכותו של זה האחרון על הרישיון שניתן ובנזק שנגרם לו עקב כך".

יחד עם זאת, מקום בו מדובר ברשות אשר ניתנה ללא תמורה ובמיוחד מקום בו מדובר ברישיון נטען במקרקעי ציבור, הרי שגישת הפסיקה הינה כי האפשרות לטענה ולפיה קיימת רשות מכללא בכלל הינה נדירה עד כדי בלתי קיימת ויתרה מכך, בית המשפט שלל אפשרות להכיר בקיומה של רשות מכללא שאינה הדירה במקרקעי ציבור.

כך בעניין היפר חלף נקבע על ידי המשנה לנשיאה, כב' השופט א' רובינשטיין, לעניין היווצרות רשות מכללא במקרקעי ציבור כי:
"צריכות להתקיים נסיבות חריגות ונדירות עד מאד כדי שיוכר רישיון מכללא במקרקעי הציבור, וככל הנראה תמה דרכ[ו] ונלווהו כעיקרון לבית עולמו."

אציין כי בע"א 6757/13 מרים אביטסם נחום נ' מדינת ישראל – רשות הפיתוח (19/8/15) (להלן: " פסק דין אביטסם") הוסיף על האמור כב' השופט צ' זילברטל (תוך התייחסות לקביעות בית המשפט בעניין היפר חלף לעיל) וקבע כי נתקיימו נסיבות חריגות בהן ניתן להסיק על רשות מכללא אותם ציין כדלקמן:
"המקרה שבפנינו – בגדרו אין מחלוקת כי המערערת יושבת בחלקה כשישים שנה מבלי שנעשו צעדים ממשיים לסלקה, כאשר יש אינדיקציות שהרשויות היו נכונות להגיע להסדר ובגדרו לאפשר המשך ההחזקה – מבהיר ביתר שאת כי במקרים חריגים יש להכיר בכך שאוזלת ידן של הרשויות מלמדת על התגבשותה של רשות מכללא בקרקע, ולא ניתן להכשיר מלכתחילה כל פעולה (או ליתר דיוק אי-פעולה) של הרשויות באשר היא, דבר שיהיה בו כדי לסכל את תמריצי הרשויות לפעול ביעילות ובהגינות."

כאמור, כפועל יוצא מהנסיבות האמורות, קבע בית המשפט כי הוקנתה רשות מכללא ואולם, הוסיף וקבע כי רשות זו ניתנת לביטול בהודעה, קרי הינה הדירה. זאת ועוד, בית המשפט הוסיף והתייחס מפורשות לשאלת אי הדירותה של רשות במקרקעי ציבור וקבע:
"לגישתי, ככלל יש לנהוג במשנה זהירות ביחס לקביעה כי רשות היא בלתי-הדירה, וזכות שכזו תוסק אך במקרים חריגים ויוצאי דופן. בצד זאת, כאשר עסקינן ברשות מכללא במקרקעי ציבור, שנוצרה עקב מחדלן של הרשויות מלפעול לסילוקו של מסיג גבול במקרקעין, אין מקום לקביעה כי זכותו של בר-הרשות התגבשה לכדי רשות בלתי הדירה....
אכן, פעולות האכיפה של הרשויות נגד פולשים למקרקעי ציבור אורכות זמן רב לעיתים, וכפי שנלמד מן המקרה שלפנינו – לעיתים אף זמן רב מידי. במקרים חריגים ונדירים ביותר, יכול ובית המשפט ייקבע כי הפולש הפך לבר-רשות במקרקעין נוכח שתיקת הרשויות, תוך שייחס בכלל שיקוליו משקל הולם לפעולות האכיפה הרבות שעל הרשויות לבצע בהקשר זה. ואולם, רשות שכזו לא תתגבש לכדי רשות בלתי-הדירה, וזאת נוכח האינטרס הציבורי בדבר השמירה על רכוש הציבור והרצון שלא לתמרץ פולשים על-ידי הקניית רישיון שאינו ניתן לביטול ויצירת זכות מעין צמיתה בנכס"

(ראו גם רע"א 977/06 מרדכי בן חמו נ' משרד הבריאות (17/5/06) במסגרתו נקבע כי: "רשות חינם- לא כל שכן ברכוש הציבור- אינה יכולה ככלל להיות בלתי הדירה". לקביעות נוספות במסגרתן לא יוחסה חשיבות למחדל הרשויות מפעולה ראו – רע "א 10346/06 לילי ארז נ' מדינת ישראל משרד הביטחון (12.06.2007); ע"א 6156/05 הרצל אדאדי נ' מדינת ישראל (20.7.05))

בדומה לקביעתי כפי שהובאה לעיל, במסגרת פסקי הדין אשר ניתנו על ידי בית המשפט המחוזי בעניין פארק דרום ובכלל זה בעניין ברוך, אשר אוזכר לעיל, סיכם בית המשפט המחוזי את הלכת בית המשפט העליון בפסק הדין היפר חלף וקבע בעמוד 16 לפסק הדין כי:
"דהיינו השורה התחתונה של פסק הדין בעניין היפר-חלף הינה שגם אם לא עבר מוסד הרישיון מכללא כליל מן העולם הרי הוא בדרך לכך ומכל מקום, במיוחד במקרקעי ציבור, בית המשפט לא ייתן ידו להנצחת פלישה וצריכות להתקיים נסיבות חריגות ונדירות עד מאוד להכרה ברישיון מכללא וזאת גם אם השתהו הרשויות בעשיית מלאכתן לאורך שנים רבות, בהתחשב גם בקושי הקיים בפיקוח קרוב ובאי טיפול יעיל בפלישות שלא מעידות על הסכמה של הרשות להחזקה ושימוש במקרקעי ציבור. "

עוד המשיך בית המשפט והפנה לפס"ד אביטסם הנ"ל וקבע כי:
"מפסקי הדין היפר-חלף ונחום (ואחרים המאוזכרים גם בהם) עולה כי רק בנסיבות חריגות ומיוחדות ביותר (כמו בעניין נחום של 60 שנות החזקה וקיומן של אינדיקציות שהרשויות היו נכונות להגיע להסדר ולאפשר המשך החזקה ובלא שננקטו צעדים ממשיים לסילוקה) ניתן יהיה להכיר ברישיון מכללא במקרקעי ציבור [ראו גם רע"א 7607/16 ציון שלום נ' מינהל מקרקעי ישראל (פורסם בנבו, 30.10.2016) בו אוששו הלכות אלו] כשמדובר ברשות הדירה שאינה מקימה זכות במקרקעין ולכל היותר מהווה טענת הגנה מפני תביעות להסגת גבול או לדמי שימוש ראויים."

זאת ועוד, בכל הפסיקות הנוגעות לרישיון מכללא, חזר בית המשפט ושנה כי רישיון הינו זכות אישית – פרסונאלית אשר איננה ניתנת להעברה.
כך, לעניין זה קבע סגן הנשיא, כב' השופט י' גרוס בע"א 2642/00 גיסין רמי נ' קרן היסוד – המגבית המאוחדת לישראל (30/12/02) כי:
"עוד יש להצביע על שני מאפיינים נוספים למושג ה"רשות": ראשית, כי אין הדברים אמורים בזכות “In rem” המעניקה לבעליה זכות קניינית בנכס, אלא בזכות “In personam” דהיינו זכות אישית, שאינה תופסת כלפי צדדים שלישיים ..".

בדומה נקבע בפסק הדין אביטסם הנ"ל, בעמוד 20 כי:
"אכן, מקובלת בפסיקה הגישה כי הזכות הנוצרת עקב רישיון מהווה זכות אישית (In personam) של בעל הרישיון כלפי נותן הרשות, וזאת להבדיל מזכות חפצית השרירה כלפי כולי עלמא (In rem). על כן, חליפו של הבעלים נותן הרשות, אשר רכש ממנו את הנכס מושא הרישיון, אינו כפוף לזכות שניתנה לבר-הרשות, והרשות תבוא לקיצה עם כל העברה של זכויות הבעלות במקרקעין נשוא הרשות (רישיון במקרקעין, עמ' 33; ויסמן, עמ' 485-484; ע"א 7242/00 רשות הנמלים והרכבות נ' כדורי, [פורסם בנבו] פסקה 12 (25.11.2002); ע"א 346/62 רכטר נ' מנהל מס עזבון, ירושלים, פ"ד יז 701, 708 (1963))."

לאור האמור הרי שהרישיון בטל ועובר מן העולם, כאשר "בר הרשות" עוזב את הקרקע נשוא הרישיון ו/או מעבירה לאחרים (ראו גם - דבריו של כב' השופט ח' טובי בת"א (ת"א) 41306/04 העמותה לקידום מועדון הכדורגל גדנ"ע ת"א נ' הרן (דימן) מנחם (28/5/06) וכן, דברי כב' השופטת ד' ביניש [כתוארה אז] בע"א 3836/93 ברמלי נ' ברמלי פ"ד נ (3) 868, 871).

לשם שלמות היריעה הנני מוצאת להתייחס לשורת פסקי דין אליהם הפנה הנתבע בסיכומיו במסגרתם נקבע - לטענתו – כי גם בהינתן חזקה לפרק זמן קצר, זכאי המחזיק לפיצוי בגין החזקתו. לאחר שבחנתי את פסקי הדין אליהם הפנה הנתבע, אינני סבורה כי יש בהם בכדי לשנות את מסקנותיי הנורמטיביות, כפי שפורטו לעיל וכפי שהינן בהתאם להלכה המחייבת למועד פסק הדין.
לעניין זה ראשית, כלל פסקי הדין הינם פסקי דין אשר ניתנו לפני שנים רבות ומשכך, ברי כי ההלכות החדשות כפי שנקבעו על ידי בית המשפט העליון בפסקי הדין בעניין היפר חלף ואביטסם – שינו וביטלו קביעותיהם, גם ככל שהיה ממש בטענות הנתבע בכל הנוגע לתוכנן.

יתרה מכך, בחינת עובדות פסקי הדין אליהם הפנה הנתבע, מעלה כי בכל המקרים מדובר בעובדות השונות מהותית מהעובדות נשוא התביעה לפני, באופן ההופך הסקירה הארוכה ללא רלוונטית לעניין במחלוקת. כך, בע"א 346/62 רכטר נ' מנהל מס עזבון ירושלים, פ"ד יז 701 – דובר בהקניית זכויות ביושר עוד קודם לחקיקת חוק המקרקעין ויתרה מכך, המקרקעין היו בבעלות פרטית- מסוג מירי. בע"א 657/71 יקותיאל נ' שר האוצר, כו(2) 564 (1972) – דובר בפיצוי בגין הפקעה בנסיבות בהן הודתה המדינה בכך שהמחזיקים היו ברי רשות והפיצוי אשר ניתן להם נגע להכנסות אשר היו צפויות להם ממטע וממכוורת אשר טופחו במקרקעין שהוחזקו על ידם והיו בסמיכות לבתי מגורים בהם גרו התובעים ברשות. בע"א 7139/99 אלוני נ' ארד, נח(4) 27- דובר ברשות שנתנו הורים לבנם וכלתם לעשות שימוש בבית אשר נבנה בנחלה אל מול זכות מעקל. בע"א 588/81 ציזיק נ' הורוביץ ,מ(1) 321 - דובר על עסקת מתנה אשר נתן אב לבתו- במקרקעין בבעלות פרטית- אשר לא הושלמה ברישום ואולם, הבת השקיעה בהם השקעות רבות ומשכך, נקבע כי הינה בעלת רשות בלתי הדירה בה. עוד יצוין כי עסקת המתנה נעשתה קודם לחקיקת חוק המקרקעין ומשכך, הקביעה התבססה על הדין קודם לחוק. ברע"א 2701/95 כנעאן נ' גזאוי, פ''ד נג(3) 151– דובר בבית בבעלות פרטית, אשר תחילת ההחזקה בו היתה כדייר מוגן ונקבע על ידי בית המשפט העליון כי בהסכמה שונה מעמד הדייר לבר רשות. בע"א 2272/11 מנשה ברכה נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ- גם כן לא דובר במקרקעין בבעלות המדינה ויתרה מכך- בית המשפט העליון לא מצא להתערב בקביעות בית המשפט המחוזי ובהתאם להן המחזיקים אינם זכאים לפיצוי ובניגוד לנטען על ידי הנתבע, לא קבע כי לו היו מחזיקים משנת 1994 היו זכאים לפיצוי, אלא שקבע כי בנסיבות כפי שהונחו- קרי כי הוכחה החזקתם משנת 1995 – אינם זכאים לפיצוי. בת"א (ת"א) 1592/05 סלמאן אבו ערדה נ' מדינת ישראל רשות הפיתוח- מעבר לכך שמדובר בפסק דין של בית המשפט המחוזי, הרי שבאותו עניין החזקה הייתה ללא כל פניה משנת 1962 ועד לשנת 1997 – קרי במשך 35 שנים ולא כפי שנכתב במסגרת סיכומי הנתבע. יתרה מכך, במאמר מוסגר יצוין, כי בעניין זה הגם שבית המשפט קבע כי יש לפסוק לטובת המפונה פיצויים בגין השקעותיו, הוסיף וקבע כי דמי הפיצוי נבלעים לדמי השימוש אשר עולים עליהם. בע"א 88/98 לחמיש נ' שלו ( 14.08.2011)– גם כן מדובר בפסק דין של בית המשפט המחוזי ויתרה מכך, דובר בסכסוך בין ברי רשות במשק לבין מי שירש את המשק מהוריו- קרי הסכסוך לא היה בין המדינה לבין ברי הרשות.
עוד מפנה הנתבע לשני פסקי דין אשר ניתנו על ידי בית המשפט השלום- האחד בעניין פאר והשני בעניין אמסלם ואולם- שני פסקי דין אלו, מעבר לכך שאינם בגדר הלכה מחייבת ואף לא הלכה מנחה, בוטלו במסגרת פסיקותיו של בית המשפט המחוזי כפי שניתנו לאחרונה לעניין פארק דרום.
עיננו הרואות – כלל פסקי הדין אליהם הפנה הנתבע אינם רלוונטיים להליך לפני ואין בהם בכדי להוביל לשינוי המסקנות הנורמטיביות כפי שנקבעו ונסקרו לעיל.

מן הכלל אל הפרט –
הנני סבורה כי יישום ההתוויות הנורמטיביות במקרה המונח להכרעתי, יש בו בכדי לשלול טענותיו של הנתבע ובהתאם להן הינו בר רשות בכלל ובר רשות בלתי הדירה בפרט, במקרקעין נשוא התביעה והכל כפי שיפורט להלן.

כך, ראשית, בהינתן שמדובר במקרקעין הרשומים על שמה של רשות ציבורית ואשר התכנית המגדירה את יעודם אושרה בשנת 2004 ובשים לב לכך שמדובר במתחם החולש על למעלה מ- 1000 מ"ר ובו – כנטען על ידי התובעת ולא נסתר על ידי הנתבע- מתחמי פלישה רבים – לא מצאתי כי יש בעיכוב בהגשת התביעה בכדי להוביל כשלעצמו ליצירת רישיון לחזקה במקרקעין. זאת ועוד, גם לו סברתי כי יש במחדלה של התובעת מנקיטת פעולה לפינוי כלל הפולשים, בכדי להקנות רישיון להחזקה במקרקעין, הרי שבשים לב לכך שמדובר במקרקעין אשר הופקעו לצרכי ציבור והמהווים חלק ממתחם כולל המיועד לפארק רחב ידיים- אינני סבורה כי הרשות אינה הדירה.

עוד יש להוסיף כי הנתבע טוען שלתובעת היתה ידיעה בדבר החזקתו וזאת, הואיל ותחילת הבנייה ניכרת בתצלומי אוויר כבר משנת 1998. לאור האמור, טוען הנתבע כי התובעת היתה מודעת להחזקה על ידו כבר 15 שנים קודם להגשת התביעה. אלא, שהנתבע לא הוכיח שהתובעת פיענחה את התצלומים במועדים הרלוונטיים קרי במועדים הסמוכים לביצוע התצלומים ומשכך, טענתו זו לא הוכחה.

כך או כך, בהינתן שמדובר במקרקעין ציבור ובהתאם לפסיקה, אין בהחזקה כשלעצמה תוך שתיקת המדינה בכדי להקים רשות (ראו לעניין זה פסקי הדין בעניין היפר חלף ואביטסם).

בנסיבות אלו, הרי שגם לו הוכיח הנתבע חזקה ארוכת שנים, אינני סבורה כי היה בחזקה כנטען בכדי להקנות לו רישיון בלתי הדיר לחזקה במקרקעין.

תקופת החזקת הנתבע במקרקעין –
יתרה מכך, מבלי לגרוע מקביעתי ולפיה לא הוקנה לנתבע רישיון בלתי הדיר לחזקה במקרקעין, הרי שהנני סבורה כי בכל מקרה, לא הוכיח הנתבע כי הינו מחזיק במקרקעין משנת 1992 וכי לכל היותר הנני סבורה כי החזקתו הינה משנת 1998 כפי שנתמך בתצלומי האוויר אשר הוגשו על ידי התובעת.
לעניין זה ראשית, טענתו של הנתבע ולפיה החל להחזיק במקרקעין כבר בשנת 1992 וכי הוא מחזיק במקרקעין אשר הוחזקו קודם לכן על ידי סבו, נתמכה רק בעדויות בעל פה – אשר אף בחלקן היו מפי השמועה ובחלקן לא קוהרנטיות.
כך אשתו של הנתבע עברה למקרקעין רק בשנת 2002 ומשכך, אינה יכולה לתמוך במגוריו במקום כבר משנת 1992 כמו גם במגורי סבו.
בנוסף, אחיו של הנתבע – מר דוד ארמי העיד שאינו יודע האם סבו של הנתבע (שיודגש כי אינו סבו של העד) גר שם קודם לכן (ראו עדותו מיום 8/6/16 בעמוד 12 שורות 24-27).
זאת ועוד, הנתבע טען כי שינה את כתובתו לרחוב סא 53 ואולם- ראשית, העיד כי עשה כן רק לפני כחמש שנים (שם בעמוד 17 שור 10) וכן, אישר כי הרחוב ס.א. 53 הינה כתובת של מבנים רבים (ראו עדותו בעמוד 10 שורות 12-14).

יתרה מכך, הנני סבורה כי בהינתן שהוכחה זכותה של התובעת להורות על סילוק ידו של הנתבע מהמקרקעין ובשים לב לכך שהמקרקעין רשומים על שמה של המדינה - הרי שהנטל להראות כי הינו בעל זכות כלשהי כנגד האמור, מוטל על הנתבע. קרי על הנתבע להראות כי הינו מחזיק במקרקעין ולאיזו תקופה.

במסגרת סיכומיו- מתעלם הנתבע מהנטל המוטל עליו להוכיח משך החזקתו ומרחיב היריעה בכל הנוגע לקבילות חוות דעת מפענחת תצלומי אוויר אשר הוגשה על ידי התובעת. דא עקא, הנני סבורה כי לאור הנטל המוטל על הנתבע, היה על הנתבע עצמו להציג חוות דעת התומכת בגרסתו בדבר תחילת החזקה ולא די לו לפיכך, בכך שהינו טוען טענות הנוגעות לקבילות חוות דעתה של התובעת. הנני סבורה כי נטל זה חל ביתר שאת בהינתן שטענתה של התובעת- כפי שהינה עולה מחוות הדעת מטעמה ולפיה תחילת הבנייה במקום הינה לראשונה בין השנים 1998 ל - 1999, כמו גם טענתה ולפיה הינה מסתמכת על תצלומי אוויר בתמיכה לטענתה, היו ידועות לנתבע, באשר הן נטענות באופן עיקבי על ידי התובעת כבר מהמועד בו הוגש על ידה כתב התביעה. יתרה מכך, הנני סבורה כי בנסיבות אלו, מחדל הנתבע מצירוף חוות דעת המפענחת תצלומי אוויר, כמו גם מחדלו מהצגת תצלומי אוויר אחרים התומכים בטענתו בדבר תחילת חזקה במועד מוקדם יותר – יש בו אף בכדי להקים חזקה ראייתית שלילית הפועלת כנגד גרסתו.

לאור האמור הנני מקבלת גרסת הנתבע ולפיה הוא מחזיק במקרקעין לאורך זמן ואולם, הנני קובעת כי תחילת החזקתו במקרקעין הינה, בהתאם לקבוע בחוות דעת מומחית התצ"א מטעם התובעת קרי בין השנים 1998 ל - 1999. לאור האמור, הרי שלמועד הגשת התביעה החזיק הנתבע במקרקעין במשך 15-16 שנים.

סיכום ביניים:
לאור המקובץ הנני קובעת כי חזקתו של הנתבע במקרקעין הינה לכל היותר – למועד הגשת התביעה – במשך 15-16 שנים.
יתרה מכך, הנתבע אינו טוען כי התובעת הסכימה באופן מפורש לחזקתו במקרקעין אלא, שלכל היותר, הינו טוען כי הרישיון אשר ניתן לו הינו רישיון מכללא וזאת, בהסתמך על מחדלה של התובעת מנקיטת הליכים לאורך השנים לפינויו או להריסת הבנוי על ידו, פעולתה הפוזיטיבית בפיצוי תושבים בזמן שיטפונות וכן, מתן אישור לחיבור חשמל ומים למקום.
בהקשר לטענותיו אלו של הנתבע, הנני סבורה תחילה, בהינתן התקופה הקצרה יחסית בה החזיק הנתבע במקרקעין – קרי לכל היותר 16 שנים- כי אין בתקופה כזו, במיוחד מקום בו מדובר במקרקעי ציבור, בכדי ליצור הסתמכות המובילה לכדי יצירת רישיון מכללא (ראו לשם ההשוואה פרק הזמן אשר נקבע בפסק דין אביטסם – 60 שנים).
זאת ועוד, טענת הנתבע בדבר פיצוי דיירים אחרים בזמן השיטפונות, לא הוכחה בראייה ישירה ואף לא פורטה. בכלל זה- לא פורט מדוע פוצו הדיירים אשר פוצו, בגין מה פוצו ומי היו הדיירים אשר פוצו. עוד אציין כי הנתבע אישר בעדותו כי הוא עצמו לא פוצה (ראו עדותו בעמוד 17 שורות 15-20).
יתרה מכך, בעדותו אישר הנתבע כי אינו מחובר לרשת החשמל וטען כי התובעת אינה נותנת לו להתחבר (ראו עדותו בעמוד 15 שורה 5).

בנסיבות אלו, ובמיוחד בשים לב לכך שמדובר במקרקעי ציבור, הרי שלא הוכח קיומו של רישיון לחזקה במקרקעין . יתרה מכך, הואיל ומדובר במקרקעין המיועדים לשימוש ציבורי כפארק רחב ידיים, הנני קובעת כי גם לו היה מוקנה לנתבע רישיון הרי שזה הדיר ובוטל על ידי התובעת. [בהקשר לביטול הרישיון ולמען שלמות היריעה והזהירות אציין כי גם עצם הגשת התביעה מהווה ביטול הרישיון ראו ע"א 32/77 אליאסף טבוליצקי נ' בית-כנסת ובית-מדרש החסידים, לא (3) 210 (21.06.1977)]. לאור האמור הנני קובעת כי התובעת זכאית לתבוע פינויו של הנתבע מהמקרקעין וכי לא הוכחה זכות לנתבע הנוגדת זכותה זו.

משנקבע כי הנתבע אינו בר רשות מסוג כלשהו, לא בלתי הדירה ולא רשות מכללא, לא זכאי הנתבע לפיצוי כלשהו (ראו עניין היפר-חלף) ולכן דין תביעתו להידחות כבר בשלב זה (ראו גם - עניין ברוך בעמוד 21 לפסק הדין)

כריכת סוגית הפינוי בזכות פיצוי או דיור חלוף כנגד הפינוי –
כפי המפורט לעיל, קבעתי כי התובעת זכאית לתבוע פינויו של הנתבע וכן, בהתבסס על פסק הדין אשר ניתן בעניין ברוך, כי הנתבע אינו זכאי לקבל פיצוי כלשהו בגין פינויו. יחד עם זאת, ולשם שלמות היריעה – כפי שנעשה אף על ידי בית המשפט המחוזי בעניין ברוך, הנני מוצאת להתייחס ולו בקצרה, לטענות הנתבע המבססות לגישתו פיצוי מפאת שיקולי הצדק.

לעניין זה ראשית, גם לו סברתי כי לנתבע רישיון – ואין כך פני הדברים - בהינתן שרשותו של הנתבע הינה הדירה ובשים לב לפסיקת בית המשפט העליון, בין היתר במסגרת פסק הדין אביטסם, הרי שלכל היותר רישיון כאמור יש בו בכדי להקנות לנתבע טענת הגנה בפני תביעת פינוי או תביעה לדמי שימוש ואולם, אין בו בכדי להקים לו זכות לתביעת פיצוי.

זאת ועוד, בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בעניין ברוך, נקבעו התוויות כדלקמן הנוגעות לסוגית הפיצוי לו זכאי בר רשות אשר רשותו בוטלה:
" בקביעת הפיצוי על בית המשפט לפעול על מנת למצוא פתרון צודק בנסיבות העניין. השיקולים המנחים את בית המשפט הינם: משך השנים בהם קיימת חזקה, אינטרס ההסתמכות והציפייה, וחוקיות הבניה כאשר בכל המקרים הפיצוי ניתן בגין ההשקעות והשבחת המקרקעין לאחר שהוכחו כדבעי. כך גם למול הזכות לפיצוי נבחן שווי השימוש הראוי במקרקעין, ולמצער ממועד ביטול הרשות (ע"א (מחוזי ת"א) 1187/09 רמ-נח בע"מ נ' עבודי טוביה [פורסם בנבו] (07.02.2011), בפסקאות 22-25 וההפניות שם (להלן: "עניין רמ-נח"), אשר אושר ברע"א 2060/11 טוביה עבודי נ' רמ נח בע"מ (פורסם בנבו, 06.10.2011))." (ראו גם דברי כבוד השופט ישעיהו שנלר בע"א (מחוזי תל אביב) 1187/09 רמ-נח בע"מ נ' עבודי, בפסקאות 15 , 26 ו-43 לפסק-דינו (7.2.2011))
יישום ההתוויות האמורות לענייננו מעלה כי הנתבע אינו זכאי לפיצוי כלשהו בגין החזקתו או בגין השקעותיו במקרקעין – כך וראשית, לאור משך הזמן הקצר יחסית בו מחזיק הנתבע במקרקעין, הרי שאין בהחזקתו במקרקעין בכדי לגבש ציפייה והסתמכות להמשיך ולהחזיק במקרקעין ולהשקיע בהם (ראו פסק דין בעניין ברוך בסעיף 87 וכן, ע"א (מחוזי ת"א) 2233/08 בזק החברה ישראלית לתקשורת בע"מ נ' ברכה מנשה (07.02.2011), שאושר ברע"א 2272/11 מנשה ברכה נ' "בזק" החברה הישראלית לתקשורת בע"מ (04.05.2011)).

יתרה מכך, הנני סבורה כי שילוב השימוש במקרקעין לאורך השנים בלא לשלם דמי שימוש כלשהם מחד עם כך שלתובעת לא תצמח כל תועלת מהנכסים בהינתן שהמקרקעין מיועדים להקמת פארק – אף בו יש בכדי לאיין זכותו של הנתבע לפיצוי ולו מטעמי צדק. יפים לעניין זה דברי בית המשפט בע"א (ת"א) 1766/00 אברגיל נ' מנהל מקרקעי ישראל (26.6.05) שם נקבע כי:
"המערערים השתמשו במקרקעין נשוא התביעה והפיקו הנאה ממנו משך שנים רבות, מבלי לשלם כל תמורה, הם הקימו עסק כלכלי על השטח וזכו להפיק רווחים מהחזקתו, אשר על כן אין אנו מוצאים כי זה המקרה בו נדרשת הפעלתם של שיקולי הצדק ופסיקת פיצויים בגין ההשקעה שנעשתה לטובתם של המערערים בלבד, ואין היא משביחה את הנכס עצמו". (ראו גם פס"ד צדוק ברוך בעמוד 21).
יתרה מכך, הואיל ומדובר ברשות אשר הינה חינמית והמוסקת משתיקה- בהבדל מרשות מפורשת – ובהיות המקרקעין מקרקעי ציבור – הרי שחל קושי משמעותי בקבלת טענת הסתמכות הנתבע על שתיקתה של הרשות (ראו סעיף 88 לפסק הדין בעניין צדוק ברוך).
זאת אף זאת, הנתבע לא הציג כל ראייה התומכת בהשקעה כלשהי שלו במקרקעין, למעט טענה בעלמא ולפיה בנה או שיפץ את המבנים אשר על המקרקעין ואולם אף זאת בלא היתר בנייה (ראו פרוטוקול הדיון מיום 8/6/16 - עדות הנתבע בעמוד 62 שורה 12) . בהקשר זה האחרון, נקבע על ידי בית המשפט העליון כי גם עובדת ביצוע הבנייה בלא היתר הינה נסיבה ושיקול אשר יש לשקול בעת קביעת זכאות לפיצוי. כך בעניין זה נקבע על ידי כב' השופטת [כתוארה אז] מ' נאור בבר"מ 3903/07 ג'יאן נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה נתניה (21/12/08) כי:
"הלכה היא כי בעליו של מבנה שנבנה שלא כדין או ללא היתר לא יזכה את בעליו בפיצויים בגינו או בפגיעה בערכו".
כן, יפים לעניין זה, דברי בית המשפט בע"א 3015/06 מדינת ישראל נ' פנינה פינקלשטיין (9.12.08), בסעיף 23 לפסק הדין:
"פרשנות לפיה במסגרת שומת הפיצויים בגין הפקעה לא יינתן ביטוי לשימוש בלתי-חוקי בקרקע אף עולה בקנה אחד עם עקרון שלטון החוק ותקנת הציבור. כפי שתואר לעיל בהרחבה, עקרון שלטון החוק, המהווה עקרון יסוד בשיטת המשפט הישראלית, מטה את הכף לטובת פרשנות השוללת ממי שהפר את הוראות החוק לקבל פיצוי המשקף את המעשה הבלתי-חוקי שביצע. לאורו של עקרון זה, לא ראוי כי אדם אשר פעל בניגוד לחוק במשך שנים יקבל מהמדינה פיצוי אשר מתחשב בפעילות הבלתי-חוקית שביצע.
במובן זה, ניתן לראות בפיצוי הניתן על-ידי המדינה בגין הפקעה המתחשב בשימוש הבלתי-חוקי בקרקע, משום גושפנקא, אישור ואף פיצוי, ולו בדיעבד, להפרת החוק. הדבר אף עלול לתמרץ אנשים להשתמש באופן בלתי-חוקי בקרקעותיהם תוך ידיעה כי לשימוש זה יהיה ביטוי בפיצוי אותו יקבלו, אם וכאשר תופקע מהם הקרקע. כפי שצוין לעיל, פרשנות היוצרת תמריץ להפר את הוראות החוק או לעקוף אותן הינה בדרך כלל פרשנות פסולה"

צא ולמד- דין התביעה להתקבל בלא התניית פינויו של הנתבע בפיצוי וזאת, הן מהטעמים שלא הוכחה זכות של הנתבע במקרקעין ואולם, גם בהינתן שמדובר בחזקה לאורך שנים מועטות אשר אינה מבססת טענת התבססות והסתמכות, הרשות כביכול הינה חינמית ומבוססת על שתיקה ולא על רשות מפורשת, הבנייה והשיפוצים הנטענים לא נתמכו בראייה כלשהי ואף נעשו בלא היתר כדין ולתובעת לא יצמחו כל תועלת או עושר כפועל יוצא מהבנייה.

טענת הנתבע לאפליה–
במסגרת סיכומיו טוען הנתבע כי הינו מופלה לרעה הן לאור פשרה אשר הושגה עם תושב אחר במתחם – מר יוסף צוויג, הן ביחס לתושבים אחרים איתם נושאת ונותנת התובעת לפיצוי כנגד תשלום בסך 50,000 ₪ והן ביחס למפעל הארגז אשר התובעת מודה כי הינה מנהלת עימו הליך בוררות סודי.
לאחר שבחנתי טענותיו של הנתבע אינני מוצאת כי יש בהן ממש.

כך, אפליה במישור המנהלי הינה נקיטת יחס שונה אל שווים ומשכך, על מנת שתתקבל טענת אפליה, על הטוען להראות כי הינו שווה לקבוצת ההשוואה. [ראו- בג"ץ 10203/03 "המפקד הלאומי" בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד סב(4) 715 (2008); דנג"ץ 4191/97 רקנט נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נד(5) 330 (2000), פסקה 13 לדברי הנשיא ברק ; בר"ש 1185/13 אוחנה נ' נציבות שירות המדינה (3/4/13). ).קרי, במקרה לפני, על הנתבע להראות כי עניינו שווה לזה של האחרים אשר פוצו ומשכך, משסירבה התובעת לפצותו, הרי שהינה מפלה אותו לעומתם.

דא עקא, ראשית לעניין צוויג, כפי שפורט על ידי בית המשפט המחוזי בעניין ברוך, לא הרי עניין צוויג כעניינו של הנתבע ואין כל דימיון בין המקרים באופן המוביל לאפליית הנתבע אל מולו. כך, בעניין צוויג מדובר בחזקה בשטחים במשך עשרות שנים (משנת 1943), באשר לחלק מהמקרקעין המוחזקים ננקטו כלפי צוויג הליכי פינוי ואולם, באשר לחלקם לא ננקטו הליכים וזאת, על אף שלכאורה הרשות ידעה על דבר החזקתם. זאת ועוד, צוין על ידי בית המשפט כי פסק דין אשר ניתן באשר לחלק מהמקרקעין לא יושם במשך 20 שנה. יתרה מכך, על האמור יש להוסיף כי בעניין צוויג דובר בפסק דין אשר ניתן על דרך הפשרה ואף מטעם זה לא ניתן ללמוד ממנו גזירה כלשהי, מלבד גילום סיכונים וסיכויים של כל אחד מהצדדים.

זאת ועוד, בכל הנוגע לטענת הנתבע ולפיה הופלה יחסית למפעל הארגז הרי שטענה זו לא הוכחה לא מיני ולא מקצתי – בכלל זה ראשית, כל שמציין הנתבע הוא שהתובעת מקיימת עם מפעל הארגז הליך בוררות שהינו מקבילה להליך משפטי ותו לא. יתרה מכך, הנתבע אינו מציין כיצד דומה עניין מפעל הארגז לעניינו.

זאת אף זאת, בכל הנוגע לטענת הנתבע ולפיה הופלה יחסית לתושבים אחרים אשר קיבלו סך 50,000 ₪ בגין פינויים- הרי שאף טענה זו לא הוכחה ובכלל זה לא הראה הנתבע אילו תושבים קיבלו פיצוי כאמור ובאילו תנאים.

לאור האמור, הנני קובעת כי דין טענתו של הנתבע בדבר אפלייתו להידחות.

סידור דיור חלוף מכוח דיני ההפקעה –
במסגרת טענותיו הוסיף הנתבע וטען כי הינו זכאי לדיור חלוף וזאת, בהתבסס על הוראות סעיף 194 לחוק התכנון והבנייה הקובע:
"בהליכי הפקעה מכוח פרק זה לא יפונה בית מגורים שנועד בתכנית להריסה אלא לאחר שהועמד שיכון חלוף סביר למי שהיה דר בבית מכוח זכות שבדין או זכות שביושר במועד פרסום ההודעה על הכוונה לרכוש את המקרקעין, או, אם רצה הדייר בכך, לאחר ששולמו לו או לזכותו פיצויים כדי השגת שיכון חלוף סביר".

דין טענה זו להידחות וזאת, לאור קביעתי ולפיה הנתבע אינו בעל זכויות כדין במקרקעין, אין לו כל זכות שביושר, הוא בבחינת פולש במקרקעין ומשכך, אינו עונה על הדרישה הקבועה בסיפא לסעיף 194- דהיינו, אינו: "מי שהיה דר בבית מכוח זכות שבדין או זכות שביושר".
זאת ועוד, כפי שנקבע על ידי, הבנייה אשר בוצעה על ידי הנתבע, בוצעה בלא היתר כדין ומשכך, לאמור בסיפא לסעיף 194 יש גם להוסיף את האמור בסעיף 190(א)(3) לחוק התכנון והבנייה השולל פיצוי עבור מבנים אשר נבנו שלא כדין וללא היתרי בנייה.

בשולי הדברים אציין לעניין זה כי ממילא דין הטענה המופנית כלפי התובעת להידחות בהינתן שהפיצוי בהתאם לסעיף 194 משולם על ידי הוועדה המקומית ולא על ידי הרשות המקומית- קרי התובעת. משכך, ממילא מופנית הדרישה כלפי הגורם אשר אינו אמון על התשלום.

טענות הנתבע בהתבסס על החלטה 531 של מנהל מקרקעי ישראל:
בפסק הדין אשר ניתן בעניין ברוך, דחה בית המשפט המחוזי טענת המערערים שם המבוססות על החלטה 531, בנסיבות דומות לנסיבות בתיק לפני, תוך שהינו מסתמך על קביעת כבוד השופט מזוז בפסק הדין בעניין היפר חלף כדלקמן:
"בהחלטה זו ניתנה הרשאה למערערת על ידי מועצת מקרקעי ישראל לשלם פיצוי לפולש בנסיבות מסוימות. צורך כזה עשוי לעלות כאשר יש אינטרס ציבורי דוחק לפינוי קרקע ציבורית מפולשים ולשם הגשמתו מוכנה הרשות לעבור על מידותיה ולהעניק פיצוי למי שאינו זכאי לו, כסוג של פשרה כואבת תוצר כורח המציאות, או בנסיבות אחרות בהם נמצאה הצדקה למתן פיצוי, כגון משיקולים הומניטריים. החלטה 531 נועדה אפוא לתת כלים נוספים בידי הנהלת המערערת להתמודד עם מציאות מורכבת, אך לא נועדה להעניק או להכיר בזכות של פולש לפיצויים, וממילא אינה מקימה לו אינטרס הסתמכות."

עוד ציין בית המשפט המחוזי בעניין ברוך כי כבוד השופט שהם בעניין היפר-חלף הצטרף לדברים אלו בהוסיפו שאין עסקינן בזכות המאפשרת להעלות טענת הסתמכות אלא בהרשאה פנימית למערערת לנהל, במקרים המתאימים, משא ומתן לפינוי הפולש, גם אם כרוך הדבר במתן פיצוי כספי ואין לפרש את החלטה 531 כמעניקה זכות לפיצוי לפולש למקרקעי המדינה.

בנסיבות אלו, דחה בית המשפט המחוזי בעניין ברוך את הטענה המסתמכת על החלטה 531 וקבע כי זו אינה עוסקת בפינוי בידי המנהל המיועדים לשצ"פ ולא לבנייה.
קביעות בית המשפט המחוזי נכונות גם למקרה לפני בו מדובר במי שלא הוכחה זכותו במקרקעין, הוא נחשב כפולש ויתרה מכך, יעוד המקרקעין, בהתאם לתכנית הינו לשטח ציבורי פתוח.
אשר על כן הנני דוחה טענתו זו של הנתבע.

סוף דבר -
כפי שפורט בהרחבה, לא הוכח בפני כי הנתבע קנה לו זכות להחזיק במקרקעין הנדונים. זאת ועוד, הנני קובעת כי גם ככל שהוקנתה לנתבע רשות – וכאמור הנני סבורה כי אין כך פני הדברים, הרי שלכל היותר מדובר ברשות הדירה, הניתנת להפסקה כפי שאמנם נעשה. זאת ועוד, הנני סבורה כי לנתבע לא קיימת זכות לפיצוי בגין פינויו מהמקרקעין.

משכך, הנני דוחה טענות ההגנה של הנתבע וקובעת כי דין התביעה להתקבל.

אשר על כן הנני קובעת כי הנתבע יפנה את המקרקעין נשוא התביעה, קרי את שטח המקרקעין המוחזק על ידו (חלק מחלקות 16 , 17 ו 107 בגוש 6137) המופיע ומסומן באדום באורתופוטו מיום 26/5/12 אשר צורף לתביעה כנספח ב', זאת ועוד, הנני קובעת כי הנתבע יסלק ידו גם מהמבנה הצמוד למתחם המסומן באורתופוטו ומהחצרות הצמודות למבנים אלו וזאת, בתוך 120 יום מהיום וישיב את המקרקעין כפי שהינם מוגדרים בסעיף זה, לתובעת כשהם פנויים מכל אדם וחפץ השייך לו או למי מטעמו.

הנתבע ישלם לתובעת הוצאות ההליך בסך 3,000 ₪ (בהוצאות הבאתי לידי ביטוי הן אגרה והן שכ"ט מומחה מטעם בית המשפט) ושכ"ט עו"ד בסך של 10,000 ₪. התשלומים יבוצעו בתוך 45 יום מהיום שאם לא כן יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד יום התשלום המלא בפועל.

המזכירות תדוור את פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, י"ב תמוז תשע"ז, 06 יולי 2017, בהעדר הצדדים.