הדפסה

בית משפט השלום בהרצליה תא"ק 46867-04-13

בפני
כבוד ה שופטת לימור ביבי

תובעת

עירית תל-אביב-יפו
באמצעות ב"כ עו"ד צילי עקיבא רפפורט ועו"ד אבי אסיאו

נגד

נתבעת

דנה אמסלם ת.ז. XXXXXX257
באמצעות ב"כ עו"ד מירה רשף

פסק דין

לפני תביעה במסגרתה עותרת התובעת- עיריית תל אביב, להורות על סילוק ידה של הנתבעת דנה אמסלם ממקרקעין אשר סומנו באדום על גבי אורתופוטו מיום 26/5/12 ואשר צורף כנספח ב' לכתב התביעה.
הנני מוצאת להבהיר כבר בפתח הדברים –וכפי שיפורט להלן בהרחבה במסגרת פסק הדין – כי לאחר שבחנתי טענות הצדדים, נחה דעתי כי דין התביעה להתקבל כנגד הנתבעת.
ודוק- כבר מתחילת ההליך, טענה הנתבעת כי ביחד עמה מתגוררת במקרקעין אחותה- נועה פאר וזאת, החל ממועד רציחת אביהן המנוח. התובעת לא ביקשה לתקן את כתב התביעה ולהוסיף את אחותה של הנתבעת כנתבעת נוספת בהליך ובסיכומיה טענה ואף זאת בחצי פה, כי עתרה לפינוי הנתבעת או "מי מטעמה" וכי גם טענותיה של אחות הנתבעת במקרקעין לא התבררו – טענה זו אין בידי לקבל, כפי שיפורט להלן, היה על התובעת להגיש התביעה גם כנגד אחותה של הנתבעת- ככל שהיא אמנם מחזיקה במקרקעין או לצרפה כצד להליך על מנת ליתן לה יומה בבית המשפט. משלא עשתה כן התובעת, אין לה להלין אלא על עצמה ומובהר כי פסק דין זה הינו רק כנגד הנתבעת או מי מטעמה (קרי מי שזכויותיו הוקנו לו מאת הנתבעת כגון שוכר או שואל).

מבוא:
התובעת הינה עירייה כמשמעותה בפקודת העיריות (נוסח חדש), התשכ"ד- 1964 (להלן: " התובעת" או "העיריה").

המקרקעין נשוא התביעה הינם חלק ממקרקעין עליהם חלה תכנית מתאר מקומית מספר 1358ד'-פארק דרום, אשר אושרה על ידי הועדה המחוזית לתכנון ובנייה תל אביב יפו ביום 5/7/93 ופורסמה למתן תוקף ביום 24/11/94 בילקוט הפרסומים מספר 4263, התשנ"ה, עמ' 864 (להלן: "התכנית").

תשריט המקרקעין עליהם חלה התכנית צורף כנספח ג'2 לכתב התביעה. כמו כן, על גבי אורתופוטו אשר צורף כנספח א' לחוות דעת המומחית לפיענוח תצלומי אוויר מטעם התובעת- הגב' שמרית דניאל -סומן הקו הכחול של התכנית התוחם את גבולותיה.

סימון השטח אשר נטען כי הינו מוחזק על ידי הנתבעת, או מי מטעמה, מתוך המקרקעין עליהם חלה התכנית, הינו כמסומן באורתופוטו מיום 26/5/12 אשר צורף כנספח ב' לכתב התביעה (להלן: "המקרקעין נשוא התביעה").

אין חולק כי המקרקעין נשוא התביעה מהווים חלק מחלקה 107 בגוש 6137, אשר עליה חלה התכנית. עוד אין חולק כי כלל המקרקעין נשוא התביעה מיועדים לפי התכנית להוות שטח ציבורי פתוח לשם הרחבת "פארק דרום" בדרום תל אביב.
אין חולק כי חלקה 107 בכללותה רשומה על שם מדינת ישראל – רשות הפיתוח וזאת, מכוח שטר חלוקה מיום 5/3/2002.

בסעיף 11 לתקנון התוכנית נקבע כי השטחים המיועדים לצורכי ציבור יופקעו וירשמו על שם העירייה.

הפקעת המקרקעין נעשתה על ידי הועדה המקומית לתכנון ובנייה תל אביב בהתאם לסמכותה לפי סעיף 189 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה- 1965 (להלן: " החוק") ובהתאמה לסעיף 190 לחוק הליך ההפקעה בוצע בהתאם לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) 1943 (להלן: "פקודת הקרקעות" ).

כך, ביום 2/2/2004 פרסמה הועדה המקומית, בתוקף סמכותה לפי סעיפים 189 ו – 190 לחוק ובהתאם לתכנית המאושרת, הודעה לפי סעיפים 5 ו – 7 לפקודת הקרקעות, לפיה המקרקעין המתוארים בתוספת דרושים לעירייה לחלוטין לצרכי ציבור (להלן: "הודעת ההפקעה").

במסגרת הודעת ההפקעה נאמר כי העירייה מתכוונת לקנות חזקה במקרקעין, מפני שהם דרושים לצרכי ציבור שלמענם עומדים לרכשם, וכי הוועדה המקומית מורה שכל אדם המחזיק במקרקעין האמורים ימסור את החזקה בהם.

ביום 23/5/04 נרשמה בלשכת רישום המקרקעין הערה, לפי סעיפים 5 ו – 7 לפקודת הקרקעות, בגין הפקעה על חלק מחלקה 107 בשטח 26,700 מ"ר. בהקשר זה יובהר, כבר בשלב זה כי שטחה הכולל של החלקה הוא 114,985 מ"ר.

העובדות כפי שפורטו על ידי לעיל, אינן שנויות במחלוקת ויתרה מכך, נתמכו בנסחי רישום מקרקעין, העתקי תקנון התכנית, תשריט התכנית ופרסום ברשומות הנוגע לאישורה וכן, העתק פרסום הודעת ההפקעה, כפי שצורפו לתצהירי התובעת ולא נסתרו.

טענות הצדדים:
לטענת התובעת – התוכנית חולשת על שטח פארק נכבד המשתרע על למעלה מ – 1,000 דונמים, אשר בשל גודלו ומעצם ייעודו לשטח ציבורי פתוח, משמש ככר נרחב לפולשים ומסיגי גבול, המנסים להשתלט על המקרקעין ולהקים בהם מבנים ארעיים, ללא היתרים כחוק וללא הסכמתה.

לטענת התובעת, במהלך השנים הינה מנהלת מאבק עיקש, הן באמצעות הוצאת צווי הריסה מנהליים, הן באמצעות הגשת כתבי אישום, הן בהוצאת צווי סילוק פולשים והן באמצעות הגשת תביעות לפינוי וסילוק יד, תוך השקעת משאבים כספיים אדירים, כנגד כל פלישה ובנייה בלתי חוקית הנעשית במקרקעין ובמקרקעין הסמוכים להם.

בהקשר לתביעה לפני, לשיטת התובעת, במועד בלתי ידוע בין התאריכים 13/1/1997 לבין 12/4/1998, אותרה לראשונה פלישה במקרקעין, אשר נכון למועד התביעה הינה בשטח 60 מ"ר, כמסומן באורתופוטו מיום 26/5/12 בצבע אדום. לטענת התובעת, במועד הגשת התביעה הנתבעת אינה מחזיקה במקרקעין ואולם, הינה משכירה אותם או מתירה מגורים במקום של אחרים. בעניין זה האחרון, מדגישה התובעת כי אמנם זוהתה על ידה מתוך עיון בתצלומי אוויר, תפיסת המקרקעין, במועדים כמתואר ואולם, הינה מכחישה כי הנתבעת הייתה זו אשר החזיקה במקרקעין לאורך השנים וטוענת כי הנטל על הנתבעת להוכיח כי קודם להגשת התביעה החזיקה במקרקעין לאורך תקופה כנטען על ידה.

לשיטת התובעת, הואיל והנתבעת או מי מטעמה מחזיקים כיום במקרקעין נשוא התביעה וזאת, ללא כל זכות או רשות כלשהי, ללא הסכמתה, בניגוד לרצונה ומבלי לגרוע מן האמור, אף בלא תשלום בגין דמי שימוש ראויים, הרי שהיא דורשת, בהתאם להוראות סעיף 16 לחוק המקרקעין, תשכ"ט- 1969 (להלן: " חוק המקרקעין"), כי תסלק ידה מהמקרקעין ותשיב לה את החזקה בהם, כשהם פנויים מכל אדם וחפץ השייך לה או למי מטעמה. בנוסף לטענת התובעת, זכותה זו נובעת מהעובדה שלזכותה רשומות הערות על המקרקעין בהתאם לסעיפים 5 ו – 7 לפקודת הקרקעות. לחלופין טוענת התובעת כי הינה זכאית לעתור לסילוק ידה של הנתבעת הואיל ובהתאם לתכנית מיועדים המקרקעין נשוא התביעה לצרכי ציבור ומשכך, הינה זכאית להירשם כבעליהם בהתאם לתכנית.

מבלי לגרוע מן האמור, מכחישה התובעת טענותיה של הנתבעת ולפיהן המקרקעין בהם מחזיקה הנתבעת לא זוהו על ידה כדבעי ולעניין זה הינה טוענת כי מיקום המקרקעין הינו כמשוקף באורתופוטו אשר צורף לכתב התביעה ונתמך בחוות דעת מומחית תצלומי האוויר מטעמה. יתרה מכך, לטענתה זיהוי המקרקעין אינו שנוי במחלוקת משהנתבעת הודתה בהחזקת המקרקעין נשוא התביעה בתצהיר בקשת רשות להתגונן אשר הוגש על ידה, כמו גם בחוו"ד המומחה מטעמה. זאת אף זאת, לטענת התובעת טענתה של הנתבעת ולפיה אינה מחזיקה במקרקעין נשוא התביעה, עומדת בסתירה לדרישתה לקבל פיצוי בגין פינויה מאותם מקרקעין עצמם. יתרה מכך, לטענת התובעת, בהינתן שהנתבעת אינה מכחישה כי הינה מחזיקה – בעצמה או באמצעות אחרים מטעמה - מקרקעין במתחם, הרי שככל שאמנם אינה מחזיקה במקרקעין הנטענים על ידי התובעת, שומה היה עליה להראות באילו מקרקעין היא מחזיקה בפועל. בנסיבות אלו, טוענת התובעת, כי יש לקבוע כי הנתבעת אמנם מחזיקה במקרקעין נשוא התביעה וכפי שנטען על ידה.

זאת ועוד, התובעת מכחישה טענות הנתבעת ולפיהן היא או מי מטעמה שוהים במקרקעין שהייה ממושכת ולטענתה ראשית- תחילת חזקה של מאין דהוא במקרקעין הינה לראשונה מאפריל 1998 ויתרה מכך, הנתבעת עצמה עזבה את המקרקעין, אינה מתגוררת בהם כיום וככל הנראה השכירה אותם לאחרים ובכל מקרה היא בעצמה לא שהתה במקרקעין מעבר לחמש שנים מסוף שנות ה – 90.

זאת אף זאת, לטענת התובעת טענות הנתבעת ולפיהן יש לה זכויות בעלות במקרקעין כמי שהמשיכה את החזקתו של אביה במקרקעין נטענו בעלמא, ללא כל ביסוס ראייתי והינן אף סותרות את נסח רישום המקרקעין ממנו עולה כי המקרקעין הינן בבעלות מדינת ישראל וכי – כפי שפורט- לטובת התובעת הערת אזהרה. בנוסף, מפנה התובעת לכך שטענת הנתבעת בדבר זכות לבעלות במקרקעין לטענתה ולפיה הינה מחזיקה במקרקעין ברשות התובעת, קרי ברשות הבעלים.

בנוסף, מכחישה התובעת טענת הנתבעת ולפיה יש בהחזקת המקרקעין על ידה בכדי להקים לה זכות כלשהי. בהקשר זה פותחת התובעת וטוענת כי בהינתן שמדובר במקרקעי ציבור אשר דבר הפלישה בהם נודע לה רק לאחרונה, הרי שאין לקבוע כי בפרק הזמן שחלף ממועד תחילת החזקתה של הנתבעת במקרקעין יש להוות שיהוי, המונע מהתובעת הגשת התביעה, כמו גם המקים לנתבעת זכות במקרקעין כברת רשות בכלל וכזה אשר רשותה בלתי הדירה בפרט. זאת ועוד, לטענת התובעת ובהתבסס על פסיקות בית המשפט לרבות, פסיקתו העדכנית של בית המשפט המחוזי בתל אביב בעניין פינויי פארק דרום, מקום בו מדובר במקרקעי ציבור, אין בחזקה כשלעצמה- גם ככל שהיא אמנם ארוכת שנים - בכדי להקנות זכות כבר רשות בכלל וכבר רשות בלתי הדירה בפרט ומשכך, ניתן להפסיק הרשות – המוכחשת- בכל עת.
זאת אף זאת, טוענת התובעת כי – גם ככל שהייתה לנתבעת זכות להחזיק במקרקעין כברת רשות, הרי שזכות זו עברה מן העולם משהנתבעת עזבה את המקרקעין ואינה מתגוררת בהם עוד.

באשר לטענת הנתבעת בדבר פיצוי מכוח סעיף 194 או בגין החזר השקעות, הרי שלטענת התובעת, יש לדחות טענותיה אלו של הנתבעת בנסיבות בהן לא הייתה לה זכות כלשהי במועד ההפקעה, אינה מחזיקה במקרקעין, ככל שהחזיקה במקרקעין עשתה כן שלא כדין, הודתה כי לא בנתה את המבנה אשר קיים על המקרקעין אלא לכל היותר שיפצה אותו, פלשה למקרקעין ולא שילמה דמי שימוש.

יתרה מכך, לטענת התובעת דין תביעתה של הנתבעת להחזר השקעות או לפינוי המותנה בפיצוי – להידחות וזאת, הן הואיל וטענתה בדבר השקעות לא הוכחה ובנוסף, בהינתן שמדובר במקרקעין המיועדים לשצ"פ ומשכך ממילא לא תצמח לתובעת כל תועלת מההשקעה. זאת ועוד, באשר לטענה בדבר פיצוי, טוענת התובעת כי דין הטענה להידחות בנסיבות בהן מדובר בשימוש שלא כדין במקרקעי ציבור, בפלישה לפני שנים מעטות יחסית ובהתבסס על פסיקת בתי המשפט- לרבות בשורת פסקי דין אשר ניתנו לאחרונה על ידי בית המשפט המחוזי [ובכלל זה לדוגמא בע"א 43018-10-15 עירית תל אביב נ' שובלי וכן, בפסק דין אשר ניתן אף הוא כחלק ממקבץ פסקי הדין בענ יין פארק דרום בע"א 36576-07-15 ברוך נ' עריית תל אביב (8/3/17) (להלן: " עניין ברוך") ] ובהתאם לה בנסיבות כפי שהונחו, אין לנתבעת זכות לפיצוי כלשהו וקל וחומר שלא לפיצוי קודם וכתנאי לפינויה. עוד דוחה התובעת טענת הנתבעת ולפיה יש להקיש גזירה שווה מפשרה אשר הושגה בעניין יוסף צוויג- טענה אשר אף היא נדחתה בפסקי הדין של בית המשפט המחוזי - מהטעם שמקרה צוויג אינו שווה למקרה נשוא התביעה לפני. לשם הזהירות – בכל הנוגע לשומת הפיצוי- טוענת התובעת כי יש לאמץ את חוות הדעת מטעמה.

יתרה מכך, לטענת התובעת יש לקזז מסכום הפיצוי, ככל שיקבע, דמי שימוש בגין החזקת המקרקעין לאורך השנים בלא תשלום כלשהו.

לאור האמור, לטענת התובעת, יש לקבל תביעתה ולהורות על סילוק ידה של הנתבעת או מי מטעמה מהמקרקעין. עוד טוענת התובעת כי יש לחייב את הנתבעת בהוצאות ראויות לדוגמא, בין היתר, לאור בקשתה להעיד את מנכ"ל התובעת, עדות אשר התחוור שלא זו בלבד שלא הועילה לנתבעת, אלא תמכה בטענות התביעה.

כפי שהקדמתי וציינתי, במסגרת הסיכומים מטעמה, טוענת התובעת כי יש להורות גם על פינוי אחותה של הנתבעת- נועה פאר מהמקרקעין ולעניין זה הינה טוענת כי הגב' פאר הינה ילידת שנת 1983 קרי בשנת 2001 הייתה בת 18 שנים ויצאה מחזקת הוריה. בנסיבות אלו, לטענת התובעת אין בפרק הזמן בו החזיקה הגב' פאר בנכס ממועד בגרותה, ככל שהחזיקה, בכדי להוות רישיון במקרקעין.

הנתבעת מנגד טוענת ראשית- כי דין התביעה להידחות על הסף, בהעדר זיהוי של המקרקעין בהם מחזיקה הנתבעת. לעניין זה מפנה הנתבעת לכך שבכתב התביעה תוארו המקרקעין באופן סתמי, אין ציון ברור של גבולות הפלישה או מיקומה על גבי מפה או תשריט וכל שצורף הוא צילום אויר ממאי 2012 עליו סומן שטח הפלישה, אלא שהוא קטן משטח חלקה 107 שרק חלק ממנה הופקע. עוד טוענת הנתבעת כי גם ככל שסומן שטח המתואר כשטח פלישה על גבי תצלום האוויר, הרי שלא הוכח קשר בין השטח המסומן על התצלום, לבין המקרקעין המוחזקים בפועל על ידי הנתבעת. לעניין זה מפנה הנתבעת לכך שסימון המקרקעין נשוא התביעה על גבי תצלום האוויר תוך שיוכו לנתבעת, נעשה על ידי מומחית התצ"א מטעם התובעת בהסתמך על סקר מחזיקים, אשר לא צורף לתביעה כמו גם לתצהירה. זאת ועוד, לטענתה, מומחית התצ"א בעצמה לא ביקרה במקרקעין ומשכך, כלל עדותה- בכל הנוגע לשיוך בין המקרקעין לבין הנתבעת – מבוססת על עדות מפי השמועה. עוד מפנה הנתבעת לעניין זה ולשם שלילת המהימנות אשר ניתן לייחס לטענות התובעת, לשינויים והפערים בין גודל השטח אשר נטען בכתב התביעה שהינה מחזיקה (70 מ"ר), לבין הגודל המופיע בחוות דעת מפענחת תצלומי האוויר מטעם התובעת (60 מ"ר) ובחוות דעת מומחה מטעם בית המשפט (132 מ"ר).
עוד מוסיפה הנתבעת וטוענת כי לא הודתה בכך שהיא מחזיקה במקרקעין נשוא התביעה ויתרה מכך כי גם לו הודתה באמור הרי שלא ניתן לראות בהודאתה במסגרת כתב ההגנה מטעמה בהחזקה במקרקעין משום ראייה המרפאת את כשליה הראייתיים של התובעת. בעניין זה האחרון מפנה הנתבעת להחלטת בית המשפט המחוזי מיום 1/4/16 בע"א 54933-03-16 אידי נ' עירית תל אביב במסגרתה נקבע כי השאלה האם ההודאה מרפאת את כשליה של העיריה הינה שאלה נכבדה שיש לדון בה בערעור.

זאת ועוד, לטענת הנתבעת, בהינתן שלטובת התובעת הערת אזהרה רק על חלק מחלקה 107 ולא על כל החלקה ולא צורף תשריט המפרט איזה חלק מחלקה 107 הופקע במסגרת הערת האזהרה, הרי שלא הוכח כי על המקרקעין בהם הינה מחזיקה, חלה הערת האזהרה. בנסיבות אלו והואיל וחלקה 107 בכללותה רשומה על שמה של המדינה והתובעת לא הציגה יפוי כח מאת המדינה לתבוע סילוק ידה - הרי שדין התביעה להידחות, באשר התובעת לא הראתה מקור בדין המקנה לה הזכות להגשת התביעה בגין המקרקעין הספציפיים נשוא התביעה.

מבלי לגרוע מטענותיה המקדמיות מוסיפה הנתבעת וטוענת, כי הינה מחזיקה במקרקעין במשך שנים רבות ויתרה מכך, החזקתה במקרקעין הינה החל מסוף שנות ה- 90 לאחר שאביה אשר גר בעצמו במקום נרצח במפתיע. בהקשר זה טוענת הנתבעת כי על דבר חזקתו של אביה במקרקעין לפחות משנת 1992, ניתן ללמוד מעדות אחותה נועה פאר על כך שרסיס סקאד אשר נפל על הבית גרם לו להרס אשר פוצה על ידי מס רכוש. לעניין זה טוענת הנתבעת כי השיהוי בהגשת התביעה היה בו בכדי לגרום לה לנזק ראייתי באשר בחלוף השנים נפגעה יכולתה להוכחת בעלותה- בכלל זה בפרט, ציינה הנתבעת כי ניסתה לפנות לשלטונות מס רכוש על מנת לקבל מסמכים המעידים על הפיצוי שאביה קיבל ואולם, נמסר לה כי אלו שומרים את המסמכים רק 7 שנים אחורה. בנסיבות אלו ובגין הנזק הראייתי מהשיהוי, טוענת הנתבעת כי יש להעביר את נטל השכנוע לתובעת להראות כי טענתה ולפיה הינה בעלת המקרקעין, אינה נכונה.

זאת ועוד, לעניין משך החזקתה במקרקעין טוענת הנתבעת, כי אין לייחס משקל ראייתי לחוות דעת מומחית התצ"א מטעם התובעת וזאת, בהינתן שמדובר בחוות דעת המסתמכת על סקר מחזיקים שלא צורף, תצלומי האוויר אשר צורפו לה לא הוגשו כדין, מלבד רישום עליהם באשר לשנת הצילומים שנעשה על ידי המומחית אין כל ראייה ולפיה אמנם מדובר בצילומים מאותן שנים, חוות דעתה מהווה עדות מפי שמועה והיא לא הוגשה בהתאם להוראות סעיף 33 לתקנות המדידות (מדידות ומיפוי), תשנ"ח – 1998 וכן, לא בהתאם לנוהל אשר נקבע בפסיקה כתנאי להגשת צילום אוויר (לעניין זה מפנה הנתבעת לע"פ 566/89 מרציאנו נ' מדינת ישראל)

לחלופין טוענת הנתבעת כי יש להתנות פינוי – ככל שיפסק - בהעמדת דיור חלופי או פיצוי בהתאם לחוות הדעת מטעמה וזאת, בהתבסס על סעיף 194 לחוק התכנון והבנייה, או בהתבסס על אפלייתה אל מול אחרים בפארק דרום. בהקשר זה מפנה הנתבעת ראשית לכך שבני משפחתה הקרובים- דודיה, פוצו על ידי התובעת וזאת, כנתמך בשאלות אשר נשאלה אחותה במסגרת חקירתה הנגדית. זאת ועוד, הנתבעת טוענת להפלייתה אל מול תושבים אחרים של השכונה - כגון יוסף צוויג אשר פוצה במסגרת הסדר פשרה בסכומים נכבדים או מפעל הארגז עימו מנהלת התובעת בוררות לעניין פיצויו או תושבים במתחם אשר לטענת הנתבעת, אישרה העדה מטעם התובעת- הגב' אילנית ינאי כי התובעת מפצה אותם בסך של 50,000 ₪ למחזיק בתמורה לפיצוי .

לחלופי חלופין, טוענת הנתבעת כי החזקתה במקרקעין לאורך 20 שנים לפחות (שנות דור לטענתה) בלא שהתובעת פנתה אליה בדרישה להפסיק החזקתה ותוך הסתמכותה של הנתבעת על שתיקתה והכל כאשר התובעת מודעת להחזקתה במקרקעין, מקימה לה רשות אשר ביטולה יש להתנות בפיצוי. בהקשר זה, משתיתה הנתבעת טענתה בדבר ידיעתה של התובעת על כך שהינה מבצעת גיחות צילומים של המקרקעין, פיצתה תושבים באיזור בזמן הצפות, הינה מבצעת צווי הריסה באיזור בגין בניה לא חוקית ולמרות זאת, לא פנתה בדרישת להריסת ביתה של הנתבעת, המקרקעין גודרו על ידה, והתובעת מספקת לנתבעת, לאחותה וליתר תושבי הפארק שירותים עירוניים.

לעניין תקופת החזקה, כמקימה זכות לפיצוי טוענת הנתבעת כי – קביעותיו של בית המשפט המחוזי, בעניין פארק דרום ולשם הדוגמא בעניין שובלי, אשר אוזכר לעיל, מנוגדות לקביעות קודמות של בתי המשפט העליון והמחוזי, אשר קבעו כי גם בגין תקופות קצרות יותר – החל משלוש שנים – קיימת זכאות לפיצוי במקרה של פינוי.

מוסיפה הנתבעת וטוענת כי גם הקביעה ולפיה אין מקום לפיצוי בנסיבות בהן הוקם מבנה ללא היתר בנייה, מנוגדת לקביעה בית המשפט המחוזי בת.א. (ת"א) 1013/02 מינהל מקרקעי ישראל נ' שאול ופסיקות נוספות, בהן נקבע כי אין מקום לשלול פיצוי באופן גורף.

לחלופין טוענת הנתבעת כי יש לפצותה בהתאם להחלטה 531 של מינהל מקרקעי ישראל במסגרתה הודיע המינהל כי ישתתף בעלות פינוי מחזיקים בשווי שלא יעלה על 80% משווי הקרקע המפונית. לטענת הנתבעת מדיניות המינהל האמורה חלה גם באשר לחלקה 107 הואיל ואמנם החלו הליכי הפקעה בהקשר אליה ואולם, לא ניתן להתעלם מהחזקת הקרקע על ידי הנתבעת תקופה ארוכה קודם להיווצרות זיקה של התובעת לקרקע. הנתבעת מוסיפה וטוענת כי זכותה לפיצוי בהקשר לחלקה זו נובעת גם מכך שלפי התכנית החלקה מיועדת גם לבניית בתי קפה ומסעדות.

לאור האמור, טוענת הנתבעת כי גם ככל שיקבע שעליה לפנות את המקרקעין הרי שיש לפצותה בגין כך.

באשר לגובה הפיצוי טוענת הנתבעת כי יש להתייחס לשווי השקעותיה במקרקעין וכן, כי יש לאמץ את חוות דעת המומחה מטעמה ולהעדיפו על פני המומחה מטעם התובעת.

עוד טוענת הנתבעת – בהתבסס על קביעות בית המשפט העליון כמו גם בית המשפט השלום בהרצליה - כי יש להתנות את הפינוי בפיצוי וזאת, הגם שהפיצוי לא נתבע במסגרת תביעה נפרדת.

בכל הנוגע לטענת התובעת ולפיה יש לקזז מהפיצוי דמי שימוש, טוענת הנתבעת כי דין טענה זו להידחות הואיל ומדובר בהרחבת חזית.

לאור האמור, לטענת הנתבעת דין התביעה כנגדה להידחות ולחלופין כי יש להתנות פינויה בפיצוי.

בשולי הדברים טוענת הנתבעת כי בכל מקרה וגם ככל שהתביעה תתקבל כנגדה, הרי שיש לדחות תביעתה של התובעת- כפי שהובאה לראשונה בסיכומיה- להורות גם על סילוק ידה של אחות הנתבעת- הגב' נועה פאר וזאת, בנסיבות בהן אחותה לא נתבעה במסגרת כתב התביעה הגם שהתובעת הייתה מודעת להחזקה על ידה.

דיון והכרעה:
אקדים אחרית לראשית, לאחר ששמעתי את העדויות, בחנתי את כלל הראיות כפי שהוצגו בפני ושקלתי את טענותיהם של הצדדים, נחה דעתי כי דין התביעה להתקבל ולהלן יפורטו טעמי.

זכויות התובעת במקרקעין נשוא התביעה :
בהקשר לזכויות התובעת במקרקעין נשוא התביעה, הרי שראשית, אין חולק כי על המקרקעין נשוא התביעה חלה התכנית ובהתאם לה יעודם של המקרקעין נשוא התביעה הינו לשטח ציבורי פתוח, קרי לצרכי ציבור.
האמור מוצא חיזוקו בתצהיר התובעת ואולם גם ובפרט בחוות דעת מומחה הנתבעת – מר נחום פרמינגר אשר קובע בעמוד 5 לחוות דעתו:
"כפי שעולה מכתבי התביעה הרלוונטים לשטחים שפורטו לעיל, כל השטחים הופקעו או אמורים להיות מופקעים לצורך פארק דרום...
מופנית תשומת הלב כי צווי ההפקעה לחלקה 107 מסתמך על תשריט התוכנית תא/1358/ד' התוכנית מייעדת את החלקה 107 בשלמותה להפקעה, אולם בצווי ההפקעה נקבעה ההפקעה לשטח מרבי של 41,690 ממ"ר בלבד מתוך 114,985 ממ"ר (זאת באם נסכם חשבונית את כל השטחים המופיעים בצווים השונים), וכלל לא ברור היכן נמצאים אותם שטחים, והאם הנתבעים כלולים באותם שטחים, ומה יעלה בגורל השטחים הנותרים מחלקה זו הכלולים גם הם, כנאמר מקודם באותו פארק ולא הופקעו".

ודוק- מומחה הנתבעת אינו חולק על כך שהתכנית מייעדת את כלל חלקה 107 לצרכי ציבור ולהפקעה ואולם, לטענתו הואיל ובפועל טרם הופקעה כלל החלקה, אלא רק חלקים ממנה ולא ניתן לדעת האם המקרקעין נשוא התביעה נכללים במקרקעין אשר הופקעו כבר בפועל אם לאו, הרי שלא ברור מה הדין באשר למקרקעין אלו.

הנני סבורה כי גם ככל שיש ממש בטענה ולפיה לא ניתן לקבוע האם המקרקעין נשוא התביעה נכללים במסגרת צווי ההפקעה נשוא הערות האזהרה אם לאו, הרי שאין כל רבותא בהכרעה בהקשר זה, באשר אחת היא- בין אם בפועל נכללים המקרקעין בצווי ההפקעה ובין אם הינם חלק מחלקה 107 עליה חלה התכנית ואשר טרם מומשה ההפקעה בגינם – רשאית העיריה לדרוש פינויו של מי שמחזיק בהם שלא כדין. בהקשר זה - ראו תא"ק 14767/05 עירית תל אביב נ' אבנר אברהם (17.8.09) (להלן - " עניין אברהם") בסעיפים 7-8 לפסק הדין. יצוין כי ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בעניין אברהם, נדחה על ידי בית המשפט המחוזי בע"א 2223/09 אבנר אברהם נ' עירית תל אביב (13.10.10), תוך שבית המשפט המחוזי קבע, בהקשר זה, כי:
"אנו מצטרפים לנימוקיו של בית משפט קמא וקובעים כי לעיריה היתה גם היתה, סמכות להגשת התביעה וזאת הן מכח בעלותה (לגבי חלקה 26) הן מכח ייפוי הכח השונים מטעם מינהל מקרקעי ישראל והיועמ"ש לממשלה ובוודאי מכח יפוי הכח המעודכן, והן מכח חלות תב"ע 460 על גוש 6152 ועל חלקה 44 והיות העיריה זכאית להירשם כבעלים על השטחים הציבוריים הנ"ל ושמדובר בשטח שיעודו ציבורי..." (סעיף 5 לפסק הדין) (ההדגשה שלי ל.ב.).
בקשת רשות ערעור על פסק דין זה הוגשה לבית המשפט העליון (רע"א 8243/10) וזו נדחתה, תוך קביעה כי "הנמקתו של בית המשפט המחוזי נראית לי מבוססת..." (סעיף 7 להחלטה).
[לעניין זה ראו גם קביעת בית המשפט המחוזי בע"א 36576-07-15 ברוך ואח' נ' עיריית תל אביב (8/3/17) (להלן: " עניין ברוך") שהינו אחד משורת פסקי דין אשר ניתנו על ידי בית המשפט המחוזי לאחרונה בעניין פארק דרום ואשר קביעותיהם זהות ואשר אליהם מפנים הצדדים בסיכומיהם) בפסקה 66 לפסק הדין].
מבלי לגרוע מן האמור, הרי שהכללתם של המקרקעין נשוא התביעה בחלק מחלקה 107 עליו חלה ההפקעה, נתמכה גם בעדותה של הגב' אילנית ינאי, אשר העידה בחקירה נגדית, בעמוד 34 לפרוטוקול הדיון מיום 1/6/16 בשורות 12-16 כי:
"ש. איך את יודעת שהבית של הנתבעים דנה אמסלם והברי הוא בחלק שהתפקעתם בתוך חלקה 107?
ת. יש לנו תשריט הפקעה והוא מצוי בתשריט ההפקעה על פי אורטופוטו.
ש. איפה נמצא תשריט ההפקעה?
ת. כאן אצלי וגם הוצג בדיונים אחרים בפני בית המשפט."

אציין כי על אף שהגברת ינאי העידה כי תשריט ההפקעה נמצא בדיון בידה, לא ביקשה הנתבעת לבחון תשריט זה.

בנסיבות אלו הנני קובעת כי גם לגופם של דברים הוכח שהמקרקעין נשוא התביעה נמצאים בחלק מחלקה 107 אשר הופקע בפועל.

מן האמור צא ולמד- לתובעת זכויות במקרקעין נשוא התביעה מכוחן הינה רשאית לדרוש ולתבוע סילוק ידו של מי המחזיק במקרקעין שלא כדין .

זיהוי חלק המקרקעין בו מחזיקה הנתבעת כחלק מהמקרקעין נשוא התביעה:
כאמור, לטענת הנתבעת, דין התביעה להידחות על הסף הואיל והמקרקעין נשוא התביעה לא זוהו כדבעי ויתרה מכך בהינתן שהתובעת לא הוכיחה קשר בין המקרקעין נשוא התביעה לבין המקרקעין המוחזקים על ידה.

לאחר ששקלתי את הטענה, אין בידי לקבלה.

ראשית, בכל הנוגע לטענה בדבר זיהוי המקרקעין, אין חולק כי לשם קבלת סעד בתביעת פינוי יש לתאר את המקרקעין באופן המאפשר הוצאתו של סעד הפינוי אל הפועל. יחד עם זאת, לעניין זה, הנני סבורה כי העמדת המקרקעין נשוא התביעה על גבי אורתופוטו מהווה זיהויים באופן מספק וזאת, הואיל ובהתאמה למיקומם ניתן לבצע סעד הפינוי.

זאת ועוד , הנני סבורה כי טענת הנתבעת ולפיה לא הוכח קשר בין המקרקעין המוחזקים על ידה בפועל, לבין המקרקעין נשוא התביעה, מהווה הרחבת חזית וזאת, בהינתן שבמסגרת התצהיר אשר ניתן על ידי הנתבעת במסגרת בקשה למתן רשות להגן אשר הוגשה על ידה, לא זו בלבד שאינה מכחישה כי הינה מחזיקה במקרקעין נשוא התביעה אלא שהיא טוענת מפורשות כי היא מחזיקה בהם. כך, בסעיף 3 לאותו תצהיר טוענת הנתבעת כי: "החל מאמצע שנות התשעים עברתי להתגורר ביחד עם אבי במקרקעין נשוא התביעה ובבית המגורים הבנוי עליהם ברחוב ס"א 50 בתל אביב (להלן: "המקרקעין", "בית המגורים"), כיום אני ואחותי נועה מתגוררת במקום, ביחד עם בני משפחתנו ,וזאת ברשות התובעת..."
עיננו הרואות- הנתבעת אינה מכחישה כי היא מחזיקה במקרקעין נשוא התביעה, אינה טוענת כל טענה ולפיה אין קשר בין המקרקעין נשוא התביעה לבינה, אלא שהיא מודה בהחזקתה בהם ואולם, לטענתה הינה בעלת זכויות במקרקעין אלו.

יתרה מכך, בתמיכה לטענותיה צירפה הנתבעת חוות דעת אשר נערכה על ידי מומחה מטעמה – מר נחום פרמינגר. מומחה זה ערך חוות דעת אחת מיום 11/12/13 בעבור 22 נתבעים בתיקים שונים. במסגרת חוות הדעת פירט מומחה הנתבעת כי ביקר במקום וזיהה את החלקות. עוד ציין המומחה מפורשות כי במסגרת ביקורו במתחם, על מנת לבדוק את הנכסים בגינם הוגשו התביעות לשם הכנת חוות דעת, הוא גילה אי התאמות רבות מאוד בין הנאמר בכתבי התביעה לבין המצב במתחם וזאת, כמפורט בעמודים 7-9 לחוות דעתו. עיון באי ההתאמות מעלה כי המומחה זיהה נכס נכס, תוך השוואתו למופיע בכתבי התביעה וציין אי התאמות בין הנכס בפועל לבין הנכס נשוא התביעה. בין היתר ציין המומחה, באשר לחלק מהנתבעים כי המקרקעין נשוא התביעה בעניינם מוחזקים גם על ידי אחרים (ראו לדוגמא התייחסותו לתביעה כנגד גינדי מאיר וכהן אסתר – בעמוד 7). קרי מומחה הנתבעת זיהה כלל נכסי הנתבעים כפי שהינם מופיעים בכתבי התביעה ושייכם לנתבעים נשוא כתבי התביעה.
באשר לנתבעת נשוא תביעה זו, לא מציין מומחה הנתבע כל אי התאמה בין האמור בתביעה לבין הנכס המוחזק על ידה ומשכך, אין זאת אלא כי מדובר באותו נכס.

זאת אף זאת, בהינתן שהנתבעת אינה מכחישה כי הינה מחזיקה במקרקעין בתחום פארק דרום ואולם, הינה כופרת בקשר בין המקרקעין נשוא התביעה לבין המקרקעין המוחזקים על ידה, שומה היה על הנתבעת להראות כי הינה מחזיקה במקרקעין אשר זיהויים שונה מהמקרקעין הנטענים. אלא, שהנתבעת לא הראתה באיזה מקרקעין הינה מחזיקה בפועל ומחדלה זה יש בו בכדי להקים חזקה ולפיה הינה אמנם מחזיקה במקרקעין נשוא התביעה.

בבחינת למעלה מן הצורך הנני סבורה עוד כי הנתבעת, הטוענת לבעלות במקרקעין כמו גם לפיצוי בגינם – מושתקת מלטעון, באותה נשימה, כי לא זוהו המקרקעין אשר לבעלות בהם ולפיצוי בגינם הינה טוענת. (לעניין זה ראו גם קביעות בית המשפט המחוזי בפס"ד ברוך בסעיף 67 לפסק הדין).

לאור האמור, הנני קובעת כי הוכח הקשר בין הנתבעת לבין המקרקעין נשוא התביעה, קרי המקרקעין כפי שסומנו על גבי האורתופוטו מיום 26/5/12 אשר צורף לכתב התביעה.

מעמדה של הנתבעת במתחם הפלישה:
זכותה של הנתבעת כבעלים של המקרקעין:
הנתבעת אינה טוענת מפורשות לזכותה כבעלים, אלא שבמסגרת סיכומיה הינה טוענת כי לאור השיהוי בהגשת התביעה הרי שחל על התובעת הנטל להראות כי אינה בעלים. יחד עם זאת, הנתבעת אינה מבססת טענתה בדבר בעלות, קרי אינה טוענת שהיא עצמה רכשה הבעלות במקרקעין, אלא שלכל היותר הינה טוענת כי היא המשיכה את החזקתו של אביה במקרקעין לאחר שנרצח. לעניין זה ובמאמר מוסגר אציין כי הנתבעת לא הראתה כל צו ירושה או צו צוואה של אביה ומשכך, בהינתן שאינה טוענת כי היא עצמה רכשה זכויות בעלות וטענתה מושתתת על זכותו של אביה, הרי ששומה היה עליה להראות- לכל הפחות – שהינה יורשת של אביה. בהינתן שהנתבעת לא הראתה ראייה כאמור, הרי ממילא דין טענתה בדבר בעלות להידחות.

בבחינת למעלה מן הצורך הנני סבורה כי ממילא טענותיה של הנתבעת הינן כנגד רישום ומשכך, עליה הנטל להראות את דבר בעלותה על המקרקעין ונטל זה לא הורם על ידי הנתבעת לא מיני ולא מקצתי.
כך, אין חולק כי המקרקעין נשוא התביעה הינם מקרקעין מוסדרים הרשומים על שמה של מדינת ישראל – רשות הפיתוח. בהינתן שהמקרקעין רשומים על שמה של המדינה הרי שחל הקבוע בסעיף 125 לחוק המקרקעין, תשכ"ט – 1969:
"רישום בפנקסים לגבי מקרקעין מוסדרים יהווה ראיה חותכת לתכנו"
לאור האמור, חל על הנתבעת הנטל להראות כי, על אף הרשום בפנקסי המקרקעין, רכשה זכות כדין במקרקעין האמורים.
כאמור טענתה של הנתבעת בדבר רכישת בעלות במקרקעין לא נתמכה בכל ראייה ויתרה מכך, אף בתצהירה לא מפרטת הנתבעת באיזה נסיבות רכש אביה את המקרקעין ומשכך, דינה דחייה.
זאת אף זאת, הנני מקבלת הטענה ולפיה טענתה של הנתבעת בדבר בעלותה עומדת בסתירה לטענתה ולפיה הינה ברת רשות. כך בר רשות הוא מי שקיבל רישיון מהבעלים ומשכך, עת טוען מאין דהוא להיותו בר רשות, בתוך טענתו מובלעת הכרתו בקיומם של בעלים אשר נתנו לו – מפורשות או מכללא רישיון לעשות שימוש במקרקעין. כיוון שכך, הרי שהנני סבורה שטענות הבעלות ובר הרשות אינן יכולות לדור בכפיפה אחת באשר האחת סותרת את השנייה.

בנסיבות אלו, הנני קובעת כי דין טענתה של הנתבעת ולפיה רכשה זכויות בעלות במקרקעין נשוא התביעה, להידחות.

זכותה של הנתבעת כברת רשות בלתי הדירה –
במסגרת סיכומיה הוסיפה הנתבעת וטענה לחלופין כי החזקתה במקרקעין ארוכת שנים ונמשכה לאורך 20 שנים לפחות יש בה בכדי להקים לה רשות בלתי הדירה במקרקעין.
באשר לטענתה זו של הנתבעת אקדים אחרית לראשית – הנני סבורה כי הנתבעת לא הוכיחה חזקה ארוכת שנים וזאת, במיוחד בהינתן שהודתה שהחלה להחזיק במקרקעין בעצמה רק בסוף שנות ה- 90 והחזיקה במקרקעין רק במשך כחמש שנים עד לעזיבתה. מהאמור נובע ראשית – כי החזקתה של הנתבעת הינה לכל היותר במשך חמש שנים ויתרה מכך, החזקתה במקרקעין נפסקה, דבר אשר יש בו בכדי להוביל ממילא לביטול רישיון להחזקתם- גם ככל שהיה מוכח.

טרם אפנה לבירור טענות הנתבעת לגופם של דברים, דהיינו, בכל הנוגע לעצם נכונות טענתה ולפיה החזיקה במקרקעין באופן רציף במשך 20 שנים, הנני מוצאת להקדיש מילים לסקירת הנורמות המשפטיות והחוקיות החלות לעניין הגדרת מחזיק כבר רשות בכלל, כבר רשות אשר רשותו בלתי הדירה וכן כבעל זכויות לפיצוי או דיור חלוף במקרה של פינוי.

בר רשות במקרקעין – סקירה נורמטיבית –

ראשית - רישיון להשתמש במקרקעין הוגדר על ידי פרופ' נ' זלצמן במאמרה "רישיון במקרקעין", הפרקליט מב 24, (להלן: "זלצמן") 24, כך:
"רישיון במקרקעין משמעו היתר או רשות שנתן בעל-המקרקעין לאחר, להחזיק או להשתמש בנכס. "רשות במקרקעין" באה להבחין מהענקת זכות במקרקעין שמאפייניה הם החזקה ושימוש בנכס, או שימוש בלבד. כך, למשל, שכירות, שאילה או זיקת הנאה. הרשות נעדרת כוונת הקנייה של זכות בנכס. אפשר שהיא תהא מעוגנת בחוזה שנקשר בין הצדדים וכך תצמיח למקבל הרשות זכות חוזית כלפי בעל המקרקעין (להלן: רשות חוזית), ואפשר שתינתן על ידי בעל המקרקעין ללא כוונה ליצור התחייבות חוזית, אקט של רצון טוב, או תלמד משתיקתו ואי מחאתו להחזקה או לשימוש שעושה אחר בנכס (להלן: רשות גרידא). רשות גרידא באה להבחין איפוא מן הרשות החוזית. תוכנה של הרשות החוזית, משך קיומה, ותנאי סיומה ילמדו מן ההסכם שבין הצדדים. רשות גרידא אינה מעניקה לבעליה זכות כלשהי כלפי בעל המקרקעין. היא בגדר היתר של רצון טוב שנותנו רשאי לבטלו בכל רגע.."

יודגש, הולדתו של רישיון במקרקעין אינה חייבת להיות מותנית בהסכמה מפורשת וניתן להסיק קיומו של רישיון מכללא הנוצר מכח התנהגות הבעלים או הסכמתו שבשתיקה משך תקופה ארוכה (ע"א 87/62 בדיחי נ' בדיחי פד"י ט"ז 2901, 2905; ע"א 60/84 ריבוא נ' גל, פ"ד לט (3) 693; עא (ת"א) 2642/00 גיסין רמי נ' קרן היסוד - המגבית המאוחדת לישראל (30.12.2002)). יפים, לעניין זה, דברי פרופ' זלצמן ( זלצמן בעמוד 28):
"לצד רשות שניתנה בהבטחה מפורשת ניתן לתאר מצבים שבהם נלמדת הסכמתו של בעל המקרקעין, ומכאן רשותו, משתיקתו ואי-מחאתו על ההחזקה של פלוני בנכס, או על השימוש שהוא עושה בנכס, כאשר בנסיבותיו של המקרה ניתן היה לצפות את התנגדותו. במצבים אלו ההחזקה או השימוש הושגו במעשה עוולה של הסגת גבול במקרקעין, אך השלמתו של בעל המקרקעין עם נוכחותו של פלוני בנכס מניחה עם עבור הזמן את הסכמתו שבשתיקה".

עם זאת נקבע כי אין לראות בחלוף הזמן לכשעצמו, ביטוי של הסכמה ויצירת רישיון מכללא, אלא אם מצטרפות אליו נסיבות אחרות (ראו: ע"א (ת"א) 793/75 ישראל אקסלרוד ואח' נ' מדינת ישראל , פס"מ תשל"ז (2) 461).

נקבע כי רישיון במקרקעין עשוי להיות הדיר או בלתי-הדיר. קרי, ישנם רישיונות אשר הבעלים יכולים לבטל כרצונם, וישנם רישיונות שלגביהם לא יוכלו לעשות כן (עא 3846/13 מדינת ישראל מינהל מקרקעי ישראל נ' היפר-חלף (21.07.2015) להלן: " עניין היפר חלף")

במסגרת הפסיקה נקבע כי ככלל, רישיון מכללא הוא מטבעו רישיון הדיר הניתן לביטול בכל עת (ע"א 50/77 מזרחי נ' אפללו , לא (3) 433 (21.07.1977) ; רעא 2272/11 מנשה ברכה נ' "בזק" החברה הישראלית לתקשורת בע"מ (04.05.2011)) וכן, כי מתן רישיון בלתי הדיר עשוי להשפיע גם על צד ג' (ראו ע"א 588/81 אריה ציזיק נ' דבורה הורוביץ , מ (1) 321 (12.02.1986)).

באשר לנסיבות בהן הרשות לא תהיה הדירה ובעל הרישיון "יושתק" מלטעון לביטולו, הרי שנקבע כי רק בנסיבות מיוחדות בהן ניתן ללמוד על היווצרותו של קשר סיבתי בין הציפיה שבעל המקרקעין נטע כלפי בעל הרישיון לבין שינוי לרעה שהתרחש במצבו של זה האחרון, יהיה זה בלתי צודק לאפשר לבעל המקרקעין להתנער מן ההבטחה או להתכחש למצג ובית המשפט יהיה רשאי לקבוע כי הרשות הינה בלתי הדירה ( פרופ' נ' זלצמן, במאמר אחר, "רשות חינם" במקרקעין כ"השאלת מקרקעין": גישת הסיווג והלכות ה"רישיון במקרקעין", עיוני משפט לה 265, 270–271; ע"א 496/82 רוזן נ' סלונים פ"ד לט (2) 337, 342). כך, נקבע גם מפי כב' השופטת [כתוארה אז] ד' ביניש ב רע"א 2701/95 כנעאן נ' גזאוי, פ"ד נג (3) 151, 170 כי:
"כאשר מתעוררת בפני בית-המשפט טענה בדבר ביטול רישיון במקרקעין, ומתבקש סילוק ידו של בעל הרישיון מהמקרקעין עקב כך, על בית-המשפט לבחון, על-פי נסיבות המקרה, אם יהיה זה מן הצדק לאפשר לבעל המקרקעין לבטל את הרישיון ואם יש מקום להתנות את הביטול בתנאים. לעניין זה יתחשב בית-המשפט, בין היתר, בכוונת הצדדים לרישיון, בתנאי הרישיון, בציפייה שיצר בעל המקרקעין אצל בעל הרישיון, במידת הסתמכותו של זה האחרון על הרישיון שניתן ובנזק שנגרם לו עקב כך".

יחד עם זאת, מקום בו מדובר ברשות אשר ניתנה ללא תמורה ובמיוחד מקום בו מדובר ברישיון נטען במקרקעי ציבור, הרי שגישת הפסיקה הינה כי האפשרות לטענה ולפיה קיימת רשות מכללא בכלל הינה נדירה עד כדי בלתי קיימת ויתרה מכך, בית המשפט שלל אפשרות להכיר בקיומה של רשות מכללא שאינה הדירה במקרקעי ציבור.

כך בעניין היפר חלף נקבע על ידי המשנה לנשיאה, כב' השופט א' רובינשטיין, לעניין היווצרות רשות מכללא במקרקעי ציבור כי:
"צריכות להתקיים נסיבות חריגות ונדירות עד מאד כדי שיוכר רישיון מכללא במקרקעי הציבור, וככל הנראה תמה דרכ[ו] ונלווהו כעיקרון לבית עולמו."

אציין כי בע"א 6757/13 מרים אביטסם נחום נ' מדינת ישראל – רשות הפיתוח (19/8/15) (להלן: " פסק דין אביטסם") הוסיף על האמור כב' השופט צ' זילברטל (תוך התייחסות לקביעות בית המשפט בעניין היפר חלף לעיל) וקבע כי נתקיימו נסיבות חריגות בהן ניתן להסיק על רשות מכללא אותם ציין כדלקמן:
"המקרה שבפנינו – בגדרו אין מחלוקת כי המערערת יושבת בחלקה כשישים שנה מבלי שנעשו צעדים ממשיים לסלקה, כאשר יש אינדיקציות שהרשויות היו נכונות להגיע להסדר ובגדרו לאפשר המשך ההחזקה – מבהיר ביתר שאת כי במקרים חריגים יש להכיר בכך שאוזלת ידן של הרשויות מלמדת על התגבשותה של רשות מכללא בקרקע, ולא ניתן להכשיר מלכתחילה כל פעולה (או ליתר דיוק אי-פעולה) של הרשויות באשר היא, דבר שיהיה בו כדי לסכל את תמריצי הרשויות לפעול ביעילות ובהגינות."

כאמור, כפועל יוצא מהנסיבות האמורות, קבע בית המשפט כי הוקנתה רשות מכללא ואולם, הוסיף וקבע כי רשות זו ניתנת לביטול בהודעה, קרי הינה הדירה. זאת ועוד, בית המשפט הוסיף והתייחס מפורשות לשאלת אי הדירותה של רשות במקרקעי ציבור וקבע:
"לגישתי, ככלל יש לנהוג במשנה זהירות ביחס לקביעה כי רשות היא בלתי-הדירה, וזכות שכזו תוסק אך במקרים חריגים ויוצאי דופן. בצד זאת, כאשר עסקינן ברשות מכללא במקרקעי ציבור, שנוצרה עקב מחדלן של הרשויות מלפעול לסילוקו של מסיג גבול במקרקעין, אין מקום לקביעה כי זכותו של בר-הרשות התגבשה לכדי רשות בלתי הדירה....
אכן, פעולות האכיפה של הרשויות נגד פולשים למקרקעי ציבור אורכות זמן רב לעיתים, וכפי שנלמד מן המקרה שלפנינו – לעיתים אף זמן רב מידי. במקרים חריגים ונדירים ביותר, יכול ובית המשפט ייקבע כי הפולש הפך לבר-רשות במקרקעין נוכח שתיקת הרשויות, תוך שייחס בכלל שיקוליו משקל הולם לפעולות האכיפה הרבות שעל הרשויות לבצע בהקשר זה. ואולם, רשות שכזו לא תתגבש לכדי רשות בלתי-הדירה, וזאת נוכח האינטרס הציבורי בדבר השמירה על רכוש הציבור והרצון שלא לתמרץ פולשים על-ידי הקניית רישיון שאינו ניתן לביטול ויצירת זכות מעין צמיתה בנכס"

(ראו גם רע"א 977/06 מרדכי בן חמו נ' משרד הבריאות (17/5/06) במסגרתו נקבע כי: "רשות חינם- לא כל שכן ברכוש הציבור- אינה יכולה ככלל להיות בלתי הדירה". לקביעות נוספות במסגרתן לא יוחסה חשיבות למחדל הרשויות מפעולה ראו - רעא 10346/06 לילי ארז נ' מדינת ישראל משרד הביטחון (12.06.2007); ע"א 6156/05 הרצל אדאדי נ' מדינת ישראל (20.7.05))

בדומה לקביעתי כפי שהובאה לעיל, במסגרת פסקי הדין אשר ניתנו על ידי בית המשפט המחוזי בעניין פארק דרום ובכלל זה בעניין ברוך, אשר אוזכר לעיל, סיכם בית המשפט המחוזי את הלכת בית המשפט העליון בפסק הדין היפר חלף וקבע בעמוד 16 לפסק הדין כי:
"דהיינו השורה התחתונה של פסק הדין בעניין היפר-חלף הינה שגם אם לא עבר מוסד הרישיון מכללא כליל מן העולם הרי הוא בדרך לכך ומכל מקום, במיוחד במקרקעי ציבור, בית המשפט לא ייתן ידו להנצחת פלישה וצריכות להתקיים נסיבות חריגות ונדירות עד מאוד להכרה ברישיון מכללא וזאת גם אם השתהו הרשויות בעשיית מלאכתן לאורך שנים רבות, בהתחשב גם בקושי הקיים בפיקוח קרוב ובאי טיפול יעיל בפלישות שלא מעידות על הסכמה של הרשות להחזקה ושימוש במקרקעי ציבור. "

עוד המשיך בית המשפט והפנה לפס"ד אביטסם הנ"ל וקבע כי:
"מפסקי הדין היפר-חלף ונחום (ואחרים המאוזכרים גם בהם) עולה כי רק בנסיבות חריגות ומיוחדות ביותר (כמו בעניין נחום של 60 שנות החזקה וקיומן של אינדיקציות שהרשויות היו נכונות להגיע להסדר ולאפשר המשך החזקה ובלא שננקטו צעדים ממשיים לסילוקה) ניתן יהיה להכיר ברישיון מכללא במקרקעי ציבור [ראו גם רע"א 7607/16 ציון שלום נ' מינהל מקרקעי ישראל (פורסם בנבו, 30.10.2016) בו אוששו הלכות אלו] כשמדובר ברשות הדירה שאינה מקימה זכות במקרקעין ולכל היותר מהווה טענת הגנה מפני תביעות להסגת גבול או לדמי שימוש ראויים."

זאת ועוד, בכל הפסיקות הנוגעות לרישיון מכללא, חזר בית המשפט ושנה כי רישיון הינו זכות אישית – פרסונאלית אשר איננה ניתנת להעברה.
כך, לעניין זה קבע סגן הנשיא, כב' השופט י' גרוס בע"א 2642/00 גיסין רמי נ' קרן היסוד – המגבית המאוחדת לישראל (30/12/02) כי:
"עוד יש להצביע על שני מאפיינים נוספים למושג ה"רשות": ראשית, כי אין הדברים אמורים בזכות “In rem” המעניקה לבעליה זכות קניינית בנכס, אלא בזכות “In personam” דהיינו זכות אישית, שאינה תופסת כלפי צדדים שלישיים ..".

בדומה נקבע בפסק הדין אביטסם הנ"ל, בעמוד 20 כי:
"אכן, מקובלת בפסיקה הגישה כי הזכות הנוצרת עקב רישיון מהווה זכות אישית (In personam) של בעל הרישיון כלפי נותן הרשות, וזאת להבדיל מזכות חפצית השרירה כלפי כולי עלמא (In rem). על כן, חליפו של הבעלים נותן הרשות, אשר רכש ממנו את הנכס מושא הרישיון, אינו כפוף לזכות שניתנה לבר-הרשות, והרשות תבוא לקיצה עם כל העברה של זכויות הבעלות במקרקעין נשוא הרשות (רישיון במקרקעין, עמ' 33; ויסמן, עמ' 485-484; ע"א 7242/00 רשות הנמלים והרכבות נ' כדורי, [פורסם בנבו] פסקה 12 (25.11.2002); ע"א 346/62 רכטר נ' מנהל מס עזבון, ירושלים, פ"ד יז 701, 708 (1963))."

לאור האמור הרי שהרישיון בטל ועובר מן העולם, כאשר "בר הרשות" עוזב את הקרקע נשוא הרישיון ו/או מעבירה לאחרים (ראו גם - דבריו של כב' השופט ח' טובי בת"א (ת"א) 41306/04 העמותה לקידום מועדון הכדורגל גדנ"ע ת"א נ' הרן (דימן) מנחם (28/5/06) וכן, דברי כב' השופטת ד' ביניש [כתוארה אז] בע"א 3836/93 ברמלי נ' ברמלי פ"ד נ (3) 868, 871).

לשם שלמות היריעה הנני מוצאת להתייחס לשורת פסקי דין אליהם הפנתה הנתבעת בסיכומיה במסגרתם נקבע - לטענתה – כי גם בהינתן חזקה לפרק זמן קצר, זכאי המחזיק לפיצוי בגין החזקתו. לאחר שבחנתי את פסקי הדין אליהם הפנתה הנתבעת, אינני סבורה כי יש בהם בכדי לשנות את מסקנותיי הנורמטיביות, כפי שפורטו לעיל וכפי שהינן בהתאם להלכה המחייבת למועד פסק הדין.
לעניין זה ראשית, כלל פסקי הדין הינם פסקי דין אשר ניתנו לפני שנים רבות ומשכך, ברי כי ההלכות החדשות כפי שנקבעו על ידי בית המשפט העליון בפסקי הדין בעניין היפר חלף ואביטסם – שינו וביטלו קביעותיהם, גם ככל שהיה ממש בטענות הנתבעת בכל הנוגע לתוכנן.

יתרה מכך, בחינת עובדות פסקי הדין אליהם הפנתה הנתבעת, מעלה כי בכל המקרים מדובר בעובדות השונות מהותית מהעובדות נשוא התביעה לפני, באופן ההופך הסקירה הארוכה ללא רלוונטית לעניין במחלוקת. כך, בע"א 346/62 רכטר נ' מנהל מס עזבון ירושלים, פ"ד יז 701 – דובר בהקניית זכויות ביושר עוד קודם לחקיקת חוק המקרקעין ויתרה מכך, המקרקעין היו בבעלות פרטית- מסוג מירי. בע"א 657/71 יקותיאל נ' שר האוצר, כו(2) 564 (1972) – דובר בפיצוי בגין הפקעה בנסיבות בהן הודתה המדינה בכך שהמחזיקים היו ברי רשות והפיצוי אשר ניתן להם נגע להכנסות אשר היו צפויות להם ממטע וממכוורת אשר טופחו במקרקעין שהוחזקו על ידם והיו בסמיכות לבתי מגורים בהם גרו התובעים ברשות. בע"א 7139/99 אלוני נ' ארד, נח(4) 27- דובר ברשות שנתנו הורים לבנם וכלתם לעשות שימוש בבית אשר נבנה בנחלה אל מול זכות מעקל. בע"א 588/81 ציזיק נ' הורוביץ ,מ(1) 321 - דובר על עסקת מתנה אשר נתן אב לבתו- במקרקעין בבעלות פרטית- אשר לא הושלמה ברישום ואולם, הבת השקיעה בהם השקעות רבות ומשכך, נקבע כי הינה בעלת רשות בלתי הדירה בה. עוד יצויין כי עסקת המתנה נעשתה קודם לחקיקת חוק המקרקעין ומשכך, הקביעה התבססה על הדין קודם לחוק. ברע"א 2701/95 כנעאן נ' גזאוי, פ''ד נג(3) 151– דובר בבית בבעלות פרטית, אשר תחילת ההחזקה בו היתה כדייר מוגן ונקבע על ידי בית המשפט העליון כי בהסכמה שונה מעמד הדייר לבר רשות. בע"א 2272/11 מנשה ברכה נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ- גם כן לא דובר במקרקעין בבעלות המדינה ויתרה מכך- בית המשפט העליון לא מצא להתערב בקביעות בית המשפט המחוזי ובהתאם להן המחזיקים אינם זכאים לפיצוי ובניגוד לנטען על ידי הנתבעת, לא קבע כי לו היו מחזיקים משנת 1994 היו זכאים לפיצוי, אלא שקבע כי בנסיבות כפי שהונחו- קרי כי הוכחה החזקתם משנת 1995 – אינם זכאים לפיצוי. בת"א (ת"א) 1592/05 סלמאן אבו ערדה נ' מדינת ישראל רשות הפיתוח- מעבר לכך שמדובר בפסק דין של בית המשפט המחוזי, הרי שבאותו עניין החזקה הייתה ללא כל פניה משנת 1962 ועד לשנת 1997 – קרי במשך 35 שנים ולא כפי שנכתב במסגרת סיכומי הנתבעת. יתרה מכך, במאמר מוסגר יצוין, כי בעניין זה הגם שבית המשפט קבע כי יש לפסוק לטובת המפונה פיצויים בגין השקעותיו, הוסיף וקבע כי דמי הפיצוי נבלעים לדמי השימוש אשר עולים עליהם. בע"א 88/98 לחמיש נ' שלו ( 14.08.2011)– גם כן מדובר בפסק דין של בית המשפט המחוזי ויתרה מכך, דובר בסכסוך בין ברי רשות במשק לבין מי שירש את המשק מהוריו- קרי הסכסוך לא היה בין המדינה לבין ברי הרשות.
עוד מפנה הנתבעת לפסקי דין אשר ניתנו על ידי בית המשפט השלום- בבית המשפט בהרצליה מפי כבוד השופט יעקב ושקד ועל ידי בית המשפט בתל אביב בעניין אמסלם מפי כבוד השופט גיא הימן ואולם- פסקי דין אלו, מעבר לכך שאינם בגדר הלכה מחייבת ואף לא הלכה מנחה, בוטלו במסגרת פסיקותיו של בית המשפט המחוזי כפי שניתנו לאחרונה לעניין פארק דרום.

עיננו הרואות – כלל פסקי הדין אליהם הפנתה הנתבעת אינם רלוונטיים להליך לפני ואין בהם בכדי להוביל לשינוי המסקנות הנורמטיביות כפי שנקבעו ונסקרו לעיל.

מן הכלל אל הפרט –
הנני סבורה כי יישום ההתוויות הנורמטיביות במקרה המונח להכרעתי, יש בו בכדי לשלול טענותיה של הנתבעת ובהתאם להן הינה ברת רשות בכלל וברת רשות בלתי הדירה בפרט, במקרקעין נשוא התביעה והכל כפי שיפורט להלן.

כך, ראשית, כפי שנקבע לעיל מפורשות במסגרת הפסיקה, זכות כבר רשות הינה זכות אישית פרסונלית ומשכך, אינה ניתנת להעברה וכן, הינה עוברת מן העולם מקום בו בר הרשות עוזב את המקרקעין. כיוון שכך, הואיל ולא הוכח כי לאביה של הנתבעת הייתה זכות ולכל היותר החזקתו במקרקעין הייתה ברשות- משנפטר אביה של הנתבעת, עברה זכותו הוא מן העולם.
יתרה מכך, במסגרת עדותה העידה הנתבעת כי הינה ילידת 1979 וכי עברה להתגורר במקום כשהייתה בת 15-16. קרי כי עברה למקום לכל המוקדם בשנת 1994 (ראו עדותה בעמוד 16 שורות 19-20 לפרוטוקול הדיון מיום 8/6/16 וכן, שם בעמוד 17 שורות 1-2).

עוד העידה הנתבעת כי כבר מסוף שנות ה – 90 היא אינה מתגוררת במקרקעין. כך בעמוד 16 שורות 23-31 העידה:
"ש. מאיזו שנה את לא מתגוררת שם?
ת. סוף שנות ה-90 לא יודעת בדיוק תאריך.
ש. למה לא ציינת בתצהירך שאת כבר לא גרה שם?
ת. אין לי מושג. שאלו של מי זה ואמרתי שזה שלי. לא שאלו מעבר.
ש. איפה את ישנה עם הילדים?
ת. יש לי את הבית שלי עם בעלי והילדים בשכונת עזרא.
ש. אותו בית נגדו ניתן פסק דין לפינוי?
ת. כן."

שילוב דברי הנתבעת בעדותה מעלה כי אף לדידה גרה במקרקעין משנת 1994 עד לסוף שנות ה – 90 – קרי לכל היותר במשך שש שנים.

במענה לשאלות מי מתגורר בנכס במקומה השיבה הנתבעת כי ביחידה השמאלית מתגוררת אחותה- נועה ואילו ביחידה הימנית מתגורר "הומלס". עוד העידה הנבעת כי היא הייתה זו אשר אישרה לאותו "הומלס" להיכנס ולהתגורר במקום (ראו עדותה בעמוד 17 שורות 18-23).

ריכוז האמור מעלה כי הנתבעת עצמה התגוררה במקרקעין לכל היותר במשך 6 שנים והחזקתה במקרקעין נפסקה לפני שנים רבות. בנסיבות אלו, הרי שגם לו קבעתי שהייתה לנתבעת רשות להתגורר במקרקעין ואינני סבורה כי כך הם פני הדברים, דין התביעה להתקבל באשר הרשות עברה מן העולם משעזבה הנתבעת את המקרקעין.

לאור קביעתי, אינני נדרשת לבחון טענותיה של הנתבעת ולפיהן היה בחלוף הזמן בו החזיקה במקרקעין בכדי להקים לה רשות. יחד עם זאת, בבחינת למעלה מן הצורך הנני מוצאת לציין בקצרה שבהינתן שמדובר במקרקעין ציבור ובהתאם לפסיקה, אין גם לו היתה מוכיחה הנתבעת החזקה במשך 20 שנים כנטען על ידה הרי שאין בהחזקה כשלעצמה תוך שתיקת המדינה בכדי להקים רשות (ראו לעניין זה פסקי הדין בעניין היפר חלף ואביטסם) ובוודאי שלא רשות בלתי הדירה.
זאת ועוד, הנני סבורה כי בהינתן זכות התובעת במקרקעין, חל על הנתבעת הנטל להראות את משך החזקתה במקרקעין כמו גם המועד בו התחילה להחזיק במקרקעין. כיוון שכך, הרי שלא זו בלבד שאין לקבל טענותיה של הנתבעת הנוגעות להעדר קבילות חוות דעת מומחית תצלומי האוויר מטעם התובעת, אלא שהנתבעת במומה הינה פוסלת באשר החובה בצירוף חוות דעת כאמור חלה על הנתבעת וזאת, על מנת להרים הנטל להראות מועד תחילת החזקתה. יתרה מכך, הנני סבורה כי מחדלה של הנתבעת מצירוף חוות דעת כאמור, יש בו בכדי להקים חזקה ראייתית שלילית הפועלת כנגד גרסתה ובהתאם לה לו הייתה מציגה חוות דעת היה בה בכדי לשלול טענותיה.
זאת אף זאת, גם לו הרימה הנתבעת הנטל להראות כי ניתנה לה רשות להחזיק במקרקעין הרי שבשים לב לפסיקת בית המשפט בעליון בעניין אביטסם רשות זו הינה הדירה ויתרה מכך, לכל היותר יש בה בכדי להקנות לנתבעת טענת הגנה בפני תביעת פינוי או תביעה לדמי שימוש ואולם, אין בה בכדי להקים לה זכות לתביעת פיצוי.

טענת הנתבעת לאפליה–
במסגרת סיכומיה טוענת הנתבעת כי הינה מופלית לרעה הן לאור פשרות אשר הושגו עם אחרים ובכלל זה – בני משפחתה, תושב אחר במתחם – מר יוסף צוויג ואחרים איתם נושאת התובעת ונותנת באשר לפיצוי.
לאחר שבחנתי טענותיו של הנתבעת אינני מוצאת כי יש בהן ממש.

כך, אפליה במישור המנהלי הינה נקיטת יחס שונה אל שווים ומשכך, על מנת שתתקבל טענת אפליה, על הטוען להראות כי הינו שווה לקבוצת ההשוואה. [ראו- בג"ץ 10203/03 "המפקד הלאומי" בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד סב(4) 715 (2008); דנג"ץ 4191/97 רקנט נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נד(5) 330 (2000), פסקה 13 לדברי הנשיא ברק ; בר"ש 1185/13 אוחנה נ' נציבות שירות המדינה (3/4/13). ).קרי, במקרה לפני, על הנתבעת להראות כי עניינה שווה לזה של האחרים אשר פוצו ומשכך, משסירבה התובעת לפצותה, הרי שהינה מפלה אותה לעומתם.

לעניין זה אינני מוצאת להכביר במילים- הנתבעת לא הראתה ולו מקרה אחד בו פוצה מאין דהוא בנסיבותיה היא- קרי שהחזיק במקרקעין במשך תקופה של מספר שנים והפסיק החזקתו בהם לפני שנים רבות.
לאור האמור, הנני קובעת כי דין טענתה של הנתבעת בדבר אפלייתה להידחות.

סידור דיור חלוף מכוח דיני ההפקעה –
כך הם גם פני הדברים באשר לטענת הנתבעת ולפיה הינה זכאית לדיור חלוף וזאת, בהתבסס על הוראות סעיף 194 לחוק התכנון והבנייה הקובע:
"בהליכי הפקעה מכוח פרק זה לא יפונה בית מגורים שנועד בתכנית להריסה אלא לאחר שהועמד שיכון חלוף סביר למי שהיה דר בבית מכוח זכות שבדין או זכות שביושר במועד פרסום ההודעה על הכוונה לרכוש את המקרקעין, או, אם רצה הדייר בכך, לאחר ששולמו לו או לזכותו פיצויים כדי השגת שיכון חלוף סביר".

דין טענה זו להידחות וזאת, ראשית הואיל והנתבעת אינה "דרה" במקרקעין ויתרה מכך לאור קביעתי ולפיה אינה בעלת זכויות כדין או זכויות כלשהן במקרקעין.

בשולי הדברים אציין לעניין זה כי ממילא דין הטענה המופנית כלפי התובעת להידחות בהינתן שהפיצוי בהתאם לסעיף 194 משולם על ידי הוועדה המקומית ולא על ידי הרשות המקומית- קרי התובעת. משכך, ממילא מופנית הדרישה כלפי הגורם אשר אינו אמון על התשלום.

טענות הנתבעת בהתבסס על החלטה 531 של מנהל מקרקעי ישראל:
באשר לטענותיה של הנתבעת המבוססות על החלטה 531, הרי שדינן להידחות על הסף בהינתן שההחלטה חלה על "מחזיקים" ואילו הנתבעת אינה מחזיקה.
בבחינת למעלה מן הצורך אציין כי בפסק הדין אשר ניתן בעניין ברוך, דחה בית המשפט המחוזי טענת המערערים שם המבוססות על החלטה 531, בנסיבות דומות לנסיבות בתיק לפני, תוך שהינו מסתמך על קביעת כבוד השופט מזוז בפסק הדין בעניין היפר חלף כדלקמן:
"בהחלטה זו ניתנה הרשאה למערערת על ידי מועצת מקרקעי ישראל לשלם פיצוי לפולש בנסיבות מסוימות. צורך כזה עשוי לעלות כאשר יש אינטרס ציבורי דוחק לפינוי קרקע ציבורית מפולשים ולשם הגשמתו מוכנה הרשות לעבור על מידותיה ולהעניק פיצוי למי שאינו זכאי לו, כסוג של פשרה כואבת תוצר כורח המציאות, או בנסיבות אחרות בהם נמצאה הצדקה למתן פיצוי, כגון משיקולים הומניטריים. החלטה 531 נועדה אפוא לתת כלים נוספים בידי הנהלת המערערת להתמודד עם מציאות מורכבת, אך לא נועדה להעניק או להכיר בזכות של פולש לפיצויים, וממילא אינה מקימה לו אינטרס הסתמכות."
לאור האמור דין הטענות הנסבות על החלטה 531 להידחות גם כן.
התביעה כנגד אחותה של הנתבעת
בשולי הדברים הנני מוצאת להידרש לנושא בו פתחתי את פסק הדין- פינוי אחותה של הנתבעת. לעניין זה, אין חולק כי התובעת עתרה לפינוי מהמקרקעין של הנתבעת או מי מטעמה.

הנתבעת מאידך טענה כבר במסגרת בקשתה למתן רשות להתגונן- קרי מתחילתם של ההליכים, כי הינה מחזיקה במקרקעין ביחד עם אחותה (לעניין זה ראו סעיפים 3-6 וכן סעיפים 10-11 לתצהירה של הנתבעת בבקשתה למתן רשות להתגונן). עוד טענה הנתבעת כי היא ואחותה מחזיקות במקרקעין באופן רצוף מאז רציחתו של אביהן במקום – דהיינו, מתוך טענתה נמצאתי למדה שהנתבעת ואחותה גם יחד, ממשיכות לטענתן את החזקתו של אביהן במקום.

התובעת לא הביאה כל ראייה ובהתאם לה אחותה של הנתבעת מחזיקה במקום "מטעמה" של הנתבעת.
יתרה מכך, הנני סבורה כי בהינתן טענות הנתבעת ואחותה בדבר החזקת האחות במקרקעין לאורך שנים, שומה היה על התובעת להגיש תביעה כנגד אחות הנתבעת או למצער לתקן את כתב התביעה באופן שזו תיכלל כנתבעת נוספת בתיק.

הנני סבורה כי בנסיבות בהן לא צורפה האחות אל ההליך, לא ניתן לה יומה בבית המשפט ופגם זה היורד לשורשם של דברים ויש בו בכדי לגרום לעיוות דין – לא ניתן לרפא רק באמצעות הפניות לעדות אחות הנתבעת אשר ניתנה בתמיכה להגנת הנתבעת.
לאור האמור, הנני קובעת מפורשות כי פסק דיני זה אינו חל על אחותה של הנתבעת- נועה פאר.

סוף דבר -
כפי שפורט בהרחבה, לא הוכח בפני כי הנתבעת קנתה לה זכות להחזיק במקרקעין הנדונים. זאת ועוד, הנני קובעת כי גם ככל שהוקנתה לנתבעת רשות – וכאמור הנני סבורה כי אין כך פני הדברים, הרי שרשות זו עברה מן העולם עת עזבה הנתבעת את המקרקעין ויתרה מכך, לכל היותר מדובר ברשות הדירה, הניתנת להפסקה כפי שאמנם נעשה. זאת ועוד, הנני סבורה כי לנתבעת לא קיימת זכות לפיצוי בגין פינויו מהמקרקעין.

משכך, הנני דוחה טענות ההגנה של הנתבעת וקובעת כי דין התביעה להתקבל.

אשר על כן הנני קובעת כי הנתבעת תפנה את המקרקעין נשוא התביעה, קרי את שטח המקרקעין המוחזק על ידה (חלק מחלקה 107 בגוש 6137) המופיע ומסומן באדום באורתופוטו מיום 26/5/12 אשר צורף לתביעה כנספח ב' וזאת, בתוך 120 יום מהיום ותשיב את המקרקעין כפי שהינם מוגדרים בסעיף זה, לתובעת כשהם פנויים מכל אדם וחפץ השייך לה או למי מטעמה.

הנתבעת תשלם לתובעת הוצאות ההליך בסך 3,000 ₪ (בהוצאות הבאתי לידי ביטוי הן אגרה והן שכ"ט מומחה מטעם בית המשפט) ושכ"ט עו"ד בסך של 10,000 ₪. התשלומים יבוצעו בתוך 45 יום מהיום שאם לא כן יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד יום התשלום המלא בפועל.

המזכירות תדוור את פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, י"ב תמוז תשע"ז, 06 יולי 2017, בהעדר הצדדים.