הדפסה

בית משפט השלום בהרצליה ת"א 8847-02-17

בפני
כבוד ה שופט יעקב שקד

התובע בת.א 8847-02-17
הנתבע בת.א 62808-01-18

ערן בן חורין
ע"י עו"ד אילן ציאון

נגד

הנתבעים בת.א 8847-02-17

התובעים בת.א 62808-01-18

נציגות הבית המשותף רחוב קדושי 56 הרצליה ואח'

ליאורה קודו ואח'

ע"י עו"ד אירית דרדיק

פסק - דין

לפניי שתי תביעות שאוחדו, הנוגעות למחלוקות בין דיירים בבית משותף.

רקע עובדתי והמחלוקת בין הצדדים

התובע, מר ערן בן חורין, הגיש תביעה כנגד הנתבעים 1-32 בת.א. 8847-02-17 ( להלן: "התובע" ו/או " בן חורין"). התובע הינו הבעלים של דירה מספר 1 ( תת חלקה 11) המצויה, כדירה יחידה, בקומה הראשונה בבניין בן 10 קומות המשמש למגורים ומסחר ברחוב קדושי השואה 56, הרצליה ( להלן: "דירת התובע" ו – " הבניין").

הנתבעת 1 הינה נציגות הבית המשותף של הבניין (להלן: " הנציגות"). הנתבעים 2-8 משמשים לפי הטענה כחברי הנציגות. הנתבעים 9-29 הינם דיירים או בעלי דירות בבניין.
הנתבע 30 מונה לפי הטענה ע"י הנציגות כדי לנהל את הבניין ולבצע פרויקט שיפוצים. הנתבע 31 הינו קבלן השיפוצים והנתבעת 32 הינה חברה בבעלותו.

המחלוקת בין הצדדים נסובה אודות מתחם המהווה חלק מגג ( של קומת הקרקע) של הבניין, הבנוי במפלס אחד עם דירת התובע, בקומה הראשונה. היציאה מסלון דירת התובע מובילה למתחם זה, המהווה כשליש מהגג האמור ( להלן: "המתחם" ו – " הגג"). חלקו האחר של הגג, כשני שלישים ממנו, מצוי בצד הדרומי של הגג ובינו לבין המתחם היה בנוי עד לאחרונה קיר בגובה של כמטר וחצי שהפריד באופן חלקי בין שני חלקי הגג, אם כי קיר זה לא נמשך לאורכו של כל הגג ( להלן: "הקיר").

אין חולק כי עד לאחרונה, התובע ו/או מי מטעמו עשה שימוש בלעדי במתחם, וקודם לו עשתה שימוש בלעדי במתחם אמו המנוחה, שרכשה את הדירה בשנת 1976. בשנת 2003 הועברה הבעלות בדירה מאמו של התובע לבעלותו. בשנת 2006 עבר התובע להתגורר בהולנד ומאז הוא משכיר את הדירה לשוכרים מזדמנים.

בשנת 2017 נערך בבניין שיפוץ מקיף על ידי הנציגות. במסגרת זו, נהרסו הקיר והריצוף שבמתחם, מזגנים הועתקו מקומת החנויות למתחם ונפתח פתח מעבר על מנת לאפשר לדיירים גישה למתחם ולגג. בעקבות פעולות אלה פרץ סכסוך בין הצדדים ולאחר מכן ננקטו ההליכים המשפטיים שבפניי.

לטענת התובע, המתחם נבנה מלכתחילה בשנות ה – 70' באופן שהגישה אליו הינה מדירת התובע בלבד שכן הכוונה הייתה להקנות לבעלים של דירה זו זכויות שימוש ייחודיות במתחם. על בסיס מצב דברים זה נרכשה הדירה על ידי אמו המנוחה, ובהתאם לכך גם נקבע ערך הדירה.

לדבריו, מצב זה נמשך 41 שנים עד אשר הנתבעים פרצו לגג ולמתחם ללא הרשאה ובניגוד להחלטה בדבר שיפוץ הבניין ( נספחים ה' – ו' לראיות התובע; להלן – " ההחלטה הראשונה" ו/או " תכנית השיפוץ"), במטרה להשתלט עליו. עוד טוען התובע, כי המזגנים כאמור יצרו מטרדים. לשיטתו, פריצת הפתח הינה בקיר תמך של הבניין והדבר נעשה תוך שבירת קורות בטון וחיתוך ברזלים ובכך סיכנו ועודם מסכנים הנתבעים את יציבות הבניין וממילא את דיירי הבניין, ובכללם התובע. הריסת הקיר נעשתה אף היא שלא כדין ועל מנת לסלק את התובע מהמתחם. עוד טוען התובע, לחילופין, כי נכרת הסכם שיתוף מכללא שהקנה לו זכות שימוש ייחודית במתחם ולחילופי חילופין, כי הוא בר רשות בלתי הדירה במתחם.
כאמור, מזה למעלה מעשור, התובע כלל לא מתגורר בדירה אלא בחו"ל, ובדירתו גרים שוכרים מזדמנים ומתחלפים, אך לשיטתו מחיר השכרת הדירה ירד בשל הפגיעה בזכויותיו במתחם.

בסעיף 90 לכתב התביעה המתוקן דורש התובע תשעה סעדים, חלקם כספיים וחלקם צווי עשה או מניעה שונים, אשר יידונו בפרק בפני עצמו. ואלו הסעדים: צו המורה לנתבעים להסיר את המזגנים מהמתחם ולהתקינם בכניסה לחנויות; צו מניעה כנגד התקנת כל מתקן במתחם; צו מניעה האוסר כל פעולה החורגת מהוראות הסכם השיפוץ; צו לאטימת הפתח אשר נפרץ בקיר כאמור, בפיקוח מהנדס; צו מניעה האוסר על פתיחת פתח גישה או כל מעבר למתחם; צו המורה כי כל איטום של משטח הגג יעשה באמצעות יריעות איטום שיונחו מתחת לריצוף, תוך החזרת המצב לקדמותו באמצעות ריצוף מחדש לאחר ביצוע האיטום; צו המורה על הקמת הקיר שנהרס; צו הצהרתי כי הנתבעים מנועים מלפעול בניגוד לאמור בהסכם השיפוץ וכי אין להם רשות לעשות שימוש במתחם ולהיכנס אליו.

לחילופין, אם יידחו טענותיו בדבר הזכויות במתחם, עותר התובע לסעד כספי בגין ירידת ערך הדירה, עגמת נפש ועוד, בסך 600,000 ₪ ( ראו סעיף 88 לכתב התביעה המתוקן וכן סעיפים 72-73 לסיכומי התובע).

טענות הדיירים - הנתבעים בעיקרן הן אלה: המתחם הינו גג אשר מהווה " רכוש משותף" כהגדרתו בסעיף 52 לחוק המקרקעין, התשכ"ט - 1969 ( להלן: "חוק המקרקעין"), וככזה, כל הדיירים רשאים לעשות בו שימוש סביר; המעבר מדירת התובע למתחם אינו מופיע בתשריט הבית המשותף ובוצע בניגוד לתכנון המקורי של הבניין; בהתאם להיתר הבניה של הבניין, קיים פתח המוביל מחדר המדרגות המשותף למתחם, בדיוק במקום בו נפתח פתח לאחרונה; כל אשר בוצע בשיפוץ תואם למצב התכנוני והקנייני-רישומי של הבניין ועל פי החלטות כדין; הצבת המזגנים במתחם נעשתה כדין ומדובר בשימוש סביר המותר לפי חוק המקרקעין בשטח משותף; התובע מציג את דירתו לשוכרים שונים כאילו מדובר בדירה אשר לה צמודה חצר רחבה בעוד שאין לו זכויות במתחם; התובע פיצל את דירתו לשתי דירות שלא כדין, אותן הוא משכיר ובכך מתעשר על חשבון הנתבעים.

הנתבעים 30-32 התגוננו בטענה העיקרית כי אינם צד לסכסוך בין התובע ויתר הנתבעים, הדיירים ונציגות הבניין, אך העלו טענות נוספות, חלקן חופפות לטענות יתר הנתבעים.

חלק מהדיירים הגישו תביעה נפרדת שאוחדה עם תביעת התובע ( ת.א. 62808-01-18). מסכת העובדות בה כמעט זהה לכתב ההגנה שבתביעת בן חורין. התובעים בתביעה זו טענו כי בן חורין עושה שימוש ייחודי במתחם שלא כדין ומציג את אחת מיחידות הדירה ( שפוצלה) כדירה בעלת גג/ מרפסת אטרקטיבית במיוחד. בתביעה זו נתבע סעד כספי בסך 100,000 ₪ עבור דמי שכירות/שימוש ראויים.

בכתב ההגנה חזר בן חורין על עיקר טענותיו שבתביעתו וציין כי התביעה הוגשה ע"י הדיירים כמשקל נגד לתביעתו בלבד. תביעת הדיירים לוקה בחסרים שונים, ובין היתר, הדיירים אינם זכאים לתבוע דמי שכירות ראויים; לא פורט מה חלקו של כל תובע בדמי השכירות הנדרשים; התביעה התיישנה ונגועה בשיהוי מהותי, וכן טענות נוספות אשר יידונו בחלקו האחרון של פסק הדין.

המחלוקת בין הצדדים מעלה מספר עניינים מרכזיים הדרושים הכרעה:

האם צורת ואופן הבנייה של דירת התובע והמתחם יוצרים זכויות לתובע במתחם כחלק בלתי נפרד מהדירה.

האם נכרת הסכם שיתוף מכללא בין הדיירים לגבי המתחם ובכלל זה האם הוענקה לתובע זכות שימוש ייחודית במתחם.

האם לתובע זכות בר רשות במתחם, וככל שהתשובה חיובית, האם ניתן לבטלה ובאילו תנאים.

האם ההחלטה בדבר תכנית השיפוץ הופרה ומה משמעות החריגה מהתכנית.

האם פעולות הבניה שנעשו ע"י הנציגות הינן כדין, והאם יש להשיב את המצב לקדמותו.

האם זכאי התובע ליתר הסעדים להם עתר.

האם זכאים הנתבעים לדמי שימוש ראויים בעבור שימוש התובע במתחם.

האם צורת הבנייה יוצרת זכויות לתובע במתחם?
בן חורין טוען למעשה כי זכויות השימוש במתחם נרכשו יחד עם רכישת הדירה, וכך היה ברור לאמו המנוחה וכך ליתר הדיירים במשך כל השנים. המתחם היה סגור ונבנה מלכתחילה באופן שהגישה אליו הייתה מדירת התובע בלבד. כן הצהיר בן חורין כי בעת הכניסה לדירה, כשהיה בן עשר, הגישה היחידה למתחם הייתה מדירת אמו ולא הייתה כל דרך אחרת להיכנס אליו ( סעיף 20 לתצהיר). במשך 40 שנה מאז אכלוס הדירה ועד למועד הגשת התביעה שימש המתחם כחצר פרטית של המשפחה ( סעיף 21). כן הצהיר כי לא הייתה קיימת מעולם דרך גישה מחדר המדרגות אל המתחם וכך נבנה הבניין ( סעיף 23). אמו ז"ל ויתר בעלי הדירות רכשו את דירותיהם כאשר הם יודעים כי רק מדירת התובע יש גישה למתחם.

התובע מדגיש בסיכומיו כי לא השימוש בפועל במתחם הוא שהעניק לאמו המנוחה את הזכות במתחם, אלא האופן בו נבנה הבניין והמתחם וכן המאפיינים הייחודיים של הדירה, הם אלו שהעניקו זכות לעשיית שימוש בלעדי במתחם לבעלי דירת התובע. כן הוסיף כי השימוש הממושך והבלעדי שהוכח הוא הראיה לקיומה של הזכות, אך לא מקור הזכות, שנעוץ כאמור באופן הבנייה ( סעיף 14 לסיכומי התובע).

עובדת היות המתחם ( והגג כולו) בגדר רכוש משותף, שאינו מוצמד לדירה כלשהי באמצעות רישום כדין בלשכת רישום המקרקעין, איננה נתונה במחלוקת ( המסמכים כולל תקנון מוסכם ותשריט צורפו כנספח א' לכתב ההגנה).

אקדים אחרית לראשית. הטענה כי אופן הבניה של הבניין יוצר זכות שימוש ייחודית לדירת התובע במתחם איננה יכולה להתקבל.

סעיף 125 לחוק המקרקעין קובע כי:

"(א) רישום בפנקסים לגבי מקרקעין מוסדרים יהווה ראיה חותכת לתכנו, אולם אין בכך כדי לגרוע מהוראות סעיפים 93 עד 97 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין [ נוסח חדש], תשכ"ט-1969.
(ב) רישום בפנקסים לגבי מקרקעין לא-מוסדרים יהווה ראיה לכאורה לתכנו" (ההדגשה איננה במקור).

בבסיס הוראה זו עומד עיקרון סופיות המרשם והוא נועד להבטיח את אמינותו ואת יציבותן של זכויות רשומות במקרקעין מוסדרים ( ע"א 4140/97 חברת האוניברסיטה העברית בירושלים נ' הסתדרות נשים ציוניות הדסה באמריקה אינק, פ"ד נג(3) 49, 61-60 (1999); ע"א 7237/13 ‏מדינת ישראל נ' עזבון המנוח יאסין, פסקה 17 ( ‏3.12.2015)).
נפסק כי הנטל לסתור את החזקה הקבועה בסעיף 125 כבד מאד ( ע"א 2576/03 ‏ ‏וינברג נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים (21.2.2007), סעיף 37 לפסק הדין).
יתרה מזו, טענת בן חורין כי הוא בעל זכויות במתחם מתעלמת ממהות המקרקעין כמקרקעין מוסדרים. בסעיף 93 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין (נוסח חדש), תשכ"ט – 1969, נקבע כי רק במקרים של מרמה או השמטה או רישום שלא כשורה ניתן לבטל רישום אחרי הסדר, בעוד שלבן חורין אין כל טענה לרישום בפנקס עקב מרמה השמטה או רישום שלא כשורה. והשוו בעניין זה: ת"א ( מחוזי מר') 19428-01-14‏ ‏עזבון המנוח יצחק לב נ' מדינת ישראל (16.3.2018), סעיף 18 לפסק הדין.
זכות שימוש ייחודית הינה למעשה הצמדה לדירה, ההופכת את החלק המוצמד לחלק מהדירה ( ראו סיפת סעיף 55( ג) לחוק המקרקעין). על פי סעיף 62( א) לחוק המקרקעין, דרושה הסכמתם של כל בעלי הדירות כדי להצמיד חלק מרכוש משותף לדירה מסוימת. לכן, כל זמן שהמתחם לא הוצמד כדין לדירת התובע, הוא ממשיך להיות חלק מהרכוש המשותף.

נתתי דעתי לטענתו של התובע כי אופן הבנייה מלמד על כך שהמתחם " שייך" לדירת התובע. אכן, הגישה ה"טבעית" למתחם הינה מדירת התובע, כאשר יוצאים מהסלון לגג, והקיר שנבנה אכן יצר הפרדה פיזית מסוימת בין חלקו האחר של הגג למתחם, אם כי כאמור הקיר נבנה רק לאורך חלקו של הגג ולא " סגר" את המתחם לחלוטין. אין בעובדות אלה כדי לעמוד בנטל, הכבד מאד, הדרוש על מנת לסתור את המרשם, שכאמור מהווה ראיה חותכת לנכונותו.

אם היו חפצים הצדדים להסכם הרכישה של דירת התובע להצמיד את המתחם לדירה היה עליהם לציין זאת מפורשות בהסכם ( ע"א 3902/98 מיאב חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' סטולר, פ"ד נד(1) 849, 857 (2000)).

אם מדובר בדירה בבניין שטרם נרשם, הרי שעל הקבלן לציין במפרט שיצורף לחוזים עם כל הדיירים מהם החלקים העתידים להיות מוצאים מהרכוש המשותף ואם לא עשה כן הם לא יוצאו ( סעיפים 1, 3, 6 ו-10 לחוק המכר ( דירות), תשל"ג – 1973). די בכך שבאחד מחוזי המכר לא נרשם הדבר כדי לגרום לכך שהבניין יירשם ללא הצמדה זו ( ע"א 238/83 נציגות הבית המשותף נ' מרכוס, פ"ד מא(2) 561, 569 (1986). דבר מאלה לא נעשה.
ממה נפשך. בדרך כלל, הדירה העליונה בכל בניין סטנדרטי הינה בעלת הגישה ה"טבעית" לגג, כמו גם דירה המצויה בקומת קרקע, שהינה בדרך כלל בעלת הגישה ה"טבעית" לחצר. אין פירושו כי יש לראות בכך הצמדה של חלקים אלה לדירות האמורות, וככלל, הדבר חייב למצוא ביטוי בהסכמים הרלבנטיים, כאמור לעיל.

בנוסף, התובע היה יכול להציג את הסכם הרכישה של הדירה, אך לא עשה כן. ברור כי אין בהסכם זה כל הצמדה של המתחם, והתובע לא טען אחרת. ממילא, התובע גם לא הוכיח כי תמחור הדירה נעשה מתוך התחשבות בזכויות הנטענות במתחם, שכן לא ציין כלל מה הייתה עלות הרכישה של הדירה ביחס לעלות דירות אחרות בבניין באותה עת, וההימנעות מהבאת נתון רלבנטי זה פועלת לחובתו.

יתרה מזו, מומחה התובע עצמו (מר נועם) מציין כי בהיתר הבניה של הבניין מופיע פתח מחדר המדרגות המשותף לגג בסמוך למיקום הפתח שנפתח לאחרונה ( ראו עמ' 3 לחווה"ד). צא ולמד, דווקא בחינת אופן התכנון המקורי של הבניין, יכול ללמד את ההיפך מטענות התובע, שהרי אם אכן הכוונה הייתה כי זכות השימוש הייחודית למתחם תהא מדירת התובע, מדוע שבהיתר המקורי שעל פיו תוכנן הבניין ונבנה, יופיע פתח יציאה אליו מחדר מדרגות משותף?!

קיימת בין הצדדים מחלוקת עובדתית האם בראשית ימי הבניין היה קיים בפועל פתח מחדר המדרגות אל הגג, כפי שמופיע בהיתר. התובע, על פי זכרונו מגיל 10, טען כי לא היה כל פתח. נשמעו עדויות הפוכות, המחזקות את הטענה שהיה פתח מחדר המדרגות אל הגג ( ראו עדות הגב' סילברברג בעמ' 66 לפרוטוקול, ש' 8-14, ועדות מר אילן רוט בעמ' 28 לפרוטוקול, ש' 28).

אף אם הייתי מקבל את טענת התובע, כי לא היה במקום פתח מעולם, הרי שאין הדבר משנה במאומה מקביעותיי, שכן טענת בן חורין כי מה שיוצר את הזכות הוא תכנון והבניין ( ההיתר) ולא ההתנהגות בפועל.

לפיכך, נדחית טענתו האמורה של התובע.

טענת התובע להסכם שיתוף מכללא

אין מחלוקת, כי מעולם לא נחתם הסכם בכתב בין דיירי הבניין לתובע, המסדיר את השימוש והחזקה במתחם. התובע מודע לכך וטוען כי הפסיקה הכירה בכך שבעל דירה בבית משותף יכול לקבל בנסיבות מסוימות זכות חזקה ושימוש בלעדית, בדומה להצמדה, ברכוש משותף, מתוך הסכמה ונוהג ארוך שנים ( סעיפים 61-66 לסיכומי התובע).

בהתאם להלכה הפסוקה, ויתור על זכות קניינית ברכוש משותף צריך שייעשה בצורה ברורה ומפורשת. וכך נקבע בהקשר זה בע"א 239/79 גלבורט נ' הממונה על המרשם, פ"ד לד(2) 807, 811-810 (1980):

"כל גריעה מן הרכוש המשותף חייבת להיות מפורשת וברורה, אין מפרשים אותה בהרחבה אלא בדווקנות ובדיוק ואין לנהוג בפרשנות מקילה ובהסקת מסקנות מכללא בכל הנוגע להגדרת תחומי השיתוף מחד גיסא, ותחומי הפרט מאידך גיסא".

דברים אלו אומצו ברע"א 5530/09 גולובנציץ נ' וידר (23.9.2009):

"דברים אלה יפה כוחם גם כיום. ברי כי רק בהירות הסכמית בלא ספקות וסימני שאלה יכולה להוות בסיס לפגיעה בקניינו של הזולת, במקרה זה פגיעה ברכוש משותף על-ידי הצמדות".

כל הצמדה וגריעה מהרכוש המשותף צריכה להיעשות איפוא באופן קונקרטי (ראו גם ע"א 7379/06 ג.מ.ח.ל. חברה לבניה 1992 בע"מ נ' טהוליאן (10.9.2009), סעיף 50 לפסק הדין ; יהושע ויסמן דיני קניין – בעלות ושיתוף 409 – 410 (1997)).

חשיבותה של בהירות הסכמית זו הינה גם ביחס לצדדים שלישיים. וכך נקבע בעניין זה בע"א 19/81 ביבי נ' הורברט, פ"ד לז(2)497 (1983):

"בעלי הדירות בבית המשותף יכולים להסכים או להשלים עם שלילת זכויות בנייה מהם והעברת הזכות לאחד מהם, אם בהתנאה בתקנון המוסכם לבית המשותף ואם בתנאים מוסכמים בחוזים אישיים רגילים, או בדרך נאותה אחרת. היסוד הרעיוני שבכל הסוגיה הזו הוא שאין להכשיל צד ג', הרוכש זכויות בבית משותף, בכך שבלי שתוסב תשומת לבו מבעוד מועד ומבלי שיהא מודע, ייתן הסכמתו לכך שיישללו ממנו זכויות מסוימות, משותפות, בבית המשותף ושיוקנו או יוצמדו לבעל דירה מסוימת דווקא. אולם, אם היה בעל הדירה מודע להגבלת הזכות, והוא גילה הסכמתו לכך, אזי אין כל בעיה – ההגבלה היא תולדה של הבנה והסכמה חוזית, והיא קושרת ומחייבת את הצדדים".

אכן, כפי שציין התובע בסיכומיו, נפסק בעבר כי הסכמה לשימוש ייחודי ברכוש משותף אינה עסקה במקרקעין ולכן איננה דורשת מסמך בכתב ( ע"א 815/81 כליפא נ' שאול, פ"ד לו(3) 78 (1982)). עם זאת, בהתאם לפסיקה שאוזכרה לעיל, אין להסיק אודות גריעת זכויות בעלים ברכוש המשותף או אודות מתן שימוש ייחודי, שלטענת התובע הינו ללא הגבלת זמן וללא כל תמורה , אלא בהסכם שנעשה בצורה קונקרטית, מפורשת וברורה.

הנתבעים מעולם לא נתנו לתובע ולאמו המנוחה רשות מפורשת לנכס לעצמם את המתחם, לא בכתב ואף לא בהתנהגות אקטיבית. יתר על כן, המדובר ב - 32 בעלי דירות/יחידות. על מנת להעניק זכות שימוש ייחודית, יש צורך בהסכמת כולם. התובע כלל לא טען כי קיבל מכל אחד ואחד מהדיירים זכות כזו, מה גם שאלו התחלפו עם השנים. לא זו אף זו, כפי שיבואר להלן בפרק הדן בטענת בר הרשות, חלק מהנתבעים מחו על השימוש שעשה התובע במתחם וגם מטעם זה אין לקבל את טענתו כי קיים הסכם שיתוף בקשר למתחם.

טעם נוסף למסקנתי האמורה, וזאת בהתייחס לטענת התובע בסעיף 62 לסיכומיו. התובע תיאר מצב דברים לפיו קוטג'ים בנויים בטור וכל אחד מהדיירים עושה שימוש ייחודי בחצר שמולו, למרות שהחצרות הינן רכוש משותף ולשיטתו המדובר בהסכם שיתוף מכללא, שהינו הוגן ראוי בנסיבות העניין.

דוגמא זו איננה ממין העניין. הסכם שיתוף משמעו הסכם בין שותפים בקרקע לפיו כל אחד מהם עושה שימוש בחלק מסוים בקרקע. בענייננו, אין כל הדדיות בהסכם הנטען. הנתבעים אינם עושים שימוש ייחודי בחלקים אחרים ברכוש המשותף בבניין " על חשבון" התובע, אלא הוא זה העושה שימוש ייחודי במתחם, ללא כל " שימוש נגדי" ייחודי של הדיירים.

בהקשר לכך נקבע בע"א ( מחוזי ת"א) 2917/01 נחשון נ' מלמד (21.2.2005):

"אין הגיון בוויתור המערערים על זכויות הבניה בגג הבנין והסכמתם לבניית גרם מדרגות מעל ראשם שישמש את המשיב מדירתו אל החצר האחורית, אלא אם כן התקבלה תמורה לכך".

כן ראו בהקשר להעדר ההיגיון בקבלת טענה להסכם לשימוש ייחודי ללא תמורה בדמות שימוש ייחודי נגדי בחלק אחר ברכוש המשותף, ת.א. (שלום ת"א) 47851-05-12 זהבי נ' צדוק (9.1.2017), סעיף 57ג' לפסק הדין.

ככלל, הסכם שימוש במקרקעין, ככל הסכם (זולת הסכם מתנה) צריך שיהא הדדי, בתמורה, שבדרך כלל הינה בדמות שימוש ייחודי של הצד השני בחלק אחר ברכוש המשותף. כאשר תמורה איננה בנמצא, נחלשת במידה רבה טענת הצד שטוען להסכם שיתוף חד צדדי.

לפיכך, נדחית גם טענה זו של התובע.

טענת בר רשות

בהתאם לפסיקה, על מנת לזכות במעמד של בעל רשות מכללא במקרקעין, על המחזיק להוכיח שני יסודות במצטבר: שהייה ממושכת במקרקעין וידיעת הבעלים על ההחזקה במקרקעין בלא שיעשה דבר תקופה ארוכה ( ע"א 32/77 טבוליצקי נ' בית כנסת ובית מדרש החסידים, פ"ד לא(3) 210, 214 (1977)).

רק במקרים נדירים ויוצאי דופן יכולה הרשות להפוך לבלתי הדירה ( רע"א 977/06 בן חמו נ' משרד הבריאות (17.05.2006)).

כך למשל, גם במצב שבו בר רשות החזיק במקרקעין 55 שנה קבע בית המשפט כי אין מדובר ברשות בלתי הדירה והורה על פינוי ( ע"א ( מחוזי ת"א) 2798/02 כהן נ' היכלי בידור בע"מ (24.07.2007)).

עוד נקבע בפסיקה, כי רשות במקרקעין הינה זכות אישית שאיננה ניתנת להעברה או להורשה ( ראו למשל, ע"א ( מחוזי ת"א) 271/85 הילמן נ' רוזן, פ"מ תשמ"ז (1) 283 (1986); פסק הדין אושר בר"ע 107/86 רימר נ' הילמן (24.3.1986)).

כמו כן, העברת זכות הבעלות " מפקיעה" את הרשות וככלל, יש למנות את תקופת השימוש " מהתחלה" בעת העברת זכות הבעלות ( ראו ע"א 6757/13 נחום נ' מדינת ישראל (19.8.2015), סעיף 19 לפסק הדין; להלן – " עניין נחום").

כמפורט להלן, על אף שמשפחת התובע עשתה שימוש במתחם כ - 40 שנה, הרי שדיירים רבים מחו על כך ולכן לא השתכללה רשות, לא מפורשת ולא מכללא. ודוק, נוכח ריבוי הבעלים במתחם, אין צורך שכל הבעלים ימחו על השימוש ודי אף באחד מהם.

ועוד, למצער, העברת הבעלות בדירה לתובע בשנת 2003 פירושה " מניין מחדש" של השימוש, בהתאם לפסיקה לעיל. ובנוסף, כל פעם שאחד מבעלי הדירות בבניין העביר את הזכות בה לאחר, אף אז מתחיל מניין זה מחדש. ולמצער, בכל מקרה בנסיבות העניין אין מקום לקבוע כי המדובר ברשות בלתי הדירה.

אכן, התובע הראה כי אמו המנוחה ולאחר מכן הוא ו/או מי מטעמו עשו שימוש ייחודי במתחם עד לאחרונה, במשך כ – 40 שנה. דברים אלה עולים הן מעדותו, הן מהתמונות שצורפו לתצהירו והן מעדות חלק מהנתבעים ( ראו לדוגמא תצהירו של מר אילן רוט, בסעיפים 6-7, וכן עדות גב' ליאורה קודו, עמ' 58 לפרוטוקול, ש' 24-26).

עם זאת, מהעדויות עולה כי דיירים לא מעטים מחו במשך השנים על שימוש זה, ללא הועיל.

גב' ליאורה קודו, דיירת בבניין, הצהירה כי כאשר נבחרה לנציגות הבית המשותף, דיירים רבים התלוננו על השימוש שגב' בן חורין המנוחה עושה בגג ( סעיף 4-5). כן ציינה תלונות שונות של דיירים כי גב' בן חורין מונעת כניסה לגג. בשנות ה- 90' הוחלט לבצע עבודות לפתיחת הגישה לגג, אך גב' כנעני, שדירתה משקיפה על הגג מהקומה מעליו, מנעה מהם לבצע עבודות בגג בגופה ( סעיף 12). כן העידה כי רכשה את הדירה בשנת 1988 ( עמ' 56 לפרוטוקול, ש' 21-22) וכי גב' בן חורין השתלטה על המתחם בצורה לא חוקית ( עמ' 57 לפרוטוקול, ש' 23).

גב' שרון סילברברג, בעלת דירה בבניין, העידה כי אמה רכשה את הדירה בשנת 1974 ונכנסה לגור בה בשנת 1976. כן העידה כי היא לא גרה בבניין ( עמ' 65 לפרוטוקול, ש' 6-7). עוד אמרה כי היה פתח מתוך הלובי אל הגג במתחם וראתה בעצמה פתח זה. כן ציינה כי גב' בן חורין שלטה בדלת ולא נתנה לאמה להיכנס למתחם ( עמ' 66 לפרוטוקול, ש' 8-14).

גב' איריס פנחסי, בעלת דירה ודיירת בבניין, ציינה בתצהירה כי רכשה את הדירה בשנת 2001. בסמוך לרכישה התקיימה אסיפת דיירים ואלה ביקשו מבן חורין לחדול מהשימוש במתחם או לרכוש אותו. זה לא היה מוכן לאיזו מהאפשרויות והדיירים לא הסכימו לשימוש. גב' פנחסי לא נשאלה על גרסה זו דבר ולכן דבריה עומדים בחזקתם ( עמ' 67 לפרוטוקול, ש' 5-12).

מנהל האגודה לתרבות הדיור בהרצליה, מר איציק קבל, העיד מטעם הנתבעים. מר קבל הצהיר כי לאורך השנים היו מריבות בין הדיירים לבין גב' בן חורין וכן כי הבהיר לאחרונה כי מדובר בשטח משותף, והיא לא יכולה למנוע מבעלי הדירות להשתמש בו. כן העיד כי הוא מכיר היטב את המקרה והבניין וכן את אמו של התובע ( עמ' 53 לפרוטוקול, ש' 16-17).

בשל חשיבות דבריו בקשר לאי הסכמת הדיירים להשתלטות אמו של התובע על המתחם, יובאו חלק מדבריו:

"אני 26 שנה באגודה, יש בניינים שיש בהם סרבני תשלום כרונים, הבית נשוא התיק יש לו המון בעיות של סרבני תשלום, אסתר בן חורין הייתה פוקדת את המשרד מידי שבועות או חודשים אני זוכר אותה היטב, הייתי פונה לסרבנים כל פעם היו מעלים את נושא של ההשתלטות שלה על הגג היא לא משלמת שכירות על ההשתלטות והיא מבקשת מאיתנו מיסי ועד בית. בגלל זה אני זוכר את את אסתר ואת סיסי מבלי מסמכים. אני זוכר שהבן נסע ללמוד רפואת שיניים בחו''ל , וגם את זאת שגרה אחרי סיסי שהייתה זמרת אופרה. את הבית הזה אני זוכר טוב מאוד" ( עמ' 56 לפרוטוקול, ש' 1-5).

מר אילן רוט העיד כי הינו חבר נציגות במשך 40 שנה ( עמ' 27 לפרוטוקול, ש' 17-22). כן העיד כי הכיר את משפחתו של בן חורין 40 שנה ( עמ' 28 לפרוטוקול, ש' 4-5). בתצהירו ציין כי בשנות ה – 70' היה קיים פתח בין חדר המדרגות לגג במתחם. בעדותו ציין כי הפתח נסגר בשנים אלו ( שם, ש' 28). כן אמר כי לא הייתה גינה במקום מאז שנות ה- 70' (עמ' 29 לפרוטוקול, ש' 28). כן הוסיף כי בשנות ה- 90' גב' בן חורין המנוחה שברה את הקיר שחצץ בין דירתה לבין הגג ופתחה גישה מדירתה לגג ועשתה בו שימושים שונים ( סעיף 7 לתצהיר).

עוד דיירת שהעידה, מטעם התובע, היתה גב' איריס כנעני, שהייתה תובעת בתיק זה במקור ונמחקה לבקשתה. זו העידה בעיקר לעניין הפתח מחדר המדרגות וציינה כי לא היה כזה עד לפתיחתו לאחרונה וכן בעניין השימוש הייחודי במתחם על ידי התובע ( עמ' 63 לפרוטוקול, ש' 9-10). בנוסף ציינה בעדותה כי בשנת 1985 רצו דיירים בבניין לפתוח דלת מחדר המדרגות למתחם ובשל כך יצא מכתב מטעם האגודה לתרבות הדיור המופנה לנציגות ( עמ' 61 לפרוטוקול, ש' 3-11); המכתב צורף כנספח ז'2 לראיות התובע). מעדות זו ניתן ללמוד דווקא כי חלק מהדיירים לא השלימו עם השימוש הייחודי שנעשה במתחם, שכן עצם הרצון מצד הדיירים ליצור גישה לגג לכל הדיירים מלמדת את ההיפך משטען התובע.

התובע נמנע מלהעיד את אחותו אשר בהתאם לדבריו התגוררה בדירה עד שנת 2001, דבר אשר היה יכול לשפוך אור על סוגיית המחאה של הדיירים כלפי משפחת התובע ( עמ' 17 לפרוטוקול, ש' 18-19). הימנעות זו פועלת לחובתו.

עדותו של מר איציק קבל וכן עדויות הדיירים שצוינו לעיל מקובלות עליי במלואם ואני מעדיף אותם על עדות התובע, לרבות בשל התרשמותי הבלתי אמצעית מהעדויות. חשוב לציין כי מר כבל איננו בעל דין ואין לו כל אינטרס בעניין שבמחלוקת .

סיכומו של דבר, נקבע כממצא עובדתי כי חלק מהדיירים מחו לאורך השנים על השימוש שעשו התובע ואמו המנוחה במתחם ולכן לא התגבשה רשות מכללא.

למצער, כאמור, אף אם ניתנה רשות מכללא לאמו המנוחה של התובע, הרי שזו פקעה בשנת 2003 עם העברת הזכויות לתובע. מאז ועד הגשת התביעה חלפו כ – 14 שנים ואין מדובר בתקופה ארוכה דיה בנסיבות העניין כדי לבסס רשות ברכוש משותף, במיוחד בהינתן חילופי הדיירים בבניין וכן בהינתן שמאז שנת 2006 התובע כלל לא מתגורר בבניין, אלא משכיר את דירתו לשוכרים מזדמנים.

לעניין חילופי הדיירים כמפקיע את הרשות, כפי שנקבע בעניין נחום, יצוין כי עיון בנסח המקרקעין אשר צורף כנספח א' לראיות התובע מלמד על ריבוי הבעלים בבניין שהתחלפו במהלך השנים. ראו לדוגמא תת חלקה 1 ( בעלות) - מכר משנת 2009; תת חלקה 2 ( בעלות) - מכר משנת 1982; תת חלקה 3 ( בעלות) - מכר משנת 1985); תת חלקה 4 ( בעלות) - העברה מכוח צוואה משנת 2016.

זאת ועוד, אף אם הייתי סבור כי התובע הינו בעל רשות במתחם, אזי בנסיבות העניין רשות זו ניתנת לביטול. ההלכה הפסוקה היא שרישיון מכללא ניתן לביטול בכל עת, פרט למקרים חריגים ויוצאי דופן ( רע"א 2701/95 כנעאן נ' גזאוי, פ''ד נג(3) 151 (1999); עש"א ( מחוזי ת"א) 4361-05-17 גלעדי נ' לייבה (10.10.2017)). הנסיבות שבפניי אינן מצדיקות הכרה ברשיון בלתי הדיר.

זאת ועוד, התובע השכיר את דירותיו החל משנת 2006 ונהנה שנים רבות מפירות ההשכרה. יש הסבורים כי כאשר דייר עושה שימוש ייחודי ברכוש משותף וגורע מזכות יתר הדיירים לנצל את המקום לשימושם, יש מקום לקבוע כי הרשות פוקעת עם השכרת השטח בו נעשה שימוש ייחודי ( ראו ת"א ( י-ם) 67159-10-13 יוסף אלון נ' נועם שריקי (21.05.18).

לפיכך, נדחית טענת הרשות ולמצער זו בוטלה עם הגשת התביעה.

ההחלטה בדבר שיפוץ הבניין

התובע טען כי בשנת 2014 הועלתה הצעה לערוך שיפוץ מקיף לבניין. כונסה אסיפה ובה מונו הנתבעים 2-8 כחברי נציגות לצורך קידום השיפוץ.
הנתבע 30, מר ראסל אייבל, מונה לייעץ לנציגות בניהול השיפוץ ( ראו פרוטוקול אסיפה מיום 9.4.14; נספח ד' לראיות התובע). ביום 5.1.16 נערכה אסיפת בעלי דירות ובה הוצגה תכנית השיפוץ ( נספחים ה'1 – ה'4 לראיות התובע). תכנית השיפוץ אושרה פה אחד.

באותו פרוטוקול נקבע גם כך:

"...כל שינוי עתידי במראה של הקירות החיצוניים של הבנין, על ידי מי מבעלי הדירות, לגבי הדברים שפורטו ( כגון מיקום מזגנים, הצבת סורגים וכיצ"ב) יעשה אך ורק בהתאם לתכנית השיפוץ..." ( פרוטוקול ההחלטה הראשונה צורף כנספח ו' לראיות התובע ( סעיף 7 לנוסח מתורגם מאנגלית לעברית)).

טוען התובע כי הנתבעים הפרו את ההחלטה הראשונה במספר אופנים. בתכנית השיפוץ נקבע כי מזגני החנויות יועתקו לפתח החנויות. המזגנים הועתקו אל המתחם ללא רשות ובניגוד למוסכם. לא נזכרה פריצת פתח גישה אל המתחם, ולא עבודות הריסה של קירות. לטענתו, גם בעניין זה חרגו הנתבעים מתכנית השיפוץ. לדבריו, מפרט תכנית השיפוץ מהווה הסכם בין בעלי הדירות וחל איסור לשנות ממנו דבר, ללא הסכמת כל בעלי הדירות, וכן לא ניתן לערוך שינויים הפוגעים בדירות ובזכויות בעליהם. כן לא ניתן לבצע שינויים הכרוכים בקבלת היתרי בניה ללא קבלת היתר. נטען כי הפעולות שנעשו ע"י הנתבעים נעשו במטרה מכוונת להשתלט על המתחם. כן נטען כי נעשו ניסיונות של חברי הנציגות לאשר בדיעבד את המעשים.

הנתבעים טענו כי מאחר והמתחם הינו רכוש משותף אזי כל אשר נעשה בו, כולל השינויים, נעשה בהסכמה ובהתאם לדין. הפתח שנפתח תואם למצבו התכנוני של הבניין וכן נטען כי השימוש בגג לצורך הצבת המזגנים הינו שימוש סביר ורגיל ותואם לתנאי המקום ולכוונת בעלי הדירות.

ביום 6.2.17 התקבלה החלטת רוב של 93% מהמשתתפים באסיפת בעלי הדירות בבניין שמאשרת את המעשים שנעשו, בין היתר, פתיחת פתח מחדר המדרגות אל המתחם וכן הצבת המזגנים במקום שנקבע בהחלטה ( להלן: "ההחלטה המתקנת"; פרוטוקול אסיפה כללית צורף כנספח א' לראיות הנתבעים).

ההחלטה הראשונה אכן מסדירה את השינויים לגביהם הסכימו כל הדיירים בבניין בעת קבלתה. עם זאת, אין פירוש הדבר שלא ניתן לשנות מהחלטה זו בהמשך אחרת. המדובר ברכוש משותף וכל החלטה בעניינו, זולת הצמדה, והמהווה שימוש סביר, ניתן לקבל ברוב רגיל. הדבר נכון גם לעניין שינוי בדיעבד, כלומר לאחר מעשי השיפוץ.
בעניין זה מקובלת עליי טענת הנתבעים כי משהסכימו על כך רוב משתתפי האסיפה באופן מפורש ובכתב, הרי שאישרו ואשררו את ההחלטה להצבת מזגנים ושינוי תכנית השיפוץ המקורית.

ראוי להפנות בעניין זה לע"א 93/84 קדמי ואח' נ' יערי ואח', פ"ד מ(1) 724 (1986), בו נקבע כי האיסור בדבר עריכת שינויים או תיקונים בדירה לפי סעיף 2 לתקנון המצוי בתוספת לחוק המקרקעין, כולל גם כל פריצה או שינויי בקיר החיצוני. כן נקבע באותו מקרה כי משהוסמכה האסיפה הכללית להתיר את הפגיעה מראש, ממילא מוסמכת היא גם להתירה אחרי מעשה, וכך נעשה בענייננו.

טוען התובע עוד כי הפעולות שנעשו הינן בחריגה מהוראת הסעיף הנזכר לעיל, אשר קובע צורך בהסכמת כל הדיירים לשינוי בשיפוץ. ראשית, כל שנאמר בסעיף שצוטט בהקשר זה הוא כי אין לבצע שינויים בלי הסכמה בקירות חיצוניים. השינויים שנעשו הינם ברכוש משותף, בגג ובמתחם, ולא בקיר חיצוני. שנית, אף אם הדבר נעשה בחריגה מההסכמה הראשונה, הרי שכאמור האסיפה מוסמכת לקבל החלטה שונה, בהתאם לדין, בדיעבד, וכך עשתה.

לעניין סמכות אסיפה כללית לקבל החלטות בדבר שימוש ברכוש משותף, ראו ע"א 549/73 וינטרס נ' זמורה, פ"ד כח(1) 645 (1974) וע"א 708/72 פרשקר נ' רוזנברג, פ"ד כח(2) 817 (1974).

התובע טוען בסיכומיו כי השינויים בהחלטה המתקנת שנעשו ביחס להחלטה הראשונה הינם בגדר תרמית שכן תכנית השיפוץ חייבה הוצאת כספים מצדו, כמו יתר הדיירים, ולגביו מדובר על שינויים שנעשו עליהם לא נתן את הסכמתו וכך הוצאה ממנו הסכמה להחלטה הראשונה במרמה וכפועל יוצא מכך הוצא ממנו חלקו בכספי השיפוץ במרמה ( סעיף 23 לסיכומיו).

דא עקא, תכנית השיפוץ בהחלטה הראשונה כוללת עבודות רבות בבניין, כפי שניתן לראות מהתכנית עצמה, ולאו דווקא אותן פעולות שתוארו ע"י התובע. בנוסף, ככל שאכן הוצאו מהתובע כספים שלא בהתאם להסכמתו הרי שזכותו להגיש תביעה כספית בהקשר זה, מבלי שאביע דיעה בעניין.

לפיכך, נדחות טענות התובע בקשר להסכם השיפוץ.

פריצת הפתח בין חדר המדרגות אל המתחם

התובע טען כי הנתבעים פרצו פתח דרך קיר תמך של הבניין, תוך שבירת קורות בטון וחיתוך ברזלים, המהווים חלק מן המערכת הנושאת את משקל הבניין כולו. לדבריו, הפתח נפתח ללא היתר בניה כדין והמדובר במעשה מסוכן, המסכן את יציבות הבניין. התובע הגיש חוו"ד הנדסית להוכחת טענה זו ועותר לסגירת הפתח ( ראו סעיף 90 (3)-(4) לכתב התביעה).

בחוו"ד המומחה מטעם התובע הוסבר כי נפגע קיר תמך של הבניין בעת הפריצה וכי הפגיעה עשויה לפגוע ביציבות הבניין שנבנה בסטנדרטים של שנות ה -70', אשר לא עומדים בתקנים מתקדמים ומחמירים של היום. כן נרשם כי קיימת סבירות גבוהה שלא ניתן לקבל היתר לפריצת הפתח בנסיבות הללו.

עוד צוין בחווה"ד כי: "העובדה כי בהיתר הבניה מופיע מעבר בין חדר המדרגות לגג, אינה מחייבת בשום אופן את המסקנה כי פריצת הפתח כיום אינה מסוכנת. לדעתנו, כיום לא די בסגירת הפתח, אלא יש לעשות זאת בפיקוח הנדסי מתאים תוך חיזוק הבניין בנקודה זו. אנו שבים ואומרים כי מדובר לדעתנו במצב מסוכן ביותר וכל ההתנהלות בנושא פתיחת פתח זה אינה תקינה בשום אופן" (עמ' 4 לחוו"ד).

בדיון נשמעה עדותו של המומחה מטעם התובע, מר משה נועם. העד חזר על הדברים שנרשמו בחווה"ד. לשאלת בית המשפט השיב שייתכן שבהיתר הבנייה תוכנן פתח בין חדר המדרגות לגג אך זה לא רלוונטי מבחינה קונסטרוקטיבית ( עמ' 38 לפרוטוקול, ש' 11-12). כן ציין כי לדעתו לא היה קיים פתח מעולם במקום, והדבר לא אפשרי מבחינה קונסטרוקטיבית ( שם, ש' 17-20).

לגבי השאלה האם יש דרך לחזק את הפתח שנפרץ השיב: "כן, אבל מאוד מורכב" ( עמ' 39, ש' 20-21).
אשר לשאלה האם עשה חישובים סטטיים הבודקים סכנה קונסטרוקטיבית ממשית לאחר פתיחת הפתח, השיב: "לא עשיתי, מפני שאין צורך.. זה מאוד מסובך" ( שם, ש' 30-33).

כן חזר והדגיש כי אין חשיבות לשאלה מה היה בתכנון המקורי מבחינת ההיתר והסביר שיש הבדל בין ביצוע פתח מלכתחילה, לבין ביצוע כיום בנסיבות שתוארו ( עמ' 40 לפרוטוקול, ש' 12-14 ו 25-29).

הנתבעים חזרו על טענתם כי פתיחת הפתח לא מהווה סיכון והגישו אישור של מהנדס שפיקח על עבודות השיפוץ, לפיו המדובר בפעולה תקינה לחלוטין ( נ/1).

לא מדובר בחוות דעת המוגשת בהתאם לדיני הראיות, אלא מדובר במכתב קצר המופנה למר ראסל אייבל, המאשר כי אין בעיה קונסטרוקטיבית לביצוע הפתח. לפיכך לא ראיתי ליתן משקל כלשהו למסמך זה.

אין חולק כי תכנית הבניין מאפשרת פתיחת פתח כאמור, לפחות מהבחינה התכנונית. עיון בתשריט הבית המשותף מלמד כי קיים פתח כניסה למתחם מחדר המדרגות המשותף ( כן ראו עדות מר נועם בעמ' 38 לפרוטוקול, ש' 11-12). כאמור, נשמעו עדויות דיירים כי היה קיים פתח בראשית ימי הבניין אשר נסגר בשלב מאוחר יותר, אך התובע הכחיש זאת נמרצות.

כאמור, המתחם הינו רכוש משותף ולתובע אין כל זכויות בו. השימוש במתחם צריך להיות שימוש סביר ורגיל וברור כי לצורך זה, פתח המאפשר גישה אליו הינה דבר הגיוני ומתבקש, לרבות לצורך תחזוקת המזגנים.

עם זאת, חוו"ד המומחה מטעם התובע, בכל הקשור לפתח ולסיכון שיצר, לא נסתרה. הנתבעים לא טרחו להגיש חוו"ד נגדית. לפיכך, מסקנתי הינה כי אכן לכאורה פתיחת הפתח מסוכנת מבחינה קונסטרוקטיבית. התובע דרש בסעיף 90 (3) לכתב התביעה המתוקן לאטום את הפתח בפיקוח מהנדס, שיוודא כי יותקנו חיזוקים מתאימים.

מחד, קבעתי כאמור כי בסמכות האסיפה לקבוע קביעות בדבר פתיחת מעבר בין חדר המדרגות לבין המתחם, ומאידך, מכלל ספק שמא הפתח שנפרץ נעשה תוך סיכון הבניין ודייריו, לא יצאנו. מומחה התובע קבע כי ניתן לבצע חיזוקים כאשר הפתח קיים, אך לדבריו העניין מורכב.

בנסיבות אלה, ולמרות שאנו מצויים בשלב פסק הדין, מצאתי לנכון לשקול מינוי מומחה אשר יבחן מהם החיזוקים הנדרשים בהקשר לפתח. כיוון שעל פי הדין זכותם של הצדדים ליתן עמדה בטרם מינוי מומחה מטעם בית משפט, יודיעו עמדתם תוך 10 ימים ולאחר מכן יינתנו הוראות נוספות.

התקנת המזגנים במתחם והסעדים אשר נדרשו לגביהם
טוען התובע כי מזגני החנויות הועתקו אל המתחם במקום לחנויות עצמן והוצבו בסמוך לדירתו. לדבריו, מדובר במזגנים תעשייתיים רבי הספק ( ראו קובץ תמונות בנספח יט1 לראיות התובע). עוד לדבריו, מדובר בהפרה של תכנית השיפוץ אשר בה נקבע כי מזגני החנויות יועתקו אל פתחי החנויות. כן מוסיף התובע כי לא ניתן היתר כדין וכן כי המזגנים גרמו לשורה של מטרדים ( ראו פירוט בסעיף 73 לתביעה). בשל הצבת המזגנים ( כמו גם פריצת הפתח) נטען כי נגרמו נזקים כספיים של ירידת ערך ( ראו חוו"ד השמאי אלי סידאוי). התבקש צו המורה לנתבעים להסיר את כל המזגנים מן המתחם ולהתקינם לפי תכנית השיפוץ, כלומר בכניסה לחנויות עצמן.
כן התבקש צו מניעה קבוע כנגד התקנת כל מתקן לרבות מזגנים במתחם הסגור, ללא הסכמת התובע, וכן צו מניעה האוסר כל פעולה החורגת מהוראות תכנית השיפוץ בתחומי המתחם הסגור.

הנתבעים טענו בהקשר זה כי המתחם מהווה רכוש משותף. הצבת המזגנים נעשתה בהתאם להחלטת המתקנת ובכל מקרה מדובר בשימוש סביר ורגיל ברכוש משותף. כן נטען כי הדבר נעשה באישור מהנדס הפיקוח על השיפוץ מטעם עיריית הרצליה וכי לא ניתן היה ליישם את התכנית המקורית כפי שעולה גם ממכתב אדריכל השיפוץ.

בעניין זה מקובלות עליי טענות הנתבעים. בהתאם לפסיקה לעיל, הצבת מזגנים ברכוש משותף הינה שימוש סביר ורגיל בנסיבות העניין. מדובר בשטח פתוח, רחב דיו כדי להכיל מנועי מזגנים ומתקנים שונים נוספים לרווחת הדיירים.

סעיף 31 לחוק המקרקעין קובע שני תנאים נפרדים לזכותו של שותף להשתמש במקרקעין ללא הסכמת יתר השותפים: האחד, כי השימוש יהיה סביר. השני, כי הוא לא ימנע " שימוש כזה" משותף אחר. סבירותו של השימוש הינה שאלה עובדתית אשר נקבעת עפ"י אופי הנכס ( רע"א 4107/15 עתאמלה נ' קיבוץ אושה (24.8.2015)).

בתי המשפט קבעו לא פעם כי הצבת מנועי מזגנים על גג בית משותף מהווה שימוש סביר ורגיל. בעניין זה נקבע בע"א ( מחוזי י-ם) 2560/01 נציגות הבית המשותף שברחוב בן-יהודה 19 ירושלים נ' בית חינוך עיוורים לבני ישראל (25.11.02) כי:

"הערכאה הקודמת ציינה בהכרעתה, כי בשנים האחרונות מסתמנת בפסיקת המפקחים על רישום המקרקעין מגמה לראות, בנסיבות מסוימות, התקנת מזגן כשימוש סביר ורגיל ברכוש המשותף, בכפוף לתנאי הזמן והמקום. דעתנו היא, שיש לעודד מגמת פסיקה זו לאור תנאי האקלים בארץ. כל אימת שההתנגדות להצבת מזגן אינה נובעת מהפרעה ממשית לשכנים ולציבור, בין אם בשל רעש או מפגע בטיחותי ובין אם בשל פגיעה אסתטית בולטת או פגיעה ממשית אחרת, ניתן לראותה כבלתי סבירה, ואת השימוש במזגן - יש לראות כשימוש רגיל. קל וחומר הם פני הדברים בכל הנוגע לבתי עסק ולחנויות".

כן ראו: ת"א ( שלום הרצ') 1403-04-15‏ בן יצחק נ' בנק לאומי בע"מ (24.09.2015). פסק דין זה אושר גם בבית המשפט העליון: רע"א 561/16 בן יצחק נ' בנק לאומי בע"מ (28.2.2016).

לכך יש להוסיף את ההסבר שניתן להצבת המזגנים על הגג בפרוטוקול האסיפה: "הוסבר שהשימוש של הגג המשותף מיועד להיות לציוד טכני בלבד כגון מזגנים אנטנות וכו'. במשך שנים יש שם בעיות של נזילה לחנויות וצריך איטום שאחריה אסור לשים שם שולחנות, כסאות, מנגלים וכיוצא בזה. הגג המשותף צריך לשרת את כלל הדיירים וצריך לפתוח פתח לגג שיהיה נעול וייפתח רק לעבודות נחוצות. שתי החלטות נעשו בהצעה בכתב של הנוכחים באספה: אחד לגבי השימוש המותר של הגג, והשני לגבי פתיחת פתח לגג" (עמ' 1).

החלטה זאת הינה בסמכות האסיפה. ההחלטה התקבלה כדין ורק שני דיירים התנגדו ( בן חורין וגב' כנעני).

סבירות המעשה והצורך הממשי בחריגה מתכנית השיפוץ עולים גם מהערכה מקצועית של מהנדס מטעם העירייה, מר סמי חג' יחיא: "... המלצתי בפני הנוכחים להתקין את מנועי המזגנים בשטח הגג המשותף הפתוח בקומה 1 כולל סידור גישה לגג הפתוח דרך חדר המדרגות בקומה 1 על מנת לאפשר תחזוקה שוטפת ונאותה למנועי המזגנים. למיטב ידיעתי והבנתי העתקת מנועי המזגנים אל שטח הגג המשותף הפתוח בקומה 1 מעל קומת המסחר הוא הפתרון האופטימלי" (מכתב מיום 13.2.17; נספח ב' לראיות הנתבעים).

כן ראו מכתבו של אדריכל הפרויקט מר סנדרוביץ', שציין כי "על כן הוחלט למקם את המזגנים מעל החנויות בגג המשותף, פתרון שעונה על בעיית הנגישות והאקוסטיקה, ויוצר חזית נקייה ואסתטית" ( מכתב מיום 14.2.17; נספח ג' לראיות הנתבעים).

כן הסביר מר ראסל אייבל בעדותו את הצורך בהעתקת המזגנים:

"ש. בשלב הראשון אתם פתאום מגלים המלצה שצריך להעביר לגג אחרי זה צריך פתח והדבר השלישי אתם עושים שיהיה נוח ככה הייתה ההשתלשלות?
ת. קודם המזגנים היו על הקיר זה היה מכוער בגלל זה החלטנו לשים את זה על יד החנויות למטה במקום מחובר לקיר, אח"כ הבנו שאי אפשר לשים את זה, לאחר פגישות עם מהנדס לא היה מספיק מקום היה עניין של רעש והיה חום מהמזגנים ואז כולם המליצו לשים על הגג המשותף ואז היה שינוי מהתוכנית העו''ד אמר תעשה אסיפה עם כולם ואז עלתה השאלה איך לטפל במזגנים חוץ מהצנרת ביוב, אז החליטו לעשות פתח איפה שהיה פתח בתוכנית. בדקנו עם המהנדס אם מסוכן לעשות פתח אמר שלא" ( עמ' 69 לפרוטוקול, ש' 21-28).

עדות זו מקובלת עלי ומתיישבת עם הערכת המהנדס סמי חג' יחיא והאדריכל סנדרוביץ' וכן עם הגיונם של דברים.

הנה כי כן, הצבת המזגנים במתחם נעשתה בהתאם להחלטה המתקנת וכן בהתאם לחוק המקרקעין, המאפשר שימוש סביר ורגיל לכל דייר ברכוש המשותף. אין כל פגם בחריגה מההחלטה הראשונה, ומדובר בהחלטה הגיונית וסבירה לרווחת דיירי הבניין.

האם העתקת המזגנים גורמת מטרדים לבן חורין, כפי שציין בסעיף 73 לכתב התביעה המתוקן? צוין בחווה"ד כי המזגנים הונחו מול דירת המזמין כאשר הם אינם מקובעים כנדרש. עוד צוין כי: "... ומעבר לכך עלולים ליצור רעשים וויברציות" ( עמ' 5 לחוו"ד).

לא נכתב בפירוש כי המזגנים גורמים מטרדים אלא בגדר " עלולים" לעשות זאת ולא צוין כי נערכה מדידת רעש.

התובע גם לא הציג כל ראיה ממשית לכך שהמזגנים גורמים לו מטרדים שונים. כפי שניתן לראות בתמונות שצירף התובע לכתב התביעה, המזגנים מוקמו קרוב לסוף הגג, במרחק גדול יחסית מדירתו.

יתר על כן, בכתב התביעה צוין כי התובעת ( דאז), גב' כנעני, סובלת מכך ש – 5 מזגנים הונחו מתחת לדירתה, בסמוך לחדר השינה שלה ( ראו ציטוט מפיה בהחלטה האסיפה). המזגנים קרובים לדירתה יותר מאשר לדירת התובע. בפועל, בחרה גב' כנעני לסגת מהתביעה, לכאורה למרות שהמזגנים גורמים לה מטרדים. אין לי אלא להסיק כי אין מטרד ממשי בהצבת המזגנים במתחם, סמוך לדירת כנעני ובוודאי הרחק מדירת התובע ( ראו סעיף 71 לכתב התביעה המתוקן).

אף בסיכומיו נראה כי התובע המעיט בטענת המטרדים בציינו כי התביעה אינה להפחתת מטרדים אלא לסילוק המזגנים ששוללים מהתובע זכות שימוש שיש לו במתחם ( סעיף 40).

בסיכומיו טען התובע, בשפה רפה יש לומר, כי הנציגות לא טרחה לקבל היתר להצבת המזגנים ( סעיף 40) אך לא הסביר מדוע .

תקנה 19 לתקנות התכנון והבניה ( עבודות ומבנים הפטורים מהיתר), תשע"ד – 2014, קובעת כי: "התקנת מערכת מיזוג אוויר לרבות פתח במעטפת הבניין, בתפוקה שאינה עולה על 60,000 btu, או התקנת מערכת לטיהור אוויר במרחב מוגן דירתי פטורה מהיתר...". כן מונה הסעיף 5 תנאים נצרכים לפטור מהיתר.

התובע לא הגיש חוו"ד בעניין זה ולא הביא כל ראיה בנוגע להספק מנועי המזגנים. בנוסף, אף אם המזגנים טעונים היתר הרי שלמעשה מדובר בטענה להפרת חובה חקוקה. בהתאם לתקנה 74 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד – 1984, יש לציין איזה חיקוק הופר, ולא צוין בכתב התביעה איזה חיקוק הופר. אף מטעם זה יש לדחות את הטענה.

הדרישה להקים את הקיר בתוך המתחם וריצוף מחדש
התובע דורש כי הקיר אשר נהרס יושב לקדמותו. אמנם, נקבע כי לתובע אין זכויות יתר במתחם והוא מהווה רכוש משותף. עם זאת, לא נסתרה גרסת התובע כי הקיר היה קיים במתחם מאז הקמת הבניין ואין חולק כי הוא מופיע בהיתר הבניה ( עמ' 6 לחוו"ד מומחה התובע).

בעניין זה, סבורני כי הצדק עם התובע.

ראשית, בסיכומי הנתבעים אין התייחסות לדרישת התובע להקים את הקיר מחדש. שנית, בהחלטה המתקנת אין אזכור להריסת הקיר.

שלישית, הנתבעים גרסו כי הריסת הקיר נעשתה לצורך איטום. אף אם אכן הקיר נהרס לצורך איטום, הרי שלאחר ביצוע האיטום אין סיבה שלא להקימו מחדש, בהתאם להיתר המקורי של הבניין.

רביעית, הריסה מחייבת ככלל היתר הריסה וזה לא הוצג. פשיטא כי הקיר נהרס לכאורה בניגוד לדיני התכנון והבניה. כעת בנוי בניין איפוא – בכל הקשור לקיר – בניגוד להיתר הבניה. לא ניתן על ידי הנתבעים כל הסבר מניח את הדעת מדוע אין להקים את הקיר, שנבנה במקור על פי ההיתר.

חמישית, יש ספק האם היה צורך ממשי בהריסת הקיר על מנת לבצע את פעולות האיטום. לעניין זה ראוי להפנות ל תמליל שיחה של התובע עם מר עוזי שמש. בשיחה זו אמר מר שמש כי אין קשר בין הריסת הקיר לבין ביצוע האיטום ( עמ' 3 לתמליל; התמליל צורף בבקשה להוספת ראיה) ואילו בחקירתו הציג גרסה הפוכה ( עמ' 51 לפרוטוקול, ש' 3-14). אף סתירה זו מחזקת את טענת התובע כי לא היה צורך בהריסת הקיר על מנת לבצע איטום.

לפיכך, נפסק כי הנתבעים יקימו את הקיר כפי שהיה טרם הריסתו על ידם. יודגש כי אין בהוראה זאת כדי להקנות זכות קניינית כלשהי לתובע, אלא רק השבת המצב לקדמותו. אציין כי ראיתי לחייב בצו זה גם את הנתבעים 30-32 שכן אלו היו מעורבים בפעולות הריסת הקיר והאיטום, ללא היתר להריסתו.

בסעיף 90 (5) לכתב התביעה המתוקן ביקש התובע כי יינתן צו המורה כי כל איטום של משטח הגג יעשה באמצעות יריעות איטום, שיונחו מתחת לריצוף וכן כי יושב המצב לקדמותו באמצעות ריצוף מחדש לאחר ביצוע האיטום.

דין סעד זה דחיה. בפרוטוקול ההחלטה המתקנת צוין כך: "בגלל הנזילות צריך לאטום את גג הקומה הראשונה של הבניין, כפי שדרשו בעלי החנויות והובטח להם עוד לפני השיפוץ... במשך שנים יש שם בעיות של נזילה לחנויות וצריך איטום..." ( עמ' 1).

האיטום הינו מעשה סביר ורגיל הנחוץ לדיירי הבניין ( לפחות לחלקם) ואין כל סיבה למנוע אותו. אין לתובע זכות כי המתחם יהיה דווקא מרוצף לפי בקשתו, שכן אין לו זכות במתחם, זולת היותו רכוש משותף.

הסעדים הכספיים שדורש התובע

נוכח הקביעה לפניה המתחם הינו רכוש משותף ולא נתון לשימושו הבלעדי של התובע, וכי הנתבעים פעלו כדין ( זולת ענין הקיר וחיזוק הפתח), הרי שאין לקבל כל טענה לגרימת נזקים כספיים לתובע בשל מעשים אלו, שכן הבסיס לקביעה בדבר ירידת ערך הינה בסברה כי השימוש הבלעדי של התובע במתחם היה בדין, ולא היא. אשר לקיר וחיזוק הפתח, הרי שמומחה התובע סידאוי לא קבע כי הריסת הקיר כשלעצה והבעיה ההנדסית בפתיחת הפתח יוצרים ירידת ערך.

בסיכומים שהגיש התובע ביקש ליתן פסק דין כנגד נתבעים שלא התגוננו מפני התביעה. מובן שלאור כל ההכרעות והמסקנות של פסק הדין, אין כל מקום לקבל את הבקשה.

תביעת הדיירים ( ת"א 62808-01-18)
בתביעה זו קובלים התובעים 1-23, חלק מדיירי הבניין, כי בן חורין עושה שימוש ייחודי במתחם שבגג ללא רשות. בין היתר נטען, כי בן חורין פתח מדירתו מעבר לגג, פיצל דירתו לשתי דירות ותלה חוטי חשמל בחדר המדרגות המשותף כדי לחבר חשמל לשתי הדירות. כן נטען כי בן חורין מציג את דירתו לשוכרים כאילו זו כוללת לדירה מרפסת רחבה בשטח 50 מ"ר. להוכחת תביעתם הגישו התובעים בתיק זה חוו"ד שמאי הכוללת הערכה לדמי שכירות ראויים לשימוש במתחם בסך 60,657 ₪. כן נתבקשה עוגמת נפש בסך ע"ס 40,000 ₪.

לכאורה, לאחר שנקבע כי בן חורין עשה שימוש ייחודי במתחם שלא כדין, יש מקום לשקול האם זכאים התובעים בתביעה זו לסעדים האמורים. סעיף 33 לחוק המקרקעין קובע כי:

"שותף שהשתמש במקרקעין משותפים חייב ליתר השותפים לפי חלקיהם במקרקעין, שכר ראוי בעד השימוש"

על פניו, סעיף 33 לחוק המקרקעין חל גם על שותפים ברכוש בבית משותף. כך נאמר בע"א 549/73 וינטרס נ' אלוני זמורה, פ"ד כח(1), 645, 649 (1974):

"כאשר בעל דירה משתמש ברכוש המשותף שימוש רגיל באורח סביר, שלא הוסדר על-ידי אסיפה כללית - שאני, ובלבד שלא ימנע שימוש דומה מבעלי דירות אחרים. מסקנה זו עולה בקנה אחד עם האמור בסעיף 31 ( א) לגבי בעלים משותפים במקרקעין שאינם בית משותף. ואף שסעיף זה אינו חל על בתים משותפים, הוא יכול לשמש לנו מורה דרך למה שמתקבל על הדעת בבתים משותפים בעניינים דומים שלא הוסדרו במפורש בחוק או על-פיו".

בע"א 1492/90 זרקא נ' פארס (20.1.1993) נקבע בהקשר לסעיף 33 לחוק המקרקעין:

"חובה זו אכן קיימת, אולם רק כאשר השותף האחד השתמש במקרקעין באופן בלעדי, באופן שנמנע מיתר השותפים להשתמש אף הם באותם מקרקעין. היה ולא נמנע השימוש הזה מיתר השותפים גם כאשר הם לא השתמשו במקרקעין בפועל, אין השותף חייב בתשלום כלשהוא ליתר השותפים...".

שימושו של בן חורין במתחם איננו שימוש סביר ורגיל שכן הוא מנע מהאחרים שימוש במתחם. לכן, ככלל קיימת לתובעים עילה לקבלת דמי שימוש ראויים. עילת התביעה לדמי שימוש מבוססת על שתי עילות, עילה נזיקית ועילה מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט – 1979 ( להלן: "חוק עשיית עושר ולא במשפט"). ראו ע"א 891/95 זידאני נ' סעיד, פ"ד נג(4) 769, 778 (1999):

"יצוין, כי אין בהוראת סעיף 33 לחוק המקרקעין משום הוספת עילה נוספת על שתי העילות הנזכרות, בנזיקין ובעשיית עושר. מקובל לראות בהוראת סעיף 33 לחוק המקרקעין החלה פרטנית של העיקרון הכללי שמטרתו למנוע עשיית עושר ולא במשפט, עיקרון שמצא לאחר מכן ביטוי חקיקתי בחוק עשיית עושר ולא במשפט..ההלכה שנתקבלה בשיטתנו היא, כי מסיג גבול, העושה שימוש שלא כדין בקרקע זולתו, חייב להשיב את זכייתו שבאה לו מבעל הזכות מכוח העיקרון של עשיית עושר ולא במשפט. מבחינה זו, אין עוד הבדל בין זכייה המתבטאת בעשיית רווחים מיוחדים לבין זכייה שהיא החיסכון של דמי שימוש ראויים...".

מכאן שיש לבחון את הוראת סעיף 33 לחוק המקרקעין באספקלריה של חוק עשיית עושר ולא במשפט. לא מדובר בעילת תביעה נוספת או שונה אלא בעקרון של מניעת עשיית רווחים על ידי מסיג גבול ומשתמש שלא כדין ברכוש זולתו.עילת עשיית עושר ולא במשפט אינה בוחנת את הנזק שנגרם לתובעים אלא את ההנאה שצמחה לבן חורין ( לניתוח סוגיה זו ראו ע"א ( מחוזי ת"א) 1399/02 מזרחי נ' הולצמן (22.6.2006)) .

סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט מעניק לבית המשפט סמכות לפטור את הזוכה מחובת ההשבה:

"בית המשפט רשאי לפטור את הזוכה מחובת ההשבה לפי סעיף 1, כולה או מקצתה, אם ראה שהזכייה לא הייתה כרוכה בחסרון המזכה או שראה נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת".

ואכן, במקרים מסוימים מצאו בתי המשפט לפטור מחובת השבה, קרי נמנעו מחיוב בדמי שימוש, מחזיקים במקרקעין. כך למשל אירע בעניין מסוים בו לא חויב המחזיק בדמי שימוש מחמת שהחזקה במקרקעין הייתה בהעדר מחאה ( ע"א ( מחוזי ת"א) 1414/00 דן גת בע"מ נ' עונה (3.12.2001)).

במקרה אחר, קבע בית המשפט כי יש לחייב בדמי שימוש בר רשות 3 חודשים ממועד ביטול הרשות בלבד ולא רטרואקטיבית (ע"א ( מחוזי ת"א) 1368/06 מירום נ' עירית חולון (27.11.2006) להלן - "עניין מירום"). במקרה נוסף פטר בית המשפט את המחזיק מחובת השבה מכוח סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט אדם שהוכר כבר רשות ( ת.א. (מחוזי ת"א) 1761/07 עירית חולון נ' כהן (25.11.2016). בפרשה אחרת פטר בית המשפט בר רשות מתשלום רטרואקטיבי בדמי שימוש וחייב אותו בתשלום רק מעת ביטול הרשות (ת.א. (שלום ת"א) גולדפרב נ' טרנטו (24.11.2016)).

המשותף למקרים האמורים הוא הכרה במחזיק כבר רשות, ובחלקם, למרות זאת, חויב המחזיק בדמי שימוש מעת ביטולה. בענייננו, כאמור, בן חורין לא הוכר כבר רשות ונקבע כי חלק מהדיירים מחו על החזקה במתחם. מנגד, הדיירים לא נקטו בהליך משפטי כלשהו בעניין במשך 40 שנה תמימות ולא הוכח בפניי כי רובם מחו על ההחזקה אלא רק מיעוטם , וגם זאת, לא באמצעות הליכים משפטיים כלשהם .

יתרה מזו, במשך כל אותה תקופה הדיירים כלל לא יכלו להגיע למתחם, ולא באשמתו של בן חורין או אמו המנוחה, אלא בשל כך שנמנעו מלהסדיר גישה כלשהי למתחם.

ועוד, חוו"ד השמאי מטען התובע מתייחסת לדמי שימוש לשנים 2011 – 2017, כאשר התביעה הוגשה בחודש ינואר 2018. דהיינו, אין עתירה לחיוב בן חורין בדמי שימוש לתקופה שלאחר הגשת התביעה. גם מטעם זה, ותוך היקש מעניין מירום, אין מקום לחיוב רטרואקטיבי בדמי שימוש.
חשוב מכך, נסיבות העניין אינן מלמדות כי נגרם לתובעים חסרון כיס כלשהו כתוצאה משימוש בן חורין במתחם והם גם לא טענו אחרת.

לפיכך, כלל נסיבות העניין מובילות אותי למסקנה כי לא יהא זה צודק לחייב את בן חורין בדמי שימוש ויש לפטור אותו מהשבה בהתאם לסעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט.

לעניין עגמת נפש, בהינתן כלל נסיבות העניין ובשים לב לכך שלנתבעים לא הייתה כלל גישה למתחם כל התקופה, והסעד נדרש באופן סתמי לגבי כל התובעים כאשר רובם כלל לא העידו, לא ראיתי להעניק סעד זה.

אחרית דבר

תביעת בן חורין נדחית, זולת שני עניינים:

הנתבעים יבנו את הקיר כפי המצב טרם הריסתו, תוך 60 יום מהיום.
הצדדים יודיע עמדתם לעניין מינוי מהנדס בעניין חיזוק הפתח תוך 10 ימים מהיום.

תביעת הדיירים בת.א.62808-01-18 נדחית.

בנסיבות העניין, ונוכח התוצאה אליה הגעתי, לא ראיתי לעשות צו להוצאות.

ניתן היום, כ"ט אלול תשע"ח, 09 ספטמבר 2018, בהעדר הצדדים.