בית משפט השלום בהרצליה ת"א 57208-05-17

בפני
כבוד ה שופט אמיר ויצנבליט

התובעת

מגלן א.ג. 2001 בע"מ

נגד

הנתבעת

אדוונסד סיסטמס דיזיינרס אי אס די בע"מ

בשם התובעת: עו"ד גיא ממן, עו"ד ד"ר גיל שפטל
בשם הנתבעת: עו"ד אורן בן יאיר

פסק דין

1. בעלות הדין השתתפו שתיהן במכרז של משרד הביטחון, והתובעת זכתה. התביעה שלפניי עוסקת בטענת התובעת , כי צעדים פסולים שנקטה הנתבעת הביאו לכך שהתובעת לא מימשה את מלוא זכייתה במכרז ו לכך שמחצית הזמנת העבודה הועברה לידי הנתבעת. בתביעה נתבעת ההתעשרות שעשתה הנתבעת כתוצאה ממהלכיה, שהיא גם הנזק שנגרם לתובעת.

א. רקע והתביעה שלפניי

2. בחודש ינואר 2014 פרסם משרד הביטחון מכרז בנושא מתן שירותי הבטחת איכות למוצרים ביטחוניים. בקצרה ייאמר שהשירותים המדוברים הם בדיקת איכותם של פריטים צבאיים שונים המיועדים לייצוא. מבנה ההתקשרות הוא כדלקמן: משרד הביטחון מתקשר עם החברה שתזכה במכרז, וחברה זו מתקשרת מצידה עם "מבקרי איכות", שאלו הם אנשים שמקצועם והכשרתם הוא בחינת איכותם של הפריטים הצבאיים. אין חולק כי מספרם של בעלי ההכשרה המתאימה לשמש מבקרי איכות בישראל מצומצם ביותר – לפי הנטען בכתב ההגנה בעת הרלוונטית היו בישראל 22 מבקרי איכות בלבד. על-פי תנאי המכרז, נדרשה החברה הזוכה להציג תוך 30 ימים מיום ההודעה על הזכייה לפחות 13 מבקרי איכות שיעבדו עמה.

3. בשנים שקדמו למכרז שבו עוסקת התביעה הייתה זו התובעת, מגלן א.ג. 2001 בע"מ (להלן – התובעת או מגלן), שסיפקה למשרד הביטחון את שירותי הבטחת האיכות (לדברי מגלן, החל משנת 2002). למכרז מושא התביעה ניגשו שתי חברות בלבד: מגלן והנתבעת, אדוונסד סיסטמס דיזיינרס אי אס די בע"מ (להלן – הנתבעת או אי.אס.די.). מגלן הגישה הצעה זולה יותר למחיר שעת עבודה של מבקר איכות, וזכתה במכרז. כאמור, לאחר הזכייה היה על מגלן לגייס לשורותיה לפחות 13 מבקרי איכות שיעבדו עימה. אולם לטענת מגלן התברר ל ה, כי אי.אס.די. נקטה פעולות יזומות על מנת להביא לכך שמבקרי האיכות לא יתקשרו עם מגלן. בשלב זה ייאמר כי טענת מגלן היא שאי.אס.די. פנתה אל מבקרי האיכות והתרתה בהם שלא להתקשר עם מגלן. לטענת מגלן, כתוצאה ממהלכים אלו לא הייתה יכולה היא לעמוד בתנאי המכרז ולהציג בפרק הזמן שנקצב לכך את הכמות הנדרשת של מבקרי איכות שיעבדו עימה. לאחר מכן התקיים דין ודברים בין בעלות הדין לבין משרד הביטחון שעלי ו נעמוד בהמשך, ולבסוף פוצלה ההזמנה שווה בשווה בין התובעת לבין הנתבעת.

4. על רקע זה הוגשה התביעה שלפניי, שבה עותרת מגלן לקבלת הסכום שנמנע ממנה כתוצאה מהתנהלות אי.אס.די., שהוא גם התעשרותה של אי.אס.די. מקבלת מחצית הזמנת השירותים ממשרד הביטחון. מגלן טוענת כי אי.אס.די. עשתה קנוניה ופעלה בתכסיסנות על מנת לסכל את מימוש זכיית מגלן במכרז. כן טוענת מגלן שאי.אס.די. עשתה את מהלכיה בשיתוף אחד מעובדי מגלן, מר פיליפ ישראל, תוך ניצול מעמדו במגלן. מגלן גם מציינת שהרשות להגבלים עסקיים יזמה הליך נגד אי.אס.די., מנהלהּ מר שמואל בראון ו העובד הנזכר של מגלן להטלת עיצום כספי עליהם בשל עשיית הסדר כובל, אשר הסתיים באופן מוסכם. מגלן טוענת שמעשי אי.אס.די. עולים לכדי תרמית, גרם הפרת חוזה, עשיית הסדר כובל, חוסר תום לב, עשיית עושר ולא במשפט, וזאת לצד עוולות ועילות משפטיות נוספות. הסכום הנתבע (לאחר תיקון כתב התביעה שנעשה בנושא זה) הוא 616,023 ש"ח. בנוסף נתבע החזר שכר-טרחת עורך-דין שלפי הנטען הוציאה מגלן לשם ייצוגה מול משרד הביטחון והרשות להגבלים עסקיים בסך 38,518 ש"ח.

5. מנגד, אי.אס.די. טוענת שמגלן כשלה בעמידה בתנאי המכרז לשם שכלול זכייתה שכן מבקרי האיכות החליטו שאינם מעוניינים לעבוד עם מגלן מסיבותיהם שלהם ובהתאם לזכותם המלאה לעשות כן. אי.אס.די. טוענת שלאור מספרם המצומצם של מבקרי האיכות בישראל, שומה היה עליה קודם התמודדותה במכרז לפנות למבקרי האיכות על מנת לבחון את ההיתכנות לעבוד עימם אילו תזכה בו . אי.אס.די. טוענת שהיא לא מנעה ממבקרי האיכות לחבור למגלן ולהתקשר עמה, לא החתימה אותם על הסכם העסקה או התחייבות אחרת להתקשר עם אי.אס.די. באופן בלעדי, לא פגעה ברצונם החופשי ולא פנתה אליהם באופן גורף וכמכלול. אי.אס.די. טוענת שהיא הציעה למבקרי האיכות תנאי התקשרות העדיפים על אלו שהציעה להם מגלן, ועל כן רוב מבקרי האיכות השיבו בחיוב לפניית אי.אס.די. אליהם. כן טוענת אי.אס.די. שמגלן לא עמדה בתנאי הסף במכרז, ועל כן ממילא לא היה מקום להכריז על מגלן כזוכה בו. אי.אס.די. מוסיפה כי במסגרת החלוקה שעשה משרד הביטחון בין בעלות הדין, מגלן ויתרה על כל טענותיה.

6. מטעם מגלן העיד מר אדר גייגר , שהוא הבעלים ומנכ"ל מגלן. מטעם אי.אס.די. העידו מר שמואל בראון, שהוא בעל מניות באי.אס.די. והמנהל שלה, שני מבקרי איכות, מר מרקו כץ ומר דניאל יעקב, וכן מר פיליפ ישראל, שהוא מבקר איכות בדרגת "מפקח" (ו שזומן על-ידי אי.אס.די. לעדות בעל-פה ללא הגשת תצהיר).

7. לאחר שנשמעו סיכומי בעלות הדין וטרם ניתן פסק-דין זה הגישה אי.אס.די. לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בקשה לפירוק ה בשל היותה חדלת פירעון. בית המשפט של הפירוק קבע שאינו מורה על עיכוב הליך זה (חדל"ת 32760-12-19).

ב. דיון והכרעה

8. להלן סדר הדברים שידונו בפסק-הדין. ראשית, נעמוד ביתר פירוט על התשתית העובדתית. שנית, נדון בטענת אי.אס.די. שלפיה מגלן ויתרה על טענותיה. שלישית, נעמוד על כך שעילת התביעה של מגלן כלפי אי.אס.די. מושתתת על שלושה אדנים: אי.אס.די. הפרה את חוב ת תום הלב המוטלת על משתתף במכרז, אי.אס.די. עשתה הסדר כובל ו אי.אס.די. גרמה להפרת חוזה בשל הקשר שיצרה עם עובד של מגלן. רביעית, נעמוד על הסעד העומד לזכות מגלן, השבת ההתעשרות שעשתה אי.אס.די. ופיצוי מגלן על נזקיה. חמישית, נדון בשאלת הקשר הסיבתי. שישית, נדון בשיעור הסכום שבו חבה אי.אס.די. כלפי מגלן. שביעית, נדון בראש נזק נוסף שנתבע בדבר הוצאות שכר-טרחת עורך-דין.

ב(1) התשתית העובדתית – "כוחנו באח דותנו"

9. מגלן היא חברה העוסקת בין היתר בהבטחת איכות של מוצרים ביטחוניים המיועדים לייצוא, ולדבריה סיפקה למשרד הביטחון את השירותים בנושא מאז שנת 2002. לגרסת מגלן שלא נסתרה, בעת שניגשה למכרז נשוא ענייננו עבדו עימה 22 מבקרי איכות (סעיף 8 לתצהירו של מר גייגר) . כפי שכבר צוין, גרסת הנתבעת בכתב הגנתה היא שבעת הרלוונטית היו בישראל 22 מבקרי איכות המוכשרים לעסוק בכך בלבד (סעיף 13 לכתב ההגנה מהמתוקן) . אף אם בפועל קיים פער מסוים בין הנתונים השונים, ניתן להניח שרובם המוחלט של מבקרי האיכות בישראל פעלו באמצעות מגלן. ההסדר הכספי בין מגלן לבין מבקרי האיכות היה שמבקרי האיכות מקבלים לידיהם 92% מהתמורה המשולמת ממשרד הביטחון, והיתרה נותרת בידי מגלן (ראו עדותו של מר גייגר בעמ' 26 שורות 26-24 לפרוטוקול). ההתקשרות עם מבקרי האיכות נעשתה כך שחלק מהתמורה ניתנת להם כשכר וכעובדים של מגלן, וחלקה ניתנת להם כעצמאיים (עיינו, עמ' 6 שורות 22-21 לפרוטוקול הדיון מיום 6.6.2019; עדותו של מר גייגר בעמ' 29 שורות 25-14 לפרוטוקול, שם העיד שגם היו כאלו שבחרו לקבל את מלוא התמורה כעובדים, והיתר היו גם עובדים וגם עצמאיים; עדותו של מר ישראל בעמ' 123 שורות 31-25 לפרוטוקול).

10. ענייננו הוא במכרז למתן שירותי הבטחת איכות שפרסם משרד הביטחון בחודש ינואר 2014, שבו כאמור התמודדו מגלן ואי.אס.די. בלבד . על-פי האמור במסמכי המכרז, אמת המידה לבחירת הזוכה היא מתן ההצעה הזולה ביותר (סעיף 2(ב) לעמ' 2 למסמכי המכרז , צורפו כנספח 1 לתצהירו של מר גייגר). מן המתמודד במכרז נדרש כתנאי סף שביום הגשת ההצעה, עומדים לרשותו או שהוא מעסיק ארבעה מבקרי איכות מוסמכים (סעיף 7(ו) בעמ' 4 למסמכי המכרז). הזוכה במכרז התחייב להציב לפחות 13 מבקרי איכות תוך 30 ימים מיום ההודעה על זכייתו במכרז (סעיף 8.3 בעמ' 5 למסמכי המכרז). משך ההתקשרות הוא לשנה, כשניתנה למשרד הביטחון אופציה להאריכה (סעיפים 5-4 להסכם ההתקשרות שצורף למסמכי המכרז).

11. ביום 15.1.2014 פנתה אי.אס.די. למבקרי האיכות בהודעות דוא"ל אישיות, והודיעה להם על כוונתה להשתתף במכרז (נספח 1 לתצהירו של מר בראון). בתכתובות אלו ביקשה אי.אס.די. את הסכמת מבקרי האיכות להצטרף לצוות החברה. לפניות אלו צורפה טיוטת הסכם עם אי.אס.די., שבה הוצע שמבקרי האיכות יזכו ב-94% מהתמורה ממשרד הביטחון (לעומת 92% כפי שנעשה על-ידי מגלן; נספח 2 לתצהירו של מר בראון). כן הגישה אי.אס.די. את תשובותיהם של מבקרי איכות שונים שבהן הביעו את הסכמתם להצטרף לאי.אס.די.. חלק ממבקרי האיכות כללו בתשובתם הערות להסכם ההתקשרות שצירפה אי.אס.די.. אחד המבקרים התנה הסכמתו בכך שאי.אס.די. תזכה במכרז. מבקר איכות נוסף הוסיף שיש לסכם את התעריף השעתי. ביום 22.1.2014 נערכה פגישה בין תשעה מבקרי איכות לבין מר בראון, שבה דנו בתנאי ההתקשרות של אי.אס.די. עם מבקרי האיכות (על-פי סיכום פגישה שהוגש על-ידי אי.אס.די., נספח 1 לתצהירו של מר בראון, סומן כעמ' 25).

12. בסדרת מכתבים שמועדם על-פי התאריך הכתוב בהם הוא מיום 16.2.2014 ועד יום 18.2.2014, הודיעו מבקרי איכות שעד אותה העת עבדו אצל מגלן על התפטרותם ממנה (נספח 11 לתצהירו של מר גייגר). לבית המשפט הוגשו שבעה-עשר מכתבים כאלו. נוסחם דומה עד זהה. מר גייגר העיד שקיבל את כל מכתבי ההתפטרות יחד במעטפה (עמ' 45 שורות 22-21 לפרוטוקול).

13. ביום 24.2.2014 פנה מנהלה של אי.אס.די., מר שמואל בראון , בהודעת דוא"ל ל-19 מבקרי איכות , כדלקמן (נספח 4ב לתצהירו של מר גייגר):

"Subject: מכרז סיב"ט

שלום לכולם,
ברצוני לעדכן אתכם לגבי סטטוס התקשרות עם משהב"ט.
מסתבר שהעניינים אינם פשוטים. אף על פי שהצגנו 20 מבקרים מטעמנו, הרי שמתחרה הציג 4 שמות מהם שמות זהים המופיעים אצלנו !!
מבחינת משהב"ט זה בסדר והוא לא נפסל על הסף.
תוצאות המכרז עדיין לא ידועות, אבל עלינו להישאר מאוחדים.
חוזקנו באחדותנו.
משום שבשלב ההתקשרות על הזוכה להציג לפחות 13 מבקרים. ברור שכר גע אין למתחרה את אותם ה 13.
ולכן אם נישאר יחד הרי שבסופו של דבר ההזמנה תצא אלינו.
אני מעונין לפגוש אתכם בתחילת השבוע הבא במתקן ב[כתובת] יום א 2/3 או יום ג' 4/3 בשעה 16.00.
נא תגובתכם.[]

בברכה,
שמואל בראון
נשיא ומנכ"ל משותף
אדוונסד סיסטמס דיזיינרס
אי אס די בע"מ"
[ההדגשות במקור; לאורך פסק-הדין הסוגריים המרובעים בציטוטים הוספו לשם נוחות הקריאה, א.ו.]

14. בהצעתה של מגלן העמידה היא את המחיר לשעת עבודה של מבקר איכות בשיעור נמוך יותר מזו שהציעה אי.אס.די. (163.8 ש"ח בתוספת מע"מ). משכך ביום 25.2.2014 הודיע משרד הביטחון למגלן שהיא זכתה במכרז (נספח 2 לתצהירו של מר גייגר). בהתאם נדרשה מ גלן להשלים את מצבת מבקרי האיכות מטעמה ל-13 תוך 30 ימים .

15. יום לאחר הודעת הזכייה, ה-26.2.2014, פנה מר בראון בהודעת דוא"ל ל-19 מבקרי איכות, כך (נספח 5 לתצהירו של מר גייגר):

"שלום לכולם,
קבלנו הודעה ממשהב"ט שמגלן נתנו הצעה מעט י[ו]תר זולה 1 .2 ש"ח (מה שהיה צפוי). ולכן זכו במכרז.
אבל לא ז כו בהזמנה. הזמנה תצא רק כאשר יצליחו לעמוד בתנאיה ועיקרה העמדת לפחות של 13 מבקרים לרשות המשרד. ברור לנו שמגלן יעשו מאמץ לגייס אחדים מכם, אבל כפי שכבר כתבתי לכם אסור לה שבר אפילו אם ההצעות תהיו "קוסמות" למראית עין. ולכן נא הישארו עמנו בהתאם לסיכום ביננו.
אני שוב מדגיש אין להיענות לפניות מגלן.
אשוחח עמכם גם טלפונית.
נא אשרו קבלת מכתבי.
בברכה,
שמואל בראון
נשיא ומנכ"ל משותף
אדוונסד סיסטמס דיזיינרס
אי אס די בע"מ "
[ההדגשות והגדלת הגופן במקור, א.ו.]

16. בהודעת דוא"ל מיום 5.3.2014 פנה מר גייגר אל מבקרי האיכות, וכתב להם שהוא חפץ במתן תגמול נוסף להם. מר גייגר הוסיף וכתב שתנאי ההעסקה של מבקרי האיכות לא יפגעו אם יבחרו במגלן (נספח 4 לתצהירו של מר בראון, סומן כעמ' 165). מר גייגר פנה באותה הרוח למר פיליפ ישראל בתכתובת מוקדמת יותר, מיום 3.3.2014 (נספח 4 לתצהירו של מר בראון, סומן כעמ' 160). פניה זו של מר גייגר למבקרי האיכות לא הניבה פרי.

17. ביום 9.3.2014 שלח מר בראון הודעת דוא"ל ל-22 מבקרי איכות, בזו הלשון (נספח 6 לתצהירו של מר גייגר):

"שלום לכולם,
אני מקווה ש"סערת ניגוד האינטרסים" חלפה ואני מתפנה לעדכנכם.
עבר שבוע מאז מכתבי האחרון אליכם ושיחתנו בטלפון, ואני מוצא לנכון לפנות אליכם שוב.
אני מקווה שאף אחד לא 'נשבר' או התפתה לפניות של חברת מגלן.
כפי שכבר אמרתי לכם "כוחנו באחדותנו", ואם נתמיד – אזי לקראת סוף החודש תהיה בידינו ההזמנה של משרד הביטחון.
בשבוע הקרוב אהיה בחו"ל (בענייני עבודה). אני חוזר לעבודה ביום ראשון ה-16 במארס 2014.
אם תהיינה שאלות שלא סובלות דיחוי, ניתן לפנות לפיליפ או לחברה וידעו איך ליצור עמי קשר.
בברכה,
שמואל בראון
נשיא ומנכ"ל משותף
אדוונסד סיסטמס דיזיינרס
אי אס די בע"מ"

18. ביום 24.3.2014 שלח מר בראון הודעת דוא"ל ל-19 מבקרי איכות שבה כתב (נספח 7 לתצהירו של מר גייגר): "כפי הידוע לכם 30 הימים שעמדו לרשות חב' מגלן עומדים לפוג בסוף שבוע זה. ואנו מתכוונים לפנות בימים הקרובים למשהב"ט ע"מ שיכריז עלינו כז[ו]כים במכרז".

19. לאחר הדברים האמורים, לא עלה בידי מגלן להציג בפני משרד הביטחון 13 מבקרי איכות כנדרש ממנה. מגלן פנתה למשרד הבטחון בבקשת ארכה לעמידה בדרישה זו (מכתבים מימים 17.3.2014 ו-24.4.2014, נספחים 12 ו-13 לתצהירו של מר גייגר).

20. בד בבד היה דין ודברים בין אי. אס.די. לבין משרד הביטחון. אי.אס.די. פנתה למשרד הביטחון וטענה שככל הידוע לה מגלן כשלה מלמלא אחר התנאים שנדרשו ממנה במכרז, והוסיפה שהיא עצמה "ערוכה ומוכנה למלא באופן מיידי וללא דיחוי, אחר תנאי המכרז..." (מכתב מיום 26.3.2014, נספח 7א לתצהירו של מר בראון). משרד הביטחון כנראה השיב למכתב זה ביום 27.3.2014 – מכתב זה לא צורף, אולם צי טוטים ממנו הובאו במכתבים נוספים ששלחה אי.אס.די. במענה למשרד הביטחון (סעיף 4 למכתב מיום 2.4.2014 וסעיף 5 למכתב מיום 10.4.2014 , נספחים 7ב ו-7ג לתצהירו של מר בראון; מכל מקום המכתב מיום 27.3.2014 אמור להיות בידי הנתבעת כך שאי-צירופו והלמידה על תוכנו מהמכתבים העוקב ים נזק פים לחובתה). על-פי הציטוטים מתוך מכתב זה שהובאו במכתבי התשובה המאוחר ים יותר, משרד הביט חון מסר לאי. אס.די. שזו ביצעה לשיטתו, "ניסיונות לא לגיטימיים למנוע מחב' מגלן לממש את זכייתה", וכי "קיים חשש של ממש כי גורמים הקשורים במרשתך ביצעו פעולות לסיכול החלטת וועדת המכרזים של משרד הביטחון".

21. ביום 14.5.2014 שלח המשנה ליועץ המשפטי במשרד הביטחון לבא-כוחה של אי.אס.די. הודעת דוא"ל, בזו הלשון ( נספח 17 לתצהירו של מר גייגר):

"RE: Subject: מענה לפניותיה של חברת ASD
אייל שלום,
אומר לך בקליפת אגוז את עמדתנו:
1. אנחנו סבורים שמרשתך התנהגה כלפי משהב"ט, התנהגות שאינה הולמת ספק של משהב"ט גם על פי אמות המידה שאתה פירטת במכתבך. בידנו מייל של מרשתך לעובדי מגל"ן לשעבר, לאחר זכיית מגל"ן במכרז, שלא להצטרף אליה על מנת שמשהב"ט יאלץ להעביר את הזכייה לחברת ASD.
בעיני זו התנהגות שאינה הולמת ספק של משהב"ט. על פי תקנות ספקים מוכרים של המשרד, משהב"ט רשאי להשעות ספק אם הנ"ל התנהג באופן לא הוגן כלפי המשרד, גם אם הדבר אינו עולה כדי ביצוע עבירה פלילית. רשאי אך לא חייב – פעילותו תהיה בהתאם לאינטרס הציבורי.
2. במקביל, כפי שציינתי בפניך, מגל"ן פנתה בתלונה לממונה על הגבלים עסקיים והנושא נבדק שם. גם כאן, הנושא לא פשוט מתוך הכרות עם כל ההיבטים הנוגעים לעניין.
3. מנגד, אנו ערים לעובדה שזה זמן ארוך מגל"ן לא הצליחה להעמיד מספר מתאים של אנשי אבטחת איכות כפי שנדרש במכרז.
4. לפיכך, משהב"ט שוקל מספר חלופות:
א. להציע מודל של חלוקת העבודה בין שני הספקים, עד להכרעת הממונה על הגבלים עסקיים בצרוף התראה כלפי מרשתך בשל התנהגותה שאנו רואים אותה בחומרה. המודל ייקבע ויוצע על ידי המשרד על פי האינטרס שלו בלבד. (ככל שיוחלט לפעול בחלופה זו)
ב. לזמן ועדה להשעיית ספקים על מנת לשקול אם בנסיבות העניין מן הראוי להשעות את מרשתך מרשימת ספקי משהב"ט.
ג. להאריך את ההזמנה לחברת מגל"ן לפרק זמן נוסף כפי שיוחלט על ידי המשרד (ממילא המחי רים כמעט זהים לאלה שבהם היא זכתה במסגרת המכרז) עד לקבלת עמדת הממונה על ההגבלים העסקיים או עד לקבלת החלטות אחרות במשהב"ט.
ד. חלופות נוספות שאיני רואה מקום לפרטן בשלב זה.
כפי שציינתי בפניך תחושתנו היא שבוצע כאן נסיון לסכל את החלטת ועדת המכרזים ואין לעבור על כך לסדר היום. עם כל הכבוד לשתי החברות המתמודדות במכרז, בעת עריכת מכרז על וועדת המכרזים לקבל החלטה המעניקה את מירב היתרונות למזמין (משהב"ט), כמובן תוך שמירה על עקרון השוויון והקפדה על דיני המכרזים.
5. הנחתי את מנה"ר לזמן את שתי החברות לפגישה על מנת לבחון את אפשרות 3.א. לאחר שנבדוק את ישימות המודל...
...
בברכה,
בני כהן
המשנה ליועמ"ש למעהב"ט."

22. ביום 2.6.2014 נערכה פגישה בהשתתפות נציגי משרד הביטחון ובעלות הדין, שבה דנו הצדדים באפשרות לפצל את ההזמנה בינן. כעולה ממסמך סיכום הפגישה, אפשרות זו נידונה בשל החשיבות ש ראה משרד הביטחון בשמירה על רציפות באספקת השירותים, ולאור המצב שנוצר שבו מחד מגלן אינה מצליחה לעמוד בתנאי ההתקשרות ומנגד קיימים הליכי בירור חיצוניים לגבי אי.אס.די.. בסיכום הפגישה נאמר שמר בראון הביע את נכונותו העקרונית לחלוקה, וכי מר גייגר ביקש שהות של מספר ימים לגבש את עמדתו בנושא (סיכום פגישה מיום 2.6.2014, נספח 18 לתצהירו של מר גייגר). בהודעת דוא"ל מיום 8.6.2014 השיב מר גייגר למשרד הביטחון כי מגלן מסכימה עקרונית לחלוקת ההזמנה עם חברת אי.אס.די., וזאת "מבלי לגרוע מכל טענה שיש למגלן כלפי ASD..." (נספח 19 לתצהירו של מר גייגר).

23. ביום 29.6.2014 נערכה פגישה נוספת במשרד הביטחון אשר בסופה נוסחה חלוקה של הזמנת העבודה בין בעלות הדין במסמך הערוך בכתב יד. במסמך זה קיימת חלוקה של מבקרי האיכות לשתי קבוצות. כן נכתב כי "בהינתן שהחברות תסכמנה לחלוקה לעיל הרי שיוסרו כל התביעות והטענות מצד מגלן כלפי החברה השנייה (ASD) או כל בוחן אחר לכל הרשויות והגופים" (נספח 20 לתצהירו של מר גייגר). לגרסת מר גייגר בתצהירו, זהו מסמך שנערך על-ידי נציג משרד הביטחון, ולעמדתו הוא חזר והבהיר לנציגי משרד הביטחון כי אין בהסכמה לחלוקה בין החברות כדי לגרוע מטענות מגלן כלפי אי.אס.די. (סעיפים 31-30 לתצהירו).

24. לאחר מכן חילק משרד הביטחון את הזמנת השירותים בין בעלות הדין. המחיר ששילם משרד הביטחון לשעת עבודה של מבקר איכות נקבע לפי הצעתה הזולה יותר של מגלן ( ראו, סעיף 3 למסמך הזמנת השירותים שצורף כנספח 21 לתצהירו של מר גייגר). מן העבר השני, שיעור התמורה שהועברה לידי מבקרי האיכות מידי שתי בעלות הדין נקבע על-פי הצעתה של אי.אס.די., היינו, בשיעור 94% (עיינו, עדותו של מר גייגר בעמ' 27 שורות 21-16 לפרוטוקול). לפי הנתונים שהובאו בתצהירו של מר גייגר, שנסמכו על נתונים שנמסרו מאי.אס.די. (ושלא נסתרו), הזמנת השירותים בחלוקה זו נעשתה מחודש אוגוסט 2014 ועד חודש אוגוסט 2019 (סעיפים 39-37 לתצהירו של מר גייגר).

25. הממונה על הגבלים עסקיים (בשמה כיום, הממונה על התחרות) פתחה בבדיקה של נסיבות המקרה, ויזמה הל יך נגד אי.אס.די., מר בראון ומר ישראל. לבית המשפט הוגש פסק-הדין שניתן על-ידי בית הדין להגבלים עסקיים (ה"ע 72401-09-16, פסק-דין מיום 11.11.2016, כב' השופטת נ' בן אור; נספח 22 לתצהירו של מר גייגר). כעולה מהתיאור המובא בפסק-הדין, הממונה הודיעה לגורמים הנזכרים על כוונתה להטיל עליהם עיצום כספי בשל עשיית הסדר כובל . בסופו של דבר הושג ואושר הסדר מוסכם שלפיו אי.אס.די. תשלם לאוצר המדינה סך של 50,000 ש"ח, ומר בראון ומר ישראל ישלמו לאוצר המדינה סכום של 10,000 ש"ח כל אחד, תוך ש הסכמתם לכך ניתנה מבלי להודות בחבות.

ב(2) טענת הנתבעת כי התובעת ויתרה על טענותיה

26. מצאתי שיש לדחות את טענת אי.אס.די. שלפיה מגלן ויתרה על טענותיה.

27. במסגרת ההתנהלות שהייתה מול משרד הביטחון, כתב מר גייגר למשרד הביטחון הודעת דוא"ל ביום 8.6.2014 שבה הודיע שמגלן מסכימה עק רונית להצעה שהועלתה בדבר חלוקת הזמנת השירותים בין בעלות הדין, וזאת "מבלי לגרוע מכל טענה שיש למגלן כלפי ASD או כל גורם אחר". אין צורך להכביר מילים על שבכך הודיעה מגלן מפורשות שהיא עומדת על כל טענותיה בנושא.

28. לאחר מכן, ביום 29.6.2014, נערכה פגישה בהשתתפות בעלות הדין ונציגי משרד הביטחון, שבסיומה נערך מסמך בכתב יד שבו נרשמה חלוקה של מבקרי האיכות בין הצדדים (נספח 20 לתצהירו של מר גייגר). במסמך זה נרשם, "בהינתן שהחברות תסכמנה לחלוקה לעיל הרי שיוסרו כל התביעות והטענות מצד מגלן כלפי החברה השניה (ASD) או כל בוחן אחר לכל הרשויות והגופים".

29. מסמך זה לא נכתב על-ידי מי ממגלן. המסמך נרשם על-ידי נציג משרד הביטחון, שהוא על-פי העדות שנשמעה ראש מדור אבטחת איכות במשרד ( עמ' 34 שורות 33-22 לפרוטוקול). ממילא אין בהצהרה שרשם נציג משרד הביטחון כדי לחייב את מגלן. אף לא ניתן לומר שמגלן נתנה הסכמתה לאמור במסמך זה בשתיקה או בהתנהגות, שכן כפי שעלה בעדותו של מר גייגר חלוקת שמות מבקרי האיכות שנעשתה באותו מסמך היא לא זו שלבסוף בוצעה בפועל (עמ' 35 שורות 26 עד עמ' 36 שורה 2 לפרוטוקול).

30. נטל השכנוע להוכחת הטענה שמגלן ויתרה על טענותיה מוטל על כתפי אי.אס.די.. אי.אס.די. יכולה הייתה להביא לעדות, למשל, את עורך המסמך הנזכר או נוכחים אחרים בפגישה, בניסיון להוכיח שהאמור בו לגבי הסרת הטענות אכן משקף הסכמה שנעשתה גם על דעת מגלן – אולם היא לא עשתה כן . זאת בייחוד לאור העובדה שהראיה שיש בפנינו המעידה ישירות על עמדת מגלן היא תכתובת הדוא"ל הקודמת שצוינה לעיל, שבה מגלן הודיעה שהיא עומדת על כל טענותיה.

31. לזאת יש להוסיף כי מר גייגר גרס בתצהירו שלאחר מכן הבהיר לנציגי משרד הביטחון שאין בהסכמה לחלוקת ה הזמנה כדי לגרוע מטענות מגלן כלפי אי. אס.די., וכי ידוע לו שהמשנה ליועץ המשפטי של משרד הביטחון גם הנחה כך את נציגי משרד הביטחון (סעיף 31 לתצהירו). בחקירתו הנגדית חזר מר גייגר על גרסה זו ביתר פירוט (עמ' 36 שורה 22 ואילך לפרוטוקול). עדותו של מר גייגר הותירה בי רושם מהימן. אולם מכל מקום אין צורך לטעת בכך מסמרות, שכן ממילא אותו מסמך שעליו מתבססת אי.אס.די. לא נערך על-ידי מגלן.

32. לסיכום עניין זה, אי.אס.די. לא שכנעה שמסמך שנערך על-ידי צד שלישי, הוא נציג משרד הביטחון, משקף הסכמה של מגלן עצמה לוויתור על טענותיה כלפי אי.אס.די.. בל נשכח את המשמעות הקשה העולה מוויתור על טענות, על ההשלכה הכספית של הוויתור וחסימת הגישה לערכאות, ועל כן סבורני שהיה מקום ושניתן היה להציב תשתית עובדתית מוצקה יותר לגבי כוונת הצדדים מלבד מסמך שנערך על-ידי צד שלישי.

ב(3) התנהלות הנתבעת: הפרת הדין במישורים שונים

33. מצאתי כי יש לקבל את טענות התובעת שלפיה התנהלות הנתבעת הייתה פסולה, וזאת במספר מישורים. ראשית, התנהלות הנתבעת עולה לכדי הפרה של חובת תום הלב בין מתמודדים במכרז. שנית, הנתבעת הפרה את דיני ההגבלים העסקיים בכך שעשתה הסדר כובל . שלישית, הנתבעת עוולה כלפי התובעת בכל הנוגע לקשר שפיתחה עם עובד של התובעת, ועל כן חייבת כלפיה בשל גרם הפרת חוזה.

34. בפתח ההתייחסות אציין כי כל הקביעות שלהלן תקפות במישור היחסים שבין התובעת לבין הנתבעת בלבד. הגם שיהיה הכרח להתייחס להתנהלות שאירעה מול מבקרי האיכות (בעיקר, לצורך הדיון אם נעשה הסדר כובל), ולהתנהלות אי.אס.די. מול מר ישראל (בעיקר, לצורך הדיון בעוולת גרם הפרת חוזה), מובהר שהדיון יעשה אך כדי להכריע במחלוקות שבין בעלות הדין, ושאין בפסק-הדין כדי להוות השתק כלשהו או חלילה לפגוע בזכויותיו או בכבודו של מי שאינו בעל דין לפניי.

ב(3)(I) התנהגות ראויה ותום-לב בין משתתפים במכרז

35. מכרז הוא הזמנה לקבלת הצעות. בסיומו של המכרז עתיד להיכרת חוזה בין עורך המכרז לבין הזוכה בו . אין צורך להכביר מילים על שבשלב ההתמודדות במכרז חובה על מתמודד במכרז ועל עורך המכרז לנהוג זה כלפי זה בדרך מקובלת ובתום לב (סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן – חוק החוזים); בג"ץ 991/91 דוד פסטרנק בע"מ נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מה(5) 50, 57 (1991); עומר דקל מכרזים כרך א 179-178 (2004) (להלן – דקל)). ומה באשר ליחס ים שבין המתמודדים במכרז לבין עצמם? אלו אינם באים במשא ומתן ישיר זה עם זה, והיחסים בינם לא יבשילו לכדי כריתת חוזה. יחד עם זאת, בפסיקה ובספרות המשפטית הוכרה החובה של מתמודדים במכרז לנהוג בתום לב גם זה כלפי זה. בבית המשפט העליון הותר הנושא בצריך עיון בע"א 207/79 רביב משה ושות' בע"מ נ' בית יולס בע"מ, פ''ד לז(1) 533, 553 (1982) (הנושא לא נדון בדיון הנוסף על פסק-הדין), אולם בהקשר אחר, שיהוי בהעלאת טענה לפגם במכרז, נאמר כי, " התנהגות שכזו אינה בתום-לב. היא נופלת מאמת המידה להתנהגות ראויה בין משתתפים במכרז ביחסיהם ההדדיים, וביחסים שבינם לבין בעל המכרז" ( ע"א 4683/97 ידע מחשבים ותוכנה בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הביטחון, נא(5) 643, 646 (1997)). בבתי המשפט המחוזיים הוכרה חובתו של מתמודד במכרז לנהוג בתום לב כלפי יתר המתמודדים. כך, בעת"מ (מחוזי י-ם) 1344/04 אשד משאבים לוגיסטיקה והנדסה בע"מ נ' משרד החינוך התרבות והספורט, פיסקאות 11-10 (18.1.2005) , נקבע:

"תחרות בין גופים כלכליים ומקצועיים, במיוחד במסגרת של מכרז, אינה שדה פרוץ, בו הכל כשר ומותר. כללי ההגינות, תום הלב והכבוד ההדדי החלים ומחייבים ביחסים שבין המציע לבעל המכרז, חלים גם ביחסים שבין המציעים לבין עצמם, למרות שפורמלית אין קשר חוזי ביניהם. אכן, מתחרים במכרז אינם צריכים לוותר זה לזה וזכותם לפעול בחריצות, במיומנות ובמקצועיות ככל שביכולתם, כדי לנסות ולזכות במכרז. עם זאת, גם במסגרת זו, הם חייבים לנהוג אחד כלפי רעהו בהגינות, בכבוד וביושר. אין לקבל מצב דברים של "התנפלות" של מציע על זולתו, של רמיסת הכבוד ו"שבירת" כללי ההתנהגות והמשחק המקובלים.
11. אם נבקש לתת "לבוש" משפטי, למערכת היחסים הקיימת בין מתחרים במכרז, נראה כי על מסגרת יחסים זו חל סעיף 61 (ב) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973. סעיף זה מחיל את החובה לנהוג בתום-לב הקיימת במערכת של יחסים חוזיים, גם על פעולות ויחסים משפטיים אחרים. מציעים המתחרים במסגרת של מכרז – אף שאין ביניהם יחסים חוזיים – נמצאים ביחסי קירבה משפטיים, המחייבים לנהוג זה בזה בהגינות ובתום לב ".

בת"א (מחוזי ת"א ) 513/94 מגדלי מרכז השלום בע"מ נ' עיריית תל-אביב-יפו, תשנ"ה(3) 360, 371 (1995) נקבע באורח דומה:

"היריבות הישירה בין התובעת לבין הנתבעת מתבקשת מהיותן שותפות לתחרות במכרז אחד. כל משתתף במשחק רב שחקנים או כל משתתף בתחרות מקבל עליו את כללי התחרות, ובכללם גם את הכללים המחייבים אותו לנהוג בתום-לב ובהגינות, לא רק כלפי מארגן התחרות אלא גם כלפי כל אחד ממשתתפיו. הכשלת משתתף במשחק, או בתחרות, בדרך בלתי הוגנת על ידי יריבו היא הפרה של כללי המשחק, או של תנאי התחרות, ומהווה הפרת ההסכם הבלתי כתוב, ההסכם מכללא, שנוצר בין כל המשתתפים באותה תחרות".

וראו גם, הסקירה בת"מ (מחוזי חיפה) 114/02 טמג"ש חב' לניהול פרוייקטים ופיתוח נ' רשות הניקוז קישון (10.3.2005)).

36. הספרות המשפטית חיזקה השקפה זו. המלומדת גבריאלה שלו בספרה חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית (1999) (תש"ס) (להלן – שלו) ציינה כי "החובה לנהוג בתום לב בהליכי המכרז מוטלת גם על המשתתפים במכרז – כלפי הרשות, בעלת המכרז, וכלפי המשתתפים האחרים" (עמ' 188). המלומדים דניאל פרידמן ונילי כהן בספרם חוזים כרך א (מהדורה שנייה, 2018) (להלן – פרידמן וכהן ) החוו דעתם כדלקמן: "השאלה אם עומדים הצדדים מצידו האחד של המתרס או שהם עומדים זה מול זה גם היא אינה מעניינו של סעיף 12 [לחוק החוזים, א.ו.]... יתר על כן, נראה שסעיף 12 עשוי לשמש בסיס לחובות של מתחרים הקשורים בהליך משותף לכריתתו של חוזה, כגון, במיכרז או במכירה פומבית, אף כי החוזה הסופי ייכרת, אם בכלל, בין אחד מהם לבין המזמין או מנהל המכירה הפומבית" (עמ' 644-643 ). יחד עם זאת סבורים המחברים כי " ...תהא זו חובה בעלת דרישות מינימליות, הנופלות בהיקפן מהחובה המוטלת בין צדדים, המנהלים משא ומתן זה עם זה או בין צדדים המצויים באותו צד של המיתרס" (שם; ועיינו גם הדיון שם האם ניתן להחשיב את היחס שבין מתמודדים במכרז כקשר חוזי על בסיס ראיית המכרז כמכיל "חוזה נספח" בדבר כללי ההתנהגות בו, והאם ניתן להשתית על אחד המתמודדים אחריות בשל גרם הפרת חוזה, שהוא הפרת "החוזה הנספח" בין המזמין למתמודד האחר; וראו גם, דקל, כרך ב, בעמ' 304-302).

37. בין מתמודדים במכרז אין משא-ומתן ישיר, ובתום המכרז לא יכרת בינם חוזה. אולם כידוע, סעיפים 12 ו-39 לחוק החוזים מעגנים את החובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב במשא-ומתן לקראת כריתתו של חוזה ובקיום חוזה, וסעיף 61(ב) לחוק קובע כי " הוראות חוק זה יחולו, ככל שהדבר מתאים לענין בשינויים המחוייבים, גם על פעולות משפטיות שאינן בבחינת חוזה ועל חיובים שאינם נובעים מחוזה". כפי שנקבע, החובה לנהוג בתום הלב היא "דוקטרינה החותכת את משפט ישראל כולו לאורכו ולרוחבו, מלוא כל הארץ כבודה" (כב' השופט מ' חשין ברע"א 6339/97‏ רוקר נ' סלומון, פ''ד נה(1) 199, 250 (2001)). עקרון זה "חל בגדריו של כל דין... עקרון תום-הלב אינו מוגבל לחוזים או לחיובים. זהו עקרון יסוד החולש על כל תחומי המשפט" (כב' הנשיא א' ברק, שם, בעמ' 275). החובה לנהוג בתום לב היא הוראה "מלכותית" (בג"ץ 1683/93‏ יבין פלסט בע"מ‎ ‎נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד מז(4) 702, 708 (1993) (להלן – עניין יבין פלסט)). תום הלב, "מצודתו פרושה – מכוח הוראת סעיף 61(ב) של חוק החוזים (חלק כללי) – על כלל המערכת המשפטית בישראל" (ע"א 700/81 פז נ' פז, פ''ד לח(2) 736, 742 (1984)). משכך, אין כל מניעה להחיל את חובת תום הלב גם ביחסים שבין מתמודדים במכרז לבין עצמם. משבחר אדם להתמודד במכרז, עליו לעמוד ברף התנהגות מסוים גם כלפי יתר המתמודדים, שהוא החובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב.

38. לצד זאת אעיר כי הטלת החובה לחוד ויציקת תוכנה לחוד. לא מן הנמנע שהיקף חובת תום הלב של מתמודד במכרז כלפי מתמודד אחר יהיה צר יותר מהמצופה משני צדדים ישירים למשא-ומתן חוזי (כעמדתם של פרידמן וכהן שהובאה לעיל) . להבדיל מצדדים ישירים למשא-ומתן שלהם מטרה משותפת והיא להביא לכריתת חוזה (אם המשא-ומתן יצלח), למתמודדים במכרז אין מטרה משותפת כי אם מטרות סותרות – לזכות במכרז ושהיתר יפסידו בו. מתמודדים במכרז הם מתחרים ויריבים, מטבע הדברים הם אינם מעוניינים זה בטובתו של זה. מובן שאין לומר שמצופה ממתמודד במכרז לפעול לטובתו של מתחרהו ובניגוד לאינטרסים הלגיטימיים שלו עצמו. אף טוב שכך מבחינת עידוד התחרות וטובת הציבור. אולם הגם שמתמודדים במכרז מתחרים האחד בשני, הם משתתפים בהליך משותף. להליך משותף זה תכליות שונות שהן, בין היתר, לאפשר לרשות המנהלית להתקשר בעסקה אופטימלית, ומתן הזדמנות שווה לציבור להתקשר עם הרשות המנהלית (לדיון במטרות המכרז ראו, דקל, כרך א, בעמ' 92 ואילך). ניתן לסבור שתוכנה של חובת מתמודד במכרז לנהוג בתום-לב כלפי משנהו תיגזר ממטרות המכרז, היינו, שאל למתמודד במכרז לחתור תחת תכלית ההליך שבו הוא ממשתתף – למשל, לחתור תחת האינטרס שהרשות המנהלית תתקשר עם ההצעה המיטבית או לפגוע בשוויון ההזדמנויות של יתר המתמודדים במכרז.

לצרכי הדיון בו עסקינן, אין צורך לקבוע מסמרות בתוכן חובת תום הלב בין מתמודדים במכרז לבין עצמם. דעתי שהיא שבמקרה שלפנינו הנסיבות הן קיצוניות דיין על מנת לקבוע שהופר סטנדרנט ההתנהגות המצופה בין מתמודדים במכרז. לצרכינו אנו, די שנ אמר שאל למתמודד במכרז שהפסיד בו לנקוט צעדים אקטיביים להכשיל א ת יריבו הזוכה מלשכלל את זכייתו. פעולות שכאלו חותרות באופן קיצוני נגד תכליות המכרז שהמתמודד בחר להשתתף בו: הדבר עלול להביא לכך שהרשות המנהלית תתקשר בעסקה שאינה אופטימלית מבחינתה, ולפגוע בהזדמנות השווה של כל מתמודד לזכות במכרז ולממש את זכייתו .

39. נקצין את הנסיבות עוד יותר על מנת להמחיש את הדברים. טלו מקרה שבו מתמודד במכרז מחבל ברכבו של מתמודד אחר וכך מונע ממנו מלהגיש את הצע תו במועד. ביתר מיקוד לענייננו, מתמודד במכרז שהפסיד בו מחבל ברכבו של הזוכה וכך מונע ממנו מלחתום במועד על ההסכם המשכלל את ההתקשרות עם המזמין . נראה שניתן לקבוע בקלות יחסית שפעול ות שכאלו מפרות את רף ההתנהגות המצופה ממתמודד במכרז ומסכלות את תכליות המכרז.

40. חזרה לענייננו, התנהלות אי.אס.די. מהווה הפרה של חובת תום הלב ושל סטנדרנט ההתנהגות המצופה ממתמודד במכרז, ולטעמי אף הפרה בוטה למדיי. אי.אס.די. נקטה צעדים אקטיביים על מנת להכשיל את מגלן משכלול זכייתה. אי.אס.די. התרתה במבקרי האיכות סמוך להודעה על הזוכה במכרז וכן לאחר שנודע על זכייתה של מגלן, לבל יתקשרו עם מגלן. אי.אס.די. פנתה למבקרי האיכות באומרה, "עלינו להישאר מאוחדים", "חוזקנו באחדותנו", "אם נישאר יחד הרי שבסופו של דבר ההזמנה תצא אלינו", "אסור להשבר אפילו אם ההצעות תהיו "קוסמות" למראית עין[,] ולכן נא הישארו עמנו בהתאם לסיכום ביננו", "אני שוב מדגיש אין להיענות לפניות מגלן", "אני מקווה שאף אחד לא 'נשבר' או התפתה לפניות של חברת מגלן ", "כפי שכבר אמרתי לכם "כוחנו באחדותנו", ואם נתמיד – אזי לקראת סוף החודש תהיה בידינו ההזמנה של משרד הביטחון ". בכך אי.אס.די. פגעה קשות בתכליות ההליך המכרזי. הדבר פגע בהזדמנות השווה של כל מתמודד במכרז להתקשר עם הרשות. התנהלות אי.אס.די . העמידה בסיכון את האינטרס שהרשות המנהלית תתקשר עם ההצעה המיטבית (הגם שלא נעלם מעיני שלבסוף סיכון זה לא מומש שכן בהסדר שהושג המחיר ששולם על-ידי הרשות הוא זה שהציעה מגלן). ה תנהלות זו גם פוגעת בתחרות החופשית, וזאת כפי שעוד יורחב להלן.

בנוסף, מר בראון העיד בחקירתו הנגדית ששלח את התכתובות הנזכרות למבקרי האיכות לאחר ייעוץ משפטי שקיבל, שלפיו אם מגלן לא תעמוד בתנאים שנקבעו למימוש הזכייה במכרז, הזכייה תעבור למשתתפת הבא ה שהיא אי.אס.די. (עמ' 122 שורה 20 ואילך לפרוטוקול). אם כן, מדובר במהלך מחושב של אי.אס.די., שנעשה לאחר קבלת ייעוץ משפטי, שמטרתו הייתה העברת הזכייה לידיה.

41. לאמור לעיל אוסיף מספר הערות. הערה ראשונה היא שאכן כפי שטענה אי.אס.די ., לא נמצא פגם בעצם הפניה המוקדמת שערכה למבקרי האיכות על מנת לבחון את ההיתכנות שאלו יעבדו עימה אילו תזכה במכרז. בכך אני מוכן להסכים עם הנתבעת שלא הייתה מניעה לבחון היתכנות זו מראש , שאחרת אין טעם בהשקעת משאבים מצידה בהתמודדות במכרז. אולם אין בכך כדי להכשיר את פעולות אי.אס.די. לאחר מכן, ובכלל זאת לאחר זכייתה של מגלן במכרז, שהיו צעדי שידול אקטיביים להתרות במבקרי האיכות שלא להתקשר עם מגלן במטרה שזו לא תוכל לממש את זכייתה.

42. הערה שנייה היא שמובן שמבקרי האיכות עצמם הם אנשים החופשיים לבחור עם מי להתקשר. כל מבקר איכות רשאי להחליט שאינו מתקשר עם מגלן, למשל, אם התנאים שזו הציעה לו אינם לרוחו. אולם אין בכך כדי להכשיר את מעשי השידול שעשתה אי.אס.די. על מנת להביא לתוצאה שלפיה מבקרי האיכות אינם מתקשרים עם מגלן. לשון אחר, לאחר שנודע על זכייתה של מגלן במכרז, הייתה יכולה אי.אס.די. לשבת ולהמתין – וא ילו לא היה עולה בידי מגלן לגייס את המספר הנדרש של מבקרי איכות בשל בחירתם של אלו שלא להתקשר עימה לאור התנאים ש מגלן הציעה להם, לא הייתה כל מניעה שמשרד הביטחון היה פונה להתקשר עם אי.אס.די.. אילו כך הייתה פועלת אי.אס.די., לא היה בכך פסול. אולם אין כל מקום להכשיר את הדרך השונה שבה בחרה לפעול אי.אס.די., והיא נקיטת צעדים אקטיביים לשדל את מבקרי האיכות שלא להתקשר עם מגלן.

43. ההערה השלישית נוגעת בטובתם של מבקרי האיכות. אני מוכן להניח שמבנה ההתקשרות בינם לבין משרד הביטחון אינ ו מיטיב עימם (מבלי לטעת מסמרות בדבר, שכן לא הונחה תשתית עובדתית מספקת בנושא). זאת שכן ההתקשרות עם משרד הביט חון נעשית דרך גורם מקשר המציע את ההצעה הנמוכה ביותר על מנת לזכות במכרז , ולאחר הזכייה ובהינתן העובדה שמדובר בשוק קטן ומתוחם נותרים מבקרי האיכות בלא ברירה רבה אלא להתקשר עם הזוכה ובתנאים שאינם אופטימליים מבחינתם. אולם טובת מבקרי האיכות, הגם שאינני מזלזל בה כלל ועיקר, אינה עומדת לדיון בפניי. כאמור, כל מבקר איכות חופשי שלא להתקשר עם הזוכה אם תנאיו אינם מקובלים עליו. אולם אין ללמוד מכך שניתן להכשיר מעורבות שכזו מצד המפסיד במכרז כפי שנעש תה.

44. לסיכום נושא זה, אי.אס.די. הפרה את חובתה לנהוג בתום לב כלפי המתמודדת האחרת במכרז, היא מגלן, והפרה את סטנדרט ההתנהגות המצופה ממתמודד במכרז.

ב(3)(II) הסדר כובל

45. מצאתי שיש לקבל את טענת מגלן שלפיה אי.אס.די. באה בהסדר כובל המפר את דיני ההגבלים העסקיים. אדגיש כי אכן כפי שטענה אי.אס.די., פסק-דינו של בית הדין להגבלים עסקיים (בשמו כיום, בית הדין לתחרות) ניתן בהסכמה ומבלי להודות בחבות, כך שלא ניתן לקבוע על בסיסו כל ממצא בדבר קיומו של הסדר כובל. גם לא הוצגה בפניי החלטה כלשהי של הממונה על התחרות שיכולה להוות ראיה במשפט. משכך הדיון שלהלן אינו מבוסס על פסק- הדין של בית הדין או על החלטת הממונה שלא הוצגה, כי אם על חומר הראיות שהוגש במשפט, שלטעמי די בו כדי ללמד באופן מובהק על קיומו של הסדר כובל.

46. ההסדר המדובר אינו בין מתחרים לבין עצמם, כי אם בהתנהלותו של גוף מול צדדים שלישיים על מנת שיתקשרו עימו לא עם מתחרהו. זהו הסדר "אנכי". הנחתנו תהיה, לטובת אי.אס.די., שעל הסדר אנכי חל סעיף 2(א) לחוק התחרות הכלכלית, תשמ"ח-1988 (להלן – חוק התחרות ), ולא החזקות הקבועות ב סעיף 2(ב) לחוק (להרחבה בנושא ראו, ע"פ 5823/14 שופרסל בע"מ נ' מדינת ישראל, פיסקה ע"א ואילך לפסק-דינו של כב' השופט א' רובינשטיין, ופסקי-הדין של כב' השופטים נ' הנדל ו-א' שהם (‏10.8.2015) (להלן – עניין שופרסל)).

47. סעיף 2(א) לחוק התחרות קובע, כי "הסדר כובל הוא הסדר הנעשה בין בני אדם המנהלים עסקים, לפיו אחד הצדדים לפחות מגביל עצמו באופן העלול למנוע או להפחית את התחרות בעסקים בינו לבין הצדדים האחרים להסדר, או חלק מהם, או בינו לבין אדם שאינו צד להסדר". סעיף 4 לחוק התחרות מטיל איסור להיות צד להסדר כובל. כפי שנפסק, הגדרת הסדר כובל בסעיף 2(א) לחוק מורכבת מארבעה רכיבים: קיומו של הסדר; ההסדר נעשה בין בני אדם המנהלים עסקים; יש בהסדר הגבלה של לפחות אחד מהצדדים; והרכיב העיקרי שהוא שההגבלה עלולה להפחית או למנוע את התחרות בעסקים ( ע"פ 1408/18 מדינת ישראל נ' בן דרור, פיסקה 22 ואילך (21.8.2018) (להלן – עניין בן דרור)).

48. אשר לרכיב הראשון, סעיף 1 לחוק מגדיר את המונח "הסדר" כך: " בין במפורש ובין מכללה, בין בכתב ובין בעל פה או בהתנהגות, בין אם הוא מחייב על פי דין ובין אם לאו". כפי שנפסק, " עינינו הרואות כי לשון החוק רחבה מעיקרא, וניכר כי המחוקק ביקש ללכוד ברשת החוק מנעד רחב של הבנות בין מנהלי עסקים. בהתאם, פורש יסוד זה בהרחבה רבה בפסיקה לאורך השנים" (עניין שופרסל, פיסקה ל"ג והאסמכתאות שם; וראו גם בפיסקה מ"ו: "יש ליתן ליסוד זה פרשנות מרחיבה, שתכלול גם רמה נמוכה של תיאום כמו קריצת עין או כל הבנה אחרת..."). זהו מונח הרחב מ"חוזה" , והוא אינו צריך לעמוד בקריטריונים של גמירות דעת ומסוימות (שם, פיסקאות ל" ג-ל"ו). כפי שנקבע בע"פ 4855/02‏ מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ''ד נט(6) 776, 860 (2005), "...די ברמה מינימלית כלשהי של הבנה משותפת, הסכמה או שיתוף פעולה בין הצדדים לשם יצירתו".

לענייננו קיים הסדר כמשמעותו בחוק ובהלכה הפסוקה. מר בראון פנה למבקרי האיכות באומרו, "עלינו להישאר מאוחדים. חוזקנו באחדותנו... אם נישאר יחד הרי שבסופו של דבר ההזמנה תצא אלינו" (תכתובת דוא"ל מיום 24.2.2014, נספח 4 ב לתצהירו של מר גייגר; ההדגשות בציטוטים בפיסקה זו הוספו, א.ו.). מר בראון הוסיף בתכתובת נוספת, "לכם אסור להישבר... הישארו עמנו בהתאם לסיכום ביננו ... אני שוב מדגיש אין להיענות לפניות מגלן" (תכתובת דוא"ל מיום 26.2.2014, נספח 5 לתצהירו של מר גייגר). בתכתובת אחרת כתב מר בראון, "אני מקווה שאף אחד לא 'נשבר' או התפתה לפניות של חברת מגלן. כפי שכבר אמרתי לכם " כוחנו באחדותנו"" (תכתובת מיום 9.3.2014, נספח 6 לתצהירו של מר גייגר). השימוש בביטויים בדבר 'אחדות', 'יחד', לא להישבר או להתפתות, 'סיכום', מצביע היטב שההתנהלות שאירעה עולה לכדי "הסדר", ודאי במשמעותו הרחבה שניתנה למונח זה בחוק ובהלכה הפסוקה.

הנתבעת טענה בסיכומיה שלא הוצגה הסכמה מצד מבקרי האיכות לפניותיו של מר בראון בתכתובותיו השונות, ומשכך לא קיים "הסדר" בין הצדדים. לא מצאתי לנכון לקבל טענה זו. ראשית, כפי שנפסק, להבדיל מדיני החוזים, "...כאשר ענייננו בדיני ההגבלים העסקיים, וצד מסוים כופה על האחר, או מנסה לכפות על האחר, הסדר כובל אסור, עדיין יבוא המקרה בגדרי סעיף 2 לחוק " (עניין שופרסל, פיסקה ל"ה; ההדגשה במקור). שנית, משכתב מר בראון בעצמו למבקרי האיכות "...כפי שכבר כתבתי לכם אסור להשבר אפילו אם ההצעות תהיו "קוסמות" למראית עין. ולכן נא הישארו עמנו בהתאם לסיכום ביננו" [ההדגשה הוספה, א.ו.], נראה שאין אי.אס.די. יכולה לטעון ברצינות להעדרו של הסדר כמשמעותו בחוק התחרות. המונח "סיכום" נופל בבירור בגדרו של הסדר לצרכי החוק. בחקירתו הנגדית הודה מר בראון, "...אני מודה ומתוודה שיש פה ניסוחים לא מוצלחים שלי ועל זה אני מצר, כלומר, זה יצר לי את כל הבלגן..." (עמ' 119 שורות 11-10 לפרוטוקול). שלישית, מחומר הראיות עולה שאות ם מסרים ששלח מר בראון למבקרי האיכות הובילו להשלכה בפועל על ההתרחשות. לאורך מספר חודשים לא עלה בידי מגלן לגייס את המספר הנדרש של מבקרי האיכות לשורותיה. זאת הגם שמר גייגר פנה למבקרי האיכות באומרו שהוא חפץ במתן תגמול נוסף להם ושהם לא יפגעו אם יבחרו במגלן (נספח 4 לתצהירו של מר בראון, סומן כעמ' 165; וראו גם פנייה באותה רוח של מר גייגר למר ישראל, נספח 4 לתצהירו של מר בראון, סומן כעמ' 160). כך ארע על אף שמהעדויות עלה שזהות החברה שתקשר בין מבקרי האיכות לבין משרד הביטחון לא אמורה להיות משנה למבקרי האיכות, וכי הנתון הרלוונטי מנקודת מבטם הוא גובה התמורה ( ראו, עדותו של מר בראון, עמ' 108 שורות 19-14 לפרוטוקול; עדותו של מר כץ, עמ' 56 שורה 1 ואילך לפרוטוקול; עדותו של מר ישראל, עמ' 123 שורות 20-18 לפרוטוקול). מצב דברים זה נמשך מספר חודשים עד לחלוק ת ההזמנה בין בעלות הדין.

יודגש שלעניין זה אין צורך להידרש לחוזה ההעסקה הפורמאלי שנכרת בין אי.אס.די. לבין מבקרי האיכות , מועד כריתתו והאם כלל הוראת בלעדיות אם לאו. ההסדר לצרכי חוק התחרות הוא בתכתובות ששלח מר בראון למבקרי האיכות ושפורטו לעיל.

לסיכום נקודה זו, לצרכי קיומו של הסדר על-פי חוק התחרות אין צורך בהוכחת הסכמה בין הצדדים העולה לכדי חוזה, וגם אין צורך בהוכחת גמירות דעת או מסוימות. נדרש הרבה פחות מכך . די בתכתובות ששלח מר בראון למבקרי האיכות ושבהן התרה במבקרים שלא להתקשר עם מגלן , כשהדבר נתמך בהתרחשות שאירעה לאחר מכן לאורך מספר חודשים , כדי לעלות לכדי "הסדר" במשמעות שניתנה לכך בחוק ובהלכה הפסוקה.

49. אשר לרכיב השני לקיומו של הסדר כובל , ההסדר נעשה בין בני אדם המנהלים עסקים. לעניין זה יצוין למען הסדר הטוב כי כאמור, מבקרי האיכות הקנו שירותים גם כעצמאיים, ולא רק כעובדים, ועל כן אין צורך להידרש לשאלה אם גם עובדים הם "בני אדם המנהלים עסקים". הנתבעת עצמה טענה באחד הדיונים כי מבקרי האיכות הם "פרילנסרים" (עמ' 2 שורה 4 לפרוטוקול הדיון מיום 23.1.2018).

50. אשר לרכיב השלישי בדבר קיומה של הגבלה של אחד הצדדים ( המכונה "יסוד הכבילה"), נפסק כי אין להשתמש ביסוד זה כדי לצמצם את תחולתו של סעיף 2 לחוק התחרות , וכי הדגש בסעיף מושם על הרכיב הבא שהוא הגבלת התחרות (עניין בן דרור, פיסקה 24; עניין שופרסל, פיסקה מ"ב: "אין לתת משקל רב מדי לניתוח יסוד הכבילה, אלא למקד את הדיון, ככלל, בשאלת הפגיעה בתחרות לפי סעיף 2(א) סיפא").

מכל מקום, יסוד זה מתקיים בענייננו. ההגבלה נעוצה בצעדי השידול שעשתה אי.אס.די. כשהתרתה במבקרי האיכות שלא להתקשר עם מגלן. לשם ההדגמה, מר בראון פנה למבקרי האיכות באומרו, "לכם אסור להשבר אפילו אם ההצעות תהיו 'קוסמות' למראית עין" [כך במקור, א.ו.], וזאת "בהתאם לסיכום ביננו" (נספח 5 לתצהירו של מר גייגר, תכתובת דוא"ל מיום 26.2.2014). מדברים אלו עולה בבירור התקיימותו של יסוד הכבילה. הכבילה היא שמבקרי האיכות לא 'ישברו', היינו, לא יתקשרו עם מגלן. זאת, אפילו אם תהינה הצעות "קוסמות" – היינו, אף אם יועלו הצעות טובות יותר מצד מגלן. ההפצרות שלא להישבר אף אם יובאו הצעות טובות יותר מצד מגלן, כפי ש נעשה למשך תקופה ועד שהוחלט על חלוקת ההזמנה, הן בגדר כבילה ברורה. זאת שכן בתנאי תחרות חופשית, כל אדם חופשי לבחור בהצעה הטובה ביותר מבחינתו. הכבילה גם עולה בהתכתבויות נוספות ששלח מר בראון למבקרי האיכות שב הן התרה במבקרים, "חוזקנו באחדותנו", "אם נשאר יחד הרי שבסופו של דבר ההזמנה תצא אלינו", "אני מקווה שאף אחד לא 'נשבר' או התפתה... כוחנו באחדותנו" (נספחים 4ב ו-6 לתצהירו של מר גייגר).

51. עתה לרכיב הרביעי והעיקרי בדבר היות ההסדר עלול למנוע או להפחית את התחרות. דרך המלך לקביעה עם הסדר עלול למנוע או להפחית את התחרות היא לערוך ניתוח של השוק הרלוונטי. אולם כפי שנפסק, "אין חובה גורפת לבצע ניתוח שוק מהותי, אלא מדובר בשאלה תלוית נסיבות" (עניין שופרסל, פיסקה מ"ז; וראו גם, ע"פ 5672/05 טגר בע"מ נ' מדינת ישראל, פיסקה 55 (21.10.2007): "אין חולק כי ישנם מקרים בהם ניתן להכריע בשאלת ההשפעה על התחרות – לכאן או לכאן – ללא צורך בניתוח שוק פורמלי"; דנ"א 4465/98 טבעול (1993) בע"מ נ' שף-הים (1994) בע"מ, פ''ד נו(1) 56, 97 (2001): "ואולם בנסיבות העניין לא היה צורך, לדעתי, בניתוח שוק מהותי, שכן היה ברור לכול כי ההסדר הסדר כובל הוא"; ע"פ 1656/16 דוידוביץ נ' מדינת ישראל, פיסקה 90 (20.3.2017)). זאת הגם שזהו יוצא מן הכלל שיחול במקרים מובהקים ( ע"פ 2560/08 מדינת ישראל - רשות ההגבלים העסקיים נ' וול, פיסקה צ"ו (6.7.2009) (להלן – עניין וול)). בין הפרמטרים הבאים בחשבון, יש לשקול את מידת הריכוזיות בענף, נתחי השוק של הצדדים הרלבנטיים, קושי בכניסה אל הענף ועוד (עניין שופרסל, פיסקה מ"ז).

52. לדעתי בנסיבות דנא אין צורך בהצגה פורמלית של ניתוח השוק הרלוונטי, שכן די בנתונים ובראיות הקיימים על מנת ללמד היטב ובמובהק על היותו של ההסדר עלול לפגוע בתחרות. ההסדר שנעשה בענייננו הוא מעשי השידול שבהם נקטה אי.אס.די. כלפי מבקרי האיכות על מנת שלא יתקשרו עם המתחרה של אי.אס.די., היא מגלן. זהו למעשה סוג של הסדר בלעדיות, היינו, הסדר בשרשרת "אנכית" שלפיו אחת החוליות בשרשרת לא תתקשר עם המתחרה של החוליה האחרת. בתי המשפט הכירו בהסדרי בלעדיות כהסדרים העשויים להיחשב כובלים (ראו, עניין שופרסל, פיסקה ל"ז; ת"א (מחוזי מרכז) 30172-01-10 שר תחנות דלק וסיכה בע"מ נ' סונול ישראל בע"מ, פיסקה 12 ( 7.11.2016)‏‏ (ערעור נמחק בהסכמה, ע"א 9976/16); ת"א (מחוזי מרכז) 2407-06-09 כסלו נ' "דלק" חברת הדלק הישראלית בע"מ, פיסקה 25 (29.8.2019) (ערעור תלוי ועומד, ע"א 7154/19)). ככל שמדובר בשוק קטן יותר, ריכוזי יותר, בעלי חסמי כניסה גבוהים יותר, כך הפוטנציאל שהסדר הבלעדיות יפגע בתחרות ממשי יותר (ראו, ה"ע (מחוזי י-ם) 8011/03 תנובה מרכז שיתופי לשווק תוצרת חקלאית בע"מ נ' נציגי מובילי החלב העצמאיים, פיסקה 15 (20.1.2005) (ערעור נדחה בהסכמה, ע"א 2239/05): "ככל שהשוק הנו בעל מבנה ריכוזי, וככל שחסמי הכניסה אליו הם משמעותיים, כך הפוטנציאל המזיק של הסדרי בלעדיות הנו גדול יותר"; ה"ע (מחוזי י-ם) 469/98 דלק חברת הדלק הישראלית בע"מ נ' תחנת דלק באר יעקב (25.3.2001) ).

די בנתונים שהוצגו על מנת ללמד שמדובר בענייננו בשוק מוגבל מאוד, מתוחם וקטן. הנתבעת עצמה טענה שבעת הרלוונטית פעלו בישראל 22 אנשים בלבד המוכשרים לשמש מבקרי איכות (סעיף 13 לכתב ההגנה המתוקן) . היינו, מדובר במספר קטן מאוד של המוכשרים לספק שירות זה בישראל. מדובר באנשים שלהם הכשרה ספציפית ו מיוחדת (ועיינו, דרישות ההכשרה המפורטות בעמ' 4 למכרז), ונמצא שעל פני הדברים מדובר בענף שלו חסמי כניסה משמעותיים. מן העבר השני, למכרז נגשו רק שתי חברות, ולפני כן מגלן הקנתה שירותים אלו למשרד הביטחון משך שנים ארוכות, כך שגם שוק החברות המקשרות בין משרד הביטחון לבין מבקרי האיכות הוא מצומצם ביותר. לאמור יש להוסיף כי מקרה שהוכר בפסיקה ככזה שבו אין הכרח בניתוח כלכלי של השוק הרלוונטי, הוא כשמדובר בזירת תחרות שנתחמה על-ידי מכרז (עניין וול, פיסקה צ"ז) – כבענייננו.

בשוק קטן ומגודר זה, פנתה אי.אס.די. בהודעות דוא"ל שנשלחו אל כל או כמעט אל כל מבקרי האיכות הקיימים. על-פי דרישות המכרז, היה על מגלן לגייס 13 מבקרי איכות, שהם למעלה ממחצית ממבקרי האיכות שבנמצא. מכאן עולה במובהק החשש הגבוה לפגיעה בתחרות הנובע ממעשיה של אי.אס.די. . מדובר בשוק לא תחרותי בעליל, שבו אין למגלן אלטרנטיבות, ואף אין למשרד הביטחון אלטרנטיבות. אילו הדבר היה צולח כפי שתוכנן, מגלן לא הייתה מתקשרת עם משרד הביטחון, והזכייה הייתה עוברת לאי.אס.די. שהצעתה במכרז הייתה גבוהה יותר. ודוק, לעניין זה די בכך שפעולות אי.אס.די. עלולות לפגוע בתחרות (ראו, עניין בן דרור, פיסקה 25), ואין בעובדה שלבסוף משרד הביטחון התקשר עם שני הצדדים במחיר הזול יותר (כהצעתה של מגלן) כדי לשנות. אם כן, מדובר במקרה מובהק שבו מדובר בפעולות ליצירת בלעדיות העלולה לפגוע בתחרות.

53. ודוק, אף לעניין זה אני מניח, לטובת אי.אס.די., שלא היה פגם בבדיקת ההיתכנות שערכה מול מבקרי האיכות לפני שניגשה למכרז. זאת ועוד, כאמור, אילו מגלן לא הייתה מצליחה לגייס את מבקרי האיכות לאחר זכייתה במכרז באשמתה היא – למשל, אם הציעה הצעה נמוכה מידי למשרד הביטחון והציעה למבקרי האיכות תנאים שאינם מקובלים עליהם – ואז הזכייה הייתה עוברת לאי.אס.די., גם בכך לא היה פסול. בכך הערותיי חוזרות על שנאמר לעיל כשבחנו את הפרת חובת תום-הלב של אי.אס.די.. אולם אין בכל אלו כדי להכשיר את אותן תכתובות דוא"ל שהוגשו במשפט, שאינן אלא פעולות העולות במובהק לכדי הסדר כובל.

54. לסיכום, אי.אס.די. עשתה הסדר כובל ובכך הפרה את סעיפים 2(א) ו-4 לחוק התחרות.

ב(3)(III) גרם הפרת חוזה

55. מחומר הראיות עולה שאכן כפי שטענה מגלן, אי.אס.די. באה בקשר הדוק עם עובד של מגלן, מר פיליפ ישראל. בכך אי.אס.די. עוולה כלפי מגלן בדרך של גרם הפרת חוזה . בפתח ההתייחסות לנושא זה אשוב ואציין כי מר ישראל אינו בעל דין לפניי. משכך, כל הקביעות שלהלן תקפות במישור היחסים שבין בעלות הדין בלבד.

56. עובד חב כלפי מעסיקו חובת נאמנות וחובת אמון מוגברות. אלו הן חובות עצמאיות שקיומן אינו תלוי בתניה חוזית מפורשת בין הצדדים. ככל שמדובר בעובד בכיר יותר, כך גוברת עוצמתן של חובות אלו. בכלל זאת, פעולות של עובד תוך כדי תקופת העסקתו לקידום תחרות במעסיק מהווה הפרה של חובת הנאמנות של העובד. זאת אף אם העובד עשה כן ללא שימוש בסודות מסחריים של המעסיק (עיינו, ע"ע (ארצי) 62/08 לבל נ' חברת הדקה ה-90 בע"מ ג.ק. מערכות מתקדמות, פיסקה 10 (27.12.2009), והאסמכתאות שם (להלן – עניין לבל); ע"ע (ארצי) 2912-11-10 מנחם מן - ספיר ספרינט בע"מ, פיסקאות 35-29 (14.11.2011) ; ע"ע (ארצי) 35403-12-11 קאנטרי פלורס בע"מ נ' נחמני, פיסקאות 38-36 (29.11.2016 ); ס"ע (אזורי י-ם) 20759-07-11 דורמן רוטיסלב - י.ר.י ישי מערכות בע"מ ( 3.9.2013); סע"ש (אזורי ת"א) 55237-12-15 קישורית שירותי קול סנטר בע"מ - דקל‏, פיסקאות 53-46 (24.9.2019) (ערעור תלוי ועומד, ע"ע (ארצי) 54776-10-19)).

צד שלישי שלקח חלק בכך עשוי לחוב כלפי המעסיק בשל גרם הפרת חוזה (סעיף 62 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]; עיינו, ע"א 1142/92 ורגוס בע"מ נ' כרמקס בע"מ‏, פ''ד נא(3) 421, 443 (1997); עניין יבין פלסט, בעמ' 707; וראו גם החלטה בבקשה לסעד זמני בת"א (מחוזי ת"א) 1346/90 Amerford International Ltd נ' נכטיגל (15.7.1990); דניאל פרידמן ואלרן שפירא בר-אור דיני עשיית עושר ולא במשפט כרך א 583-582 (מהד' 3, 2015) (להלן – פרידמן ושפירא בר-אור); וראו המשפט האנגלי המובא ב-N. Cohen, Interference with the Performance of a Fiduciary Obligation (1982) 17 Israel Law Review 12, 20-21 (1982) ).

57. למען הסדר הטוב יצוין שמר ישראל העיד שהתקשרותו עם מגלן הייתה גם במעמד של עובד (עמ' 123 שורות 31-25 לפרוטוקול). בנוסף, מר ישראל הוא בדרגת "מפקח" על מבקרי איכות, ולדבריו שלו "יש לי מעמד יותר גבוה" (עמ' 124 שורה 28 לפרוטוקול). מר בראון העיד שמר ישראל אחראי כמפקח על כ-12-10 מבקרי איכות (עמ' 110 שורות 3-2 לפרוטוקול). כאמור, מעמדו זה מעצים את חובת הנאמנות שלו למגלן.

58. חומר הראיות שהוצג במשפט מעלה כי התקיים קשר הדוק בין אי.אס.די. לבין מר ישראל בעת שמר ישראל עובד במגלן.

59. עוד קודם למכרז מושא התביעה, ובשנת 2012, שלח מר ישראל פנייה למבקרי האיכות בהצעה שיעבדו דרך חברה מטעמו במקום דרך מגלן (בשם "גשרון טכנולוגיות"; עיינו, עדותו של מר ישראל בעמ' 123 שורה 32 לאילך לפרוטוקול, ועדותו של מר גייגר בעמ' 28 שורה 29 לפרוטוקול). מר ישראל הסביר בחקירתו הנגדית שביקש לפעול לרווחת מבקרי האיכות ואופן ההתקשרות עימם. אינני מחווה דעה לגבי פעולות אלו שהן מעבר למסגרתה של התביעה, אולם יש בכך כדי להציב את הרקע להמשך ההתנהלות שתובא להלן.

60. מחומר הראיות שהוצג במשפט עולה שמר ישראל היה הקול המוביל בקבוצת מבקרי האיכות. בהודעות דוא"ל ששלח למר גייגר עמד הוא על האינטרסים של מבקרי האיכות ודיבר בשמם (ראו, הודעות דוא"ל מימים 27.2.2014 ו-5.3.2014, נספחים 8 ו-9 לתצהירו של מר גייגר, ובעיקר נספח 9 שבו כתב בדבר "החלטתינו" ו"זכותינו" (של מבקרי האיכות), וביקש ממר גייגר "[א]ל תטריד אותנו בהמשך"). מר ישראל העיד לגבי ההתכתבות הראשונה מהשתיים האמורות, כי זו נכתבה לאחר בירור שערך עם מבקרי האיכות או עם מר בראון (עמ' 132 שורות 25-24 לפרוטוקול).

61. בין מר ישראל לבין מר בראון קיימת היכרות מוקדמת. לגרסת מר בראון, מר ישראל עבד בעבר באי.אס.די. למשך שתים-עשרה שנים (ראו עדותו של מר בראון, עמ' 107 שורות 21-19; לגרסת מר בראון, מר ישראל עבד באי.אס.די. עד שנת 2000, ראו עמ' 112 שורות 14-13 לפרוטוקול; מר ישראל העיד שעבד עם אי.אס.די. בשנים 1995-1991, עמ' 123 שורה 8 לפרוטוקול; מכל מקום אין צורך לטעת מסמרות בהבדלי גרסאות אלו).

62. לפני ההתמודדות במכרז מושא התביעה ובעת שמר בראון שקל אם להתמודד בו, נערכה פגישה בין מר בראון לבין מר ישראל. בפגישה זו הסביר מר ישראל למר בראון על מהות העבודה והיקפה, וכן שוחחו השניים על שיעור התמורה למבקרי האיכות ( ראו, עדותו של מר בראון בעמ' 107 שורות 28-25 לפרוטוקול). מר ישראל שיתף את מר בראון בשיעור העמלה שנגבית ממבקרי האיכות על-ידי מגלן, שעמדה על 8% (עמ' 108 שורות 4-1 לפרוטוקול). לפי עדותו של מר ישראל, הוא בירר באותה פגישה עם מר בראון האם אי.אס.די. תהיה מוכנה לגבות עמלה נמוכה יותר, בשיעור של 6% (עמ' 123 שורות 11-8 לפרוטוקול).

63. על הקשר שנוצר בין מר ישראל לבין אי.אס.די. ניתן ללמוד ממספר תכתובות שהוגשו במשפט. בתכתובת דוא"ל ששלח מר ישראל למר בראון ביום 1.2.2014 , נתן הוא למר בראון עצות שונות בהתנהלותו מול מבקרי האיכות (נספח 3 לתצהירו של מר בראון, סומן כעמ' 49 ומוצג מ/7 ). בתכתובת זו מר ישראל כתב למר בראון כי "על מנת למנוע גל של שאלות" – להבנתי מטעם מבקרי האיכות בדבר ההתקשרות העתידי ת עימם – "אני מציע לשלוח טבלה של עלויות המעסיק בתלוש". עוד ציין מר ישראל בפירוט מה אמורה ל כלול הטבלה, והוסיף: "...אני מעביר לך דף של מגלן כיצד הוא מודיע על כמה מגישים בחשבונית. תיצור דף שלך על פי הדוגמה ושלח לאנשים". ודוק, אין צורך להידרש לשאלה אם אותו מסמך שמסר מר ישראל למר בראון הוא בגדר סוד מסחרי של מגלן אם לאו. די בכך שתכתובת זו מדגימה את היעזרותה של אי.אס.די. במר ישראל בעודו עובד במגלן, סיוע שכלל העברת מסמך של מגלן ועצה לאי.אס.די. להעתיק את דרך פעולתה של מגלן.

מר בראון נשאל על מסמך זה. תחילה התחמק ממתן תשובה, ולאחר מכן השיב, "אני לא זוכר את זה" (עמ' 110 שורה 23 ואילך לפרוטוקול) . מר בראון נשאל אם המסמך מלמד על שיתוף פעולה עם מר ישראל החורג מזה שהיה עם יתר מבקרי האיכות, ומר בראון השיב לכך בחיוב. מר בראון הוסיף כי הונחה ליצור קשר זה עם מר ישראל על-ידי גורם במשרד הביטחון, אולם הדבר נאמר ללא תימוכין (עמ' 111 שורות 35-23 לפרוטוקול). כשנשאל מר בראון מהו למיטב ידיעתו האינטרס של מר ישראל לסייע כך לאי.אס.די., השיב שהיה סכסוך בין מר ישראל לבין מגלן – אולם גם גרסה חדשה זו הובאה ללא תימוכין (עמ' 112 שורה 26 לאילך לפרוטוקול). בנוסף העיד מר בראון שמר גייגר פנה למר ישראל בבקשה שמר ישראל יאגד את מבקרי האיכות לטובת מגלן – אולם גם גרסה זו הובאה ללא תמיכה ראייתית, וספק בעיני אם היא מתיישבת אם טענתו בדבר סכסוך בין מר ישראל לבין מגלן (ראו, שם). מצאתי את תשובותיו של מר בראון מתחמקות. גם הסבריו של מר ישראל כשנשאל על תכתובת זו היו לא מספקים (עמ' 130 שורה 12 ואילך לפרוטוקול).

64. בתכתובת דוא"ל מיום 9.3.2014 ששלח מר בראון למבקרי האיכות (נספח 6 לתצהירו של מר גייגר), רשם מר בראון למבקרי האיכות כאמור , "אני מקווה שאף אחד לא 'נשבר' או התפתה לפניות של חברת מגלן. כפי שכבר אמרתי לכם "כוחנו באחדותנו"...". מר בראון סיים את הודעה זו בדברים: " בשבוע הקרוב אהיה בחו"ל (בענייני עבודה). אני חוזר לעבודה ביום ראשון ה-16 במארס 2014. אם תהיינה שאלות שלא סובלות דיחוי, ניתן לפנות לפיליפ או לחברה וידעו איך ליצור עמי קשר " [ההדגשה הוספה, א.ו.]. תכתובת דוא"ל זו מדגימה את הקשר שנוצר בין הצדדים, עד כדי כך שבה יעדרותו של מר בראון מפנה הוא את מבקרי האיכות למר ישראל. מר בראון נשאל בחקירתו הנגדית גם על מסמך זה, ופעם נוספת תשובותיו היו מתחמקות ולא משכנעות (עמ' 114 שורה 22 ואילך לפרוטוקול). מר בראון העיד לבסוף כי מר ישראל "היה מעורב בכל התהליך" (עמ' 114 שורה 31 לפרוטוקול).

65. מתכתובות דוא"ל נוספות מימים 26.3.2016 ו-31.3.2014 ששלח מר ישראל לאי.אס.די., עולה שמר ישראל ייעץ לאי.אס.די. כיצד לפעול, באופן אשר אף עולה לכדי מתן הוראות לאי.אס.די. ( נספח 6 לתצהירו של מר בראון, סומן כעמ' 183; נספח 10 לתצהירו של מר גייגר).

בתכתובת מיום 26.3.2014 כתב מר ישראל למר בראון, "בהמשך לשיחות שלנו אתמול לגבי המכתב מעו"ד שצריך להתמודד עם הטענות של מגלן", ו"אנו חייבים להיתייחס למכתבים שמגלן שלח לי ולבוחנים ולהכין תגובה הולמת לכוונות שלו". מר ישראל הוסיף שמכתב התשובה שייכתב "חייב להיות מיידי ולהיתייחס לכל הנקודות שציינתי/צי[טט]י באופן החריף והמשכנע ביותר" וכי על המכתב להיות מופנה לגורמים כאלו ואחרים במשרד הביטחון. יצוין שבאותו יום אכן שלח בא-כוח אי.אס.די. למשרד הביטחון מכתב בנושא (נספח 7א לתצהירו של מר בראון).

גם בתכתובת מיום 31.3.2014 רשם מר ישראל לאי.אס.די. מה בא-כוח אי.אס.די. "צריך" (בלשונו) לרשום לנציגת משרד הביטחון. בהמשך פירט מר ישראל את הטענות שיש לשים בפי אי.אס.די. אחת לאחת. זאת לרבות העלאת טענות נגד מגלן ושהיא אינה עומדת בתנאי הסף הנדרשים למכרז, כשהדברים נאמרים "מתוך בירור שערכנו" (סעיף 6 למכתב). בכלל זאת מר ישראל אף עמד על תכונותיה של אי.אס.די. והיותה עומדת בתקנים הרלוונטיים. יצוין כי עיון במכתבים ששלחה לאחר מכן אי.אס.די. למשרד הביטחון מלמד שלא מן הנמנע שעצותיו או הוראותיו של מר ישראל מצאו ביטוים בהם (ראו, מכתב אי.אס.די. למשרד הביטחון מיום 10.4.2014, נספח 7 לתצהירו של מר בראון, שבו נראה שעמדתו של מר ישראל לגבי מספר מבקרי האיכות בישראל וכן עמידתה של אי.אס.די. בתקנים מצאה ביטוי). מר ישראל העיד שעמדת משרד הביטחון שלגביה מסר את הערותיו והוראותיו הועברה לעיונו ככל הנראה על-ידי מר בראון (עמ' 134 שורות 5-4 לפרוטוקול).

66. בנוסף, מעניין לציין שבאותו היום, יום 5.3.2014, שלחו הן מר בראון, הן מר ישראל, הודעת דוא"ל למר גייגר שבה כתבו, שיפסיק "להטריד" את מבקרי האיכות (ראו, תכתובת דוא"ל מאת מר ישראל שצורפה כנספח 9 לתצהירו של מר גייגר שבה רשם, "[א]ל תטריד אותנו בהמשך", ותכתובת דוא"ל מטעם מר בראון מאותו היום שבה רשם, "...נבקשך להפסיק להטריד את המבקרים שהביעו רצונם לעבוד עימנו" (נספח 5 לתצהירו של מר בראון, סומן כעמ' 167 לקובץ). גם דמיון זה בנוסחים מחזק את המסקנה בדבר הקשר שבין הצדדים.

67. לשלמות התמונה, מר ישראל שלח למגלן הודעת התפטרות ביום 16.2.2014 (נספח 11 לתצהירו של מר גייגר). במכתב זה נרשם, כי "מועד ההתפטרות הינו תוך 30 יום מקבלת מכתב זה". התכתובת שצוינה לעיל מיום 9.3.2014, שמלמדת על הקשר שבין מר ישראל לבין אי.אס.די., נשלחה טרם כניסת ההתפטרות לתוקפה (וראו, עניין לבל, פיסקאות 13-10, בדבר תקופת ההודעה המוקדמת ופרק הזמן טרם כניסת ההתפטרות לתוקפה). התכתובת מיום 1.2.2014 שצוינה לעיל נשלחה טרם הודיע מר ישראל על התפטרותו ממגלן.

68. אשר ליסודות עוולת גרם הפרת חוזה, לשם קיום העוולה נדרש שהפעולה תעשה "ביודעין", אולם נפסק כי קיימת ידיעה קונסקרוקטיבית של המזיק לגבי התנאי מכללא בחוזה שהוא חובת האמון של העובד למעסיקו (ע"א 2600/90 עלית חברה ישראלית לתעשית שוקולד וסוכריות בע"מ נ' יעקב סרנגה, מט(5) 796, 811 (1996) ). עוד נפסק באשר ליסוד הגרימה של הפרת החוזה, שאין הכרח שהמעוול יפתה או ישדל את המפר לביצוע ההפרה (ע"א 123/50 א. ל. באורנפרויד נ' דרזנר, פ"ד ה(1) 1559 (1951); ע"א 8191/16 דיאליט בע"מ נ' הרר, פיסקה 39 לפסק-דינו של כב' השופט ד' מינץ (‏17.6.2019)).

69. לבסוף, נחזור על הערות ברוח הדברים שנאמרו קודם לכן. אני מוכן להניח שאין פסול במאבקם של מבקרי האיכות על זכויותיהם. בנוסף, אני גם מוכן להניח שאין פסול במאבקו של מר ישראל לטובת רווחת מבקרי האיכות. אולם הקשר שיצרה אי.אס.די. עם מר ישראל טרם כניסת התפטרותו לתוקפה שונה מאוד מכך. מנקודת מבטה של אי.אס.די., לא היה פסול אילו הייתה ממתינה לראות אם מגלן מצליחה לעמוד בתנאי המכרז, ואם מגלן תכשל להתקשר עם משרד הביטחון בעצמה. אולם לא היה מקום לקשר שכזה שיצרה אי.אס.די. עם מר ישראל בעודו עובד במגלן. בכך היא עוולה כלפי מגלן בגרם הפרת חוזה. מכלול זה גם מביא לכך שגרם הפרת החוזה נעשה ללא "צידוק מספיק", במסגרת איזון האינטרסים שנעשה בגדר יסוד זה בעוולה.

70. לסיום אעיר כי לא הוצבה תשתית לכך שהיה שיתוף כספי בין אי.אס.די. לבין מר ישראל, כפי שטענה מגלן במהלך החקירות הנגדיות ובסיכומיה (ואף לא מן הנמנע שתיזה זו הועלתה על-ידי מגלן תוך חריגה מכתבי הטענות).

ב(4) הסעד: השבת רווחים או פיצוי בגין נזקים

71. לסיכום האמור עד כה, אי.אס.די. הפרה את חובתה לנהוג בתום-לב ואת סטנדרנט ההתנהגות הראוי המוטלים על מתמודד במכרז כלפי יתר המתמודדים . אי.אס.די. באה בהסדר כובל. אי.אס.די. עוולה כלפי מגלן בגרם הפרת חוזה. מהו הסעד שלו זכאית מגלן?

72. בפסיקה ובספרות המשפטית הוכרה האפשרות שתקום למתחרה עילה בעשיית עושר ולא במשפט כלפי מתחרה אחר אם זה נהג שלא כדין. עמד על הדברים כב' הנשיא מ' שמגר ברע"א 371/89 ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ, פ''ד מד(2) 309, 330-329 (1990) (להלן – עניין ליבוביץ):

"ייתכנו מקרים בהם התעשרותו של מתחרה... תהא בלתי צודקת. לשם ראיית התעשרות כזו כבלתי צודקת אין די, כאמור, בעצם קיומה של תחרות הפוגעת בציפייה. ההתעשרות תיחשב לבלתי צודקת בהתקיים יסוד נוסף...
היסוד הנוסף, אשר הופך את התעשרותו של המתחרה לבלתי צודקת, עשוי להיות משני סוגים עיקריים:
א) התנהגות פסולה ובלתי הוגנת של המתחרה, לרבות התנהגות נטולת תום-לב.
ב) נסיבות אחרות אשר הופכות את ההתעשרות לבלתי צודקת.
היסוד הנוסף מן הסוג הראשון מתמקד בהתנהגותו של המתחרה. תחרות חופשית אין פירושה תחרות פרועה. אין פירושה כי יכול המתחרה, בשמה ובשמו של חופש העיסוק, לעשות ככל העולה על רוחו. התנהגות פסולה ובלתי הוגנת מצדו עשויה להוות את האלמנט הנוסף שבהתקיימותו תיחשב התעשרותו כבלתי מוצדקת. כך הוא הדבר, למשל, מקום בו המתחרה מבצע, אגב התחרות, עוולה בנזיקין... מקרים נוספים בהם יסתבר כי התנהגות המתחרה אינה הוגנת עשויים להצמיח עילה בעשיית עושר לנפגע; כך עשוי, למשל, להיות משקל רב לכך שהמתחרה מגלה, באופן אחר מזה שהוצג לעיל ולאו דווקא על-ידי מעשה עוולה, התנהגות שהיא נטולת תום-לב".

ועיינו גם, ע"א 6126/92 אטלנטיק, חברה לדייג ולספנות בע"מ נ' דג פרוסט תעשיות דייג בע"מ, פ''ד נ(4) 471 (1997) (להלן – עניין אטלנטיק); ע"א 347/90 סודהגל בע"מ נ' ספילמן, מז(3) 459 (1993); עוד ראו את עמדת כב' הנשיא א' ברק ברע"א 5768/94 א.ש.י.ר. יבוא יצור והפצה ואח' נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ''ד נב(4) 289, 474 (1998) בדבר קיומה של עילה בעשיית עושר ולא במשפט בהינתן תחרות שאינה הוגנת.

73. ההכרה בעילה של עשיית עושר ולא במשפט ביחסים שבין מתחרים מצויה גם בספרות המשפטית. המלומד עופר גרוסקופף הרחיב בחיבורו הגנה על כללי תחרות באמצעות דיני עשיית עושר ולא במשפט 213 ואילך (תשס"ב) (להלן – גרוסקופף) על היתרונות וההצדקות להכרה בעילת תביעה הנסמכת על דיני עשיית עושר ולא במשפט ביחסים שבין מתחרים. המלומד דקל ציין בהקשר המכרזי (כרך ב, בעמ' 303): "...ייתכן שבנסיבות מעין אלה תעמוד לבעל ההצעה הטובה ביותר עילת תביעה נגד המציע שזכה במכרז בפועל מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. במסגרת זו יתבע המציע שקופח מן המציע שזכה במכרז בפועל את הרווח שהפיק האחרון מן ההתקשרות – למעשה על חשבונו של התובע". המלומדת שלו ציינה (בעמ' 203), "אפשרות נוספת להסתמך על דיני עשיית עושר ולא במשפט בהקשר זה היא לאפשר למי שהיה צריך לזכות במכרז לתבוע ממי שזכה במכרז שלא כדין את הרווחים שהפיק הלה מן ההתקשרות".

74. עילת תביעה לפי סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979 כוללת שלושה יסודות: התעשרות; הבאה מאדם אחר (בלשון החוק, "המזכה"); ושלא כדין. לעניין היסוד הראשון, זה התקיים שהרי אי.אס.די. התעשרה. לשיעור ההתעשרות נדרש בהמשך. אשר ליסוד השני והוא שההתעשרות באה מאדם אחר, ההתעשרות אכן נגרעה ובאה ממגלן. בפסיקה נקבע שיסוד זה מתקיים גם כאשר המתעשר מקבל את ההתעשרות לא ישירות ממתחרהו, אלא משוק הלקוחות של שני המתחרים. זאת בייחוד כשמדובר בשוק ריכוזי להבדיל משוק מבוזר, שאז יש יכולת טובה יותר לראות את ההתעשרות שעשה המתחרה האחד ככזו שבאה על חשבון האחר (עניין אטלנטיק, בעמ' 480-479; וראו גם, בש"א (מחוזי י-ם) 2263/05 רבוע כחול - ישראל בע"מ נ' רמי לוי שיווק השקמה בע"מ, פיסקה 20 (6.7.2005)). דברים אלו יפים לענייננו, וההתעשרות שעשתה אי.אס.די. באה על חשבון מגלן.

75. אשר ליסוד השלישי, והוא שההתעשרות הושגה שלא כדין, הרי שעמדנו לעיל על התנהלותה של אי. אס.די. על רבדיה השונים – התנהלות בחוסר תום-לב, עשיית הסדר כובל וגרימת הפרת חוזה. יש בכך כדי להציב תשתית מספקת להתנהלות שלא כדין, ואף כדי לקיים את "היסוד הנוסף" שעליו עמד בית המשפט העליון בעניין ליבוביץ.

76. לדברים האמורים אבקש להוסיף הערת אזהרה. לא נעלמה מעיני הזהירות שיש לנקוט בה שעה שפונים אנו לדיני עשיית עושר ולא במשפט לשם הסדרת יחסים בין מתחרים עסקיים. אכן, מים רבים זרמו בנהר דיני התחרות מאז ניתן פסק-הדין בעניין ליבוביץ. בכלל זאת נחקק חוק עוולות מסחריות, תשנ"ט-1999 אשר קבע כי מעשים כאלה ואחרים יהוו עוולה בין עוסקים, אך זאת תוך שהושמטה מהצעת החוק בכוונת מכוון עוולת מסגרת בדבר "איסור תחרות לא הוגנת" בשל העמימות הטמונה בה. לאחר מכן הסתמנה בפסיקה מגמת צמצום בפנייה לדיני עשיית עושר ולא במשפט בממשק שבין דינים אלו לבין דיני הקניין הרוחני, כמו גם בהקשרים אחרים שבהם בחר המחוקק לשלול במפורש קיומה של עילת תביעה (ראו, הדיון בפסק-דינו של כב' השופט י' עמית בע"א 3322/16 איי די איי חברה לביטוח בע"מ נ' לשכת סוכני ביטוח בישראל, פיסקאות 75-71 (‏30.4.2017)). זאת ועוד, אף יש להיזהר פן יביא השימוש בדינים אלו ביחסים שבין מתחרים, במקום לקידום התחרות ההוגנת, ל הדרת מתחרים ולפגיעה בתחרות.

אולם הגם ששמתי לנגד עיני את הזהירות שיש לילך בה, מצאתי שנסיבותיו של מקרה זה ראויות להקמת עילת תביעה על בסיס דיני עשיית עושר ולא במשפט. בענייננו אין "עקיפה" של דינים כאלו ואחרים או של הסדר שלילי שנקבע בהם. אדרבא, הדבר מחזק את ההגנה על עקרון תום-הלב, כמו גם ההגנה על על תכליות דיני ההגבלים העסקיים ו תכליות העוולה בדבר גרם הפרת חוזה. בענייננו אי.אס.די. פגעה באבני היסוד של המכרז שבו השתתפה, ובחיובה על-פי דיני עשיית עושר ולא במשפט יש גם כדי לקדם את הערכים העומדים בבסיס המכרז ו להרתיע גופים אחרים מלנהוג באותו האופן. בנוסף, לדעתי הפסול בפעולותיה של אי.אס.די. עולה לכדי חומרה בדרגה גבוהה כך שהיסוד בדבר התעשרות "שלא כדין" מתקיים באופן בולט וברור, ועל כן אין במקרה זה כדי להביא לעמימות בסטנדרט ההתנהגות בין מתחרים במקרים אחרים.

77. אולם אף אילו היינו סבורים אחרת ובדעה שמגלן זכאית לפיצויים "נזיק יים" בלבד בגין הנזק שספגה, הרי שהתוצאה היא אותה התוצאה, שכן נזק זה הוא ההתעשרות שנמנע ה ממנה ושהגיעה לידי אי.אס.די.. לפיכך, ניתן לסבור שבנסיבות דנא להבחנה בין סוגי הסעדים חשיבות פחותה, שכן שני אלו מתלכדים לכדי אותה התוצאה .

78. לשלמות התמונה אוסיף מספר הערות לגבי עילות התביעה ו סוגי הסעדים השונים. ראשית, אשר להפרת חובת תום-הלב, כאמור יש בכך כדי לקיים את "היסוד הנוסף" לביסוס עילת תביעה בעשיית עושר ולא במשפט. מעבר לכך, אומנם, ככלל הפרת חובת תום-הלב הטרום חוזית מקימה זכות לפיצויים "שליליים" בלבד. אולם בפסיקה הוכרה האפשרות לפסוק פיצויים "חיוביים" אם הופרה חובת תום-הלב הטרום חוזית, במקר ה שבו המשא-ומתן היה קרוב להשלמה וחוסר תום-הלב הוא שמנע את כריתת החוזה ( ראו, ע"א 6370/00 קל בנין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ, פ''ד נו(3) 289 (2002)). משמעותם של פיצויים "חיוביים" בענייננו הוא פיצוי המציב את מגלן במצבה כאילו החוזה בינה למשרד הביטחון נכרת כפי שתוכנן והיא הניבה את מלוא רווחיה. המלומד דקל ציין כי האפשרות לפסוק פיצויים "חיוביים" עשויה להתאים להקשר המכרזי ( כרך א, בעמ' 182):

"יישום תובנות אלה על עולם המכרזים מוביל למסקנה כי סעיף 12(ב) לחוק החוזים יכול להוות מקור נורמטיבי לפסיקת פיצויים חיוביים כעניין שבשגרה כל אימת שמציע במכרז קופח, והזכייה במכרז נגזלה ממנו שלא בתום לב. הסיבה לכך היא שלהבדיל ממשא ומתן 'רגיל', המכרז מהווה משא ומתן שסופו ידוע מראש. מסגרת החוזה וחלק גדול מתוכנו של החוזה שייכרת בין הזוכה במכרז לבין הרשות עורכת המכרז נקבעים עוד בטרם הוגשו ההצעות, והגשת ההצעות משלימה למעשה את כל הנתונים החסרים לצורך גיבוש החוזה... לפיכך ניתן לראות את ההלכה שקבע בית המשפט העליון בפרשת קל בניין כהכרה בסעיף 12(ב) לחוק החוזים כמקור נורמטיבי לפסיקת פיצויים חיוביים כל אימת שצד במכרז מנע את שכלולו של המכרז לחוזה שלא בתום לב".

שנית, אשר לקיומו של הסדר כובל, עשיית הסדר כובל מהווה עוולה נזיקית (סעיף 50 לחוק התחרות; וראו את הסקירה לגבי קיומה של זכות תביעה בידי תובע שמתחרהו הפר את דיני ההגבלים העסקיים בגרוסקופף, בעמ' 218, ה"ש 21). מעבר לכך, בספרות המשפטית הובעה העמדה שלפיה הפרה של דיני ההגבלים העסקיים עשויה להקים עילת תביעה למתחרה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט ( ראו, פרידמן ושפירא בר-אור, בעמ' 585). עשיית הסדר כובל מהווה הפרה של הדין, ועל כן מקיימת את היסוד בדבר התעשרות "שלא כדין" ביתר שאת (ראו, עניין ליבוביץ, בעמ' 322: "מקום בו ניתן להצביע על דין אשר שולל את הפעולה שגררה את ההתעשרות, הרי שניתן לומר כי ההתעשרות איננה כדין " [ההדגשה במקור, א.ו.]). שלישית, אשר לגרם הפרת החוזה, מעבר לכך שמדובר בעוולה נזיקית המקנה פיצוי "נזיקי", בעניין יבין פלסט הוכרה האפשרות לחייב מתחרה שגרם לעובד להפר את חובתו כלפי מעסיקו בהשבה על-פי דיני עשיית עושר ולא במשפט (עמ' 707 לפסק-הדין). דעה דומה הובעה בספרות המשפטית (עיינו, נילי כהן גרם הפרת חוזה 314 (1986): "הקשר של יחסי אמון זוכה להגנה נמרצת של המשפט, הבאה לידי ביטוי בנכונותו של המשפט להכיר בעילת השבה העומדת כלפי מי שפגע ביחס או גרם לפגיעה בו. אם ג גרם ל-ב להפר חובת אמון כלפי א, והפיק רווח כתוצאה מכך, יהיה א זכאי לתבוע את הרווח מ-ג" ).

79. הרחבנו בדבר הסעד העומד לזכות התובעת. כך או אחרת, כל הדרכים מובילות לרומא: התובעת זכאית מן הנתבעת להתעשרות ש עשתה הנתבעת, שהיא גם ההתעשרות שנמנעה מהתובעת והנזק שנגרם לה .

ב(5) קשר סיבתי

80. הנתבעת טוענת להעדר קשר סיבתי בין ההתנהלות המיוחסת לה לבין החלוקה שנעשתה לבסוף על-ידי משרד הביטחון שלפיה מחצית מ הזמנת השירותים עברה לידיה. שוכנעתי שאין לקבל טענה זו של הנתבעת.

81. בפתח ההתייחסות לנושא זה יוער, כי בספרות המשפטית הביע המלומד גרוסקופף דעה שלפיה לאור התכלית שבהגנה על כללי התחרות, אין צורך להוכיח שאילולא פעולות הנתבע התובע היה זוכה במכרז, ודי להוכיח פגיעה בסיכוי לזכות בו (עיינו, גרוסקופף, בעמ' 299). ודאי שמבחן זה מתקיים בענייננו. אולם אין צורך לקבוע מסמרות בעמדה זו, שכן לגופו של עניין גם הוכח הקשר הסיבתי בין התנהלותה של אי.אס.די. לבין העברת מחצית מההזמנה לידיה (ומשכך, הוכח הקשר הסיבתי להתעשרותה ולנזק שנגרם למגלן).

82. מר בראון התרה מספר פעמים במבקרי האיכות שלא להתקשר עם מגלן. הוא שידלם שלא 'להישבר', שלא 'להתפתות' וכדומה. מחומר הראיות עולה שלמסרים אלו הייתה השלכה על התוצאה. מר גייגר פנה למבקרי האיכות לאחר זכיית מגלן במכרז ומסר להם שהוא מבקש להגיע עימם להסדר, וכי מבקר איכות שיעבוד עם מגלן לא יפגע (תכתובת דוא"ל מיום 5.3.2014; נספח 4 לתצהירו של מר בראון, סומן כעמ' 165). מהראיות עלה שמבנה ההתקשרות הוא כזה שלמבקר האיכות אין חשיבות רבה דרך איזו חברה יעבוד (ראו עדותו של מר בראון בעמ' 108 שורות 19-14 לפרוטוקול; עדותו של מר כץ בעמ' 56 שורה 1 ואילך לפרוטוקול). גם מר ישראל העיד שאילו הצדדים היו מגיעים להבנות לגבי התמורה, לא הייתה מניעה להתקשר עם מגלן (עמ' 123 שורות 20-18 לפרוטוקול). משכך, נראה שלא הייתה מניעה שמבקרי האיכות יסכימו לעבוד עם מגלן אם אכן תנאי עבודתם לא ייפגעו, או שלכל הפחות יבואו עם מר גייגר במגעים כלשהם . זאת בייחוד לאור ה היכרות רבת השנים בינם לבין מגלן, כך שאין מ דובר בפנייה מצד גורם זר אלא מצד גורם המוכר להם היטב. העובדה שמוכנותו זו של מר גייגר לא הניבה דבר, מחזקת את המסקנה שלמעשי השידול של אי.אס.די. הייתה השפעה בפועל.

83. לזאת יש להוסיף שכאשר בסופו של דבר משרד הביטחון עשה חלוקה בין בעלות הדין (תוך שמגלן משפרת כלפי מבקרי האיכות את תנאיה ומשווה אותם לאלו של אי.אס.די., כפי שמר גייגר כבר הציע מספר חודשים קודם לכן) , אז כמחצית מהמבקרים התקשרו עם מגלן ללא קושי. זאת, אף שלכאורה גם לאחר החלוקה מבקרי האיכות היו יכולים להמשיך להחזיק בעמדתם ולסרב להתקשר עם מגלן. הדבר מחזק את המסקנה שכל עוד אי.אס.די. התרתה במבקרי האיכות 'שלא יישברו' ו'שלא יתפתו' , לדבר היה השלכה על כך שמגלן לא הצליחה לגייס את מבקרי האיכות לשורותיה . ודוק, ניתן להניח שלא שיפור תנאיה של מגלן ביחסיה עם מבקרי האיכות הוא שהביא לשינוי עמדתם, שכן פנייתו של מר גייגר אליהם בנושא כבר הועלתה מספר חודשים קודם לכן. העובדה שעם עשיית ההסדר עם משרד הביטחון התרצו כמחצית ממבקרי האיכות והתקשרו עם מגלן, מחזקת את הקשר הסיבתי בין רצונותיה של אי.אס.די. לבין אי-הצלחת מגלן לגייס את מבקרי האיכות לשורותיה.

84. זאת ועוד, מר בראון העיד שאי.אס.די. פעלה כפי שפעלה על בסיס ייעוץ משפטי, שלפיו נמסר לו כי אם מג לן לא תעמוד בתנאי המכרז תוך 30 ימים הזכייה תעבור למשתתפת הבא ה שה יא אי.אס.די. (עמ' 122 שורה 20 ואילך לפרוטוקול). היינו, הצעדים שבהם נקטה אי.אס.די. נעשו מתוך מטרה שהיא להעביר את הזכייה במכרז לעצמה. לטעמי, ניתן לומר שכאשר נתבע מודה שביצע פעולה במטרה כלשהי, ומדובר במטרה שהיא פועל יוצא טבעי של הפעולה, והמטרה אכן מתממשת – בנסיבות המתאימות די בכך כדי שהתובע יעמוד בנטל הבאת הראיות הראשוני המוטל עליו לשכנע בקיומו של קשר סיבתי. לשון אחר, אם אדם מבצע פעולה במטרה כלשהי, והמטרה אכן מתממשת, דומני שמצופה ממנו לבוא ולהעביר חזרה את נטל הבאת הראיות כדי להראות שמטרתו אומנם מומשה אך שלא כתוצאה מפעולתו.

85. בשלב זה אני מוצא לנכון להתייחס למכתבי ההתפטרות ששלחו מבקרי האיכות למגלן. אסופת מכתבי ההתפטרות נושאת את התאריכים 16.2.2014 עד ה-18.2.2014 (נספח 11 לתצהירו של מר גייגר), היינו, קודם לזכיית מגלן במכרז. משכך ניתן לכאורה לטעון כי מאחר שמבקרי האיכות הודיעו למגלן על התפטרותם עוד קודם לזכיית מגלן במכרז וקודם למעשים הפסולים המיוחסים לאי.אס.די., הרי שגם אלמלא פעולות אי.אס.די. לא היה עולה בידי מגלן לגייס את מספר מבקרי האיכות כנדרש ממנה במכרז. מצאתי שאין מקום לקבל טענה זו.

הדעת נותנת כי מכתבי ההתפטרות נכתבו בתיאום בין מבקרי האיכות. הסיכוי שתהא זו אך יד המקרה שתביא לכך שמכתבי התפטרות רבים כל כך, בנוסח זהה עד דומה, נשלחו בסמיכות זמנים קרובה שכזו למגלן, הוא נמוך מאוד. בנוסף, מר גייגר העיד שקיבל את מכתבי ההתפטרות יחדיו במעטפה, ועדות זו מהימנה בעיני (עמ' 45 שורות 22-21 לפרוטוקול) – וגם עדות זו לגבי אופן מסירת המכתבים מחזקת את המסקנה בדבר התיאום בשליחתם.

מר יעקובי, מר כץ ומר ישראל נשאלו בחקירתם הנגדית על הנושא, ותשובותיהם לא הותירו רושם חיובי ואף לא עלו בקנה אחד אלו עם אלו. מר יעקובי העיד שהוא ניסח בעצמו את מכתב ההתפטרות שלו, ושאינו מודע לכך שיתר המבקרים שלחו מכתבי התפטרות דומים עד זהים באותו המועד (עמ' 67 שורה 35 עד עמ' 68 שורה 6 לפרוטוקול). מצאתי את תשובותיו לא משכנעות. גרסה משכנעת יותר נשמעה מפיו של מר כץ, שהודה שמכתב ההתפטרות שחתם עליו נוסח על-ידי אחר, שאינו זוכר מיהו. לגרסתו הוא קיבל את הנוסח בדוא"ל, וחתם עליו. לדבריו, הגורם שריכז את הנושא הוא "אחד מהחבר'ה שלנו", והוא אינו זוכר אם מדובר במר ישראל או באדם אחר (עמ' 93 שורה 18 עד עמ' 95 שורה 6 לפרוטוקול).

מר ישראל העיד שאינו מודע לכך שנוסחם של מכתבי ההתפטרות זהה, אולם לאחר מכן השלים את תשובתו ואמר, ש"יש מצב שזה היה זהה", וש"יש מצב" שהוא הגיש את מכתב ההתפטרות שלו ושלאחר מכן הוא נשאל על הנושא על-ידי מבקרי איכות אחרים, וש"יכול להיות שחלק מהם שלחו באותו יום שדיברו איתי" (עמ' 131 שורות 25-18 לפרוטוקול). אז השיב בחיוב כשנשאל אם הפתיעה אותו העובדה שכל מבקרי האיכות התפטרו באותו המועד (עמ' 132 שורות 4-3 לפרוטוקול). מר ישראל הוסיף שכתב בעצמו את מכ תב ההתפטרות, וכי מסר בעל-פה את נוסח מכתב ההתפטרות שלו לאחד או שניים ממבקרי האיכות (עמ' 132 שורות 16-11 לפרוטוקול). תשובותיו הותירו רושם שאינו חיובי. העדות גם עומדת במתח עם עדותו של מר יעקובי שגרסתו הייתה שניסח מכתב התפטרות דומה עד זהה בעצמו.

יש להודות, שלא עלה בידי מגלן להציג ראיה ישירה לזהות היד המכוונת בשליחת מכתבי ההתפטרות. אולם אילו אכן די היה במכתבי ההתפטרות כדי להביא לכך שמבקרי האיכות יסרבו לעבוד עם מגלן, אין זה ברור מדוע ראה מר בראון צורך להמשיך ולהתרות בהם שלא 'להישבר', שלא 'להתפתות' וכדומה. בנוסף, מכתבי ההתפטרות אף אינם מסבירים מדוע כשנעשתה חלוקת ההזמנה בין בעלות הדין, כמחצית מהמבקרים שינו את עמדתם וחזרו לעבוד עם מגלן על אף התפטרותם הקודמת. הדבר מחזק את המסקנה שמהלכיה של אי.אס.די. הם שהיוו את הגורם לאי-הצלחת מגלן לגייס את מבקרי האיכות, ולא התפטרותם של מבקרי האיכות.

לסיכום, כשמצרפים את הנתונים הבאים: ראשית, את ההנחה הסבירה שמכתבי ההתפטרות נכתבו ונשלחו בתיאום; שנית, את הרושם שאינו חיובי שנותר מהעדויות שנשמעו בנושא מפי עדי הנתבעת; שלישית, את העובדה שעל אף שליחת מכתבי ההתפטרות ראה לנכון מר בראון לשלוח את מסריו למבקרי האיכות ולשדלם שלא להתקשר עם מגלן; רביעית, את העובדה שלא עלה בידי מגלן לגייס את מבקרי האיכות לשירותיה על אף פנייתה אליהם בנושא השוואת התמורה, ועל אף שלכאורה אין זה משנה מבחינתם באמצעות איזו חברה לעבוד ; חמישית, כי כשנעשה ההסדר בדבר חלוקת ההזמנה, מחצית ממבקרי האיכות שינו מעמדתם וחזרו לעבוד עם מגלן על אף התפטרותם הקודמת ; ושישית, כאשר מר בראון מודה שפעל כפי שפעל במטרה להעביר את הזכייה לידיו, מה שאכן קרה באשר למחציתה – כל אלו יחדיו מובילים למסקנה שאין במכתבי ההתפטרות כדי לנתק את הקשר הסיבתי בין פעולותיה של אי.אס.די. לבין התוצאה שאירעה.

86. הנתבעת טוענת כי נפלו פגמים בהצעתה של מגלן במכרז, כך שממילא לא היה מקום שתזכה בו. אי.אס.די. מתייחסת בנושא זה לשמות של ארבעה מבקרי איכות שהיה על מגלן להציג כבר בשלב הגשת ההצעה למכרז כמי שיעבוד עימה. אולם פגמים בהצעה במכרז הם נושא שהיה על משרד הביטחון להידרש אליו, ואם זה לא מצא לנכון לפסול את מועמדות מגלן אין בטענה זו כדי לשנות את התמונה. יצוין שבמכתבים השונים מטעם משרד הביטחון נאמר שמגלן לא עמדה בחובתה לגייס מבקרי איכות לאחר הזכייה במכרז, ולא באשר לעמידתה בתנאי הסף להתמודדות במכרז או כשרות הצעתה (ראו, נספחים 17 ו-18 לתצהירו של מר גייגר). למעלה מן הנדרש, לא הוצגה תשתית מספקת להראות שבהצעתה של מגלן נפלו פגמים שחייבו את פסילתה. אף כאן ניתן להוסיף ולומר, כי אילו סברה אי.אס.די. שנפלו פגמים בהצעתה של מגלן המחייבים את פסילתה, קיימות דרכים מקובלות להעלות טענה זו, לרבות בפני ערכאה שיפוטית. מכאן ועד האופן שבה בחרה אי.אס.די. לפעול רחוקה מאוד הדרך.

ועוד למעלה מן הנדרש: בזמן אמת גם מגלן העלתה כלפי אי.אס.די. טענות שונות בדבר כשירותה להתמודד במכרז (מגלן טענה שאי.אס.די. נגועה בניגוד עניינים הפוסל אותה בנושא), והנה, אי.אס.די. השיבה לה שזהו נושא שעל משרד הביטחון להידרש אליו, וכתבה למר גייגר, "אנו מציעים שתנהג בצניעות ותאפשר למשהב"ט להחליט עבור עצמו עם מי הוא מעונין להתקשר... נבקשך להפסיק לפרשן את יכולות ומחויבויות חב' אי אס די בע"מ לעמוד בתנאי ההתקשרות ולהשאיר זאת למהב"ט" (נספח 5 לתצהירו של מר בראון, סומן כעמ' 167). אם כן, נאה דורש נאה מקיים .

ב(6) שיעור הפיצוי וההשבה

87. בכתב התביעה המקורי ביססה מגלן את שיעור הרווח שנמנע ממנה ושהגיע לידי אי.אס.די. על הערכה שבוססה על שעות העבודה שסופקו על-ידי מבקרי האיכות למגלן בעבר. סכום זה הועמד על סך 696,433 ש"ח. אולם עם ניהול ההליך וחלוף הזמן כך גם הצטברו נתוני אמת, ולאורם תיקנה התובעת את כתב התביעה. תיקון כתב התביעה נעשה לאחר שהנתבעת עמדה על כך שסכומה יבוסס על נתוני האמת (עמ' 3 שורה 21 לפרוטוקול קדם המשפט מיום 31.1.2018).

88. כתב התביעה המתוקן מבוסס לעמדת התובעת על נתונים שהועברו אליה מן הנתבעת בהליכי גילוי המסמכים (הודעה ותשובה מטעם התובעת מימים 17.12.2018 ו- 20.12.2018). בכתב התביעה המתוקן צוינו סך שעות העבודה שסיפקו מבקרי האיכות לאי.אס.די. למשך תקופת ההתקשרות, החל מחודש אוגוסט 2014 ועד לחודש אוגוסט 2018. כן צוין כי ההתקשרות עם משרד הביטחון הוארכה עד חודש אוגוסט 2019, וכי באשר לשנה אחרונה זו טרם סופקו נתונים על-ידי אי.אס.די. ועל כן לגבי שנה זו נעשתה הערכה על בסיס ממוצע השעות בשנים הקודמות. סך שעות העבודה (53 ,573 שעות ) הוכפל בתשלום שהתקבל ממשרד הביטחון בסך 163.8 ש"ח לשעה בתוספת מע"מ, ומכפלה זו הוכפלה במקדם רווחיות שנטען שהוא מוסכם בשיעור 6%. התוצאה היא 616,023 ש"ח (כולל מע"מ). מגלן טענה כי שלצורך החישוב לא נלקח בחשבון התשלום הגבוה יותר ששילם משרד הביטחון עבור מבקר איכות שהוא בדרגת "מפקח" (היינו, שהחישוב נוטה לטובת אי.אס.די.) .

89. לאחר מכן הוגש כתב הגנה מתוקן שבו הכחשות כלליות לגבי האמור לעיל (סעיפים 96-95 לכתב ההגנה המתוקן). בכתב ההגנה המתוקן טענה אי.אס.די. שאינה מכחישה את עצם העברת הנתונים על-ידיה (סעיף 95 לכתב ההגנה המתוקן). מכל מקום, אי.אס.די. לא סיפקה נתונים אחרים, ואלו מצויים בידיה.

90. תצהירו של מר גייגר חוזר על האמור בכתב התביעה המתוקן. בסיס הנתונים שעל בסיסו נעשה החישוב ושנמסר על-ידי אי.אס.די. צורף לתצהיר (נספח 23 לתצהיר). כן צורף נוסח הסכם ההתקשרות בין אי.אס.די. לבין מבקרי האיכות, שבו נרשם שהתשלום שיועבר למבקר האיכות יהיה בשיעור 94% מהסכום שיועבר ממשרד הביטחון (נספח 24 לתצהירו, עמ' 5). מר גייגר הצהיר שגם הסכום ששילמה מגלן למבקר י האיכות הוא באותו שיעור (סעיף 40.2 לתצהירו). מר גייגר הוסיף בתצהירו שרובן המוחלט של הוצאות מגלן הן הוצאות קבועות, שכך שאילו מלוא השירותים שהזמין משרד הביטחון היו ניתנים באמצעותה , הכנסותיה היו גדלות ואילו הוצאותיה לא היו משתנות (סעיף 41 לתצהירו). לדבריו החברה מנוהלת על-ידיו בלבד מביתו, כמות מבקרי האיכות אינה מגדילה את ההוצאות שכן הם אינם יושבים במשרדי החברה, וגם הוצאות נוספות (כגון רואה-חשבון, תקשורת, חשמל, וכד') לא היו גדלות (יצוין כי אופי עבודה זה נתמך בתיאור העבודה כפי שבא מפיו של מר יעקובי בעדותו, ראו עמ' 56 לפרוטוקול) .

91. מנגד, הנתבעת לא הביאה בראיותיה נתונים שונים מאלו שהביאה התובעת. גם התייחסות הנתבעת לנושא בסיכומיה הייתה בקצרה יחסית.

92. לא מצאתי פגם בכך שמגלן לא תמכה טענותיה בחוות-דעת מומחה. זאת מאחר שהדברים מבוססים על נתונים שנמסרו על-ידי הנתבעת ועל חישוב פשוט יחסית , ובלא שהנתבעת מציגה כל נתון אחר לסתור זאת.

93. אציין שניתן לשאול אם אומנם שיעור הרווחיות שהיה צורך ללקחו בחשבון הוא 6%, כשיעור העמלה שגבו בעלות הדין, או שמא היה מקום לערוך הפחתה בנושא בגין הוצאות אי.אס.די. וזאת על מנת לזקק בחישוב את רווחיה . אולם גם אם כך הדבר, ראשית, מדובר בנתון שהוא בידיעת אי.אס.די., כך שהיא יכולה הייתה להביאו אילו חפצה בכך. מנקודת מבט אחרת, אי-הבאת נתון זה המצוי בחזקתה פועל לחובתה. שנית, אם משתיתים את חיובה של אי.אס.די. כלפי מגלן לא על השבת הרווח כי אם על פיצוי בגין נזק, אין צורך לעשות הפחתה זו שכן הנזק למגלן אינו תלוי בהוצאות שונות שיש לאי.אס.די.. זאת בהינתן גרסתו של מר גייגר, שמקובלת עלי ושלא נסתרה, שלפיה אילו מגלן הייתה מקבלת את מלוא הזמנת השירותים ממשרד הביטחון לא היו נגרמות לה בשל כך הוצאות נוספות.

94. אשר להערכה שהציגה מגלן לגבי השנה האחרונה להזמנת השירותים על-ידי משרד הביטחון, הנתבעת לא העלתה טענות או הציגה נתונים אחרים בנושא זה, ועל כן אין מניעה לאמץ הערכה זו כנכונה. ממילא, מדובר בנתונים שאמורים להיות בידי הנתבעת כך שאילו היא הייתה מעוניינת לסתור את ההערכה לגבי שנה זו היא הייתה יכולה לעשות כן (והעובדה שלא עשתה זאת נזקפת לחובתה).

95. עוד אוסיף כי לא נשמעו מפי אי.אס.די. טענות לגבי הכללת רכיב המע"מ. כן לא נשמעו טענות לגבי הארכות שנעשו בתקופת ההתקשרות עם משרד הביטחון.

96. משכך, על אי.אס.די. לשלם למגלן 616,023 ש"ח.

ב(7) תביעת הוצאות משפטיות

97. מגלן תובעת 38,518 ש"ח בגין הוצאות משפטיות שבהן נשאה לצורך הטיפול המשפטי מול משרד הביטחון והרשות לה גבלים עסקיים. לעניין זה כל שצורף הוא כרטסת הנהלת חשבונות (נספח 26 לתצהירו של מר גייגר). אין די במסמך הבודד שצורף על מנת להוכיח ראש נזק זה. מגלן לא צירפה, למשל, חשבוניות, הסכמי שכר-טרחה וכדומה – וההנחה היא שאלו מסמכים שוודאי מצויים בידיה. מר גייגר העיד ששכר-הטרחה שולם על בסיס שעתי ושנמסר לו פירוט השעות וכיצד חושב שכר הטרחה (עמ' 42 שורות 12-9 לפרוטוקול) – אולם מסמכים אלו לא הוצגו. הכרטסת מתייחסת גם לעורך-דין נוסף מלבד זה שייצג את מגלן בתביעה, ואין זה ברור מהראיות מה היקף העבודה שסיפק והאם שכר-הטרחה הנתבע מוצדק. משכך ראש נזק זה לא הוכח, והתביעה לגביו נדחית.

ג. סוף-דבר

98. כב' השופט מ' חשין לימדנו בע"א 1569/93 מאיה נ' פנפורד בע"מ, פ''ד מח(5) 705, 719 (1994), אומנם בהקשר אחר אך בדברים היפים גם לענייננו, כדלקמן:

"...גם בשוק חופשי יש כללי התנהגות ראויים ומקובלים – "כללי משחק" מכנים אותם במקומותינו – והפוגע באותם כללים ייתן את הדין על מעשיו או על מחדליו. כללים אלה, הבריות בחיי המסחר והעסקים נוהגות על פיהם, ובתי המשפט יקבעו את גבוליהם מעת לעת, ברוח הזמן והמקום. ענייננו הוא ב"מוסר העסקים" בחיי המסחר והעסקים, וחריגה מאותו מוסר-עסקים תחויב בתגובתו של בית המשפט".

99. אי.אס.די. הפרה באופן בוטה את ההתנהגות המצופה בין מתמודדים במכרז, ואף בין מתחרים בכלל. אי.אס.די. רמסה ברגל גסה את יסודות המכרז שבו בחרה להשתתף.

100. אשר על כן, התביעה מתקבלת לגבי חלקה העיקרי במובן זה שאי.אס.די. תשלם למגלן 616,023 ש"ח.

101. אשר להפרשי ריבית והצמדה, סעיף 5(א) לחוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ"א-1961 קובע כי תקופת הריבית תהא "מיום הגשת התביעה או מיום אחר, החל מיום היווצרות עילת התביעה, שהחליטה עליו הרשות השיפוטית". כפי שנקבע, "כבר נפסק כי בהיעדר נימוק להצדקת ההגבלה, יש לקבוע את תקופת הריבית, באופן שהיא תחל מיום היווצרות עילת התביעה" (ע"א 136/92 ביניש-עדיאל - עורכי-דין נ' דניה סיבוס חברה לבנין בע"מ, פ"ד מז(5) 114, 130 (1993); הדברים יפים אף באשר להפרשי הצמדה, ראו, ע"א 3381/17 אשכנזי נ' בן שלמה, פיסקה 44 (‏22.8.2018); יצוין שהנתבעת לא העלתה טענה בדבר אי-כימות הפרשים אלו בכתב התביעה, ובכל מקרה ראו לעניין זה, ע"א 8417/09 עיריית ירושלים נ' לוי, פיסקה 28 (21.8.2012)). לא נשמעו בנושא טענות. על כן יפסקו הפרשי ריבית והצמדה מיום היווצרות העילה.

בענייננו מדובר ברווח שנצבר או נזק שנערם לאורך תקופה (על-פי האמור בתצהירו של מר גייגר, החל מחודש אוגוסט 2014 ועד חודש אוגוסט 2019). על כן ולמען פישוט החישוב, הפרשי הריבית וההצמדה יתווספו מאמצע התקופה, היינו, החל מיום 30.1.2017.

102. אשר להוצאות, יש לקחת בחשבון שההליך נוהל עד סופו. כן יש ליתן את הדעת לסכום התביעה, ולכך שמירב התביעה התקבלה. מגלן טענה ששכר-טרחת עורך-הדין ששילמה הוא בסך 72,000 ש"ח בתוספת מע"מ, והציגה בנושא חשבוניות (מוצג מ/8). נטען ששכר-טרחה זה אינו כולל את ההופעה בדיון האחרון. כאשר מדובר בחברה בע"מ קיימת הנחה בהעדר ראיה לסתור שהיא רשאית לנכות את מס התשומות בשכר-טרחת עורך-הדין (תקנה 512(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984). מצאתי כי מדובר בסכום סביר, ויש להוסיף אליו סכום נוסף בשל קיום הדיון האחרון בתביעה. על כן אי.אס.די. תישא בשכר-טרחת עורך-דינה של מגלן בסך כולל של 76,000 ש"ח. עוד תישא אי.אס.די. בהוצאות לטובת מגלן בסך 10,000 ש"ח בגין הזמן שהקדיש מר גייגר לבירור התביעה והתייצבותו לדיונים. בנוסף תשלם אי.אס.די. למגלן הוצאות משפט בגין האגרה ששולמה.

ניתן להגיש ערעור לבית המשפט המחוזי תוך 45 ימים מיום קבלת פסק-הדין.

ניתן היום, כ"ט שבט תש"פ, 24 פברואר 2020, בהעדר הצדדים.