הדפסה

בית משפט השלום בהרצליה ת"א 52702-05-16

בפני
כבוד ה שופט יעקב שקד

תובעים

  1. בובה סרוסי ז"ל
  2. מזל מלי סרוסי

ע"י ב"כ עו"ד משה מצליח ו/או עו"ד בראל

נגד

נתבעים

ובעניין

1. חברת החשמל לישראל בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד עזריאל רוטמן

2. אלבז שלומית סלמה
3. משה אלבז
ע"י ב"כ עו"ד אבי גפן

מהנדס יעקב רוסק

החלטה

בפניי בקשה מטעם הנתבעים 2-3 לפסילת חוות דעת מומחה בית המשפט, מהנדס יעקב רוסק.

רקע וטענות הצדדים

תביעה זו, ע"ס כ – 1.5 מליון ש"ח, הוגשה תחילה נגד הנתבעת 1 והיא נסובה על אודות שריפה בבית אם התובעת ז"ל (בית דו-משפחתי), אשר לאחר פטירתה במהלך ההליך, בתה-התובעת 2 (להלן - "התובעת") באה בנעליה. בתביעה נטען, והדברים נאמרים בתמצית, כי השריפה אירעה בשל ליקויים במתקן החשמל של הנתבעת 1 בבית אם התובעת.

התובעת והנתבעת 1 הגישו ראיות, הכוללות גם חוו"ד מומחים בנוגע למקור השריפה. חוות הדעת שהגישה התובעת היא מאת חוקר השריפות סלוצקי. הנתבעת 1 הגישה חוות דעת מאת המהנדס מרקוביץ (להלן – מרקוביץ). נוכח המחלוקות בחוות הדעת, הוחלט ביום 1.10.17 על מינוי מומחה מטעם בית משפט, מהנדס יעקב רוסק (להלן – מומחה בית המשפט).
הכנת חוות הדעת ארכה זמן רב, בין היתר בשל כך שהיה צורך בקבלת מוצגים שנשרפו בבית השכן, השייך לנתבעים 2-3, שבאותו שלב לא היו צד לתיק ואף הוגשה בקשה לחייבם להעביר לידי מומחה בית המשפט את המוצגים שבידיהם, שרידי השריפה (ראו החלטה מיום 16.1.18).

חוות הדעת מטעם מומחה בית המשפט הוגשה לבסוף ביום 27.12.18 ( להלן – חוות הדעת ).
זמן קצר לאחר מכן הודיעו התובעים על ניצול זכותם לפי תקנה 136 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד - 1984, לתקן את התביעה בעקבות חוות הדעת, על ידי צירוף הנתבעים 2-3 (ראו החלטה מיום 16.1.19). הצירוף נדרש בשל קביעת מומחה בית המשפט כי הגורם לשריפה היה העמסת יתר לא תקינה לכאורה במערכת החשמל של בית הנתבעים 2-3, הצמוד כאמור לבית אם התובעת. ביום 21.1.19 הוגש כתב תביעה מתוקן. הנתבעים 2-3 הגישו כתב הגנה ביום 19.4.19.

במקביל להליך זה וטרם צירופם אליו הגישו הנתבעים 2-3 תביעה בבית המשפט המחוזי נגד הנתבעת 1, בשל נזקים שנגרמו לביתם שלהם באותה השריפה. בית המשפט המחוזי עיכב את ההליכים עד להכרעה בתיק בפניי. מטענות הצדדים עולה כי הוגשה בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בדבר עיכוב ההליכים, אשר נדחתה.

ביום 24.4.19 הגישו הנתבעים 2-3 בקשה לפסילת מומחה בית המשפט בשל סיבות שונות ובכללן קשר שלו לכאורה עם הנתבעת 1, ובשל כך שבעת מינויו לא היו צד להליך. הבקשה נדחתה בהחלטה מיום 3.7.19. הנתבעים 2-3 הגישו על החלטה זו בקשת רשות ערעור, אשר בהתאם להחלטת בית המשפט המחוזי תוכרע לאחר מתן החלטה בבקשה זו.

בבקשה הנוספת המונחת בפניי כעת, שהוגשה ביום 6.8.19, טוענים הנתבעים 2-3 כי יש לפסול את חוות דעת מומחה בית המשפט בגין שוחד שקיבל עבור הטיית חוות דעתו לטובת הנתבעת 1. כתמיכה בטענה חמורה זו צירפו הנתבעים 2-3 סרטוני וידאו מפגישה שערך מומחה בית המשפט בבתי התובעת והנתבעים 2-3, ביום 5.12.17, אשר מהם מבקשים הנתבעים 2-3 כי אסיק שמרקוביץ' הציע למומחה בית המשפט שוחד. הבקשה כוללת ציטוטים שונים מתמליל, אשר כביכול מחזקים את הטענה להצעת שוחד. כן צורפה לבקשה חוות דעת מומחה שהינה תמלול של הקלטות הווידאו.
התמלול המרכזי שעליו מבקשים הנתבעים 2-3 להסתמך בבקשה הינו תמליל שכונה על ידם "רוסק 2", השני במספר, הנפתח במילים "כן" ו"מי הבוס שלך", שיכונה להלן – "התמליל".
הנתבעת 1 הגיבה לבקשה וטענה כי יש לדחותה בשתי ידיים. בין היתר נטען, כי ביקור מומחה בית המשפט במקום התקיים לפני כשנתיים, בנוכחות מספר צדדים, ואם כך, העובדות הנטענות היו ידועות לנתבעים 2-3 זה מכבר ומאז לא הוגשה בקשה ולא נטען דבר. טענת השוחד לא נזכרה בבקשה הפסילה הראשונה, על אף שההקלטה והסרטון שצורפו לבקשה היו בידי הנתבעים 2-3, זה מכבר. כן הוכחשו הטענות לגופן מכל וכל.

אף מומחה בית המשפט הגיב ביום 15.8.19 לבקשה וטען כי לא היו דברים מעולם. לדבריו, לא הוצע לו שוחד, אף לא ברמז, הוא לא קיבל שוחד, וכן נימק והסביר את הציטוטים שנזכרו בבקשה לפי זכרונו והבנתו. בין היתר ציין, כי לא הכיר את מרקוביץ' לפני המפגש עם הצדדים, כי שני הצדדים שילמו עבור חוות הדעת, וכי היה מודע לכך שצולם במעמד הפגישה ע"י הנתבע 3, ואין זה הגיוני שיוצע שוחד בנסיבות בהן מצויה במקום קבוצת האנשים. הוגשה תשובה לתגובות מומחה בית המשפט והנתבעת 1.

ביום 20.11.19 התקיים דיון בבקשה. הסברתי לצדדים, כעולה מהפרוטוקול, לאחר שצפיתי בדיסק שצורף לבקשה מספר פעמים בלשכתי, כי אני מתקשה לשמוע קטעים חשובים שתומללו בעמוד 2 לתמליל, שמהם עולה לפי הטענה שהוצע השוחד, ולכן נקבע דיון נוסף שאליו הגיע מומחה הנתבעים 2-3 שביצע את התמלול, עם מכשיר שמע מתאים שבו נעזר לצורך ביצוע התמלול.

בדיון שהתקיים ביום 10.12.19 השמיע מומחה התמלול את ההקלטה מושא התמליל במכשיר שמע שהביא עימו, עם אוזניות. האזנתי, יחד עם הפרקליטים, להקלטה זו, תוך השוואה מדוקדקת של ההקלטה לתמליל, ותוך שסימנתי "וי" ליד כל משפט שנשמע על ידי ונוכחתי כי תומלל כראוי. כאשר לא שמעתי דבר מה בהקלטה, שכתוב בתמליל, ציינתי זאת בכתב ידי על התמליל באותו מקום (התמליל סומן עם הערותיי באות א') וכן הבאתי את הדברים לידי ביטוי בתמצית בפרוטוקול הדיון.

בשל חשיבות הדברים ורגישותם, האזנתי להקלטה בקפידה רבה, תוך עצירה של ההקלטה במידת הצורך, וחזרה על כל משפט שלא נשמע היטב, מספר פעמים, עד ששוכנעתי כי מוצג א', עם הערותיי, משקף נאמנה את ההקלטה. בהערת אגב אציין כי ערכתי את הערותיי על מוצג א', שהינו תמלול שבו חסרים חלק משמות הדוברים (אלו שאינם מרקוביץ או מומחה בית המשפט), אם כי לאחר הגשת הבקשה, ובהוראתי, הגישו הנתבעים 2-3 תמלול נוסף שבו צויינו שמות כל הדוברים.
כעולה מתמליל זה ומשמיעת ההקלטה בדיון, אלו ששמם לא צוין בתמליל הראשון שהוגש הינם ב"כ התובעת עו"ד בראל, ב"כ הנתבעת 1 עו"ד רוטמן ונציג נוסף של הנתבעת 1 שזהותו לא צוינה. מכל מקום, הקטע בשיחה שבו מיוחסת הצעת שוחד, בעמוד 2 לתמלול, הינו בין מרקוביץ למומחה בית המשפט בלבד.

לאחר הדיון, ביום 11.12.19, ניתנה החלטה לפיה בהינתן שעתה קיים תמלול מדוייק שאומת על ידי בית המשפט, ניתנת שוב למומחה בית המשפט, וכן למרקוביץ, שעשוי להיות מושפע מההחלטה, אפשרות להתייחס לדברים. מומחה בית המשפט הגיש את התייחסותו וחזר על דבריו כי לא היה רמז לשוחד, וכך עשה מרקוביץ. בתמצית אומר כי מומחה בית המשפט חוזר על עמדתו כי לא היה כל רמז להצעת שוחד ומרקוביץ אף הוא גורס כך, תוך התייחסות לחלק מהדברים בתמליל. אתייחס לטענותיהם במסגרת הדיון במחלוקת להלן.

אף לצדדים ניתנה הזדמנות להגיב להתייחסויותיהם של המומחים כאמור. הנתבעת 1 חידדה את טענות שני המומחים כאמור ושבה על עיקרי טענותיה. הנתבעים 2-3 הגיבו גם הם לדברים. לענין תגובת מומחה בית המשפט, נטען בין היתר כי אי דיווח מטעמו לבית המשפט על דברי מרקוביץ מחייב את פסילתו וכי האמור במכתבו מיום 14.8.19 שהוגש לתיק מחייב את פסילתו. אשר לתגובת מרקוביץ, נטען בין היתר כי הוא אינו נותן הסבר לביטויים שונים שבתמליל העומדים בבסיס הבקשה (סעיף 10-15).

מעמדו של מומחה בית המשפט וחובותיו

רבות נכתב על תפקידו ומעמדו של מומחה מטעם בית המשפט, ולא אחת הוא תואר כזרועו הארוכה (רע"א 337/02 מזרחי נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נו(4) 673 (2002)). האמון הרב לו זוכה מומחה מטעם בית המשפט, נובע מחזקות התקינות והמקצועיות המיוחסות לו. הנחת המוצא היא כי המומחה הממונה על ידי בית המשפט יבצע מלאכתו נאמנה, ויפעל בהגינות ובמקצועיות (רע"א 1548/06 אטיאס נ' בלכנר (20.4.06)).

לצד חזקות התקינות והמקצועיות מהן נהנה מומחה בית המשפט, ועל מנת להצדיק את האמון הרב שניתן בו, מוטלות עליו חובות שונות שהן מקצת החובות המוטלות על בית המשפט עצמו. הסוג הראשון של החובות המוטלות על המומחה הן חובות אמון, בגדרן נדרש המומחה לנהוג בתום לב, באובייקטיביות, ללא משוא פנים, בלא ניגוד עניינים, ותוך הקפדה על מראית עין של התנהלות תקינה (רע"א 5611/07 לינצקי נ' קופ"ח של ההסתדרות הכללית של העובדים בא"י (21.10.07) (להלן – עניין לינצקי).
הסוג השני של החובות המוטלות על המומחה הן חובות מקצועיות (רע"א 600/96 אדרי נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ (14.7.96) (להלן – עניין אדרי)).

לאחר מינוי מומחה מטעם בית המשפט ולאחר שזה נתן את חוות דעתו, פסילת חוות הדעת מוגבלת לנסיבות יוצאות דופן בהן נפל פגם היורד לשורשו של עניין אשר יש בו כדי לגרום לעיוות דין ( רע"א 6585/19 נ.ש.ד.ד. 2000 בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה חוף הכרמל (25.11.19) ; רע"א 7098/10 טביבזדה נ' שירותי בריאות כללית (31.1.11) להלן – עניין טביבזדה; רע"א 8152/18 פלוני נ' כלל חברה לביטוח בע"מ (10.2.19)).

אף אם נפלו פגמים בחוות דעת המומחה, פסילת חוות דעתו תהא הסנקציה החריפה ביותר שבית המשפט ינקוט בה והוא לא ימהר לעשות כן, כאשר ניתן להסתפק בהוראה מתונה יותר. יש לבחון כאמור אם מדובר בפגם היורד לשורש העניין היכול לגרום לעיוות דין (רע"א 7819/16 המאגר הישראלי לביטוחי רכב ("הפול") נ' פלוני (25.12.16)). הזהירות בהקשר לכך מתחייבת במיוחד שעה שחוות הדעת כבר הוגשה ומבקש הפסילה הוא זה שעלול להינזק ממנה (רע"א 1138/12 איי.די.איי. חברה לביטוח נ' פלוני (9.4.12); א' ריבלין תאונת הדרכים, סדרי דין וחישוב פיצויים 690 (מהדורה רביעית)).

לצד ההלכות האמורות, נקבע כי מומחה בית המשפט המשמש זרועו הארוכה מחויב בחובות אמון מיוחדות:

"משנתן בית המשפט מהוד סמכותו עליו ( ככתוב, "ונתת מהודך עליו", במדבר כ"ז, כ'; וכן ברש"י, לפי המדרש, "מהודך - ולא כל הודך") הוטלו עליו גם מקצת החובות המוטלות על בית המשפט, ובראש ובראשונה החובה לנהוג באובייקטיביות, ללא משוא פנים ותוך הקפדה שכל אלה גם ייראו" (עניין אדרי).

באותו מקרה, הוסיף ופסק השופט י' טירקל, תוך הפניה לפסק דין נוסף שלו: "יש להעדיף במקרה זה את השיקול של טוהר ההליכים המשפטיים וההליכים הנלווים אליהם ומניעת כל ספק ספיקא ואבק חשש בעניין זה" (ראו עניין אדרי, וכן ת.א. (מחוזי ב"ש) 370/90 אברמזון נ' הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ פ"מ תשנ"ב(1) 441 (3.9.1991)).

קביעה זו אומצה גם ברע"א 1138/12 ‏ ‏אי.די.איי חברה לביטוח בע"מ נ' פלוני (9.4.12)).

ניתוח הסרטון והתמליל בזיקה לטענות הנוגעים בדבר

אתייחס תחילה לסרטון ולתמלול המשקף את הסרטון וההקלטה, כאשר יש לזכור כי המדובר באירוע שאירע לפני כשנתיים ימים. בתחילת הסרטון נראית קבוצת האנשים הנזכרת בתמליל הולכת בשביל, כעולה מכתבי הטענות בבקשה, בתום ביקור מומחה בית המשפט בבית מושא ההליך.

מרקוביץ פונה למומחה בית המשפט: "מי זה הבוס שלך?". מומחה בית המשפט עונה: "אחד בשם צחי פרידמן, חברת ייעוץ...אה...את הנושא של דרישת התשלום...", ומרקוביץ אומר "זה אני צריך לדבר איתו ולראות מה...". מומחה בית המשפט עונה "אתה לא". עו"ד בראל (דובר א') אומר "אפשר לא?" ומומחה בית המשפט אומר "זה נושא עדין" (עמ' 1). בהמשך אומר מומחה בית המשפט: "תקשיבו, אנחנו...ההנחיה...זה הבוס שלי, הוא אמר לי אתה לא מעביר חוות דעת עד שאני לא רואה כסף".

עד כאן, שיחה זו נחזית כשיחה תמימה שבה מבהיר מומחה בית המשפט כי לא יעביר חוו"ד עד שיקבל שכר והדברים נאמרים בנוכחות, ואף מעורבות חלקית, של יתר המשתתפים בפגישה. עם זאת, לא ברור מדוע שואל מרקוביץ לזהות ה"בוס" של מומחה בית המשפט ומדוע אמר שהוא צריך לדבר איתו.

בהקשר לכך יש לציין כי בתגובתו טוען מרקוביץ שלא הוא זה ששאל את השאלה "מי הבוס שלך?" אלא אחד הנוכחים האחרים (סעיף 3). עוד הוא טוען כי מומחה בית המשפט לא אמר "זה נושא עדין" אלא "זה עורכי הדין" (סעיף 7).

הנני מתקשה לקבל את דבריו של מרקוביץ, שכן שמעתי את ההקלטה מספר פעמים באמצעות מכשיר מיוחד שהובא לדיון והתמליל משקף את השיחה ודובריה, כפוף להערות בפרוטוקול הדיון והערותיי בכתב יד במוצג א', ולגבי קטע זה לא היתה כל הערה. יתרה מזו, מומחה בית המשפט עצמו הודה כי נאמר על ידו "זה נושא עדין" (סעיף 7 לתגובה השניה) וכי מרקוביץ הוא זה ששאל אותו מי ה"בוס" שלו (סעיף 7 לתגובה הראשונה).

מכל מקום, קטע זה בשיחה אינו הקטע ה"חשוד" כהצעה לדבר מה לא כשר. הקטע הרלבנטי מצוי בעיקרו בעמוד 2 לתמליל ואף אם לא מרקוביץ שאל את מומחה בית המשפט מי ה"בוס", לא הייתי משנה ממסקנותיי.

השינוי בהתנהלות השיחה ובתוכנה הינו בשלב זה. ניתן לראות בסרטון כי מרקוביץ עוצר ומדבר עם מומחה בית המשפט, תוך צמצום מרחק אליו עד כדי עשרות ס"מ, כמעין המתקת סוד. מומחה בית המשפט עוצר מלכת, ויתר האנשים ממשיכים ללכת, באופן שנוצר פער של מספר מטרים בין שניהם לבין יתר חברי הקבוצה.

באותו שלב, מרקוביץ מדבר בקול נמוך, שלא נשמע היטב ובצורה ברורה בהקלטה שצורפה לבקשת הנתבעים 2-3. הדברים המופיעים בתמליל החל משורה 13 ועד שורה 23 בעמוד 2 לתמליל נשמעו על ידי ואומתו במוצג א' רק בעזרת מכשיר השמע שהביא מומחה בית המשפט במיוחד לדיון, נוכח הנמכת הקול.

מרקוביץ אומר למומחה בית המשפט – כאמור בקול נמוך מקולו בתחילת התמליל, אשר נשמע רק בעזרת מכשיר השמע המיוחד של מומחה התמלול בדיון: " תראה, אני אומר לך באופן עקרוני אני רוצה לשבת על הנושא השכר טרחה" (עמ' 2 לתמליל מוצג א', ש' 13).

מומחה בית המשפט עונה: "לא טוב".

מרקוביץ אומר לו: "פעם אחת תנסה". יצויין כי אמירה אחרונה זו של מרקוביץ לא נשמעת כלל בסרטון שהוגש עם הבקשה מלכתחילה, דהיינו הנמכת הקול בו היתה ניכרת והמשפט נשמע רק בעזרת מכשיר השמע המיוחד שהביא עימו מומחה התמלול.

מומחה בית המשפט עונה: "לא נראה טוב אם אני לא מגיע".

מרקוביץ אומר: "אתה מלאך. נו בסדר, אם אתה אומר לי...". מומחה בית המשפט: "אני רציתי לראות מה יש פה".

מרקוביץ: "טוב, תשכח מזה". מומחה בית המשפט: "אני רציתי לראות..." (המילים "פה יקירי" לא נשמעות בהקלטה למרות שנכתבו בתמליל לאחר המילים האחרונות).

מרקוביץ מוסיף: "תשכח מזה. תשכח. תוציא גם מכתב הם אין להם בעיה של חסרון כיס, שאם לא מעבירים את התשלום תוך 48 שעות התביעה נופלת".

כאן המקום להתייחס לתגובות מרקוביץ ומומחה בית המשפט לקטע שיחה זה. מרקוביץ בתגובתו טוען כי בעמוד 2 לתמליל, ש' 13-17, הוא חוזר על כך שמנסיונו הוא מקפיד על גביית שכר טירחה לפני תחילת הטיפול וכך הוא ממליץ למומחה בית המשפט. לדבריו, הוא ביקש לחלוק מנסיונו זה עימו (סעיף 12 לתגובה). מומחה בית המשפט מקשר אף הוא את הדברים הנאמרים שצוטטו לעיל לענין אופן גביית שכר טירחה על ידי מומחה בית המשפט (סעיפים 11-12 לתגובתו השניה).

פרשנות זו של מומחה בית המשפט ומרקוביץ לקטעים שצוטטו לעיל מעמ' 2 לתמליל, מוקשית, ממספר טעמים.

ראשית, אין הגיון שמרקוביץ "ימליץ" למומחה בית המשפט לא להתחיל לעבוד או להגיש חוות דעת עד שיגבה את שכרו, כאשר רק דקה לפני כן אומר מומחה בית המשפט "...זה הבוס שלי הוא אמר לי אתה לא מעביר חוות דעת עד שאני רואה כסף" (עמ' 2, ש' 4-6). אם כך אומר מומחה בית המשפט, מדוע שמרקוביץ ימשיך לשוחח עימו על כך וינסה לשכנע את ה"משוכנע" לא להגיש חוו"ד טרם קבלת שכרו?

שנית, אין סיבה והגיון בתגובות כגון "לא טוב" ו-"לא נראה טוב" שמומחה בית המשפט עצמו מגדירן בתגובתו השניה כהבעת "מורת רוח" מצידו (סעיף 11), בהתייחס להצעה חברית - מקצועית תמימה של מרקוביץ (כדבריו) שלא תוגש חוות דעת עד שלא ייגבה שכר.

שלישית, מומחה בית המשפט ומרקוביץ לא נתנו הסבר כלשהו לדברי האחרון "פעם אחת תנסה". מה בדיוק יש לנסות? הרי מומחה בית המשפט הודיע דקה לפני כן שהבוס שלו הנחה אותו לא להגיש חוות דעת עד שנגבה שכרו.

רביעית, מדוע שמרקוביץ יאמר "אתה מלאך" במענה לדברי מומחה בית המשפט, אם זה הודיע שלא יגיש חוות דעת עד לקבלת שכרו? הרי אם היה אומר את ההיפך, דהיינו כי יגיש חוו"ד טרם קבלת שכרו, אז היה אפשר להבין את אמירה זו של מרקוביץ.

חמישית, מרקוביץ ומומחה בית המשפט לא נתנו הסבר לאמירה של מרקוביץ לפיה הוא רוצה לשבת עם מומחה בית המשפט על ענין שכר הטירחה באופן עקרוני (עמ' 2 ש' 13-14).

שישית, יש לזכור כי חילופי דברים אלה נעשו תוך הנמכת קול של מרקוביץ והתקרבות פיזית למומחה בית המשפט, כאשר נוצר מרחק מה ביניהם ליתר האנשים שבסרטון.
לא נעלמה מעיני העובדה שהנתבע 3 צילם את הסרטון וסביר להניח כי לא ממרחק רב, אך יש לזכור כי מרקוביץ התקרב למומחה בית המשפט והנמיך קולו, באופן שלא ניתן לשמוע את הדברים המופיעים בש' 13-17 לעמוד 2 לתמליל, בהקלטה שצורפה לבקשה, אלא רק באמצעות מכשיר שמע מיוחד שכאמור הובא לאולם. כלומר, סביר להניח כי גם מסריט הסרטון לא שמע אותם ובעיקר את דבריו של מרקוביץ.

זאת ועוד: בתגובה הראשונה לבקשה, מיום 15.8.19, כאשר שמיעת החלק ה"חשוד" בעמוד 2 לתמלול היתה משובשת, טען מומחה בית המשפט כי כלל לא נאמר לו "אתה מלאך" ומדובר בסילוף של הדברים ולמעשה נאמר לו באותו קטע "אתה פרייאר שאתה עובד בחינם " (סעיף 15 לתגובתו). באותה תגובה, שמומחה בית המשפט כלל בה ציטוטים רבים יחסית מזיכרונו, למרות שהאירוע אירע לפני כשנתיים תמימות, לא הזכיר שנאמר לו "פעם אחת תנסה".

כמובן שאיני מצפה מאדם לזכור במדוייק דברים שנאמרו לפני שנתיים, אך מומחה בית המשפט עצמו בתגובה התיימר "לצטט" מזכרונו חילופי דברים בינו לבין מרקוביץ מאותו אירוע, ובכך לכפור למעשה בחלק מהתמליל, שכאמור, באותו שלב לא נתמך בהקלטה ברורה של הקטע הרלבנטי בעמוד 2 לתמליל. מתברר כי אותם "ציטוטים" של המומחה בתגובתו אינם נכונים, שכן כעולה מהתמלול נאמר לו "אתה מלאך" וכן "פעם אחת תנסה".

משמעות הסרטון והתמליל ואי דיווח מומחה בית המשפט

הדברים שלהלן נכתבים בזהירות המתחייבת מפאת רגישות העניין, ולאחר שהפכתי בדבר. איני קובע שמומחה בית המשפט קיבל שוחד. אין לכך ראיה. עם זאת, עולה מהתיאור לעיל כי מרקוביץ יוזם מעין הסתודדות עם מומחה בית המשפט, תוך הנמכת קול והתקרבות פיזית, בריחוק מה מיתר האנשים, ואומר כי הוא רוצה לשבת איתו על נושא שכר הטירחה. מתגובתו בזמן אמת וכן מסעיף 11 לתגובתו השניה לבקשה ("מפגין מורת רוחי מהמצב"), דומה כי מומחה בית המשפט חש כי האמירה לא במקומה ולכן ענה – "לא טוב".

כאמור, כאשר מרקוביץ פונה שוב באומרו – "פעם אחת תנסה", מומחה בית המשפט חש כנראה שוב כי הדברים אינם הולמים ועונה - "לא נראה טוב אם אני לא מגיע". מרקוביץ, שקיבל תגובה "חוסמת" ממומחה בית המשפט, משיב "אתה מלאך..." ואומר פעמיים - "תשכח מזה".

ניתוח מדוקדק של הסרטון והתמליל וכלל הנסיבות, לרבות ההתקרבות הפיזית והנמכת הקול, בדיוק בקטע ה"בעייתי" בתמליל, ובזיקה לתגובות מומחה בית המשפט ומרקוביץ ויתר הצדדים, מביא אותי למסקנה כי ניתן לפרש את אמירות מרקוביץ בעמוד 2 לתמליל שצוטטו לעיל כרמ יזה להצעה לא ראויה , שאינה במקומה. אמנם, מרקוביץ אינו מוסר למומחה הצעת שוחד ברחל בתך הקטנה. בכל זאת, הרמז להצעה לא ראויה קיים, בהינתן נסיבות אמירת הדברים ותוכנם.

מה פירוש "לשבת" עם המומחה על שכר טרחה? אין כל סיבה שמרקוביץ ייפגש עימו בענין. מדוע שיאמר לו "תנסה פעם אחת", מה בדיוק לנסות? ומדוע "תשכח מזה"? ממה בדיוק?

לכך יש להוסיף את שאלתו הלא ברורה, מבחינת כוונתה ומטרתה, של מרקוביץ לפני כן – מי ה"בוס" של מומחה בית המשפט ואמירתו של מרקוביץ כי הוא צריך לדבר עם אותו "בוס". גם אמירת מרקוביץ לגבי "נפילת התביעה" אם לא מעבירים שכר תוך 48 שעות לא ברורה (עמ' 2 לתמליל, ש' 24-27).

מומחה בית המשפט השיב כשורה בזמן אמת לאמירות מרקוביץ. למרות זאת, הדברים לא דווחו על ידו לבית המשפט. כאמור, ניתן להבחין מתגובותיו בסרטון ובתמליל, וכן מסעיף 11 לתגובתו השניה לבקשה, כי מומחה בית המשפט הבין שהדברים שנאמרו על ידי מרקוביץ אינם ראויים ואינם תקינים.

ושוב, אין בפניי כל ראיה למתן שוחד. אין בפניי גם כל ראיה כי מומחה בית המשפט היטה את חוות דעתו לטובת הנתבעת 1 ולכן גם איני מפקפק ביושרו בהקשר לכך. עם זאת, כפי שנקבע בעניין לינצקי, על מומחה בית המשפט לנהוג בתום לב, באובייקטיביות, ללא משוא פנים, בלא ניגוד עניינים, ותוך הקפדה על מראית עין של התנהלות תקינה. כפי שנאמר בעניין אדרי, על המומחה להקפיד כי התנהלותו תהא לא רק אובייקטיבית אלא גם תיראה כך, דבר שעליו לא הקפיד. כפי שנקבע ב עניין אדרי, יש להעדיף במקרה שלפניי את השיקול של טוהר ההליכים המשפטיים וההליכים הנלווים אליהם ומניעת כל ספק ספיקא ואבק חשש בעניין.

ועוד, במקרים מסוימים ראוי לפסול חוות דעת מומחה מטעם בית המשפט כאשר התנהלותו משקפת מראית עין של אי תקינות (רע"א 3763/18 ‏‏מודיסופט בע"מ נ' סיטי פארק נציגות הבית המשותף אבא הלל רמת גן (1.7.18), סעיף 10).

כאשר מומחה מטעם בעל דין מתקרב פיזית למומחה בית המשפט, מנמיך קולו כממתיק סוד ואומר את הדברים האמורים, שניתן לראות מתגובות מומחה בית המשפט כי לא חש עימם בנוח והדף את הרמזים, מראית עין של התנהלות תקינה מחייבת מתן דיווח מדוייק לבית המשפט על אודות דברים אלה, וללא דיחוי. כאשר מומחה בית המשפט נמנע מעשות כן, נפגעת מראית פני הצדק וקיים חשש לעיוות דין.

כאן המקום להזכיר את האמרה הידועה, "כשיש ספק אין ספק". וכפי שקבע בית המשפט העליון בהקשר לבקשה לפסילת מומחה מטעם בית משפט:

"...והדעת נותנת כי כשעסקינן בשמאי הממלא תפקיד מטעם בית המשפט יפה הזהירות ( “when in doubt – cut it out”), שכן למראית העין נודעת חשיבות בבניית האמון במערכת השיפוט" ( בע"מ 9948/16 ‏ פלוני נ' פלונית (29.12.16), פיסקה י').

טעם נוסף לפסילת חוות דעת המומחה – ההחלטה מיום 3.7.19 ונסיבותיה

בסעיף 15 להחלטה מיום 3.7.19 קבעתי כי למרות שהנתבעים 2-3 לא היו בעלי דין בתיק בעת שמונה מומחה בית המשפט, אין לפסול את חוות דעתו אלא ניתנה הוראה מתונה יותר, והיא שמיעה נוספת של מומחה בית המשפט את טיעוני הצדדים ובעיקר את הנתבעים 2-3, ולאחר מכן הגשת חוות דעת מתוקנת, אם מומחה בית המשפט ימצא לשנות ממסקנותיו.

בהודעת מומחה בית המשפט מיום 14.8.19 שהוגשה ביום 15.8.19 ציין בין היתר כי "אני סבור שלפי שעה מעמדי כעד מומחה מטעם בית המשפט התערער זמנית, ופגישה כאמור (הכוונה לפגישה הנוספת כאמור בהחלטה מיום 3.7.19) במשרדי תהיה רוויה אי אמון של הנתבעים-אלבז, ולא תופק ממנה שום תועלת".

הצדק עימו. עתה, לאחר שהנתבעים 2 – 3 הטיחו בו האשמות כה קשות של קבלת שוחד, ונמצא כי מרקוביץ הפנה למומחה בית המשפט אמירות שלא היו צריכות להיאמר, עליהן מומחה בית המשפט לא דיווח, ואף ציין בתשובתו לבקשה כי לא נרמז לו על שוחד (עמ' 1 לתגובה), למרות אמירות מרקוביץ והדיפתו אותן, דומה כי עריכת פגישה נוספת עימם ועם יתר הצדדים, ובחינה מחודשת של חוות דעתו, הינה בעייתית.
איני מטיל ספק ביושרו של מומחה בית המשפט ופתיחותו להשתכנע במסקנות אחרות, אך כאמור, דומה כי בנסיבות אלה, מראית פני הצדק נפגעה.

יתרה מזו, אף אם הייתי מחליט כי אין די באמירות למומחה בית המשפט בתמליל ואי הדיווח כאמור כדי להצדיק את פסילת חוות הדעת, הרי שקיים טעם נוסף – מצטבר – לפסילתה.

במה דברים אמורים: כאמור, בהחלטה מיום 3.7.19 קבעתי כי למרות שהנתבעים 2-3 לא היו צד להליך בעת מינוי מומחה בית המשפט, הרי שהנסיבות החריגות והנדירות שתוארו בהחלטה מצדיקות אי הענות לבקשה לפסילת חוות הדעת. החלטה זו ניתנה למרות קביעת בית המשפט העליון ברע"א 1941/19 אסותא – מרכזים רפואיים נ' פלוני (25.6.19) ( להלן – עניין אסותא), לפיה ההחלטה על מינוי מומחה מטעם בית המשפט היא החלטה מהותית בהליך, שכן פעמים רבות לחוות הדעת מטעם המומחה השפעה מכרעת על גורל התביעה ולכן בית המשפט ימנה מומחה מטעמו רק לאחר שנתן לבעלי הדין הזדמנות נאותה להשמיע טענותיהם. באותו מקרה לא ניתנה למבקשים הזדמנות, טרם מתן ההחלטה על המינוי, להשמיע את טענותיהם. משכך, נקבע כי ההחלטה על מינוי המומחה אינה יכולה לחול על המבקשים, שלא היו צד לתביעה בעת נתינתה, וחוות הדעת שהתקבלה טרם שהם צורפו להליך, אינה יכולה לחייבם.

כאמור, בשל הנסיבות הנדירות שבפניי כאמור בהחלטה מיום 3.7.19 וביניהן העובדה שהנתבעים 2-3 נכחו בביקור מומחה בית המשפט למרות שלא היו בעלי דין באותה עת ואף חוות דעת מומחה שהוצגה לו ע"י התובעת היתה גם מטעמם, מצאתי לנכון שלא להחיל את הקביעה בעניין אסותא על המקרה שלפניי.

עתה, נוכח האמור בכל הקשור לאמירות מרקוביץ והתנהלות מומחה בית המשפט, יש בעובדה שהנתבעים 2-3 לא היו בעלי דין בעת מינויו כדי להוות טעם נוסף, מצטבר לטעמים האמורים, בבחינת נסיבות חדשות שהובאו לידיעתי, המצדיקות את פסילת חוות הדעת.
בהקשר לכך ראוי להפנות לקביעת בית המשפט העליון שפסלה חוות דעת מומחה מטעם בית משפט בקבעה כי באותו עניין לא זו בלבד שמראית פני הצדק נפגעה, אלא שמדובר בהצטברות של פגמים, היורדת לשורשה של חוות הדעת ומצדיקה את פסילת חוות הדעת כולה ( עניין טביבזדה, סעיף 6).

טענות נוספות וסיכום

הנתבעת 1 טוענת כי הנתבעים 2 – 3 כבשו את טענת השוחד חודשים ארוכים, למרות שהצטרפו להליך עוד בתחילת שנת 2019 ולמרות שבחודש אפריל 2019 הגישו בקשת פסילה של חוות הדעת, בה לא אמרו דבר בהקשר לשוחד, על אף הסרטונים שברשותם. אכן, מדובר בשיהוי לא מבוטל. למרות זאת, סבורני כי אין הדבר מצדיק דחית הבקשה.

ברע"א 4072/06 כהן הירשפלד בע"מ נ' אלחטיב (20.2.07) , קבע בית המשפט העליון כי יש לפסול חוות דעת מומחה בית משפט בשל כך שהמומחה טיפל בעבר בבעל הדין ואף נית ח אותו. למרות שאותו בעל דין ידע את הדברים בעת המינוי והחריש עד לאחר שהמומחה קבע לרעתו בחוות הדעת, לא שוכנע בית המשפט כי ראוי להותיר את חוות הדעת על כנה. בית המשפט קבע כי אף שמדובר בחוסר תום לב וניצול ההליך לרעה, הרי שנוכח הוראת תקנה 126 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד – 1984, יש לפסול את חוות הדעת .

דברים אלה נכונים גם בענייננו. נפל פגם בהתנהלות מומחה בית המשפט, באי דיווח על דברים לא ראויים שאמר לו מרקוביץ. בדיקה עתידית שלו את טענות הנתבעים 2 – 3, שלא היו צד להליך בעת מינויו, בעייתית, כפי שצוין לעיל. בנסיבות הענין, לרבות מחמת חשיבות טוהר ההליך ומשיקולי צדק ומראית עין, אין בשיהוי כדי להצדיק את דחיית הבקשה.

שקלתי האם ראוי בנסיבות העניין לעשות שימוש בסמכותי, ולמנות מומחה נוסף מטעם בית המשפט ולהימנע מפסילת חוות הדעת.

ברע"א 7479/18 פלוני נ' קרנית חברה לביטוח בע"מ (23.1.19) נפסק בהקשר לכך כי ניתן למנות מומחה נוסף (תוך הימנעות מפסילת חוות הדעת) במקרה בו בית המשפט נתקל בקושי מקצועי בחוות הדעת או במומחה (סעיף 13 לפסק הדין), ולא זה המקרה בענייננו.

עוד נפסק בפסק הדין האמור כי "לעומת זאת, במקרים בהם הקושי באימוץ חוות דעת המומחה נעוץ במהימנות חוות הדעת או במהימנות המומחה עצמו (המשליכה על מהימנות חוות הדעת) – כי אז יטה בית המשפט להורות על פסילתה של חוות דעת המומחה ועל מינוי מומחה אחר תחתיו...יחד עם זאת יש לזכור כי ככלל, בית המשפט ינקוט בצעד זה אך במקרים בהם חוסר מהימנותם של חוות הדעת או של המומחה יורד לשורש העניין וכאשר עלול להיגרם עיוות דין למי מהצדדים" (סעיף 14; כן ראו ע"א 3475/01 פלונית נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ (17.10.01 ), סעיף 5).
בנסיבות העניין שלפניי, בהינתן ההתנהלות האמורה, שאינה קשורה לקושי מקצועי של מומחה בית המשפט, אין מקום למינוי מומחה נוסף אלא למינוי מומחה אחר, תוך פסילת חוות דעת המומחה.

בסיפת הדברים אציין כי לא מצאתי כל ממש בטענת הנתבעים 2 – 3 כי אף מעמודים 3 – 4 לתמליל עולה בעייתיות. המדובר בתיאום מפגש נוסף בין הצדדים, כאשר בסרטון נראים כל האנשים בקבוצה עומדים במעגל ודברי כולם נשמעים היטב על ידי כולם. ברור כי אין מדובר בתיאום מפגש למתן שוחד.

לסיכום, התקיימו נסיבות חריגות המעלות חשש לעיוות דין ופוגעות במראית פני הצדק, המצדיקות פסילת חוות הדעת ומינוי מומחה אחר ואלו עיקר יהן:

מרקוביץ אמר למומחה בית המשפט אמירות שנחזות כלא ראויות, בהנמכת קול, התקרבות פיזית והמתקת סוד, וקיים חשש כי מדובר באמירות שמטרתן לנסות להשפיע על שיקול דעתו וחוות דעתו. הפרשנות שמבקש מומחה בית המשפט (וכן מרקוביץ) להעניק לאמירות האמורות ובמיוחד לשים לב לאופי אמירתן בצורה "אינטימית", איננה מקובלת על בית המשפט .

מומחה בית המשפט ניסה להדוף את הדברים והרמזים בזמן אמת, אך נמנע מדיווח על כך לבית המשפט.

כאמור בהחלטה מיום 3.7.19, במינוי מומחה בית המשפט נפל פגם בזיקה לנתבעים 2-3, שלא היו צד להליך באותה עת, אך למרות זאת וכאמור בהחלטה זו הוחלט, נוכח נסיבות חריגות, להותיר את המינוי וחוות הדעת על כנם.

בהחלטה מיום 3.7.19 הוריתי למומחה בית המשפט לשמוע את טיעוני הנתבעים 2 – 3 ולבחון את שינוי חוות דעתו אם ימצא לנכון, מן הסתם בלב פתוח ונפש חפצה. בנסיבות שנוצרו, ביצוע האמור הינו בעייתי.

הפגם כאמור בהחלטה מיום 3.7.19 נוסף ומצטבר לאמירות מרקוביץ ואי דיווח מומחה בית המשפט, וכן לקושי בקיום הליך השמיעה הנוסף של הנתבעים 2-3, בבחינת "מסה קריטית", באופן שמראית פני הצדק נפגעה וקיים חשש ממשי לעיוות דין.
מבלי להקל ראש בתביעות בסכומים שאינם גבוהים, המדובר בתביעה ע"ס כ – 1.5 מליון ₪, וכאמור תביעת הנתבעים 2-3 בבית המשפט המחוזי, שמן הסתם עולה על 2.5 מליון ₪, עוכבה עד לבירור התביעה שבפניי, באופן שיש להניח כי קביעתי תיצור מעשה בית דין אף בתביעה זו. המדובר איפוא במחלוקת בסכומים נכבדים. מנגד, אם הצדק עם הנתבעת 1, הרי שמומחה אחר שימונה עשוי לחזור על אותן קביעות שבחוות הדעת.

בנסיבות אלה וכפי שנקבע בעניין אדרי, השיקול של טוהר ההליכים המשפטיים וההליכים הנלווים אליהם ומניעת כל ספק ספיקא ואבק חשש בעניין, מצדיק את פסילת חוות דעת מומחה בית המשפט.

הבקשה מתקבלת איפוא, וחוות הדעת נפסלת. הצדדים יודיעו תוך 10 ימים מהיום את עמדתם בקשר למינוי מומחה מטעם בית המשפט לשם בחינה מיהו האחראי לשריפה. זאת, למרות שהתובעת והנתבעת 1 כבר הביעו עמדה בענין בזמנו, ועל מנת ליתן הזדמנות גם לנתבעים 2-3 להביע עמדתם. כמו כן, הנתבעים 2-3 יודיעו עמדתם עד למועד האמור בקשר לעצם מינויו של מהנדס צבי רון, שהגיש חוות דעת העוסקת בהיקף הנזק (מבלי לגרוע מזכותם לחקרו על חווה"ד כמובן). בנוסף, על מנת לייעל את ההליך, הנתבעים 2 – 3 יגישו ראיות תוך 45 ימים מהיום.

בנסיבות העניין, לא ראיתי לעשות צו להוצאות. ב"כ הנתבעים 2-3 יעביר את ההחלטה למומחה בית המשפט וכן יעדכן את ערכאת הערעור במסגרת הבר"ע על החלטת 3.7.19 .

תז"פ ליום 12.1.20.

ניתנה היום, ד' טבת תש"פ, 1 ינואר 2020, בהעדר הצדדים.