הדפסה

בית משפט השלום בהרצליה ת"א 41919-07-14

בפני
כבוד ה שופט אמיר ויצנבליט

התובעת
סימה שוורץ

נגד

הנתבעים
1.פנחס מנצור
2.רבקה מנצור

בשם התובעת: עו"ד צבי ברק
בשם הנתבעים: עו"ד גבריאלה ביורק

פסק דין

1. לפניי תביעה בין שכנים. זוהי התביעה החמישית או הששית במספר שמגישה התובעת נגד הנתבעים.

2. התובעים והנתבעים הם שכנים בבית משותף בהרצליה. מדובר בבית משותף שבו ארבע דירות, שתיים מהן בקומה הראשונה ושתיים בקומה השנייה. התובעת, אישה קשישה, מתגוררת בדירה המצויה מעל דירת הנתבעים, שגם הם זוג מבוגרים. הבית המשותף נבנה בשנות ה-50. התובעת מתגוררת בדירה בבית המשותף החל משנת 1990, תחילה כשוכרת של עמידר, עד שלטענתה ביום 4.4.2013 רכשה מעמידר את הדירה. הנתבעים מתגוררים בדירתם מאז שרכשו את הדירה לדבריהם בשנת 1979.

3. כתב התביעה עוסק במספר נושאים, כדלקמן:

(א) דוד השמש: התובעת טוענת כי תחזוקת דוד השמש של הנתבעים נעשית מספר פעמים בשנה על-ידי ריקונו ממים באופן שמסב לה נזקים, שהם שבירת רעפים בגג והצפת הדירה במים. לגבי נושא זה מבוקש שבית המשפט יורה לנתבעים לשנות את מיקום דוד השמש. לחלופין עותרת התובעת למינוי מומחה שיבצע איטום מתאים.

(ב) עמודי הכביסה: התובעת טוענת שהנתבעים הציבו עמודי כביסה בחצר שהיא רכוש משותף, וללא הסכמתה. בעניין זה עותרת התובעת להעברת עמודי הכביסה למקום אחר בחצר שמצוי בשימוש הנתבעים.

(ג) העצים: התובעת יוצאת נגד שתילת עץ דקל ועץ שסק שנעשתה לדבריה על-ידי הנתבעים מול מרפסתה. בעניין זה טוענת התובעת שהעצים מושכים חרקים רבים למרפסתה. עוד נטען שענפי העצים יוצרים לכלוך ואבק ומונעים שימוש סביר במרפסת. התובעת טוענת שהעצים נשתלו שלא בהסכמתה, והיא עותרת להעתקתם למיקום אחר בחצר אשר מצוי בשימוש הנתבעים.

(ד) המרתף: התובעת טוענת שהמרתף בבית הנתבעים נבנה ללא היתר וללא הסכמתה. בהקשר זה נטען כי יש בבנייה זו משום ניצול זכויות בניה שלא כדין, ונתבעים גם דמי שימוש ראויים ודמי איזון.

(ה) הפרגולה: התובעת טוענת כי הנתבעים בנו פרגולה ללא היתר.

(ו) הסרת לוח ממסתור הכביסה ובניית קיר: התובעת טוענת שהנתבעים הרחיבו את דירתם ובנו קיר אשר חדר למסתור הכביסה במרפסתה, ובתוך כך חתכו את אחת הלוחות המגנים על מסתור הכביסה.

(ז) המחסנים: התובעת טוענת כי הנתבעים הציבו מחסנים ברכוש המשותף מבלי שקיבלו היתר לכך וללא הסכמת התובעת.

(ח) הגדר: התובעת טוענת כי הנתבעים הגביהו את גדר האבן הסובבת את החצר המהווה חלק מהרכוש המשותף באמצעות שלבי פלסטיק לבן, וכן קבעו בה שער כניסה. לטענת התובעת השער נעול ואין לה מפתח אליו, וזאת בניגוד לקביעה שנעשתה בהליך קודם שלפיה יש לאפשר לה גישה חופשית לחצר. התובעת מדגישה בכתב התביעה שאין בפיה טענה לגבי גדר הלבנים הקיימת במקום, אלא רק באשר להגבהת הגדר באמצעות שלבי הפלסטיק ובאשר לקביעת השער.

4. בתביעה מבוקש שבית המשפט יורה על השבת המצב לקדמותו לפני הבנייה ללא היתר, וכן יורה לנתבעים לסלק את המחסנים, הפרגולה, הגבהת הגדר, הקיר שהקטין את מסתור הכביסה, עמודי הכביסה, שער הכניסה והעצים. זאת לצד צווי עשה נוספים. כן נכלל בתביעה סעד כספי בסך 50,000 ש"ח בגין דמי שימוש ראויים שחבים הנתבעים לתובעת בשל השימוש שעשו ברכוש המשותף. עוד נטען בכתב התביעה כי ככל שייקבע שקיימת בניה ללא היתר שאינה ניתנת להריסה, על הנתבעים לשלם לתובעת דמי איזון ופיצוי עבור ירידת הערך בשווי המקרקעין בגין שלילת האפשרות לנצל זכויות בניה עתידיות ודילול חלקה בשטח המשותף.

5. התביעה הוגשה בחודש יולי 2014. מאז ועד היום בירור ההליך התארך בין היתר בשל העובדה שהתובעת החליפה שלוש פעמים את עורך-הדין שייצג אותה בהליך (ראו, בקשה לשחרור מייצוג מיום 1.7.2015; בקשה לשחרור מייצוג מיום 7.12.2015; ובקשת התובעת מיום 31.5.2016 בעניין החלפת עורך-הדין שהוגשה ימים ספורים לפני המועד שנקבע לישיבת הוכחות, באופן שהצריך את דחיית מועד הדיון). התובעת גם התעכבה בהגשת תצהירי העדות הראשית מטעמה (ראו, החלטת כב' השופט י' שקד מיום 12.7.2015). בהחלטה נוספת נקבע כי "אין ספק שהדיון בתובענה מתארך בעטייה של התובעת" (החלטה מיום 6.6.2016, כב' השופט א' סלע). התביעה הועברה לטיפולי בחודש ספטמבר 2016, לאחר הגשת ראיות בעלי הדין וסמוך לפני המועד החדש שנקבע לישיבת ההוכחות. ניסיונותיי (כמו גם ניסיונות קודמיי) להביא לכדי סיום הסכסוך באופן מוסכם לא צלחו. משכך, יש להכריע במחלוקות בין הצדדים.

ההליכים הקודמים בין הצדדים

6. כפי שכבר נאמר בפתח הדברים, התביעה דנא אינה ההליך הראשון שיוזמת התובעת נגד הנתבעים. בשנת 1995 הגישה התובעת נגד הנתבעים ונגד שכנים נוספים בבית המשותף תביעה למפקח על רישום המקרקעין (תיק 146/95; כתב התביעה צורף כנספח ד' לתצהיר הנתבע 1; ולהלן – ההליך הראשון בפני המפקח, והמפקח). בתביעה זו טענה התובעת טענות הדומות לאלו שהיא מעלה בתביעתה דנא. כך, התובעת טענה גם שם כי הנתבעים הרחיבו את דירתם שלא כדין וחדרו בכך למרפסתה תוך שהורידו ללא רשות לוח שהגן על מסתור הכביסה. עוד העלתה התובעת בתביעה זו טענות לגבי המחסנים, וכן לגבי דוד השמש של הנתבעים.

ביום 4.3.1996 ניתן פסק-דינו של המפקח הדוחה את התביעה (המפקח י' כהן; פסק הדין צורף כנספח ו' לתצהיר הנתבע 1). בפסק-הדין נקבע כי אין לתובעת מעמד בפני המפקח, שכן סמכותו היא לדון בתביעות בין בעלי דירות בעוד שהתובעת שוכרת את דירתה מעמידר על-פי חוזה שנתי בשכירות לא מוגנת. אלא שהמפקח הוסיף והתייחס לגופו של עניין, כדלקמן:

"אולם גם לעצם העניין שוכנעתי, שאין מקום לתביעה של התובעת.
התובעת באה למצב קיים. הן המחסנים שלטענתה מחזיקים הנתבעים 1 ו-2 והן דוד השמש וכל המתקנים אחרים, היו קיימים כששכרה התובעת את דירתה".

7. בשנת 2001 הגישה התובעת למפקח תביעה נוספת נגד הנתבעים (תיק 136/01; כתב התביעה צורף כנספח ז' לתצהיר הנתבע 1; ולהלן – ההליך השני בפני המפקח). התובעת פנתה לעמידר בבקשה שיצטרפו לאותה תביעה, אולם עמידר סרבו לכך (ראו, סעיפים 25-24 לתצהיר התובעת; מכתב עמידר מיום 4.11.2001 שצורף כנספח 6 לתצהיר התובעת). בתביעה זו טענה התובעת כי הנתבעים השתלטו על השטח המשותף שלא כדין בכך שגידרו אותו. עוד טענה התובעת שהנתבעים נועלים את שער הכניסה לחצר המשותפת ומונעים ממנה גישה לבלוני הגז שלה. כן הלינה התובעת על עמודי הכביסה המצויים בחצר הבית המשותף. התובעת שבה והעלתה את טענותיה בקשר למחסנים ובקשר להרחבת דירת הנתבעים. בנוסף טענה התובעת לגבי בנייה שעשו הנתבעים בשטח המקלט, שאמור לטענתה להיות שייך לכלל דיירי הבית המשותף. התובעת גם שבה על טענותיה בנוגע לדוד השמש של הנתבעים אשר גורם לרטיבות בדירתה. טענות אלו הועלו לצד טענות נוספות בדבר אלימות מצד הנתבעים, מפגעי רעש, החזקת חיות משק על-ידיהם ועוד.

ביום 24.2.2002 מחק המפקח את תביעה זו על הסף (המפקח א' כהן; נספח ט' לתצהיר הנתבע 1). נקבע, כי התביעה מהווה "מהדורה שניה של סכסוך קודם", וכי "קריאה של כתב התביעה על פניה מעלה כי רובן ככולן של הטענות [הנטענות] כיום נטענו ונדונו כבר במסגרת התביעה הקודמת למעט הטענה בדבר הקמת הגדר". המפקח חזר על הקביעה כי התובעת נעדרת מעמד להגיש את תביעתה, בהיותה שוכרת הדירה ולא בעליה.

8. יצוין שמהמסמכים שלפניי עולה כי יתכן שהתובעת הגישה למפקח תביעה נוספת לגבי מנוע מזגן, וגם זו נדחתה בהעדר סמכות למפקח לדון בהליך (ראו ההערה בעמ' 2 שורות 25-24 לפסק-הדין בהליך השני בפני המפקח).

9. ביום 12.6.2003 הגישה התובעת נגד הנתבעים תביעה בבית משפט השלום בהרצליה (ת"א 2245/03; נספח י' לתצהיר הנתבע 1; הליך זה יכונה להלן – ת"א 2245/03). בתביעה זו שבה התובעת פעם נוספת על טענות שונות נגד הנתבעים. התובעת טענה כי הנתבעים הרחיבו את דירתם שלא כדין ובחריגה מתכנית הבנייה, וכי הנתבעים הסיגו את גבול דירתה של התובעת וחדרו למרפסתה. התובעת העלתה באותו הליך את טענותיה לגבי המחסנים שבשטח המשותף אשר לגישתה מוצבים שם שלא כדין ואינם אסתטיים, וכן העלתה טענות לגבי הגדר של השטח המשותף. התובעת גם העלתה את טענותיה באשר לעמודי הכביסה וכן לגבי דוד השמש. התובעת טענה כי הנתבעים מונעים ממנה להעמיד בלוני גז בחצר המשותפת. עוד טענה התובעת באשר למנוע המזגן של התובעים אשר מהווה מפגע רעש. בנוסף טענה התובעת כי על הנתבעים לפצותה בגין פרסום המהווה לשון הרע.

ביום 15.1.2007 ניתן פסק-הדין בת"א 2245/03 (מפי כב' השופט צ' דותן; נספח י"ב לתצהיר הנתבע 1). בפסק-הדין נקבע כי התובעת זנחה בסיכומיה חלק מעילות התביעה, למעט שלוש: השתלטות והסגת גבול ברכוש המשותף, רעש מהמזגן ופרסום לשון הרע (ראו, פיסקאות 2 ו-29 לפסק-הדין).

אשר לטענת התובעת להסגת גבול ברכוש המשותף ולהשתלטות עליו , נקבע כי התובעת, שהייתה אז שוכרת במקרקעין, רשאית להביא את תביעתה בנושא בפני בית משפט השלום הן מכוח עוולת המטרד, הן מכוח סעיף 17 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן – חוק המקרקעין) (פיסקאות 7-5 לפסק-הדין). נקבע, לטובת התובעת, כי הנתבעים לא הוכיחו קיומו של הסכם בין בעלי הזכויות לחלוקת השימוש בשטח המשותף. משכך קבע בית המשפט כי לתובעת הזכות לעשות שימוש רגיל וסביר ברכוש המשותף, לרבות בחצר המגודרת, ונאסר על הנתבעים למנוע מהתובעת שימוש כאמור. עם זאת קבע בית המשפט כי אין מקום לפרק את הגדר ואת השער המקיפים את החצר. נקבע, כי יש ליתן בידי התובעת את מפתחות השער לחצר, ולאפשר לה גישה חופשית לכל חלקי הרכוש המשותף, לרבות לבלוני הגז שלה. בנוסף דחה בית המשפט את התביעה לקבלת פיצוי כספי בקשר לעילה זו (פיסקאות 16-15 לפסק-הדין). אשר למנוע המזגן, בית המשפט פסק לטובת התובעת פיצוי בשל הרעש שבקע ממנו (פיסקה 21 לפסק-הדין; יוער כי הפיצוי הופחת לאחר מכן בפסק-דין משלים מיום 28.5.2007). בנוסף, נדחתה עילת התביעה בדבר לשון הרע (פיסקה 28 לפסק-הדין).

בסיום פסק-הדין קבע בית המשפט כדלקמן: "התביעה בענין לשון הרע נדחית ( כמו גם יתר התביעות, שכאמור, נזנחו ע"י התובעת)" [ההדגשה הוספה, א.ו.]. יוער כי ככל הנראה על פסק-הדין הוגש ערעור, אולם לא הובאו בפניי כל מסמכים באשר לגורלו, והתייחסות בעלי הדין אל פסק-הדין בת"א 2245/03 הייתה כי זה נותר על כנו (הנתבעים ציינו בסיכומיהם כי הערעור נמחק).

10. בחודש יוני 2011 הגישה התובעת נגד הנתבע 1 תביעה לבית המשפט לתביעות קטנות בהרצליה (ת"ק 45122-06-11; ולהלן – התביעה הקטנה). תביעה זו עסקה, פעם נוספת, בדוד השמש של הנתבעים. בית המשפט לתביעות קטנות דחה את התביעה (פסק-דין מיום 31.8.2011, כב' השופט א' שליו; פסק-הדין צורף כנספח י"ג לתצהיר הנתבע 1). נקבע, כי נוכח העובדה שטענותיה של התובעת לגבי הדוד לא הוכרעו בפסק-הדין בת"א 2245/03, אין מעשה בית דין כלפי התובעת בנושא זה (פיסקה 4 לפסק-הדין). בית המשפט לתביעות קטנות הוסיף כי אין זה מסמכותו להורות על העתקת דוד השמש למקום אחר. אשר לפיצוי הכספי שתבעה התובעת, נקבע כי התובעת לא עמדה בנטל להוכיח את טענותיה. נקבע כי אין בחוות-דעת השמאי שהגישה התובעת כדי לשכנע שדוד השמש פגום. עוד נקבע שלא הוכח שריקון הדוד מציף את דירת התובעת או כי הנתבע 1 מסב נזק לרעפים של גג דירת התובעת. נקבע כי לא מן הנמנע שבעיות הרטיבות בדירת התובעת אינן קשורות לדוד השמש של הנתבע 1. בנוסף נקבע כי התובעת אינה בעלת הדירה, ועל כן עמידר היא בעלת זכות התביעה בנושא.

11. ככל הנראה התובעת יזמה הליך גם נגד עמידר, אולם תוכנו של זה לא הובא בפניי (ראו, פיסקה 10 לפסק-הדין בת"א 2245/03).

12. עינינו הרואות, טענותיה של התובעת כלפי הנתבעים שבות פעם אחר פעם לערכאות שיפוטיות ובאותם הנושאים או למצער בנושאים דומים. בנסיבות אלו הגישו הנתבעים בקשה לסילוק התביעה דנא על הסף מחמת קיומו של מעשה בית דין. ביום 20.11.2014 נדחתה הבקשה (כב' השופטת ל' ביבי-ממן). נקבע, כי בכל ההליכים הקודמים מעמדה של התובעת היה של שוכרת בדירה. משכך, נקבע באותה החלטה, "שינוי מעמדה של התובעת משוכרת לבעלים, יש בו בכדי לשנות את עילת התביעה שלה" (פיסקה 7 להחלטה). על כן נקבע כי לא קיים השתק עילה כלפי התובעת. עם זאת בית המשפט הוסיף באותה החלטה, כי אין באמור בה כדי למנוע קיומם של השתקי פלוגתא באשר לממצאים עובדתיים שנקבעו בהליכים הקודמים. בנוסף נקבע, שאין באמור באותה החלטה כדי למנוע העלאת טענת השתק כלפי התובעת הואיל ורכישת הבעלות על-ידיה נעשתה כאשר היא מודעת למצב המקרקעין בפועל.

13. בהינתן החלטה זו בבקשה לסילוק על הסף אינני רואה מקום להרהר אחריה (בבחינת "law of the case"). על כן, נקודת המוצא בפסק-דיני תהא כי כבר נפסק שלא קיים השתק עילה כלפי התובעת כתוצאה מן ההליכים הקודמים שהגישה. זאת, אף שאעיר, באופן זהיר, כי לטעמי ניתן היה גם לסבור אחרת, ואעמוד על הדברים בקצרה לקראת סוף פסק-הדין.

14. מכל מקום, אין ספק כי עניינם של בעלי הדין שב פעם אחר פעם לערכאות. עיון בהליכים השונים מותיר את ההתרשמות כי לאחר שהסתיים כל אחד ואחד מהם, נותר בידי התובעת "פתח" לטעון (בין אם בצדק ובין אם לאו), כי לא קם כלפיה מעשה בית דין. כך, התובעת טענה כי ההליכים שהוגשו למפקח נדחו על הסף בשל העדר סמכות (אף שבפסק הדין בהליך הראשון בפני המפקח הביע המפקח את עמדתו גם לגופו של עניין); לגבי פסק-הדין בת"א 2245/03 נטען שחלק מהטענות לא נדונו בפסק-הדין שכן נקבע שהן נזנחו בשלב הסיכומים (הגם שבית המשפט בפסק-דין קבע שטענות אלו נדחות); ולגבי התביעה הקטנה נטען שנקבע בפסק-הדין שעמידר היא בעלת זכות התביעה בנושא (הגם שבית המשפט לתביעות קטנות נדרש היטב לגוף טענות התובעת בקשר לדוד השמש). עוד טענה התובעת כי לגבי חלק מהפלוגתאות שנדונו בערכאות שיפוטיות נקבע שטענותיה "לא הוכחו", ועל כן לא קם כלפיה השתק פלוגתא.

15. כשלעצמי, סבורני כי בשלה העת לשים לדברים סוף. בין אם קם כלפי התובעת השתק בגין ההליכים הקודמים ובין אם לאו, לא ייתכן שהנתבעים ימצאו עצמם פעם אחר פעם מתגוננים בפני הליכים משפטיים העוסקים כולם בנסיבות דומות. יהא גורלה של תביעה זו אשר יהא, יש טעם בטענת הנתבעים כי הם מוטרדים מן ההליכים שיוזמת נגדם התובעת. אשר על כן, מוצא אני נכון לציין כי בפסק-דיני בכוונתי להידרש לכל המחלוקות בין הצדדים לגופן ולהכריע בהן. זאת ועוד, סבורני כי בנסיבותיו של מקרה זה, מן הראוי לקבוע בסוגיות שהועמדו להכרעה ממצאים עובדתיים פוזיטיביים, באופן אשר ישים סוף פסוק (תרתי משמע) למחלוקות ביניהם, מבלי להותיר פתח להעלאתם בפני ערכאה שיפוטית פעם נוספת.

דיון והכרעה

16. טרם אגש להכרעה בסוגיות שבמחלוקת, אבקש להקדים הערה לגבי הדלות הראייתית מצידה של התובעת. חרף החשיבות הרבה שייחסה התובעת להליך דנא לעומת אלו הקודמים, שכן זהו ההליך הראשון שבו התובעת היא בעלת המקרקעין ולא רק שוכרת בהם, התובעת כמעט ולא הציגה ראיות להוכחת טענותיה. מצד התובעת העידו היא עצמה וכן שמאי מטעמה. תצהירה של התובעת עמוס בעובדות שאינן רלוונטיות. לגבי הנושאים שלגביהם התבקשו הסעדים בכתב התביעה כמעט ולא הוגשו ראיות. עילות תביעה שונות שנכללו בתביעתה זכו לעתים להתייחסות לקונית ביותר בתצהיר התובעת. טענות התובעת לגבי פעולות שביצעו הנתבעים ללא היתר בניה נותרו כאמירה בעלמא, בלא שהובאה בנושא כל ראיה. חוות-הדעת השמאית שהגישה התובעת עוסקת בחלקה בנושאים שכלל לא נתבעו בכתב התביעה, וגם היא לא שופכת אור על טענות התובעת לגבי קיומה של בניה שלא כדין ברכוש המשותף. לכתב התביעה צורפה חוות-דעת בנושא דוד השמש, אולם זו עוסקת באומדן נזקי הרטיבות ואין בה כדי להוות ראיה בדבר מקורם. יש להצטער על כך שבהליך שהתובעת ייחסה לו חשיבות כה רבה, ושלגביו סברה שהוא הוא ההליך שבו תמצה את כל זכויותיה, הציגה היא תשתית ראייתית דלה כל כך.

17. הערה נוספת טרם נגש להכרעה במחלוקות בין הצדדים היא שהתובעת העלתה טענות רבות בהרחבת חזית. לעתים נדמה היה שהתובעת רואה את כתב התביעה שהגישה כנקודת פתיחה בלבד שממנו רשאית היא לחרוג כאוות נפשה. בניגוד לנטען על-ידי התובעת, הנתבעים הקפידו להתנגד לכך. מכל מקום, לטובת התובעת, מצאתי מקום להידרש גם לטענות שהעלתה היא בהרחבת חזית ולהכריע בהן. הדברים יבוארו להלן.

א. דוד השמש

18. בכתב התביעה טוענת התובעת כי למן היום שבו היא מתגוררת במקום חודרים לדירתה מים מדוד השמש של הנתבעים. התובעת טוענת כי מפעם לפעם נוהגים הנתבעים לרוקן את הדוד, והדבר גורם להצפת דירתה. כן נטען כי במהלך תחזוקת הדוד על-ידי הנתבעים או מי מטעמם נשברים רעפים בגג דירתה של התובעת, דבר שמוביל לחדירת מים לדירה. לדבריה, מדובר בהצפות בלתי פוסקות. הסעד הנתבע בעניין זה הוא להעביר את מיקום דוד השמש אל הגג שנמצא מעל דירת הנתבעים (סעיפים 36-32 לכתב התביעה). יצוין כי בדיון מיום 19.12.2016 הבהירה התובעת כי תביעתה אינה נסובה סביב תקינות הדוד ואין בפיה טענה כי הדוד דולף, אלא שטענתה היא שתחזוקת הדוד מפעם לפעם על-ידי ריקונו היא שגורמת לנזקי המים בדירתה (ראו, עמ' 9 שורות 20-18, ועמ' 26 שורות 25-23 לפרוטוקול). לכתב התביעה צורפה בנושא חוות-דעת מומחה מיום 20.1.2011 מאת מר גדעון קרול, כלכלן ושמאי מקרקעין.

19. בכתב ההגנה נטען כי התובעת העלתה את טענותיה בקשר לדוד כבר בהליכים הקודמים בין הצדדים. הנתבעים מסבים את תשומת הלב לכך שחוות-הדעת שצורפה לכתב התביעה בנושא זה היא אותה חוות-דעת שהוגשה בגדרה של התביעה הקטנה שהגישה התובעת ושעסקה בדוד השמש, והתביעה הקטנה נדחתה ונקבע שאין באמור באותה חוות-דעת כדי להוכיח את טענות התובעת. לגופו של עניין, הנתבעים מכחישים כי מקור הרטיבות בדירת התובעת הוא בדוד השמש, ככל שרטיבות זו קיימת. הנתבעים מוסיפים כי נוכח העובדה שטענות התובעת בקשר לדוד הועלו עוד בשנת 1995, הרי שטענות אלו התיישנו. הנתבעים צרפו לכתב ההגנה חוות-דעת של המהנדס זלמן דולצ'ה מיום 15.12.2014 (יצוין כי המסמך שצורף לא נערך כחוות-דעת מומחה). ביום 7.12.2016 הגישה התובעת הודעה בדבר ויתור על חקירתו הנגדית של המהנדס מטעם הנתבעים (יוער כי אחד מבאי-כוחה הקודמים של התובעת עמד על חקירתו של מר דולצ'ה, אולם עמדתה האחרונה של התובעת הייתה כי היא מוותרת על חקירתו; ראו החלטה מיום 6.5.2016).

20. טרם אגש להכרעה בנושא דוד השמש, אבקש להעיר כי במהלך הדיונים נעשו על-ידי ניסיונות להביא את בעלי הדין לכדי פתרון מוסכם בנושא. בגדר זאת הוצע לצדדים לנסות לאתר מקום חלופי להצבת הדוד, אשר אינו מצוי מעל גג דירת התובעת ועם זאת עדיין חשוף לשמש ואינו מצוי בצל. ניסיונות אלו לא צלחו.

21. דין טענות התובעת לגבי דוד השמש להידחות. התובעת לא הביאה ראיה מהימנה לשכנע בדבר נכונות טענותיה. הוכחת מקור הרטיבות הוא נושא שבמומחיות. התובעת לא הציגה חוות-דעת מומחה מטעמה לשכנע כי מקור נזקי הרטיבות בדירתה הוא בדוד ולא בגורם אחר. ודוק, התובעת צירפה לכתב התביעה את חוות-דעתו של מר גדעון קרול, שהוא כלכלן ושמאי מקרקעין, אולם אין באמור בה כדי לסייע לתובעת. זאת, שכן עיון בחוות-הדעת מעלה כי מטרתה הייתה לשום את עלות תיקון נזקי הרטיבות בדירת התובעת, ולא לקבוע את מקורם (ראו, עמ' 5 לחוות-הדעת, סעיף 2.2: "מטרת חוות הדעת הינה לפרט את הנזקים הקיימים בדירה עקב חדירת המים"). עיון בחוות-הדעת מעלה כי היא בוססה על הנחה שנזקים אלו נגרמו בשל הדוד, וזאת בהסתמך על טענת התובעת (ראו, למשל, עמ' 7, סעיף 6 לחוות-הדעת: "כפי שנמסר לי על ידי גב' שוורץ..."). מר קרול הוא שמאי בהכשרתו, ואיתור מקור הרטיבות מצריך מומחיות הנדסית. חוות-דעת זו אינה מהווה ראיה לכך שנזקי הרטיבות נגרמו בשל דוד השמש של הנתבעים ותחזוקתו. כך גם נקבע בפסק-הדין בתביעה הקטנה, שם הוצגה אותה חוות-דעת (נספח ח' לתצהיר הנתבע 1, פיסקה 6 לפסק-הדין). יצוין, כי בדיון שנערך ביום 7.12.2015 (בפני כב' השופט י' שקד), נשאל בא-כוח התובעת דאז בנושא והשיב כדלקמן: "לשאלת ביהמ"ש כיצד אני מבסס תביעה בעניין דוד השמש על אותה חוו"ד שכבר עמדה לפני כב' השופט שלו בעת פסה"ד [בתביעה הקטנה, א.ו.], אני משיב שאני צריך להתייעץ" (עמ' 6 שורות 22-21 לפרוטוקול).

22. יתרה מכך, טענות התובעת בנוגע לקשר שבין ריקון הדוד לבין הצפות המים הנטענות הועלו באופן כללי בלבד. התובעת לא הביאה, למשל, ראיות בדבר מועדי ביקור של בעלי מקצוע מטעם הנתבעים שטיפלו בדוד או מועדי ריקון הדוד והשוואתם למועדי ההצפות הנטענות, כדי שניתן יהיה להתרשם אם קיים קשר בין הדברים. כמו כן, לא הובאו בפניי ראיות בדבר תדירות ריקון הדוד, ולא נסתרה גרסת הנתבעים שלפיה אין בסיס לטענה כי ריקון הדוד נעשה על-ידיהם לעתים קרובות. יצוין, כי בכתב התביעה נטען כי הרטיבות בדירת התובעת קיימת "בכל חורף" (סעיף 34 לכתב התביעה), היינו במתאם לעונות השנה , ולאו דווקא במתאם לטיפולים הנטענים שעורכים הנתבעים בדוד השמש.

23. בנוסף, התובעת לא הציגה ראיה לשכנע כי הנתבעים או מי מטעמם הם אלו ששברו רעפים בגג דירת התובעת. אומנם, מר דולצ'ה, שמכתבו הוצג על-ידי הנתבעים, כתב כי יש בגג "הרבה רעפים שבורים". הנתבע 1 אישר בחקירתו הנגדית כי כך כתב המומחה טעמו (עמ' 33 שורות 30-28 לפרוטוקול). אולם אין בפניי ראיה לקבוע כי הנתבעים או מי מטעמם הם אלו ששברו את הרעפים. זאת ועוד, בניגוד לנטען בסיכומי התובעת, אין בפניי ראיה לקבוע כי מיקום הרעפים השבורים הוא סמוך לדוד השמש "בלבד", והנתבע 1 לא אישר זאת בחקירתו הנגדית (סעיף 78 לסיכומי התובעת, והשוו לעמ' 33 שורות 32-26 לפרוטוקול).

24. התובעת טוענת כי יש לאמץ את גרסתה בקשר לדוד השמש, לאור העדר מהימנות הנתבע 1 בתשובותיו בחקירה הנגדית. אין בידי לקבל טענה זו. לא מצאתי בתשובות שונות שהשיב הנתבע 1 בחקירתו הנגדית סתירות המביאות לכך שיש לדחות את גרסת הנתבעים, שלפיה אין קשר בין דוד השמש לבין נזקי הרטיבות בדירת התובעת.

25. אשר לתקינות הדוד, כאמור, התובעת אישרה במהלך הדיון שתביעתה אינה עוסקת בתקינות הדוד אלא במים המרוקנים ממנו בתחזוקתו התקופתית. עם זאת, אני מוצא לנכון להתייחס לעניין זה, שכן בקריאת כתב התביעה ניתן לסבור שטענות התובעת מתייחסות גם לתקינות הדוד ולנזילות ממנו, ולא רק לתחזוקתו התקופתית (ראו, סעיף 34 לכתב התביעה בדבר "נזילה"). גם באשר לתקינות הדוד, התובעת לא הציגה כל ראיה מהימנה להוכחת טענה שלפיה נזקי הרטיבות בדירתה נגרמו מליקוי כזה או אחר בדוד. התובעת ויתרה על חקירת המהנדס מטעם הנתבעים, מר דולצ'ה (ויוער כי התובעת לא העלתה טענה בדבר אי-עריכת המסמך שהוגש מטעמו כחוות-דעת מומחה). מר דולצ'ה כתב במכתבו מיום 15.12.2014 כי בחן את הדוד באופן יסודי, ולא מצא שקיימת ממנו נזילה. בחקירתה הנגדית אישרה התובעת במפורש כי האמור על-ידי מר דולצ'ה מקובל עליה (עמ' 26 שורה 27 לפרוטוקול). גם בא-כוח התובעת אישר כי הוא מסכים לעמדתו של מר דולצ'ה (עמ' 9 שורה 11 לפרוטוקול).

26. עוד יש לציין, כי התובעת לא שכנעה כי קיים מקום חלופי לדוד השמש, אשר ניתן להעבירו אליו. הנתבעים התנגדו להצבת דוד השמש בחלק אחר של הגג שאינו מצוי מעל דירת התובעת, בטענה כי חלק זה אינו נהנה מאור השמש. התובעת לא הוכיחה שקיים מקום חלופי לדוד השמש אשר נהנה מאור השמש. ממילא, נוכח העובדה שלא הוכח שדוד השמש מסב לתובעת נזקים במיקומו הנוכחי, אין מקום להורות על העברתו למקום אחר.

27. נמצא, כי דין טענות התובעת בקשר לדוד השמש להידחות. כאמור, לאור ריבוי ההליכים שיזמה התובעת נגד הנתבעים, לטעמי יש מקום לקבוע ממצאים פוזיטיביים בפלוגתאות בין הצדדים, וזאת על מנת לשים לדבר סוף. זאת בייחוד לגבי דוד השמש, אשר עניינו שב לערכאות פעם אחר פעם. אשר על כן, אני מעדיף את גרסת הנתבעים על פני גרסת התובעת. הנני קובע כממצא עובדתי פוזיטיבי, שדוד השמש של הנתבעים אינו מסב לתובעת נזקים. עוד אני קובע שהנתבעים לא שברו את רעפי הגג מעל דירתה של התובעת. כן אני קובע כממצא שבעובדה שדוד השמש של הנתבעים תקין ושאין ממנו נזילות.

ב. עמודי הכביסה

28. בכתב התביעה נטען כי הנתבעים הציבו עמודי כביסה בחצר המשותפת. נטען כי עמודי הכביסה מוקמו שלא בהסכמת התובעת, וכי היא מבקשת להעבירם "לרחבת הכניסה לבית המצויה בשטח המוחזק על ידי הנתבע" (סעיף 44 לכתב התביעה). עיון בתצהירה של התובעת מלמד כי כמעט שלא נאמר בו דבר לגבי עמודי הכביסה. בסעיף 69 לתצהירה נכתב כי הנתבעים התקינו מתקן לתליית כביסה שמהווה גורם להתנכלויות קשות ובלתי פוסקות מצד הנתבעים בתובעת.

29. בכתב ההגנה נטען כי טענות התובעת לגבי עמודי הכביסה כבר הועלו בעבר, בהליך השני בפני המפקח (בשנת 2001) ובת"א 2245/03. מכאן, כי עמודי הכביסה עומדים במקומם מימים ימימה. עוד נטען כי עמודי הכביסה מהווים שימוש סביר בשטח המשותף, והם אינם גורמים למטרד כלשהו. בתצהיר הנתבע 1 נטען כי הנתבעים הם לא אלו שהציבו את עמודי הכביסה, וכי מתקן זה הותקן במסגרת מבצע שיקום שכונות שמימנו עמידר ומשרד השיכון, כפי שנעשה בבניינים נוספים בשכונה. עוד נטען בתצהירו של הנתבע 1 כי הצבת העמודים נעשתה לפני שנת 1990, היינו, עוד לפני שהתובעת החלה לשכור את דירתה (סעיף 13 לתצהיר).

30. אין חולק כי מתקן הכביסה מצוי ברכוש המשותף. על-פי דין, הנתבעים רשאים לעשות ברכוש המשותף שימוש סביר, ובלבד שלא ימנעו שימוש דומה מהדיירים האחרים (ראו, ע"א 549/73 וינטרס נ' זמורה, פ"ד כח(1) 645, 649 (1974), שם נקבע כי בבתים משותפים קיימת תחולה על דרך ההיקש לסעיף 31(א)(1) לחוק המקרקעין, על אף הוראת סעיף 56(א) לחוק; וראו למשל, רע"א 9645/16 ‏ פארי נ' נחמיאס, פיסקה ט' (10.1.2017); ה"פ (שלום ת"א) 18045-04-10‏ ‏ מרסה נ' וינברג, פיסקה 11 (3.10.2011) (ערעורים נדחו, ע"א (מחוזי ת"א) 48268-11-11‏; רע"א 8834/12); ה"פ (שלום ת"א) 175091/09‏‏ מימון דגן נ' ציפורה, פיסקה 3 (5.10.2010) (להלן – עניין מימון דגן)).

31. לא עלה בידי התובעת לשכנע כי עמודי הכביסה מהווים שימוש שאינו סביר של הנתבעים ברכוש המשותף המונע שימוש דומה מהדיירים האחרים. כך גם נקבע בפסיקה בהקשרים שונים (ראו, עש"א (מחוזי חי') 13877-04-09‏‏ קיסרי נ' שלומוב, פיסקה ס"ט (16.8.2010): "אינני סבור שיש בהתקנתו של מתקן כביסה משום חריגה משימוש רגיל וסביר ברכוש המשותף"; ת"א (שלום חי') 4237/08 זקש נ' אוסאו (23.10.2010); אף שהדבר תלוי נסיבות, וראו, ת"א (שלום בי"ש) 1042/06‏ מלכה נ' אלי (30.10.2006)). התובעת לא הסבירה מהו השימוש שנמנע ממנה בחצר המשותפת בשל קיומם של עמודי הכביסה. העובדה שעמודי הכביסה נמצאים מתחת למרפסתה של התובעת אינה מובילה לכך שמדובר בשימוש ברכוש המשותף החורג מן הסביר. לעניין זה יצוין שאף לא הוכח מיקומם המדויק של עמודי הכביסה, ולמעט תמונה מטושטשת שהוצגה למטרה אחרת ושבה נראים להבנתי העמודים במעומעם (התמונה העליונה בנספח 9 לתצהירי התובעת), אין בידי ראיה לקבוע כי יש בעמודים אלו הפרעה כלשהי לשימוש התובעת ברכוש המשותף. אף לא שוכנעתי שיש בטענות התובעת ל"התנכלויות" בה – טענות שהוכחשו על-ידי הנתבעים ושלא הוכחו – כדי להצדיק את העתקת עמודי הכביסה למיקום אחר בחצר המשותפת.

32. כן יש ליתן את הדעת לכך שבעדותה אישרה התובעת כי יתכן שעמודי הכביסה היו קיימים כבר בשנת 1990, כשהחלה לשכור את הדירה (עמ' 27 שורות 6-5 לפרוטוקול). גם הנתבע 1 העיד כי עמודי הכביסה עוד היו במקום כשהתחיל להתגורר בדירה (עמ' 35 שורה 22 לפרוטוקול). קיומם של עמודי הכביסה במקום מזה שנים ארוכות גם עולה מכך שנושא זה נכלל בהליכים קודמים שיזמה התובעת נגד הנתבעים. נמצא, שאף לא הוכח שהנתבעים הם שהציבו את עמודי הכביסה ללא הסכמת התובעת, כנטען בסעיף 44 לכתב התביעה. עוד עולה מכך שבעלת המקרקעין הקודמת שהתובעת נכנסה בנעליה, היא עמידר, לא מצאה מקום לנקוט צעד כלשהו לגבי עמודי הכביסה, ואף מחדל ארוך שנים זה נזקף עתה לחובת התובעת. לא זאת אף זאת, כאמור, הנתבעים טוענים שעמודי הכביסה הוצבו במקום על-ידי עמידר עצמה במסגרת מבצע שיקום שכונות (סעיף 13 לתצהיר הנתבע 1), וטענה זו לא נסתרה. מכאן, שהתובעת נכנסת בנעליה של עמידר, שיתכן שהציבה את עמודי הכביסה במקום בעצמה.

33. בסיכומיה כללה התובעת טענה חדשה, שלפיה אם עמודי הכביסה הוצבו במקום על-ידי עמידר, הרי שבעקבות רכישת הדירה על-ידי התובעת מעמידר, עברה הבעלות בעמודי הכביסה לידי התובעת. על כן התבקש בית המשפט להצהיר כי לתובעת בעלות בעמודי הכביסה (סעיפים 83-82 לסיכומי התובעת). מעבר לעובדה שטענה זו הועלתה בסיכומים בהרחבת חזית, הרי שהיא משוללת יסוד לגופו של עניין. אין חולק שעמודי הכביסה ממוקמים ברכוש המשותף. כשרכשה התובעת את דירתה, הרי שעסקת הרכישה חלה על חלקים ברכוש המשותף שהוצמדו לדירה, ככל שקיימים, והיא לא רכשה בעלות בלעדית ביתר הרכוש המשותף (סעיף 55(ב) לחוק המקרקעין). כך גם טענה התובעת עצמה כלפי הנתבעים בהקשר אחר, שלא היו יכולים הם לרכוש חלק מן הרכוש המשותף (סעיף 99 לתצהירה).

34. אשר על כן, טענות התובעת לגבי עמודי הכביסה נדחות. הנני קובע, כממצא פוזיטיבי, כי עמודי הכביסה מהווים שימוש סביר ברכוש המשותף שאין בו כדי למנוע מן התובעת שימוש דומה ברכוש המשותף. למותר לציין כי התובעת רשאית לעשות שימוש סביר בעמודי הכביסה. הנתבע 1 אישר כי מבחינתו התובעת יכולה להשתמש בהם (עמ' 35 שורה 26 לפרוטוקול).

ג. העצים

35. בכתב התביעה נטען כי הנתבעים שתלו עץ דקל ועץ שסק מול המרפסת של התובעת, וכי אלו מושכים חרקים רבים למרפסתה. עוד נטען כי ענפי העץ חודרים למרפסת של התובעת וגורמים לכלוך ואבק, באופן אשר מונע שימוש סביר של התובעת במרפסת. נטען כי העצים נשתלו שלא בהרשאת התובעת, ומבוקש כי אלו יועתקו לרחבת הכניסה של דירת הנתבעים (סעיף 45-44 לכתב התביעה). בסוף כתב התביעה מבוקש שהעצים יסולקו מהרכוש המשותף (סעיף 58 לכתב התביעה). בסיכומיה עותרת התובעת לעקירת העצים, ולחלופין להעתקתם (סעיף 94 לסיכומים). לתצהיר התובעת צורפו תמונות הממחישות חדירה מעטה של מספר ענפים של עץ הדקל למסתור הכביסה של התובעת (סעיף 90 ונספח 10 לתצהיר התובעת). לכתב התביעה צורפו מספר תמונות נוספות של עץ, ויתכן שמדובר בעץ השסק (נספח י' לכתב התביעה).

36. בכתב ההגנה נטען כי הנתבעים לא שתלו את העצים המדוברים, וכי אלו קיימים כבר שנים רבות עוד לפני שהנתבעים רכשו את דירתם. הנתבעים טוענים כי עקירת העצים, אשר מהווה שינוי של המצב הקיים, טעונה הסכמה של כל בעלי הדירות בבית המשותף.

37. עיון בתמונות עץ הדקל מלמד כי מופיעים בהן שני ענפים של העץ, אשר בקצה שלהם נכנסים מעט למסתור הכביסה של התובעת. התמונות של עץ הדקל ממחישות עד כמה טענותיה של התובעת מוגזמות וחסרות בסיס, ועד כמה דרישותיה אינן מידתיות. לגבי עץ השסק לא הוצגה תמונה ברורה כלשהי, למעט, להבנתי, תמונה שצורפה לנספח י' לכתב התביעה. תמונה זו אינה מוכיחה הפרעה כלשהי של עץ השסק לתובעת. ודאי שבשל כך אין מקום להורות על כריתת העצים או על העתקתם. אף לא הוכח שהעתקת העצים כלל אפשרית.

38. התובעת גם לא הוכיחה שהנתבעים הם ששתלו את העצים. התובעת אומנם העידה שראתה את הנתבע שותל את העצים, אולם היא לא הייתה יכולה לנקוב במועד שבו הדבר נעשה (עמ' 28 שורות 14-8 לפרוטוקול). מלבד אמירתה זו לא הובאה כל ראיה לתמוך בה, ולא עלה בידיה להרים את הנטל המוטל עליה להוכיח שהנתבעים הם ששתלו את העצים כנטען. אף אם אחרת, נפסק שנטיעת עצים באורח מידתי עשויה להיחשב כשימוש סביר במקרקעין (ראו, עניין מימון דגן, פיסקה 12(ב)).

39. אשר על כן, מסקנתי היא שיש להעדיף את גרסת הנתבעים על פני גרסת התובעת. אני קובע, כממצא פוזיטיבי, שהנתבעים לא שתלו את עץ הדקל ואת עץ השסק. אני קובע שקיומם אינו מהווה שימוש בלתי סביר ברכוש המשותף. עוד אני קובע שעץ השסק ועץ הדקל אינם מהווים מטרד לתובעת או מפריעים לשימוש שלה במרפסת. זאת, למעט שני ענפים בודדים של עץ הדקל החודרים בקציהם למסתור הכביסה של התובעת. התובעת רשאית, על חשבונה, לפעול להסרת שני ענפים אלו בלבד, בלא לפגוע ביתר חלקיו של עץ הדקל.

ד. בנייה ברכוש המשותף

40. בחלק זה בפסק-הדין נדון בטענות התובעת לגבי פעולות בנייה שנעשו לדבריה ברכוש המשותף, כדלקמן: המרתף (סעיף 46 לכתב התביעה), הפרגולה (סעיף 47 לכתב התביעה), הקיר אשר פלש לתוך שטח מסתור הכביסה של התובעת (סעיף 48 לכתב התביעה), המחסנים (סעיף 49 לכתב התביעה) והגבהת הגדר המקיפה את החצר המשותפת וקביעת השער (סעיפים 53-50 לכתב התביעה). באשר לנושאים האמורים טוענת התובעת כי הנתבעים ביצעו פעולות בנייה ברכוש המשותף ללא היתר, וללא הסכמתה או ללא הסכמת עמידר.

41. כפי שנראה להלן, יש לדחות את טענות התובעת בנושא זה. התובעת טענה כי פעולות בנייה שונות שבוצעו בשטח הבית המשותף נעשו ללא היתר, אולם למעט אמירה בעלמא מצידה שכך היה, הדברים הועלו ללא כל עיגון ראייתי שהוא. עוד כפי שנראה להלן, התובעת בחרה שלא להציג לבית המשפט מסמכים המצויים בידיה, שמהם עולה כי ניתן לנתבעים היתר בנייה לבצע פעולות שונות, ויתרה מכך, אף יתכן שעמידר נתנה את הסכמתה לפעולות אלו. אי-הצגת מסמכים אלו נזקפת כמובן לחובתה. זאת ועוד, דעתי היא שדרישת התובעת להרוס בנייה שנעשתה בבית המשותף הוגשה בחוסר תום לב קיצוני. זאת, שכן מדובר בבנייה הקיימת במקום עשרות שנים ושעמידר הייתה מודעת לה ובחרה שלא לפעול לגביה. יתרה מכך, התובעת רכשה את דירתה כשהיא מודעת למצב הדברים הקיים במקרקעין, ואף אין מדובר בעניינים המסבים לה פגיעה, וּודאי שלא פגיעה ממשית בהנאתה מהמקרקעין.

את הדיון בנושא זה נחלק לשניים. ראשית, נדון בטענת התובעת כי פעולות בנייה במקרקעין נעשו ללא היתר בנייה. שנית, נדון בטענת התובעת כי פעולות אלו נעשו שלא בהסכמתה וללא הסכמת עמידר לאור חוסר תום ליבה של התובעת.

ד(1) בנייה ללא היתר

42. בחלק זה בפסק-הדין נדון בטענותיה של התובעת שלפיהן הנתבעים בנו ברכוש המשותף ללא היתר בנייה.

43. טענת התובעת לבנייה ללא היתר הועלתה בלקוניות, כלאחר יד וללא כל עיגון ראייתי (ראו, למשל, סעיפים 78, 83, 95 ו-96 לתצהירה). מעבר לאמירה לקונית מפיה של התובעת לבנייה ללא היתר, לא הוצגה מטעמה כל ראיה לתמוך בכך. חוות-הדעת השמאית שהגישה התובעת אינה שופכת אור על הנושא, והיא עוסקת באומדן שיעור הפיצוי הנתבע על-ידי התובעת.

44. ודוק, טענה לבניה שלא כדין יש להוכיח. נטל השכנוע מוטל על כתפי התובעת. הוכחה שכזו מצופה שתבוא, למשל, מפיו של מומחה בתחום, אשר יסקור את היתרי הבניה הקיימים ויסביר האם קיימת בשטח בנייה שנעשתה ללא היתר בניה. אף ראוי שהדבר ייתמך במדידה מוסמכת של המבנים במקרקעין, כך שניתן יהיה לאבחן ולבודד בנייה לא חוקית, ככל שנעשתה, בהשוואה להיתרים הקיימים. זאת בייחוד לאור המשמעות הדרסטית הטמונה בסעד המבוקש, שהוא הריסת מבנים הקיימים במקרקעין. כך גם נפסק לא אחת (ראו, למשל, ת"א (שלום חיפה) 9493/01 פאוזי נ' זהרה, פיסקה 9.3 (10.6.2004): "הוכחת קיומן או העדר קיומן של חריגות ו/או סטיות בביצוע הבנייה, בניגוד לתכנית המאושרת הינה עניין שבמומחיות, היינו על התובע להוכיח טענה זו באמצעות עדים מומחים"; תא"מ (שלום ת"א) 48294-11-10‏ נמדר נ' שמעוני, פיסקה 39 (22.7.2013): "הנתבעת לא הרימה את נטל השכנוע להוכחת טענה בדבר חריגת התובע בבניית הרחבת דירתו. הנתבעת לא צרפה חוות דעת מומחה, מודד מוסמך או שמאי לצורך הוכחת ענין שבמומחיות. הנתבעת לא הביאה במסגרת ראיותיה את היתר הבניה שניתן לתובע, ולא הראתה כי הבניה נעשתה תוך חריגה מהיתר זה, לא צרפה מפת מדידה של מודד מוסמך לאימות טענתה"; ת"א (שלום אשק') 25003-11-12 פרץ נ' אהרוני, פיסקאות 49-47 (15.1.2014)). התובעת לא הציגה ולו ראשית ראיה מסוג זה. מלבד חזרה על אמירותיה בעלמא שנעשתה בנייה ללא היתר, לא הוגש מטעמה דבר.

45. אומנם, הוכחת היעדרו של היתר בנייה היא הוכחה של "יסוד שלילי". אולם, אין בכך לפטור את התובעת מהבאת ולו ראשית ראיה בנושא (ראו, ע"א 5578/93 נדב נ' סרגובי, פ"ד מט(2) 459, 480 (1995); תא"מ (שלום צפת) 42267-12-11‏ אבראהים נ' פרץ (14.1.2014) (להלן – עניין אבראהים)). ודאי שלא ניתן לאמץ עמדה שלפיה כל אדם יוכל לתבוע את שכנהו בטענה לבנייה שנעשתה שלא כדין, ויהיה די בכך שהתובע יעלה את טענתו בלקוניות כדי להעביר את הנטל לכתפי הנתבע. דומני שאף אין מקום לאמץ עמדה שכזו כשלנגד עינינו שיקולים של מדיניות משפטית וחברתית ראויה בהתנהלות בין אדם לבין שכנו. אף אם נסבור שהנטל המוטל על כתפי התובעת אינו כבד, הרי שעדיין נדרש יותר ממה שהציגה התובעת, שלמעשה לא הציגה דבר (וראו, ת"א (שלום הרצ') 19517-11-10 שעשוע נ' שקי, פיסקה 42 (28.1.2015), שם אומנם נקבע שהנטל על תובע הטוען לחריגת בנייה אינו כבד ודי בראיות מינימליות על מנת להעביר את הנטל לכתפי הנתבע להציג את ההיתר המכשיר את הבנייה, אולם בכל זאת הוצגה שם חוות-דעת מטעם התובע לשם הוכחת חריגת הבנייה). זאת ועוד, לשני הצדדים נגישות זהה להיתרי הבנייה הקיימים באשר לבית המשותף, ואין ליחס את המחדל שבאי-הצגתם ואי-בדיקתם לנתבעים דווקא.

46. יתרה מכך, ככל שסבורה התובעת כי היה קיים בפניה קושי למדוד ולבחון את דירת הנתבעים וככל שלטענתה הנתבעים לא אפשרו לה או למומחה מטעמה להיכנס לביתם או לחצר לשם בדיקתם, הרי שיכולה הייתה היא לפנות לבית המשפט בבקשה למתן צו מתאים (ראו, תקנה 124 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן – תקנות סדר הדין האזרחי); וכן ראו, ר"ע 227/85 חוסן, ביח"ר לתעשיית מרצפות בע"מ‎ ‎נ' לוינסון, פ''ד לט(2) 390 (1985): "תקנה זו הוספה לתקנות בעקבות החלטתו של בית-משפט זה בבר"ע 36/75, בה הופנתה תשומת לבו של מתקין התקנות להעדרה של הוראה, המאפשרת מתן הוראה בדבר כניסה לחצרים של בעל-דין לצורך בדיקה..."). העדר פניית התובעת לבית המשפט בבקשה לסעד מתאים לבחון את המקרקעין נזקף לחובתה, ואין הדבר גורע מהנטל הרובץ על כתפיה להוכיח את טענותיה (לזקיפת מחדלו של בעל-דין שלא פנה לבית המשפט בבקשה לבחון את הנכס נשוא התובענה לחובתו, ראו, עניין אבראהים , פיסקה 12; ת"א (שלום חי') 18503/98 וקסלר נ' זנלכל בע"מ, פיסקה 43 (19.8.2011)).

47. מלבד האמור לעיל, מטרידה ביותר טענת התובעת עצמה בסעיף 68 לתצהירה, שם מזכירה היא בקשה של הנתבעים להיתר בניה משנת 1990 שעליה חתימות שונות של משפחות שהתגוררו בבית המשותף. התובעת ציינה עובדה זו על מנת לטעון לפגמים שונים בחתימות דיירי הבית המשותף על גבי אותה בקשה. יוער, כי טענה מסוג זה לפגם בהיתר הבנייה הקיים לא הועלתה בכתב התביעה. היתר בנייה משנת 1990 גם מוזכר בחוות-הדעת השמאית שהגישה התובעת, וזאת לצד רשימה של היתרי בנייה נוספים (עמ' 9 לחוות-הדעת). מטענה זו של התובעת עצמה עולה שהוגשה על-ידי הנתבעים בקשה להיתר בנייה בשנת 1990, כי בקשה זו אושרה, ואם לא די בכך, כי מדובר במסמך המצוי בידיה. יצוין, כי בת"א 2245/03 הוצג היתר הבניה לבית המשפט, ויתכן שאף עלתה ממנו הסכמת עמידר לבניה שהותרה בו, שבנעליה נכנסת עתה התובעת (ראו, סעיף 7 לכתב ההגנה בת"א 2245/03, נספח י"א לתצהיר הנתבע 1; וראו גם את טענת התובעת בסעיף 67 לתצהירה, שם טענה כי על מנת לקבל היתר לבנייה בבית המשותף היה הכרח בקבלת הסכמת עמידר). חרף זאת, התובעת לא הציגה את המסמך לבית המשפט, וטעמיה עמה. כתוצאה מכך, אין אנו יודעים מה נכלל באותו היתר בנייה שהתבקש ושניתן. בנסיבות אלו גם קמה החזקה הידועה בדין שלפיה אילו המסמך היה מוצג הרי שהיה פועל לרעת התובעת. אף איננו יודעים מה תוכנם של יתר היתרי הבניה ברשימה שציין השמאי מטעם התובעת, שכן גם אלו לא הוצגו כראיה.

48. בדומה, בפסק-הדין בת"א 2245/03 טענת התובעת הייתה שונה, ונאמר באותו פסק-דין כי "התובעת טוענת כי הנתבעים קיבלו היתר בניה לעריכת שינויים בדירתם, אולם בפועל, בנו בחריגה מכפי שהותר להם, היינו בנו עד לגבול החלקה, וזאת תוך הפקעת חלקים ניכרים מהרכוש המשותף" (פיסקה 3 לפסק-הדין; וראו גם סעיף 4 לכתב התביעה בת"א 2245/03 שצורף כנספח י' לתצהיר הנתבע 1, שם טענה היא לחריגה מתכנית בנייה מאושרת). לאמור, בת"א 2245/03 טענת התובעת לא הייתה כי הנתבעים בנו ללא היתר, כפי שהיא טוענת עתה, אלא כי הנתבעים בנו בחריגה מהיתר. בכתב התביעה בהליך זה אומנם טענה התובעת בתחילתו, בקצרה, כי הנתבעים בנו "בחריגה מהיתר וללא היתר" (סעיף 2 לכתב התביעה), אולם בהמשכו, כשפירטה את טענותיה, טענתה הייתה לבנייה ללא היתר. התובעת לא הציגה הסבר ל"זגזוג" זה בטענותיה. מכל מקום, טענותיה של התובעת מפעם לפעם שלפיהן מדובר בבנייה בחריגה מהיתר קיים מלמדת שהתובעת מודעת לכך שניתן לנתבעים היתר בניה וכי היא ככל הנראה אף מודעת להיקף הבנייה שהותרה בו – הרי אחרת כיצד יכולה היא לטעון שדבר מה נעשה בחריגה ממנו. חרף זאת, מצאה לנכון התובעת שלא לחשוף את אותו היתר בפני בית המשפט בהליך זה, ולטעון בלקוניות וללא כל תמיכה ראייתית כי הנתבעים בנו "ללא היתר".

49. לשלמות התמונה, התובעת הפנתה לפסק-הדין בת"א 2245/03, שבו נכתב שבאחת מישיבות קדם המשפט התייצב נציג עמידר לדיון וטען שיש במקום חריגות בנייה (פיסקה 10 לפסק-הדין בת"א 2245/03). בנוסף, לכתב התביעה צורף מכתב של ראש עיריית הרצליה מיום 2.8.2010, שבו מצוין שיש במקום חריגות בנייה שנעשו על-ידי הנתבע 1 (נספח ז' לכתב התביעה). אולם ראיות אלו אינן אלא עדויות שמיעה, שאין בהן כדי להוות ראיה להוכחת טענותיה של התובעת. מכל מקום, ככל הידוע לנו לא עמידר ולא העירייה נקטו בצעד כלשהו כלפי הנתבעים בנושא בנייה שנעשתה במקרקעין, ויש בכך כדי להפחית ממשקלן של אותן עדויות שמיעה, ככל שהיינו מעניקים להן משקל כלשהו.

50. נייחד מספר מילים בנפרד לגבי כל אחת מפעולות הבנייה ללא היתר שלהן טענה התובעת.

(א) הפרגולה: בכתב התביעה טענה התובעת כי הנתבעים בנו פרגולה ללא היתר בניה (סעיף 47 לכתב התביעה). בתצהירה מתארת התובעת פגישה שלה עם הגורם האחראי על אכיפת החוק בתחום עבירות הבנייה, והוסיפה, בסוגריים, "לא מדובר על פרגולה כפי שנכתב בטעות בכתב התביעה" (סעיף 86 לתצהירה). בסיכומי התובעת הטענה נזנחה. אין זאת אלא שהדבר מלמד על הקלות שבה מטיחה התובעת טענות קשות כלפי הנתבעים. למען הסדר הטוב, התביעה לגבי הפרגולה נדחית.

(ב) המרתף: בפתח ההתייחסות לגבי המרתף, יודגש שעיון בכתב התביעה מראה כי ברשימת הנושאים שלגביהם ביקשה התובעת שיסולקו מהרכוש המשותף, לא כלול המרתף (סעיף 58 לכתב התביעה; וכן ראו את ההתייחסות למרתף בסעיף 46 לכתב התביעה שאינה כוללת דרישה להרסו). זאת, לצד ציון סעד כללי בדבר "החזרת המצב לקדמותו עובר לבניה ללא היתר" (סעיף 57 לכתב התביעה, וראו גם הלשון הכללית בסעיפים 4 ו-54 לכתב התביעה). בנסיבות אלו, ניתן להטיל ספק האם הסעד בדבר הריסת המרתף כלול בכתב התביעה. עם זאת, לטובת התובעת, אניח שכך הוא הדבר ואתייחס לנושא המרתף לגופו של עניין.

ככל שהדברים נוגעים למרתף, בחוות-הדעת השמאית שהוגשה על-ידי התובעת עצמה נרשם, כי "מסיור חיצוני בנכס עולה החשד כי נבנה מרתף ללא היתר וכתוצאה מכך ללא כל ביקורת ופיקוח בדבר ההשלכות על יציבות יסודות המבנה. צריך לבקש מבית המשפט לאפשר סיור בדירה וכן לחייב אותם בהצגת אישור מהנדס ליציבות המבנה" (ההדגשה הוספה, א.ו.; עמ' 15 לחוות-הדעת). כלומר, אף בחוות-הדעת השמאית שהגישה התובעת לא נכללו כל ממצא או מסקנה בדבר חוקיות בניית המרתף, ואפילו בה כל שנאמר הוא שיש "חשד" בנושא. למעלה מן הנדרש יוער כי "חשד" זה צוין בחוות-הדעת ללא כל הנמקה או ראיה. ממילא, מטרת חוות-הדעת הייתה לאמוד את שיעור הפיצוי הנתבע על-ידי התובעת ולא לאבחן בניה שלא כדין מצד הנתבעים. בנוסף, מהדברים האמורים דומה שהנושא שבעיקר הטריד את השמאי מטעם התובעת לא היה בניה שלא כדין, אלא יציבות המבנה.

יצוין, כי בניגוד לטענת התובעת בסיכומיה, הנתבע לא הודה בחקירתו הנגדית שהמרתף נבנה ללא היתר בניה, אלא להיפך, גרסתו היא שהמרתף נבנה בהיתר (עמ' 33 שורות 13-4 לפרוטוקול). עוד בניגוד לנטען על-ידי התובעת בסיכומיה, לבית המשפט אין ידיעה שיפוטית לגבי היקפם ותוכנם של היתרי בניה (סעיף 42 לסיכומי התובעת), ומובן שלא ניתן להתבסס על ידיעה שיפוטית שכזו כתחליף לחובת התובעת לעמוד בנטל השכנוע המוטל עליה.

מעדותו של השמאי מטעם הנתבעים, מר בינדר, עולים פנים לכאן ולכאן לגבי המרתף. ראשית העיד מר בינדר כשנשאל לגבי המרתף, כי "הכל נעשה בהיתר" (עמ' 15 שורות 7-6 לפרוטוקול). לאחר מכן הוסיף, כי "יש היתר בניה למרתף, למיטב זכרוני" (עמ' 15 שורה 9 לפרוטוקול). מר בינדר העיד כי לא ציין זאת בחוות-דעתו שכן לא בכך היא עסקה (עמ' 15 שורות 15-14 לפרוטוקול: "אני רוצה להדגיש שזה לא היה נשוא הבדיקה שלי"). לאחר מכן העיד מר בינדר, כי "המרתף נבנה כנראה ללא היתר" (שם, שורה 27 לפרוטוקול). על אף סתירה זו בעדותו של מר בינדר, אינני סבור שיש בכך כדי לקבוע שהתובעת עמדה בנטל לשכנע בצדקת טענותיה. חוות-הדעת השמאית מטעם התובעת לא עסקה באבחון חריגות בניה, אלא בשיעור הפיצוי הנתבע על-ידי התובעת. כפועל יוצא מכך, גם הנתבעים לא הגישו חוות-דעת שעסקה בטענה לקיומן של חריגות בניה, כי אם במתן מענה לחוות-הדעת השמאית מטעם התובעת. השמאי מטעם הנתבעים, אפוא, נשאל על נושא שבו כלל לא עסקה חוות-דעתו. על קביעה כי המרתף נבנה ללא היתר, על המשמעויות הקשות העולות מכך, להיעשות על בסיס תשתית עובדתית מוצקה. אין מקום לעשות קביעה שכזו על-ידי חילוץ אמירות סותרות מן השמאי מטעם הנתבעים במענה לשאלות בעניין שלא בו עסקה חוות-דעתו.

ככל הנראה מתוך הבנתה את דלות ראיותיה, ניסתה התובעת בשלב החקירות הנגדיות והסיכומים להסתמך על אמירה שהובאה בחוות-הדעת השמאית מטעם הנתבעים הנוגעת לתכניות בניין העיר החלות במקום. בחוות-הדעת השמאית מטעם הנתבעים מובאת סקירה של התכניות החלות במקום, ובין אלו מצוינת תכנית הר/2000 מ' מיום 25.10.1990, כשלצידה נרשם כי בתכנית זו נקבעו הוראות בדבר הקמת מרתפים, וכי "השימושים המותרים במרתף בבית דירות הינם חניה, מקלט, מתקנים הנדסיים, מחסן (6 מ"ר לכל דירה), התעמלות, חוגים ומשחקים לשירות הדיירים בלבד ובתנאי שירשמו עם ציון השימוש כרכוש משותף" (עמ' 8 לחוות-הדעת). למקרא אמירה זו בחוות-הדעת השמאית מטעם הנתבעים, עטה עליה התובעת כמוצאת שלל רב, וטענה כי הנתבעים לא היו רשאים לבנות מרתף לעצמם שכן על-פי התכנית החלה המרתף חייב להיות חלק מהרכוש המשותף ולעמוד לשימוש כלל הדיירים.

אין בידי לקבל טענה זו. הטענה לשימוש במרתף בניגוד לתכנית בניין העיר לא הועלתה בכתב התביעה. כל שנטען בכתב התביעה הוא, באופן לקוני, כי נעשתה בנייה ללא היתר, זאת ותו לא. ודוק, אין מדובר בהיצמדות לטעם פרוצדורלי. בכל הכבוד, סבורני שהנתבעים זכאים לדעת מהן הטענות המועלות נגדם, כדי שתינתן להם ההזדמנות הוגנת להתמודד עימן. יתרה מכך, בשל האופן הלקוני שבו הועלתה טענת התובעת לבנייה ללא היתר בכתב התביעה ובשל כך שנושא התכנית כלל לא הוזכר בכתב התביעה, לא הונחה תשתית מהימנה כלשהי בדבר התכניות החלות על המקום. התכנית המדוברת (הר/2000 מ') אף לא הוצגה לבית המשפט (ראו, עע"מ 3512/06 הרשקו נ' עירית אשדוד, פיסקה 3 (1.2.2007) (הרשמת ש' ליבוביץ): "בהעדר צירופה על ידי בעלי הדין, אין באפשרותו [של בית המשפט, א.ו.] להתוודע לתוכנה של התוכנית בדרך בלתי אמצעית... על בעל דין המבקש להסתמך על תוכנה של תכנית בניין ערים בערכאה הדיונית, מוטלת החובה להגישה בפניה"; עע"ם 7926/06 אדרי-אל ישראל בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה גליל עליון (14.2.2007) (הרשם י' מרזל); לדחיית טענה המסתמכת על תכנית בניין עיר במקרה שבו הטענה הועלתה בהרחבת חזית והתכנית לא הוגשה לבית המשפט ראו גם, עת"מ (מחוזי ת"א) 54556-05-15‏ ‏ מ.ו. השקעות בע"מ נ' עירית תל-אביב-יפו, פיסקאות 48-47 (14.8.2016)). התנהלות התובעת בנושא זה הובילה לכך שטענותיה לגבי בנייה בניגוד לתכנית החלה התבססו על שברירי מידע והנחות שאינן מהימנות, ומובן שלא ניתן לקבוע באופן זה ממצאים עובדתיים לטובת התובעת. אכן, העובדה שהתובעת נסמכת בנושא זה על אמירה שהובאה בחוות-דעת שמאית של בעלי הדין שכנגד שמטרתה הייתה כלל אחרת, ממחישה היטב את דלות ראיותיה. לשם הבהירות, נוכח העובדה שהתובעת לא הציגה את התכנית לעיון בית המשפט, הרי שטענתה בנושא זה נדחית לגופו של עניין.

והערה נוספת לגבי מסגרת התביעה והרחבות חזית. בסיכומי התובעת טענה התובעת כי בנוסף להריסת המרתף, הרי שיש להרוס את "חדר המדרגות המוביל אליו" (סעיף 48 לסיכומיה). הסעד בדבר הריסת "חדר המדרגות" לא נזכר בכתב התביעה והועלה בהרחבת חזית. אולם גם אם אניח, לטובת התובעת, שחדר המדרגות קשור למרתף, ושבכתב התביעה התבקש סעד של הריסה לגבי המרתף (דבר אשר כשלעצמו אינו ברור מאליו) ושאין מדובר בהרחבת חזית, הרי שלא הונחה תשתית לשכנע שיש מקום ליתן צו הריסה בנושא חדר המדרגות. על כן, למען הסדר הטוב, מובהר שדין התביעה לגבי הריסת חדר המדרגות להידחות גם כן, וכך אני מורה.

(ג) קיר הפולש לתוך שטח מסתור הכביסה של התובעת: על-פי הטענה, הנתבעים בנו קיר כחלק מהרחבת דירתם אשר בחלקו חדר לתוך שטח מסתור הכביסה של התובעת. בכלל זאת, כנטען, הנתבעים חתכו לוח המהווה חלק ממסתור הכביסה (ראו, סעיפים 86-82 לתצהיר התובעת). ככל הנראה מדובר בבנייה שנעשתה בשנות ה-90 (עמ' 40 שורות 6-5 לפרוטוקול). עוד יוער כי בניגוד לנטען בסיכומי התובעת, הנתבע לא הודה כי הוא זה שחתך את לוח מסתור הכביסה, אלא טען שאינו יודע מי עשה את החיתוך (עמ' 40 שורות 6-4 לפרוטוקול). לעניין זה צירפה התובעת תמונות (ראו, נספח י' לכתב התביעה ועמ' 14 לחוות-הדעת השמאית מטעם התובעת).

כאמור, התובעת לא הביאה ראיה להוכיח כי תוספת בנייה זו נעשתה ללא היתר בנייה. גם השמאי מטעם התובעת בחוות-דעתו, כשהוא מתייחס לנושא זה, אינו גורס כי מדובר בתוספת בנייה שאינה חוקית (עמ' 14 לחוות-דעתו). בנסיבות אלו, מניין לנו שכניסת הקיר לשטח מסתור הכביסה של התובעת אינה כדין? ומדוע שלא נניח, למשל, שדווקא אותו מסתור כביסה של התובעת הוא שהוצב ללא היתר בניה? ואכן, הנתבע העיד בחקירתו הנגדית שדווקא מסתור הכביסה הוא זה שחרג לתחומו של הקיר (בלשונו, "מסתור הכביסה בחלקו השמאלי גלש אל אחרי קו הבניין שיש בו היתר"; עמ' 40 שורות 3-2 לפרוטוקול). לא הוצגה כל ראיה בנושא, לכאן או לכאן. לעניין זה אין רלוונטיות לשאלה מה קדם למה, מסתור הכביסה או הקיר, אלא מהו תוכנם של היתרי הבניה הקיימים. בחוות-הדעת השמאית מטעם התובעת מצוין במפורש היתר בניה שניתן לנתבעים בשנת 1990. כפי שפורט לעיל, מדובר בהיתר בנייה אשר ככל הנראה מצוי בידי התובעת. חרף זאת, התובעת לא הציגה את היתר הבניה על מנת שניתן יהיה לבחון האם הקיר נבנה בחריגה ממנו.

זאת ועוד, עיון בחלק בסיכומי התובעת העוסק בקיר זה מלמד, כי למעשה לא שבה בו התובעת על הטענה כי הקיר נבנה ללא היתר בנייה (ראו, סעיפים 88-84 לסיכומי התובעת). כך שלהבנתי, גם לגבי הקיר הנדון נזנחה הטענה לבנייה שאינה חוקית. ככל שמניחים אנו שבניית הקיר היא חוקית ונעשתה בהיתר, הרי שלא הוכח שנפל פגם כלשהו בהסרת לוח מסתור הכביסה של התובעת. עוד נשוב ונזכור כי ככל הנראה עמידר נתנה את הסכמתה לבקשה למתן היתר הבניה (ראו את טענת התובעת עצמה בסעיף 67 לתצהירה, שלפיה על מנת לקבל היתר לבנייה בבית המשותף היה הכרח בקבלת הסכמת עמידר). היינו, עמידר כנראה הסכימה לבניית קיר אשר חורג למסתור הכביסה הקיים של דירה שבבעלותה שלה.

(ד) המחסנים: התובעת גרסה בתצהירה כי הנתבעים הציבו ארבעה מחסנים בשטח החצר המשותפת, וכי אין לאלו היתר בניה (סעיף 95 לתצהירה). בחוות-הדעת השמאית מטעם התובעת, שכאמור מטרתה לא הייתה לאתר חריגות בנייה, נרשם כי "לא נמצאו היתרים עבור המחסן שנבנה בחצר שסופחה לתת חלקה 1" (עמ' 9 לחוות-הדעת). אלא שעיון בסיכומי התובעת מלמד כי חלה נסיגה בעמדתה, ועל-פי גישתה החדשה בסיכומיה לא נפל פגם בעצם הימצאותם של המחסנים, אלא ששטח המחסנים עולה על המותר. לשיטתה בסיכומים, על גודל המחסנים לעמוד על 12.5 מ"ר לדירה, בעוד ששטח המחסנים שבשימוש הנתבעים הוא 37 מ"ר (סעיף 56 לסיכומיה). משכך, בסיכומיה עתרה התובעת לא לסילוק המחסנים כולם כפי שעשתה בכתב התביעה , אלא להריסת 24.5 מ"ר מתוך שטח המחסנים (ההפרש בין 37 מ"ר לבין 12.5 מ"ר; סעיפים 58-57 לסיכומיה). שינוי זה נעשה על בסיס האמור בחוות-הדעת השמאית שהגישו הנתבעים, שבה נכתב כי "בהתאם לתכנון התקף", בחלקה שבנדון זכויות בניה להקמת מבני עזר בשטח כולל של 50 מ"ר, היינו, 12.5 מ"ר לכל דירה. ניתן לראות, אפוא, כי בקלות די רבה חזרה בה התובעת מטענתה המקורית שלפיה בניית המחסנים כולם נעשתה שלא כדין ושיש להרסם כליל.

זאת ועוד, לא עלה בידי להבין מניין קבע השמאי מטעם התובעת כי שטח המחסנים שבשימוש הנתבעים הוא 37 מ"ר. בחוות-הדעת לא מצוין כי שמאי התובעת ערך מדידה של שטח המחסנים, אלא להיפך, לדבריו סקירת המחסנים על-ידו נעשתה "מסיור חיצוני" (עמ' 16 לחוות-דעתו). להבנתי, הנקיבה במספר "37" נעשתה על בסיס ניחוש ותו לא. אף באשר לנושא זה אין התובעת יכולה לטעון כי לא עלה בידיה לערוך מדידה של שטח המחסנים שכן הנתבעים לא התירו לה או למומחה מטעמה להיכנס למקום. לא הוכח שכניסה זו נמנעה ממנה, ואף אם אחרת, הייתה יכולה התובעת לפנות לבית המשפט למתן סעד מתאים בהתאם לתקנה 124 לתקנות סדר הדין האזרחי. זאת ועוד, בניגוד לנטען על-ידי התובעת, השמאי מטעם הנתבעים לא אימץ נתון זה כמתייחס אל שטח המחסנים שבשימוש הנתבעים, אלא התייחס לנתון זה כמתייחס אל השטח הבנוי של המחסנים כולם, כולל אלו שבשימוש הדירות האחרות בבית המשותף, וזאת על מנת להמחיש שנותרו מטרים רבועים לבניית מחסן נוסף על-ידי התובעת ככל שתחפוץ בכך (עמ' 17 לחוות-הדעת).

בנוסף לכל אלו, גם בחוות-הדעת השמאית מטעם התובעת לא נאמר שהמחסנים הוצבו שלא כדין, אלא הפגם שמצא השמאי הוא ש"הובא לידיעתו" כי המחסנים נמצאים בשימוש הנתבעים בלבד למרות שהשימוש בהם אמור להתחלק בין כל הדיירים (עמ' 16 לחוות-הדעת). כלומר, מאמירה זו ניתן להבין שלשיטת שמאי התובעת, אילו היה ניתן לתובעת להשתמש במחסנים הרי שהוא לא היה מוצא פגם בעצם קיומם שם. במאמר מוסגר יצוין, כי התובעת לא טענה כי רצונה הוא להשתמש במחסנים, ולא הוכח ששימוש זה נמנע ממנה. יוער שבחקירת שמאי הנתבעים לא ניתנה תשובה ברורה האם קיים היתר בניה למחסנים, מן הטעם הפשוט שלא זו הייתה מטרת חוות-דעתו (עמ' 17 שורה 20 עד עמ' 18 שורה 3 לפרוטוקול).

אם כן, לא הוצגה כל ראיה מהימנה לגבי קיומו או העדרו של היתר בניה למחסנים, התובעת טענה לאי-חוקיות המחסנים כולם ובסיכומיה נסוגה חלקית מטענתה זו, ואין בפניי ראיה מהימנה כלשהי לגבי שטח המחסנים בפועל. ודאי שעל בסיס תשתית חסרה שכזו אין בידי לקבוע כי קיימים בחצר המשותפת מחסנים שנבנו שלא כדין.

(ה) הגדר: בכתב התביעה נטען כי התובעים הגביהו את גדר האבנים המקיפה את החצר המשותפת בגדר העשויה משלבים לבנים מפלסטיק. כן נטען כי הדבר נעשה "ללא היתר" (סעיף 51 לכתב התביעה). התובעת הבהירה בכתב התביעה כי טענותיה הן לגבי תוספת הגדר הלבנה בלבד, ולא באשר לחלקה התחתון של הגדר העשוי אבן (סעיף 51 לכתב התביעה). בתצהירה גרסה התובעת כי מדובר ב"תוספת לא חוקית" (סעיף 96 לתצהירה). לגרסת הנתבעים, תוספת השלבים הלבנים נעשתה בשנת ה-90, והיא החליפה גדר "רשת" שהייתה שם קודם לכן (עמ' 37 שורות 6-4 לפרוטוקול).

בחקירתו העיד הנתבע 1 כי בבקשה להיתר שהגישו הנתבעים בשנת 1990 נכללה גם הגדר. לגבי הגבהת גדר האבן על-ידי שלבים לבנים העיד הנתבע, כי היא אינה זקוקה להיתר נפרד (עמ' 40 שורות 15-10 לפרוטוקול). כאמור, ההיתר שניתן בשנת 1990 לנתבעים לא הוצג. כפי שכבר צוין, מדובר במסמך שהוא כנראה נמצא בידי התובעת. איננו יודעים אם בהיתר זה או בהיתר אחר נכללה מגבלה על גובה הגדר או על החומרים שממנה היא עשויה. אף איננו יודעים אם יש הגבלה כזו בתכניות בניין העיר החלות במקום. בנוסף, בכתב התביעה נטען שקיימת "מפה טופוגרפית" שבה "רשום שהגדר היא גדר אבן בגובה 80 ס"מ ואילו כיום הגדר בגובה אחר" (סעיף 52 לכתב התביעה), אולם מפה טופוגרפית שכזו לא הוצגה, על אף שציונה בכתב התביעה מלמד שגם זה הוא מסמך המצוי בידי התובעת. טענת התובעת כי הגבהת הגדר בשלבים לבנים או החלפת גדר ה"רשת" בשלבים הלבנים זקוקות להיתר נפרד או שלא נכללו בהיתר שניתן לא הוכחה.

51. לסיכום טענות התובעת בדבר בנייה ללא היתר שנעשתה על-ידי הנתבעים, הרי שמאפיין עיקרי שלהן הוא דלות ראייתית רבה. לא הובאה ראיה מהימנה להוכחת טענה זו. מצופה היה כי ראיות כאלו יוצגו נוכח המשמעות הקשה של קביעה כי נעשתה על-ידי הנתבעים בנייה לא חוקית. התובעת לא הציגה מסמכים שהיו יכולים לשפוך אור על הנושא, אף שאלו מצויים בידיה. למעשה, בבחינת ראיות התובעת כל שהוצג מצידה הוא אמירה בעלמא שלה שנעשתה בנייה ללא היתר. גם חוות-הדעת השמאית שהגישה התובעת אינה מסייעת בנושא. התובעת עצמה נסוגה מחלק מטענותיה בסיכומיה.

52. בנסיבות אלו, יש להעדיף את עמדת הנתבעים, ולקבוע פוזיטיבית כי כל הבנייה שנעשתה על-ידיהם היא בהיתר. מובן, כי קביעת ממצא זה נעשית במישור היחסים שבין התובעת לבין הנתבעים בלבד (in personam), ואין בה כדי לחייב את רשויות האכיפה או שכנים אחרים ככל שאלו יסברו בעתיד שברצונם להידרש לבנייה כזו או אחרת שנעשתה על-ידי הנתבעים.

ד(2) בנייה ללא הסכמת התובעת או ללא הסכמת עמידר

53. מלבד הטענה כי נעשתה על-ידי הנתבעים בנייה ללא היתר, בכתב התביעה כוללת התובעת טענה נוספת, והיא כי בנייה זו נעשתה שלא בהסכמתה או שלא בהסכמת קודמתה, עמידר. בשל כך, לשיטתה יש להורות על הריסת אותה בנייה.

54. יצוין, כי באשר לחלק מן הנושאים טענה התובעת בכתב התביעה כי מדובר בבנייה שנעשתה שלא בהסכמתה שלה (כך נטען לגבי המרתף והמחסנים, סעיפים 46 ו-49 לכתב התביעה). כמובן שטענה זו אינה מן העניין, שכן במועד שבו נעשו פעולות הבנייה התובעת לא הייתה בעלת הדירה, כך שלא הסכמתה שלה היא הרלוונטית. בתצהירה תיקנה התובעת את הדבר, וטענה כי המרתף והמחסנים נבנו ללא הסכמת עמידר (סעיף 78 ו-95 לתצהיר). אף כאן, אין מדובר בהיצמדות לעניין פרוצדורלי או טכני. פשיטא, שהנתבעים זכאים לדעת מהן הטענות המועלות נגדם, על מנת שיוכלו להתמודד עמן כראוי.

55. כפי שיוסבר להלן, דעתי היא שדרישת התובעת לסילוק הבנייה שנעשתה במקרקעין מן הטעם שזו נעשתה שלא בהסכמתה או שלא בהסכמת עמידר נגועה בחוסר תום לב קיצוני, אשר בשלו מנועה התובעת מקבלת הסעדים שלהם היא עתרה.

56. התובעת רכשה לטענתה את הדירה מעמידר בשנת 2013. בנסיבות אלו, בכל הנוגע לטענותיה לבנייה שנעשתה ברכוש המשותף קודם לשנת 2013, התובעת נכנסת בנעליה של קודמתה, עמידר. כפי שנפסק בע"א 402/80‏ ‎"אתגר" הקלוב הישראלי החדש למסחר ביהלומים בע"מ‎ ‎נ' ‏מ.ב.א. החזקות ונכסים בע"מ, פ''ד לה(3) 309, 320 (1981), "רוכש דירה בבית משותף בא לכל דבר בנעליו של הבעלים הקודם, שממנו רכש את הדירה, וטענת מניעות, שיכולה הייתה להישמע כנגד המעביר, טובה גם נגד הנעבר; והיפוכו של דבר: זכות שהייתה בידי המעביר עוברת לרוכש הדירה עם העברת הקניין על שמו, והוא אם לא הוסכם אחרת" (וראו גם, ת"א (שלום פ"ת) 1293/01‏ ‏ אופטיקנה האופטיסטור נ' בדיחי (2.6.2002) (להלן – עניין אופטיקנה)). אשר על כן, בבוחננו את טענת התובעת שלפיה נעשתה ברכוש המשותף בנייה שלא בהסכמתה, הרי שנכנסת היא בנעלי עמידר, וכל טענה שניתן היה להעלות כלפי עמידר יפה גם כלפיה.

57. כידוע, הלכה היא שלשם גריעת שטח מן הרכוש המשותף יש הכרח בהסכמה ברורה ומפורשת של יתר בעלי הזכויות במקרקעין (ע"א 1121/91 משולם נ' נמני, פ"ד מח(3) 12, 22-21 (1994); דנ"א 2415/01 חב' פליצ'ה ראובן בע"מ נ' גב' סופיוב, פיסקה 6 (30.5.2001); ת"א (מחוזי ת"א) 2018/05‏ ‏ ורשבסקי נ' גואטה, פיסקה 13 (2.3.2010)). עם זאת, במקרה זה לא ניתן להתעלם מנסיבות העניין בכללותן, והן כי התובעת רכשה בשנת 2013 את דירתה מעמידר כשהיא מודעת למצב הדברים במקרקעין בפועל, כי מדובר בבנייה שנעשתה לפני שנים ארוכות שבמהלכן לא נקטה עמידר כל פעולה בנושא במודע, ושאין בבנייה זו הפרעה ממשית לתובעת.

58. בע"א (מחוזי ת"א) 49013-02-15‏ ארדמן ויינברג נ' גואטה (21.6.2016) נדון מקרה שבו דרשה בעלת זכויות במקרקעין משכנהּ לסלק מחסן שהציב ברכוש המשותף. התביעה הוגשה עשרות שנים לאחר שהוצב המחסן במקום. התביעה נדחתה וערעור על פסק-הדין הדוחה את התביעה נדחה גם הוא (מפי כב' השופט ח' ברנר, בהסכמת חבריו להרכב, כב' סגני הנשיא י' שנלר ו-ק' ורדי). נקבע, כי בין היתר לאור השנים שחלפו למן הקמת המחסן, "יש מקום לקביעה כי התביעה לסילוקו של המחסן נגועה בחוסר תום לב... מחמת חוסר תום הלב שבהגשת התביעה, לא היה מקום להושיט סעד למערערת אף אם נפגעה זכות הקניין שלה ברכוש המשותף" (פיסקה 11 לפסק-הדין).

בתי המשפט דחו במקרים נוספים תביעות לגבי שימוש ובנייה ברכוש המשותף שהוגשו לאחר שנים ארוכות שבהן נעשו, וזאת בשל חוסר תום-ליבו של התובע, מניעות הקיימת כלפיו והסתמכות הצד שכנגד (ראו, עש"א (מחוזי ת"א) 13556-01-14 אזרק נ' בר ניר, פיסקה 9 (18.6.2014): "העובדה כי השימוש הייחודי מתקיים מזה למעלה מ- 40 שנה, ומבלי שהתעוררה התנגדות של מי מהדיירים במשך על אותה תקופה, מצביעה על יחסי אמון הדדים בין הדיירים, ואף תומכת בכך שאכן היתה הסכמה מלאה וכוונה לכבדה. זו הצמיחה מטבע הדברים ציפיה והסתמכות אצל המשיבים... מנגד, המערערת רכשה את דירתה, בידיעה שאין לה זכות שימוש ייחודי בחניה"; וראו גם, ת"א (שלום חי') 1321-01-12 ריינהרץ נ' אלזסר (24.12.2014) (ערעור על פסק הדין הסתיים בפשרה, ע"א (מחוזי חי') 29963-02-15); ת"א (שלום ת"א) 47851-05-12 זהבי נ' צדוק, פיסקאות 33-31 (9.1.2017); ע"א (מחוזי חיפה) 1677/05 כרמל נ' ינקוביצקי (12.08.2007); וראו את דחיית בקשת רשות הערעור ברע"א 8186/07 כרמל נ' ינקוביצקי (1.1.2008) (להלן – עניין כרמל); ע"א (מחוזי י-ם) 4487/98‏‏ איילון נ' אמסלם, פיסקה 13 (18.3.2004); ע"א (מחוזי חי') 41454-12-14 כרם עתאמלה נ' קיבוץ אושה, פיסקה 37 לפסק-דינה של השופטת ת' נאות-פרי (10.5.2015) (בקשת רשות ערעור נדחתה, רע"א 4107/15) (להלן – עניין כרם עתאמלה): "ההלכה הפסוקה הינה שאף אם שימוש מסוים שעושה שותף במקרקעין המשותפים או בחלקם אינו שימוש סביר, אין חובה להורות על הפסקת השימוש או על סילוק יד. עיתים נמצא כי הפתרון הראוי אינו דווקא סילוק יד, וזאת לאור שיקולים כגון שיהוי והסתמכות, תום לב, מאזן הנזקים ועוד" [ההדגשה במקור, א.ו.].

קביעות אלו הן נגזרות של קביעת של בית המשפט העליון שלפיה עמידה על זכות קניינית, חרף חשיבותה וכוחה, כפופה לעקרון תום-הלב (ע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה (1) 199 (1999); ע"א 8661/10 נעמה נ' טורקיה (‏19.2.2012); וראו את תיאור ההלכה בהחלטת בית המשפט העליון בעניין כרמל, פיסקה 6: "עם זאת ציינו השופטים [בעניין רוקר, א.ו.] – כל אחד על פי דרכו – כי לבית המשפט שיקול-דעת אם ליתן סעד מכוח הזכות הקניינית, כאשר ייתכנו מצבים בהם תידחה תביעה להריסת מבנה לא חוקי מכוח עקרונות תום לב ומניעות. השופטים נחלקו ביניהם בשאלת היקף שיקול-הדעת המצוי בידיו של בית המשפט, אולם גרעין ההלכה לפיו זכות הקניין אינה זכות מוחלטת הוסכם על הכול ואף קנה אחיזה איתנה בפסיקה"). בגדר בחינת תום ליבו של בעל הזכות הקניינית, יש לבחון את עוצמת הפגיעה בזכות הקניינית , תוצאת הסרת הפגיעה והתנהגותם של בעלי הדין.

59. חזרה לעניינו, ראשית, יש ליתן את הדעת לכך שמדובר בבנייה שקיימת על תילה משך שנים. כבר בהליך הראשון בפני המפקח בשנת 1995 קבע המפקח (לאחר שקבע כי אין לו סמכות לדון בהליך), כי "גם לעצם העניין שוכנעתי, שאין מקום לתביעה של התובעת. התובעת באה למצב קיים. הן המחסנים שלטענתה מחזיקים הנתבעים 1 ו-2 והן דוד השמש וכל המתקנים האחרים, היו קיימים כששכרה התובעת את דירתה" (פסק-הדין בהליך הראשון בפני המפקח, נספח ו' לתצהיר הנתבע 1).

ביתר פירוט, לעניין המרתף , התובעת טוענת כי בנייתו נעשתה בשנת 1995 (סעיף 79 לתצהירה), היינו, 19 שנים לפני הגשת התביעה דנא. עניין המרתף נכלל בהליך השני בפני המפקח, בשנת 2001 (סעיף 10 לכתב התביעה באותו הליך, נספח ז' לתצהיר הנתבע 1).

לעניין בניית הקיר תוך הסרת לוח ממסתור הכביסה, הנתבעים טוענים כי מדובר בתוספת בניה שנעשתה לפני למעלה מעשרים שנים (סעיף 47 לכתב ההגנה, סעיפים 18-14 לתצהיר הנתבע 1). גם השמאי מטעם התובעת אישר שמדובר בבנייה שנעשתה בשנות ה-90 (עמ' 11 שורות 14-11 לפרוטוקול). נושא זה נכלל בכתב התביעה בהליך הראשון בפני המפקח, בשנת 1995 (סעיף 2 לכתב התביעה, נספח ד' לתצהיר הנתבע 1).

לעניין המחסנים , גרסת הנתבעים היא כי מדובר במחסנים שהיו קיימים כשרכשו את הדירה בשנת 1979, וכי אלו עומדים על תילם כבר כשישים שנים (סעיף 17 לתצהיר הנתבע 1, עמ' 38 שורות 17-16 לפרוטוקול). הנתבע 1 הכחיש שמאז הורחב שטח המחסנים (עמ' 38 שורה 17-16 לפרוטוקול). התובעת אישרה שהיו קיימים מחסנים במקום כשהחלה לשכור את הדירה בשנת 1990 (עמ' 26 שורות 32-31 לפרוטוקול). התובעת טענה בחקירתה הנגדית, למיטב הבנתי, שהמחסנים הורחבו בשנות ה-90 (עמ' 3 שורות 14-13 לפרוטוקול), אולם לא הובאה לכך כל ראיה. בשלב מסוים בחקירתה העידה התובעת שאין בפיה טענה שהנתבעים הם שבנו את המחסנים (עמ' 28 שורות 30-27 לפרוטוקול). בהליך הראשון בפני המפקח טענה התובעת שהנתבעים מחזיקים ב"מחסן ענק" (סעיף 5 לכתב התביעה). השימוש במילת התואר "ענק" כבר בשנת 1995 לכאורה אינו מתיישב עם טענת התובעת שלפיה המחסנים הורחבו לאחר מכן. מכלול זה מביא אותי למסקנה שמדובר במחסן או במחסנים המצויים במקום מזה שנים ארוכות.

לעניין הגבהת הגדר , החלק התחתון בגדר, העשוי אבן, קיים במקום עשרות שנים, כנראה משנות ה-80 (סעיף 36 לכתב ההגנה, עמ' 36 שורות 32-25 לפרוטוקול, פיסקה 15 לפסק-הדין בת"א 2245/03). בחקירתו טען הנתבע 1 שתוספת שלבי הפלסטיק היא משנות ה-90, וכי לפני כן הייתה על הגדר הגבהה של רשת (עמ' 37 שורות 8-3 לפרוטוקול). יצוין, כי גם בת"א 2245/03 התייחסה התובעת להגבהת הגדר על-ידי השלבים הלבנים, וטענה כי אלו הוצבו שם חמש שנים קודם לכן, היינו, בשנת 1998, 16 שנים טרם הגשת התביעה דנא (סעיף 5(ב) לכתב התביעה, נספח י' לתצהיר הנתבע 1).

עינינו הרואות, לגבי כל הנושאים שלהם טוענת התובעת, מדובר בבניה שנעשתה לפני שנים.

60. שנית, משך כל אותן שנים, עמידר, שהייתה בעלת הזכויות במקרקעין, לא עשתה דבר בנוגע לפעולות שנעשו ברכוש המשותף. בכתב התביעה נטען במפורש כי עמידר הזניחה את הנושא (סעיף 8 לכתב התביעה, וראו גם סעיף 25 לתצהיר התובעת, שם נטען כי עמידר "זנחה את רכושה"). התובעת אישרה בחקירתה שעמידה התרשלה בעמידה על זכויותיה (עמ' 22 שורות 28-27 לפרוטוקול). זאת, על אף שנציג מטעם עמידר ביקר במקום, כך שהיה מודע לנעשה (עמ' 23 שורות 14-11 לפרוטוקול). התובעת נכנסת בנעליה של עמידר, ומשכך הזנחת הנושא משך שנים ארוכות נזקפת עתה לחובתה שלה.

יתרה מכך, בשנת 2001 פנתה התובעת לעמידר ועמדה בפניה בפירוט על טענותיה כלפי הנתבעים, ודרשה מעמידר להצטרף להליך השני בפני המפקח. נזכור, כי בהליך זה כבר עלו טענותיה בדבר הגדר, הרחבת דירת הנתבעים לרבות הפגיעה במסתור הכביסה והבנייה במרתף. עמידר דחתה את בקשת התובעת להצטרף להליך בפני המפקח (ראו, סעיפים 19-18 לכתב התביעה; מכתבה של התובעת לעמידר מיום 5.9.2001 שצורף כנספח 5 לתצהירה; תשובתה של עמידר מיום 4.11.2001 שצורפה כנספח 6 לתצהירה; כתב התביעה בהליך השני בפני המפקח שצורף כנספח ז' לתצהיר הנתבע 1). שוב רואים אנו שעמידר במודע בחרה שלא לפעול בנושא.

זאת ועוד, כעולה מפסק-הדין בת"א 2245/03, בישיבת קדם משפט שהתקיימה ביום 30.1.2005 התייצב נציג של עמידר לדיון, וטען כי יש ברכוש המשותף "בניות בלתי חוקיות", וכי בכוונת עמידר לנקוט הליכים נגד הנתבעים (פיסקה 10 לפסק-הדין). והנה, הליכים מסוג זה מעולם ללא ננקטו (כפי שמודה התובעת בסעיף 41 לכתב התביעה ובסעיף 65 לתצהירה). גם בכך יש כדי ללמד שבחירתה של עמידר שלא לפעול כלפי הנתבעים הייתה מודעת (ראו, ת"א (מחוזי י-ם) 11055/07 קליין נ' בן שלום, פיסקה 64 (14.7.2009): "הפעלתה של זכות הבעלות באופן העולה בקנה אחד עם הוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין, על הגוונים השונים שניתנו לה בהילכת רוקר... תביא במקרה דנא למסקנה לפיה אין להורות על פינוי ואטימת חלק מהדירה בה נעשה שימוש מאז שנות דור, כאשר על שימוש זה ידעו התובעים שנים לא מעט"). התובעת, כשוכרת של דירה ממשכיר שהפגין משך שנים אדישות וחוסר אכפתיות לגבי הנעשה ברכוש המשותף, נכנסת עתה בנעליו של המשכיר לעניין זה. ודוק, לאורך השנים התובעת עצמה אומנם הביעה התנגדות לפעולות הנעשות במקרקעין. אלא שהתובעת הייתה במעמד של שוכרת במקרקעין, והמשכירה, עמידר, ידעה על הנעשה ובחרה לשתוק. התובעת רכשה את הדירה מהמשכיר האדיש והשותק, ואדישותו ושתיקתו זו מיוחסת עתה אליה.

לזאת יש להוסיף כי ככל הנראה התובעת יזמה בעבר הליך גם נגד עמידר (ראו, סעיף 21 לכתב התביעה, שם מוזכרת תביעה שהוגשה על-ידי התובעת נגד עמידר בשנת 2003), אולם לא הובאה ראיה מה היה תוכנה של זו, מה הייתה בה עמדת עמידר ומה עלה בגורל התביעה. אלו ראיות המצויות בידי התובעת, ואי-הבאתן מקימה את החזקה שהיה במסמכים אלו כדי לשפוך אור על עמדת עמידר באופן הפועל לרעתה.

61. שלישית, יש ליתן משקל לכך שבעת שרכשה התובעת את דירתה, ידעה היא על הבנייה הקיימת במקרקעין. התובעת נכנסה ביודעין למצב קיים. התובעת אישרה בחקירתה שטענותיה מתייחסות לנושאים שהייתה מודעת להם כשרכשה את הדירה בשנת 2013 (עמ' 20 שורות 32-18 לפרוטוקול). ידיעת התובעת על נושאים אלו אינה מוטלת בספק גם לאור העלאתם בהליכים הקודמים שיזמה. כפי שנפסק בע"א 6406/03 נאמני ההקדשות של העדה הספרדית בעיה"ק צפת ומירון נ' כמוס, פיסקה 8 (16.6.2005):

"מימושה של זכות הבעלות, ובכלל זה הסעד לסילוק יד הנתבע מכוחה, כפוף לעיקרון תום הלב... השאלה מה ידע המשיב ומה לא ידע בעת שהתקשר בעסקת המכר, מקרינה ישירות על מידת תום הלב בה נהג עת עתר לסילוק ידם של המערערים...
נראה לכאורה כי המשיב ידע בעת שרכש את המקרקעין שהמוכר, וכמוהו יתר הבעלים בחלקה, השלימו עם קיומם של המבנים ועם השימוש הנעשה בהם לאורך שנים ומעולם לא נקטו צעד כלשהו לתפיסת חזקה בחלקה. בנסיבות אלה, ניתן היה לצפות כי המשיב לא יעצום את עיניו אלא יחקור וידרוש בדבר אצל המערערים, בטרם יתקשר בעסקה".

וראו גם, ע"א 1235/06 עובדיה נ' סודאי, פיסקאות 21-20 (19.3.2009); עניין אופטיקנה: "משך 30 שנה עשו הנתבעים שימוש בנכס, שעה שכל קודמותיה של התובעת ראו והחרישו, לא באו בטרוניה, הסכימו הסכמה שבשתיקה לשימוש שעשו הנתבעים בנכס, משום כך בסופו של דבר מנועות היו קודמותיה של התובעת לטעון כנגד השימוש שעשו הנתבעים בנכס, ואם כך הם פני הדברים, כי אז אף התובעת אשר באה בנעלי קודמותיה, מנועה מלעשות כן היום, שעה שלא נסתרה בבית המשפט החזקה כי ידעה מצב הנכס בעת רכישת חלקיה בו"; עניין כרם עתאמלה, פיסקה 38.

62. רביעית, יש ליתן משקל לכך שלא הוכח שהפעולות שנעשו במקרקעין ננקטו ללא היתר בנייה. אומנם, אין בקיומו של היתר בנייה כדי להתיר פגיעה קניינית ברכוש המשותף, וכידוע הלכה היא שהיתר בנייה לחוד, והסכמה לבנות ברכוש המשותף לחוד (ראו, למשל, ת"א (שלום י-ם) 14910-12-11‏ ‏ טברסקי נ' קריספל (26.3.2015)). אולם ככל שדנים אנו בתום-ליבה של התובעת, לטעמי מדובר בעניין שיש לו משקל מסוים. כאמור, לא הוכח שנעשתה בנייה שלא כדין, והנחתנו היא שהבניה נעשתה בהיתר. תנאי לקבלת היתר בנייה הוא לכל הפחות מתן הודעה לבעלי הזכויות במקרקעין על הגשת הבקשה למתן ההיתר (ראו, תקנות 2א ו-2ב לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), תש"ל-1970, אשר בוטלו בק"ת תשע"ו 7682 מיום 4.7.2016; להסדר כיום ראו תקנה 36 ל תקנות התכנון והבנייה (רישוי בנייה), תשע"ו-2016). כפי שכבר צוין, בת"א 2245/03 הוצג היתר הבניה לבית המשפט, ויתכן שעלתה ממנו הסכמת עמידר לבניה שהותרה בו (ראו, סעיף 7 לכתב ההגנה בת"א 2245/03, נספח י"א לתצהיר הנתבע 1; וכאמור, התובעת עצמה טענה בתצהירה כי על מנת לקבל היתר לבנייה בבית המשותף היה הכרח בקבלת הסכמת עמידר, ראו סעיף 67 לתצהיר). בנסיבות אלו, שבהן נעשית לנגד עיניו של בעל הזכויות במקרקעין בנייה בהיתר, וכאשר יתכן שאותו בעל זכויות במקרקעין אף נתן את הסכמתו להוצאת ההיתר, ניתן לומר ששתיקתו משך שנים עולה לכדי חוסר תום לב בתביעת הסילוק העכשווית (ונזכור שענייננו הוא בשתיקת עמידר, שהתובעת נכנסת בנעליה).

63. חמישית, יש ליתן משקל לעוצמת הפגיעה בתובעת. לגבי הגדר, הגבהת גדר החצר המשותפת בשלבי הפלסטיק אינה פוגעת בתובעת. כאמור, התובעת טענה שאין בפיה טרוניה כלפי הגדר עצמה העשויה אבן, אלא רק להגבהתה על-יד שלבי פלסטיק לבנים. הדברים יפים גם לגבי השער לחצר, שאינו מסב לתובעת כל פגיעה כל עוד היא יכולה להיכנס אל החצר. עוד נזכור, כי לתובעת זכות להיכנס לחצר המשותפת, וכך גם נקבע בפסק-הדין בת"א 2245/03. לא מצאתי שהגבהת הגדר או שהצבת השער מקימים מניעה "פסיכולוגית" בפני התובעת להיכנס לחצר אם רצונה בכך. גם טענות התובעת להפעלת אלימות כלפיה וכיוצא באלו לא הוכחה. באשר לנושא הגבהת הגדר, ההתרשמות היא שמדובר בתביעה קנטרנית (ראו פסק-דינו של השופט י' עמית בע"א (מחוזי חי') 2922/04 כוכבי נ' כהן (28.9.2005)).

אשר למחסנים, התובעת טענה כי הם פוגעים באסתטיקה של הבית המשותף, אולם לא התרשמתי שיש בכך ממש ומכל מקום טענה זו לא הוכחה. אין בפי התובעת טענה לשימוש שהיא מבקשת לעשות בחצר במקום שבו מצויים המחסנים. גם באשר למחסנים, וכפי שיובהר בהמשך, יש לתובעת זכות להשתמש בהם כפי שעושים יתר בעלי הדירות.

אשר לקיר החודר למסתור הכביסה של התובעת, הרי שמדובר בחדירה שאינה משמעותית, ומן העבר השני, אותו קיר מהווה חלק מהרחבה שבוצעה על-ידי התובעים, וההנחה היא שהדבר נעשה על-פי היתר בנייה כדין שלו כנראה הסכימה עמידר. אף השמאי מטעם התובעת כתב בחוות-דעתו כי מדובר ב"פגיעה קטנה" במסתור הכביסה, וגם לא מצא מקום לכמת את שווי הפגיעה (עמ' 14 לחוות-דעתו). בתמונות שצורפו לחוות-הדעת השמאית מטעם הנתבעים עולה כי אין פגיעה באפשרות לתלות כביסה מעבר למרפסת (עמ' 16 לחוות-הדעת).

אשר למרתף, אין בפי התובעת טענה לשימוש שהיא מעוניינת לעשות בעצמה במרתף הבית המשותף. לא עלה בידי התובעת לשכנע כי הכניסה למרתף היא רק דרך דירתם של הנתבעים. לא הוצג כל תשריט בנושא, ובניגוד לנטען הדבר לא עלה מחקירתו הנגדית של הנתבע 1 (עמ' 32 שורה 13 עד עמ' 33 שורה 3 לפרוטוקול). גם הטענה שהיה בבניית המרתף כדי לגרוע מזכויות הבניה של התובעת לא הוכחה, והדבר אינו עולה מחוות-הדעת השמאית שהגישה התובעת. אף לא הוכח כלל שהמרתף מהווה חלק מן הרכוש המשותף. תכניות בניין העיר שלגביהן העלתה התובעת טענות שונות לא הוצגו.

לא ניתן לחמוק מן הרושם שעלה בדיונים שנערכו בפניי, שאין בפי התובעת טענה ממשית לפגיעה בה, ומטרתה העיקרית היא שהנתבעים לא יוכלו להפיק הנאה מהמקרקעין.

64. התובעת הפנתה לפסק-הדין בת"א 2245/03, שם נקבע שלא הוכח שהייתה הסכמה בין בעלי הזכויות בבית המשותף לחלוקת השימוש ברכוש המשותף (פיסקאות 16-9 לפסק-הדין). התובעת מוסיפה כי יש בממצא זה כדי להקים השתק פלוגתא כלפי הנתבעים לכך שעמידר לא הסכימה לחלוקת שימוש כלשהי ברכוש המשותף. אין מקום לקבל את טענות התובעת בעניין זה. ראשית, פסק-הדין בת"א 2245/03 עסק בשימוש שנעשה בחצר המשותפת. אין בקביעותיי כדי לגרוע מהקביעה שנעשתה באותו פסק-דין, שכן אכן, יש לאפשר לתובעת לעשות שימוש (סביר) בחצר המשותפת. בפסק-הדין בת"א 2245/03 לא נדונה השאלה האם הייתה הסכמה כלשהי של בעלי הזכויות במקרקעין, ועמידר בכלל זה, לגבי פעולות בנייה שנעשו במקרקעין לגבי המחסנים, הקיר, המרתף ועוד. למעשה, כפי שכבר צוין, מהטענות שהושמעו בפניי עולה כי יתכן שבמסמכים המצויים בידי התובעת עלתה הסכמת עמידר לפעולות הבנייה שנעשו, והתובעת בחרה שלא להציג מסמכים אלו לבית המשפט – והדבר נזקף לחובתה. שנית, גם בהעדר הסכמה בין בעלי הזכויות במקרקעין לטעמי אין מקום להורות על סילוק המבנים כפי שביקשה התובע, לאור החוסר בתום ליבה של התובעת מן הטעמים שפורטו לעיל. שלישית, לטעמי התייחסות התובעת לפסק-הדין בת"א 2245/03 אינה הוגנת. התובעת מבקשת ליהנות מן החלקים הנוחים לה בפסק-הדין, תוך שהיא מתעלמת מן החלקים בו שנוחים לה פחות. אם מבקשת התובעת לטעון להשתקים הקיימים מכוח פסק-הדין בת"א 2245/03, אדרבא, תואיל התובעת ותפנה הן לדובשו הן לעוקצו של אותו פסק-דין. בל נשכח, שבפסק-הדין בת"א 2245/03 נקבע שכל אותן טענות שהועלו באותה תביעה ושנזנחו על-ידי התובעת בסיכומים נדחות.

65. לסיכום, דעתי היא שיש לדחות את דרישת התובעת להריסת ולסילוק המרתף, הפרגולה, הקיר החורג למסתור הכביסה של התובעת, המחסנים והגבהת הגדר.

ה. התביעה הכספית

66. בסעיפים 55 ו-56 לכתב התביעה נתבעים, ראשית, תשלום של דמי שימוש ראויים בגין השימוש של הנתבעים ברכוש המשותף; ושנית, נכתב בכתב התביעה כי "ככל שייקבע כי קיימת בניה ללא היתר אשר לא ניתנת להריסה, על הנתבע לשלם דמי איזון בשכלול ירידת ערך הדירות כתוצאה משלילת ניצול זכויות בניה עתידיות יחסיות ודילול החלק היחסי ברכוש המשותף". בסעיף 60 לכתב התביעה נתבעים 50,000 ש"ח בגין דמי השימוש הראויים. בכתב התביעה לא כומת הסעד הנוסף שנתבע בדבר "דמי איזון", וניתן להבין את כתב התביעה כך שבנושא זה ביקשה התובעת היתר לפיצול סעדים (סעיף 61 לכתב התביעה). התובעת הגישה עם תצהירה חוות-דעת שמאית. בחוות-הדעת השמאית נעשה אומדן למספר נושאים, כפי שיפורט בהמשך.

67. יוער, כי מצאתי מקום לייחס לאמור בחוות-דעת השמאית מטעם התובעת משקל נמוך. עיון בחוות-הדעת מלמד שנכללו בה עניינים שאינם חלק מהנטען בתביעה. כך, בחוות-הדעת חוזר השמאי מספר פעמים על חששותיו ליציבות המבנה, אף שמדובר בנושא שלא נטען על-ידי התובעת (עמ' 11, סעיף 10.13 ועמ' 15 לחוות-הדעת). הרכיב העיקרי בחוות-הדעת נוגע לפגיעה נטענת בזכויות התובעת אילו זו תרצה להרחיב את דירתה, בשל "קורות עליונות" שנבנו בגג תוספת הבנייה שעשו הנתבעים, וגם זה הוא נושא שלא נטען בכתב התביעה (עמ' 13 לחוות-הדעת). הנתון שנכתב בחוות-הדעת לגבי דמי השימוש הראויים לגבי החצר הועתק עם טעות סופר לסיכום חוות-הדעת (עמ' 16 לחוות-הדעת, שם נרשמו ערכים שונים מאלו שנרשמו בעמ' 12 לחוות-הדעת עקב טעות ב"מקדם הפרש שווי"; שמאי התובעת הודה שנפלה טעות סופר בחוות-דעתו, עמ' 14 שורות 10-7 לפרוטוקול). דמי השימוש לגבי המרתף (עמ' 15 לחוות-הדעת) נשכחו בסיכום חוות-הדעת (עמ' 16 לחוות-הדעת). שמאי התובעת הודה בחקירתו הנגדית שאת שווי ההנאה בחצר יש לחלק בארבע, שלא כפי שנרשם בחוות-הדעת (עמ' 14 שורות 14-11 לפרוטוקול). כל אלו, לצד נושאים נוספים שיפורטו להלן, מובילים למסקנה שיש לייחס לחוות-הדעת השמאית מטעם התובעת משקל נמוך.

68. הנושא הראשון הנכלל בחוות-הדעת השמאית מטעם התובעת הוא "עלויות נוספות הגבהת גג בשל קורות עליונות" (ראו, עמ' 13 לחוות-הדעת והרכיב הראשון בסיכום בעמ' 15 לחוות-הדעת). רכיב זה מתייחס לנזק שנגרם לפי הטענה לדירת התובעת בשל העובדה שהרחבת הדירה של הנתבעים נעשתה תוך שימוש ב"קורות עליונות". לפי הנטען, אלו הן קורות המצויות על גג הרחבת דירת הנתבעים, ואשר גובהן הוא מעל מפלס הרצפה של דירת התובעת. לפי הנאמר בחוות-הדעת השמאית מטעם התובעת, אילו התובעת תבקש בעתיד להרחיב את דירתה שלה, יהיה עליה להגביה את מפלס הרצפה על-ידי תוספת מדרגה והדבר יביא להנמכת גובה התקרה. הפיצוי שעל הנתבעים לשלם לתובעת על-פי חוות-דעת השמאי הוא עלות פירוק גג הרעפים בדירת התובעת ובנייתו מחדש בגובה המירבי המותר.

אולם, פיצוי בגין נזק מסוג זה לדירת התובעת לא נתבע בכתב התביעה, וּודאי שלא כומת. יוער כי לא ניתן לומר שנושא זה נכלל בסעיף 56 לכתב התביעה. סעיף 56 לכתב התביעה עוסק בתביעת "דמי איזון, בשכלול ירידת ערך כתוצאה משלילת ניצול זכויות בניה עתידיות..." ולא באותן קורות שאליהן מתייחס שמאי התובעת. בנוסף, בסעיף 56 לכתב התביעה נתבע פיצוי ככל שקיימת בניה ללא היתר אשר לא ניתנת להריסה, וכאמור לא הוכח שהבנייה הנדונה נעשתה שלא בהיתר (ולמעשה, אף שמאי התובעת אינו טוען אחרת, וכפי שכבר צוין להבנתי התובעת עצמה נסוגה בסיכומיה מהטענה כי אותה תוספת נעשתה ללא היתר, ראו סעיפים 88-84 לסיכומיה). אף ניתן להביע תמיהה הכיצד זה הרכיב המשמעותי ביותר המופיע בחוות-הדעת השמאית מטעם התובעת לא נכלל בכתב התביעה, ודאי שלא במפורש. בנוסף, נושא זה לא קיבל ביטוי בסיכומיה הראשיים של התובעת, כך שיש לראותו כנזנח על-ידיה. הגם שיוער כי התובעת התייחסה לנושא בסיכומי התשובה מטעמה (סעיף 31). אם כן, זוהי מידת "הרצינות" שבה התייחסה התובעת לתביעה בעניין הקורות העליונות: הנושא לא נטען בכתב התביעה, צץ לראשונה בראיותיה, נשתכח בסיכומיה הראשיים, ואז נזכרה בו בסיכומי התשובה. למעשה, די בכך כדי לדחות את התביעה בנושא זה.

מכל מקום, דעתי היא שיש לדחות את טענות התובעת בנושא זה גם לגופו של עניין. לא מצאתי שחוות-דעת השמאי בנוגע למדרגה שיהיה צורך להתקינה אם וכאשר תרצה התובעת להרחיב את דירתה היא משכנעת. מקובל עלי יותר ההסבר שניתן לנושא זה בחוות-דעת השמאית שהגישו הנתבעים, שלפיה אין מדובר ב"קורה" בולטת כלל, אלא בשורת בלוקים שהוצבה שם לצרכי איטום, ושניתן להסירה בקלות אם תרצה התובעת להרחיב את דירתה. הסברי השמאי מטעם הנתבעים נתמכו בתצלום של תכנית הקונסטרוקציה של המבנה אשר נערכה לפי הטענה על-ידי מהנדס כחלק מהגשת הבקשה להיתר בניה (ראו, עמ' 15 לחוות-דעת השמאי מטעם הנתבעים). זאת, לעומת השמאי מטעם התובעת אשר הסתמך על תמונה של הקורות בלבד. יתרה מכך, לא הובע כל רצון של התובעת להרחיב את דירתה מעל ההרחבה שביצעו הנתבעים, ושמאי התובעת לא התייחס לשאלה אם קיימת היתכנות כלשהי להרחבה מסוג זה. נמצא, שמדובר בדרישת פיצוי בגין תרחיש תיאורטי. לשם הבהירות, בדבריי אלו כוונתי היא שעילת התביעה של התובעת בנושא אותן קורות נדחית לגופו של עניין.

69. הנושא השני שנכלל בחוות-הדעת השמאית מטעם התובעת הוא דמי שימוש ראויים. זאת, בגין שלושה עניינים: שימוש שעשו הנתבעים במחסנים, בחצר ובמרתף (למען הסדר הטוב יוער שבחוות-הדעת לא כונה הסכום שיוחס למרתף בשם "שווי שימוש" כפי שנעשה בקשר לחצר והמחסנים, אולם בסיכומי התובעת הובהר שהכוונה הייתה לדמי שימוש ראויים גם לגבי המרתף, ראו סעיף 51 לסיכומיה). דין התביעה להידחות גם בהקשר זה.

באשר למחסנים ולחצר, לא הוכח שנמנע מהתובעת לעשות בהם שימוש. בפסק-הדין בת"א 2245/03 נקבע שאין למנוע מהתובעת גישה לחצר, והתובעת לא הוכיחה שהוראה זו לא קוימה. כך גם לגבי המחסנים, התובעת לא הוכיחה ולמעשה גם לא טענה שנמנע ממנה שימוש כלשהו בהם (וכפי שיוסבר להלן, יש לאפשר לה לעשות שימוש במחסנים כפי שעושים הנתבעים). הנתבע 1 עמד בעדותו על כך שמבחינתו אין מניעה שהתובעת תעשה שימוש ברכוש המשותף, ומצאתי את עדותו בנושא זה מהימנה (סעיף 16 לתצהיר הנתבע 1; עמ' 37 שורות 27-26 ועמ' 35 שורה 26 לפרוטוקול). כפי שנפסק, שותף במקרקעין חייב בתשלום דמי שימוש ראויים ליתר השותפים, בהתאם לסעיף 33 לחוק המקרקעין, במקרה שבו "השותף האחד השתמש במקרקעין באופן בלעדי, באופן שנמנע מיתר השותפים להשתמש אף הם באותם מקרקעין. היה ולא נמנע השימוש הזה מיתר השותפים גם כאשר הם לא השתמשו במקרקעין בפועל, אין השותף חייב בתשלום כלשהוא ליתר השותפים" (ע"א 1492/90 זרקא נ' פארס, פיסקה 6 (20.1.1993)). הלכה זו ממשיכה להנחות את בתי המשפט, על אף ביקורת שנמתחה עליה בספרות המשפטית (ראו, בע"ם 9881/05 פלוני נ' פלוני, פיסקה ה' (9.4.2006); בע"ם 956/07 פלוני נ' פלוני, פיסקה ד' (25.4.2007); עמ"ש (מחוזי י-ם) 49602-02-14 ר' א' א' נ' עיזבון המנוחה ח' ס' א' א'‏, פיסקה 49 (9.5.2017)). משכך, התובעת אינה זכאית לדמי שימוש ראויים, שכן גם היא הייתה רשאית להשתמש בחצר ובמחסנים ככל שרצתה לעשות כן ולא הוכח שהדבר נמנע ממנה.

אשר למרתף, לא הוכח כי נפל פגם כלשהו בבנייתו או כי הוא מהווה חלק מהרכוש המשותף, ועל כן התובעת אינה זכאית לקבלת דמי שימוש בקשר אליו.

אשר לכל העניינים שבהם עוסק ראש נזק זה (המרתף, החצר והמחסנים), הרי שמשך שנים עמידר לא העלתה כל דרישה לקבלת דמי שימוש, ויש לראות זאת כוויתור על קבלתם (ראו, מיגל דויטש קניין כרך ב 541 (1999): "ויתור כאמור גם עשוי להיות מוסק במהלך הזמן, מהתנהגות של בעל הזכות, כאשר הוא נמנע מלדרוש תשלום באופן נמשך"). כפי שכבר צוין, התובעת נכנסת בנעליה של עמידר, ושתיקתה של עמידר משך שנים ארוכות מיוחסת עתה אל התובעת.

משכך, דין התביעה לתשלום דמי שימוש ראויים להידחות.

למען הזהירות, ככל שכוונת התובעת הייתה לתבוע דמי שימוש ראויים בגין נושאים שלא נכללו בחוות-דעת השמאי מטעמה (שכן סעיף 55 לכתב התביעה נוסח באופן כוללני), הרי שלא הובאה מצידה ראיה לגבי שיעורם של אלו, ועל כן תביעתה בנושא זה נדחית גם כן.

70. לשלמות התמונה, בכתב התביעה נתבע גם תשלום "דמי איזון, בשכלול ירידת ערך", וזאת ככל שיימצא שקיימת בניה ללא היתר אשר לא ניתנת להריסה (סעיף 56 לכתב התביעה). אף שהתובעת לא כימתה נושא זה בכתב התביעה, מצאתי מקום להידרש לטענה לגופה ולדחותה. כאמור, אין מקום לקבוע שקיימת במקום בנייה שנעשתה ללא היתר. בנוסף, התובעת לא הגישה ראיות בדבר ירידת ערך דירתה או גובהם של דמי איזון כלשהם. חוות-הדעת השמאית מטעם התובעת אינה עוסקת בכך. בנוסף, השמאי מטעם התובעת העיד שלא הייתה פגיעה במקרקעי התובעת לאחר שרכשה אותם מעמידר (עמ' 11 שורות 20-18 לפרוטוקול). השמאי מטעם התובעת לא ידע לומר האם המחיר ששילמה התובעת עבור הדירה כלל הנחה בשל מצבם הקיים של המקרקעין (עמ' 10 שורה 29 עד עמ' 11 שורה 4 לפרוטוקול). גם לא הוכח שהיה בבניית המרתף משום ניצול זכויות בניה של התובעת, בין אם בשל המרתף או בשל בנייה אחרת, וגם בכך לא עוסקת חוות-הדעת השמאית מטעם התובעת. משכך, תביעת התובעת לתשלום דמי איזון או פיצוי בגין ירידת ערך נדחית.

ו. לקראת סיום – מעשה בית דין?

71. טרם סיום אבקש לציין, למעלה מן הנדרש, כי ניתן היה גם לסבור שבנושאים שונים שהועלו על-ידי התובעת קיים נגדה מעשה בית דין, מסוג השתק עילה. אתייחס לדברים בקיצור נוכח ההחלטה שניתנה בתביעה זו טרם הועברה לטיפולי, שלפיה לא קיים השתק עילה נגד התובעת, וכאמור, בהינתן החלטה זו אינני רואה מקום להרהר אחריה.

72. אומנם, ההליכים שהוגשו למפקח על המקרקעין סולקו על הסף בהעדר סמכות. אולם, התובעת כבר העלתה טענות שונות הנדונות בהליך זה פעמיים נוספות: בת"א 2245/03 ובתביעה קטנה שהגישה. אשר לת"א 2245/03, הרי שנושאים רבים שהועלו באותה תביעה לא נדונו בפסק-הדין באותו הליך שכן נקבע שהם נזנחו על-ידי התובעת בסיכומים. בכלל זאת, עתרה התובעת באותה תביעה להסיר את התוספת לגדר, להעתיק את עמודי הכביסה ואת דוד השמש למקום אחר ולתקן את מסתור הכביסה (ראו, כתב התביעה בת"א 2245/03 שצורף כנספח י' לכתב התביעה). בפסק-הדין בת"א 2245/03 נקבע שהתביעה לגבי כל אותם נושאים שנזנחו נדחית (ראו, פיסקאות 2 ו-30(ד) לפסק-הדין בת"א 2245/03). לעניות דעתי (ובניגוד למה שנקבע בפסק-הדין בתביעה הקטנה המאוחרת יותר ושעסקה בדוד השמש), מסופקני שהמבחן לקביעה לקיומו של השתק עילה הוא האם הנושא נדון בפסק-הדין אם לאו. מובן שקיים קושי בעמדה שלפיה יוכל תובע להגיש תביעה המקיפה נושאים שונים, לזנוח חלק מהם בסיכומים, ולאחר מכן להגיש את תביעתו בשנית באותם הנושאים. ניתן לסבור שדי בכך שנושא מסוים נטען בכתב התביעה, נזנח ונדחה בפסק-הדין כדי ליצור השתק עילה לגבי ו.

73. בנוסף, ולעניות דעתי, אומר בקצרה כי גם ניתן לסבור שאין בשינוי הסטאטוס של התובעת משוכרת לבעלת המקרקעין כדי לגרוע מקיומו של מעשה בית דין כלפיה, לכל הפחות לגבי נושאים מסוימים. התביעה שנדונה בת"א 2245/03 נסמכה על עוולת המטרד ועל סעיף 17 לחוק המקרקעין, המקנה בידי "המחזיק במקרקעין" זכות תביעה נגד מי שמפריע לשימוש במקרקעין (ראו, פיסקאות 6-5 לפסק-הדין בת"א 2245/03). את טענותיה של התובעת באותה תביעה ובתביעה דנא ניתן לראות כמתייחסות לאותו אינטרס מוגן, והוא השימוש וההנאה מהמקרקעין מכוח ההחזקה בהם – בין אם מדובר בשוכר ובין אם מדובר בבעלים. כך בייחוד לגבי נושאים כגון דוד השמש ונזקי המים, עמודי הכביסה, הגבהת הגדר והשימוש בחצר המשותפת – עניינים שבבסיסם ניצבים ההנאה והשימוש במקרקעין על-ידי המחזיק בהם. זאת, להבדיל מטענות כגון פגיעה בזכויות בניה או ירידת ערך המקרקעין שלגביהן ניתן לסבור שהאינטרס המוגן הוא זכות הבעלות. כל זאת, בשים לב לכך כי "לצרכי בחינתה של 'זהות העילה' המבחן הוא רחב ביותר, והשיקול המנחה הוא, שהנתבע לא יוטרד בתביעות שונות בגין אותו מעשה" (רע"א 7437/13 פלונית נ' שמריהו, פיסקה ח' (‏5.3.2014)). על כן, ניתן היה לסבור שאין בשינוי הסטאטוס משוכרת לבעלת המקרקעין כדי לשנות בעניין קיומו של השתק עילה, לכל הפחות, לגבי נושאים שהאינטרס המוגן העיקרי בהם הוא השימוש וההנאה מהמקרקעין מכוח ההחזקה בהם.

74. בייחוד ניתן לטעון לקיומו של מעשה בית דין באשר לטענות התובעת לגבי דוד השמש, עקב פסק-דינו של בית המשפט לתביעות קטנות בתביעה הקטנה שהגישה התובעת, שם נדרש בית המשפט לטענות התובעת בעניין זה לגופן (לדיון בקיומו של מעשה בית דין בעקבות הכרעה שנעשתה בבית משפט לתביעות קטנות ראו, רע"א 1958/06 סויסה נ' חב' צ'מפיון מוטורס (ישראל) בע"מ (20.10.06)). אומנם, בפסק-הדין בתביעה הקטנה הייתה גם התייחסות להיותה של התובעת שוכרת של המקרקעין, אולם עיקר קביעותיו של בית המשפט לתביעות קטנות הוא לגופם של דברים. בית המשפט לתביעות קטנות הרי נדרש לאותה חוות-דעת שצורפה לכתב התביעה בהליך דנא, וקבע שאין בה כדי להוכיח את טענות התובעת.

75. כן ניתן לטעון ביתר שאת כי קיים כלפי התובעת מעשה בית דין בכל הנוגע להגבהת הגדר על-ידי שלבי הפלסטיק, שכן נושא זה נכלל במפורש בכתב התביעה בת"א 2245/03, קיבל התייחסות בפסק-הדין, ותביעתה של התובעת להסיר את הגבהת הגדר ואת השער נדחתה (סעיף 5(ב) לכתב התביעה ופיסקה 15 לפסק הדין בת"א 2245/03, נספחים י' ו-י"ב לתצהיר הנתבע 1). התובעת טוענת בסיכומיה שבית המשפט בת"א 2245/03 הוטעה לחשוב על-ידי הנתבעים שגם תוספת שלבי הפלסטיק לגדר היא משנות ה-80 בדומה לגילה של גדר האבן, ושיש להתייחס לגדר כמכלול (ראו, סעיפים 37-36 ו-63 לסיכומיה). אולם לא כך הוא הדבר. כאמור, בכתב התביעה בת"א 2245/03 התייחסה התובעת במפורש להגבהת הגדר על-ידי שלבי פלסטיק. אם סברה התובעת כי שגה בית המשפט בת"א 2245/03 בכך שהתייחס לכל הגדר כמכלול (החלק העשוי מאבן וההגבהה בשלבי הפלסטיק), רשאית הייתה לערער על כך. ככל שהדברים נוגעים לקיומו של מעשה בית דין, לטעמי קיים קושי להתחמק מכך שנושא הגדר הובא לפתחו של בית המשפט בעבר, תוך ציון מפורש של הגבהת הגדר על-ידי שלבי פלסטיק בכתב התביעה, וכי סעד ההריסה שהתבקש בעניין זה נדחה.

76. עם זאת, הדברים נאמרים למעלה מן הנדרש בלבד ומבלי לקבוע מסמרות, שכן כאמור, דין טענות התובעת להידחות לגופו של עניין, ובנוסף אני רואה עצמי כפוף להחלטה שניתנה בגדרו של תיק זה שלפיה לא קיים כלפי התובעת מעשה בית דין מסוג השתק עילה.

סוף דבר

77. נוכח התוצאה שאליה הגעתי, לא מצאתי מקום להידרש לטענת ההתיישנות שהעלו הנתבעים לגבי עילות שונות בכתב התביעה. התובעת טענה כי מדובר בעוולות מתמשכות. אינני רואה צורך לקבוע בכך מסמרות נוכח מסקנתי שדין טענות התובעת להידחות לגופו של עניין. כפי שכבר צוין, סברתי שנוכח ריבוי ההליכים בין הצדדים מן הראוי להידרש לגוף טענות התובעת ולהכריע בהן.

78. בכתב התביעה התבקשה רשות לפצל סעדים. לא מצאתי מקום להיעתר לבקשה. בסעיף 7 לכתב התביעה נטען שמבוקש פיצול סעדים שכן אם יתברר במהלך התביעה שלא ניתן להרוס חלק מהבניה הלא חוקית ובשל כך נגרם לתובעת נזק בגין אובדן זכויות בניה, הרי שיהיה על הנתבעים לפצות את התובעת בגין נזקיה אלו (וראו גם, סעיף 61 לכתב התביעה). הנמקה זו אינה מקימה עילה למתן היתר לפיצול סעדים. ככלל, על תובע לרכז את מלוא טענותיו לגדרו של הליך אחד. אם סבורה התובעת שנגרם לה נזק בשל אובדן זכויות בניה, לא הייתה מניעה שהדבר ייתבע כבר בגדרו של הליך זה.

בסיכומי התובעת עתרה היא לפיצול סעדים מטעם אחר, והוא על מנת שיתאפשר לה לתבוע דמי שימוש בגין המרתף אם יסתבר לה ששטח המרתף הוא שונה ממה שצוין שם. זאת, מאחר שהתובעים מנעו מהתובעת להיכנס לביתם ולמדוד את המרתף (סעיף 52 לסיכומיה). גם טענה זו אינה מהווה טעם לפיצול סעדים. ככל שהייתה סבורה התובעת כי לשם גיבוש סעדיה עליה למדוד את שטח המרתף והדבר אינו מתאפשר לה, הייתה רשאית היא לפנות לבית המשפט בבקשה לסעד מתאים (ראו, תקנה 124 לתקנות סדר הדין האזרחי, שהוזכרה כבר לעיל).

טעם נוסף לדחיית הבקשה לפיצול סעדים הוא ריבוי ההליכים שנקטה התובעת נגד הנתבעים עד-כה וההכרח לשים סוף לדבר, והכל כפי שתואר לעיל בהרחבה. על כן, הבקשה לפיצול סעדים נדחית.

79. בסיכומיה טענה התובעת כי יש להורות על סילוק "שולחן הגן וכיסאותיו והאדניות והגינה שבנו הנתבעים בחצר המשותפת" (סעיף 72 לסיכומיה). טענה זו הועלתה בהרחבת חזית. בנוסף, טענה זו לא הוכחה, ועל כן יש לדחותה גם לגופה.

80. לקראת סיום, יובהר כי התובעת רשאית לעשות שימוש סביר בחצר המשותפת. כך גם נקבע בפסק-הדין בת"א 2245/03 ואין לי אלא לחזור על קביעה זו. בכלל זאת יש לאפשר לתובעת גישה לחצר. כן רשאית התובעת לעשות שימוש סביר בעמודי הכביסה בחצר. זאת ועוד, התובעת רשאית לעשות שימוש סביר במחסנים. הנתבעים לא חלקו על כך.

81. אשר על כן:

(א) התביעה נדחית.

(ב) להסרת ספק, התביעה נדחית לגופו של עניין גם לגבי הפרגולה, שכן זו נכללה בכתב התביעה, ובתצהירה חזרה בה התובעת מנושא זה (סעיף 86 לתצהיר התובעת). עוד להסרת ספק, נדחים גם נושאים שונים שהועלו על-ידי התובעת בהרחבת חזית ושנדרשתי אליהם לגופם. בכלל זאת, סעד ההריסה שנתבע לגבי המרתף נדחה. התביעה לגבי חדר המדרגות שלפי הטענה מוביל למרתף נדחית. התביעה לגבי הקורות העליונות בתוספת הבניה שעשו הנתבעים נדחית. התביעה לגבי שולחן הגן, הכיסאות, האדניות והגינה נדחית.

(ג) התובעת רשאית להסיר את שני הענפים של עץ הדקל אשר חודרים בקציהם למסתור הכביסה שלה, בלא לפגוע ביתר חלקיו של עץ הדקל.

(ד) מובהר כי התובעת רשאית לעשות שימוש סביר בחצר המשותפת, במחסנים ובעמודי הכביסה. בכלל זאת, אין למנוע מהתובעת גישה לחצר, למחסנים או לעמודי הכביסה.

(ה) אשר להוצאות המשפט, יש לחייב את התובעת בהוצאות משפט שישקפו את הטרחה וההוצאות של הנתבעים בבירור ההליך. לעניין זה לקחתי בחשבון את הקביעה שנעשתה בהחלטה מיום 20.11.2014 הדוחה את הבקשה לסילוק על הסף, שלפיה ההוצאות שהיו כרוכות באותה בקשה ישקלו בתום ההליך. בשוקלי את כל אלו, התובעת תישא בשכר-טרחת באת-כוח הנתבעים בסך 35,000 ש"ח, ובנוסף תישא בשכר-טרחתו של השמאי מטעם הנתבעים.

ניתן להגיש ערעור לבית המשפט המחוזי בתוך 45 ימים מיום קבלת פסק-הדין.

ניתן היום, ב' שבט תשע"ח, 18 ינואר 2018, בהעדר הצדדים.