הדפסה

בית משפט השלום בהרצליה ת"א 37069-07-16

בפני
כבוד ה שופט אמיר ויצנבליט

התובע

גיורא רוטמן

נגד

הנתבעים

1.ברוריה קוטלר
2.משה רז

בשם התובע: עו"ד יעקב רז
בשם הנתבעת 1: עו"ד גילה פלנר
פסק דין

1. לפניי תביעה שבה מבוקש להצהיר כי הנתבעים חבים לתובע ביחד ולחוד סך של 499,317 ש"ח, ולהצהיר כי התובע רשאי לצרף את הנתבעת 1 כחייבת נוספת בתיק הוצאה לפועל שמנהל התובע נגד הנתבע 2.

2. התובע והנתבע 2 הם אדריכלים. התובע והנתבע 2 היו שותפים כ-28 שנים, עד שבשנת 2006 נפרדו דרכיהם. לאחר פירוק השותפות ניהלו התובע והנתבע 2 משך שנים ארוכות הליכי בוררות ביניהם, ולפי הנטען בשנת 2014 נקבע בפסק-הבוררות כי הנתבע 2 חב לתובע סך של 300,000 ש"ח. הליך שיזם הנתבע 2 לבטל את פסק-הבוררות נדחה, והנתבע 2 חויב בהוצאות משפט לטובת התובע בסך 75,000 ש"ח. לפי הנטען, החוב של הנתבע 2 כלפי התובע בתיק ההוצאה לפועל עומד נכון ליום הגשת התביעה על סך 499,317 ש"ח. אלא שהנתבע 2 עזב את הארץ ואינו פורע את חובו לתובע.

הנתבעת 1 היא אחותו של הנתבע 2. ביום 9.11.2007 נפטר אביהם של הנתבעים, מר אליעזר רוזנזפט ז"ל. על-פי צוואתו, הנתבעת 1 היא היורשת היחידה של עזבונו. לטענת התובע, הנתבעים עשו קנוניה על מנת להבריח את ירושת האב מנושיו של הנתבע 2, ומהתובע בכלל זה. לטענת התובע, על אף האמור בצוואת אבי הנתבעים, לאמיתו של דבר הנתבעת 1 מחזיקה עבור הנתבע 2 את חלקו בעיזבון האב כנאמנה. משכך הגיש התובע את התביעה שלפניי. התובע טוען בכתב התביעה כי הנתבעים הסבו לתובע במעשיהם ובמחדליהם נזק ממוני ישיר בגובה החוב של הנתבע 2 לתובע. בכתב התביעה מבוקש ליתן סעד הצהרתי שלפיו הנתבעים חבים כלפי התובע ביחד ולחוד בסכום תיק ההוצאה לפועל, וכן להצהיר כי התובע רשאי לצרף את הנתבעת 1 כחייבת נוספת בתיק ההוצאה לפועל.

התובע מציג מספר ראיות בניסיון להוכיח את טענותיו בדבר הברחת הנכסים והקנוניה שנרקמה נגדו. התובע טוען כי הדבר עולה משינויים שנערכו בצוואות האב. התובע טוען כי הנתבעים הודו בכך בהזדמנויות שונות. כן טוען התובע ששררו יחסים טובים בין הנתבע 2 לבין אביו המנוח, כך שאין הסבר אחר לנישול הנתבע 2 מירושת אביו. עוד מביא התובע לתמיכה בטענותיו הליך משפטי שיזמה הנתבעת 1 נגד התובע ונגד הנתבע 2 שבו נקבע כי הנתבעת 1 פעלה בחוסר תום-לב (ת"א (שלום ת"א) 33674/08; ולהלן – תביעת ההלוואה) – ונדרש לכך בהמשך.

3. הנתבעת 1 מכחישה את הטענה בדבר קנוניה או הברחת נכסים כנטען. כן מכחישה הנתבעת 1 שהיא מחזיקה עבור אחיה בחלקו בירושת האב. לעמדת הנתבעת 1 היא היורשת היחידה של אביה המנוח על-פי צוואתו, והירושה שייכת לה בלבד. לטענת הנתבעת 1, הנתבע 2 נושל מן הירושה בין היתר בשל קרע ביחסים בי נו לבין אביו. לדברי הנתבעת 1, טעם עיקרי לקרע ביחסים הוא אי-החזר הלוואה שנתן המנוח לנתבע 2 ולתובע, וזאת לצד טעמים משפחתיים שונים וביקורת שהייתה לאב על אורח חייו של הנתבע 2.

4. הנתבע 2 לא הגיש כתב הגנה. לא בוצעה מסירה כדין של כתב התביעה לידיו מחוץ לתחום השיפוט. בשולי תשובה שהגיש התובע להודעת הנתבעת 1 כי אינה משמשת כתובת להמצאת כתבי טענות ל אחיה, ציין התובע כי הנתבע 2 אינו צד נחוץ בבירור התובענה וכי מדובר בבעל דין פורמאלי, וביקש כלאחר יד לבצע מסירה מחוץ לתחום השיפוט מבלי שהבקשה פורטה או נתמכה בתצהיר (תשובה מיום 13.9.2016) . לאור זאת נקבע בהחלטתי מיום 17.10.2017 כי התביעה תמשיך להתברר נגד הנתבעת 1. בתצהיר העדות הראשית הבהיר התובע כי הסכים למחיקת הנתבע 2 מהתביעה (סעיף 13 לתצהירו). ממילא אין טעם בבירור ההליך כלפי הנתבע 2, שכן נגדו כבר קיים פסק-דין חלוט לגבי החוב מושא התביעה.

5. כן אציין כי בתצהיר העדות הראשית טענה הנתבעת 1, באופן לקוני, כי "ככל שהתביעה עוסקת בנאמנות", בית משפט זה נעדר סמכות עניינית לדון בתביעה (סעיף 30 לתצהירה). טענה זו לא הועלתה בכתב ההגנה, וגם לא הועלתה על-ידי הנתבעת 1 בשני דיונים שהתקיימו קודם להגשת תצהירי העדות הראשית. כפי שנפסק, הגם שניתן להידרש לטענה בדבר העדר סמכות עניינית בכל שלב בבירור התובענה, עקרונות של תום-לב, מניעות וייעול הדיון מחייבים כי בעל דין לא יעלה טענה זו בשלבים מתקדמים של ההליך (ראו, רע"א 11183/02 כלפה נ' זהבי, פ''ד נח(3) 49 (2004); ע"א 7424/15 חליליה נ' מוחמד, פיסקה 14 (‏11.9.2017) ). ואכן, בדיון מיום 16.1.2018 שנערך לאחר הגשת התצהיר הודיעה הנתבעת 1 כי לאור השלב המתקדם שבו מצוי ההליך לא תעמוד על טענת הסמכות העניינית (עמ' 5 שורות 10-9 לפרוטוקול).

מכל מקום אייחד לנושא מספר מילים. הסעד המבוקש בתביעה הוא סעד הצהרתי ששוויו נמצא בסמכותו של בית משפט זה (ראו, רע"א 6681/17 רשות המיסים - מכס מרכז נ' ‏Three D Investments Ltd (‏2.10.2017)). הסעד הראשון מבין השניים המבוקשים בתביעה הוא למעשה סעד כספי שנוסח בכסות של סעד הצהרתי ("ליתן סעד הצהרתי לפיו הנתבעים חייבים לתובע, יחד ולחוד, את הסך של 499,317 ש"ח"). הגם שבכתב התביעה טוען התובע כי הנתבעת 1 מחזיקה בחלקו של הנתבע 2 בירושת האב כנאמנה, וזאת לצד טענות ל"'קנוניה" ו"הברחת נכסים", התובע לא העלה בתביעתו טענות בהתבסס על חוק הנאמנות, תשל"ט-1979 (להלן – חוק הנאמנות). למעשה, חוק הנאמנות אינו מוזכר לאורך כתב התביעה ולוּ פעם אחת. בכלל זאת, התובע לא העלה כל טענה שהיא מכוח חוק הנאמנות, למשל, בדבר הכרה בהקדש על אף העדר מסמך בכתב (סעיף 17(ג) לחוק), או קיומן של "נסיבות מיוחדות" ליתן היתר לנושה של נהנה לרדת לנכסי הקדש (סעיף 20 לחוק). זאת ועוד, לאמיתו של דבר התובע אינו מבהיר בכתב התביעה את עילת התביעה שעליה הוא מתבסס, ובסוף כתב התביעה טוען הוא בקצרה כי "מעשיהם ומחדליהם של הנתבעים הסבו לתובע נזק ממוני ישיר, בגובה סכום החוב בתיק ההוצל"פ, קרי בסך של 499,317 ש"ח" (סעיף 23 לכתב התביעה), והדברים נחזים להישמע כעילה נזיקית. בנסיבות אלו לא סברתי כי בית משפט זה נעדר סמכות לדון בתביעה לאור סעיף 37 לחוק הנאמנות (והשוו, ת"א (מחוזי ת"א) 13213-05-15 בן נר נ' סרוסי, פיסקה 17 ( 2.7.2015); וראו גם, ת"א (שלום קריות) 27774-04-15‏ לביא נ' ציבולסקי‏ (20.7.2015) ). זאת בייחוד שעה שהטענה הועלתה על-ידי הנתבעת 1 בשלב מתקדם יחסית של ההליך וסמוך לאחר מכן ויתרה עליה. ככל שיהיה עלי להידרש לטענת התובע בדבר היות הנתבעת 1 מחזיקה בחלקו של הנתבע 2 בירושת האב כנאמנה לשם הכרעה בטענת "הקנוניה" ו"הברחת הנכסים" או לשם הכרעה בטענה בדבר גרימת נזק לתובע, הדבר ייעשה מכוח סמכותו הנגררת של בית משפט זה (סעיף 76 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984).

דיון והכרעה

6. מטעם התובע העידו התובע עצמו ועו"ד ארז היימן שייצג את התובע בהליכים קודמים. מטעם הנתבעת 1 העידה הנתבעת 1 עצמה וכן עו"ד אבינועם ארדן אשר ערך את צוואת האב המנוח וייצג את המנוח ואת הנתבעת 1 בהליכים שונים.

7. אחד העקרונות הבסיסיים בדיני הירושה הוא החופש לצוות. כפי שנקבע, "אם יש עקרון-תשתית – אם תרצו: עקרון-על – במשפט הירושה, אין הוא אלא העיקרון המורנו כי אדם, כל אדם, קונה חופש לצוות מה ייעשה בעיזבונו..." (ע"א 4660/94‏ היועץ המשפטי לממשלה נ' לישיצקי, פ''ד נה(1) 88, 115 (1999) (להלן – עניין לישיצקי); וראו גם, רע"א 5103/95‏ דשת נ' אליהו, פ''ד נג(3) 97, 109 (1999) (להלן – עניין דשת); בע"מ 2035/13 פלוני נ' חסויה, פיסקה 6 (8.8.2013)). לעקרון זה אף ניתן מעמד חוקתי הנגזר מן הזכות לקניין והזכות לכבוד המעוגנות בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (ראו, עניין דשת, בעמ' 110; עניין לשיצקי, שם). מכוחו של עקרון זה חופשי אדם לצוות את רכושו למי שיחפוץ, ובכלל זאת חופשי הוא לגמרי לנשל את קרוביו מן הירושה אף אם הדבר נראה בלתי הוגן, בלתי סביר או בלתי צודק. עמד על כך בית המשפט העליון בע"א 245/85 אנגלמן נ' קליין, פ''ד מג(1) 772, 782-781 (1989):

"בחוק שלנו, מוסד הצוואה כולו בנוי על העיקרון של כיבוד רצון המצווה: ברצותו מוריש וברצותו מנשל. בניגוד לדיני החוזים, מדובר כאן ברצון חד-צדדי, שאיננו מושפע כלל מרצונם או ממאווייהם של היורשים בכוח...
...
בצוואה אין שוויון מעמד ואיזון בין צדדים, כשם שאין כאן "חלשים וחזקים". האינטרס הציבורי איננו בהבטחת זכויות של חלשים אלא בקיום רצונו של המצווה, המכתיב בצוואתו את זכויותיו של כל אחד מהנהנים על פיה, מי ייהנה ומי יקופח, מי יזכה בהרבה ומי במעט".

ויפים דברי בית המשפט העליון בע"א 1212/91 קרן לב"י‎ ‎נ' בינשטוק, פ''ד מח(3) 705, 745 (1994):

"היעדר סבירות בצוואה וחוסר הגינות בה אינם משמשים עילה לפסול את הצוואה, וגם בהיותה "בלתי צודקת" יש לקיימה כרצון המצווה... הרצון בצוואה הוא המנחיל (ד"נ 40/80 קניג נ' כהן, בעמ' 724), ובהתקיים הרצון אין על בית המשפט אלא לקיים את הצוואה, כשאין אפוטרופוס על הרצונות. בכך באה לידי התגלמות ההגנה על חירות האדם, שאחד מביטוייה הוא החופש שיש לו לשלוט בנכסיו... בכלל חופש זה של אדם לשלוט בנכסיו גם החופש לצוותם מתוך שיקולים הנראים בעינינו מעוותים, חסרי כל היגיון, שרירותיים ופסולים".

8. עקרון בסיסי נוסף בדיני הירושה, השלוב בזה הקודם, הוא העדר הכרה באינטרס הסתמכות של אדם על זכייה בירושה. להבדיל מיחסים חוזיים, "הסתמכות של יורש פוטנציאלי על צוואה איננה מעלה ואיננה מורידה" (בע"מ 4990/12 מ.ז. נ' ח.ז, פיסקה 6 (‏13.11.2012) (להלן – ענין מ.ז)). משכך, וכפי שנפסק, "אין לבנו של מוריש ולכל אדם אחר כל זכות לדרוש כי המוריש יצווה לו משהו מהעיזבון" (ע"א 119/89 טורנר נ' טורנר, פ"ד מה(2) 81 , 85 (1991)). שני העקרונות האמורים שלובים זה בזה. כפועל יוצא מן החופש לצוות, לא יישמע אדם בטענה כי בשל הסתמכותו על הירושה ובשל ציפייתו לזכות בחלק ממנה לא היה רשאי המוריש להורות בצוואתו כפי שהורה. כפי שנפסק ב ע"א 1900/96‏ טלמצ'יו נ' האפוטרופוס הכללי, פ''ד נג(2) 817, 826 (1999): "האינטרס היחיד הראוי להגנה בצוואה הוא רצונו של המצווה. אין אינטרס הסתמכות ראוי להגנה של היורשים על-פי הצוואה, או של כל אדם אחר"; וראו גם, אהרן ברק פרשנות במשפט כרך חמישי - פרשנות הצוואה 56-53 (2001 )).

9. משכך, רשאי אדם שלו שני בנים להחליט להוריש את רכושו לאחד ולא לאחר. אף אם בחירתו של המוריש נראית לא הוגנת או שרירותית ו אף אם צוואתו מותירה תחושת אי-נוחות וחוסר צדק, חובה לכבד את רצונו שכן זהו רכושו. הצוואה היא " ממלכתו הפרטית של המצווה" (עניין מ.ז., פיסקה 6). והכל, כמובן, בהעדר טענה לפגם ברצון המוריש בכריתת הצוואה. הבן המנושל, מבחינתו, אינו זכאי להכרה בטענה כי הסתמך על קבלת הירושה מהורהו וכי ציפייתו נכזבה. נוכל להקצין את הסיטואציה וכך נחזור לענייננו. נניח שלהורה בן ובת, והבן שרוי בחובות כבדים. אומר ההורה-המוריש בצוואתו באופן מפורש וללא כחל-ו שרק: בוחר אני להוריש את רכושי לבתי שאינה מצויה בחובות, וזאת במכוון על מנת שרכושי לא יגיע לידי נושיו של בני. למוריש זכות לצוות כן מכוח החופש הנתון לו לבחור למי להוריש את רכושו. כשם שלבנו אין אינטרס הסתמכות ראוי להגנה, כך גם אין לנושיו של בנו אינטרס הסתמכות ראוי להגנה ומכח קל וחומר. התובע כינה את צוואת האב בשם "הברחת נכסים", ובסיכומיו טען כי צוואה כזו אינה חוקית ואינה מוסרית (תוך שהפנה לסעיף 34 לחוק הירושה, תשכ"ה-1965 (להלן – חוק הירושה)), אולם אין לדבר בסיס. המוריש אינו חייב דבר לנושה של בנו.

10. כך, במספר מקרים שהתעוררו בפסיקה דחו בתי המשפט טענה כמו זו המועלית על-ידי התובע ושלפיה הצוואה מהווה כלי להברחת נכסים מנושי היורש. בפש"ר (מחוזי ת"א) 2256/06‏ לבונטין נ' בנר (1.10.2007) (להלן – עניין לבונטין) היו למורישה בן ובת, והבן היה שרוי בחובות. בצווא ה נקבע כי רכוש המנוח ה יתחלק בין שני הבנים, אולם בעוד שהבת תקבל את מנתה, לגבי מנת הבן נקבע שזו תיוותר בנאמנות עד שיוכח שהבן פרע את כל חובותיו. המנהל המיוחד על נכסי הבן ביקש מבית המשפט הדן בהליכי חדלות הפירעון בעניין הבן היתר לפנות לבית המשפט לענייני משפחה לשם ביטול המגבלה על מנת הבן בירושה. בקשת המנהל המיוחד נדחתה, ונקבע (פיסקאות 4-3 להחלטה):

"בטענותיו אלו מתעלם המנהל המיוחד מעקרון העל של קיום רצונו של המנוח. המנוחה היתה רשאית לחפוץ כי נכסיה שלה לא יגיעו לידיהם של נושי בנה לאחר מותה, ומנגנון ההקדש מיישם רצון זה. המנוחה לא הייתה כפופה לדיני חדלות הפירעון או פשיטת הרגל, ולא חלה עליה כל חובה לפעול על פי רצון נושיו של בנה.
אכן, במקרים בהם פועל החייב עצמו להסתלק מחלקו בירושה או בצוואה, יבחן בית המשפט של פשיטת רגל את מכלול הנסיבות אשר הביאו להסתלקות זה, ויש וההסתלקות תבוטל מחמת היותה הענקה אסורה. אך בענייננו מבקש המנהל המיוחד לבטל החלטה רצונית של מנוחה, אשר לא הייתה בהליכי פשיטת רגל, וביקשה בדרך זו למנוע כי נכסיה יגיעו לידי נושיו של בנה החייב, ואשר הציבה תנאים בצוואתה על מנת להגשים את רצונה. רצון זה יש לכבד ולקיים, אף אם הוא אינו עולה בקנה אחד עם רצונם של הנושים להיפרע מן החייב".

מקרה דומה נדון בת"ע (שלום ראשל"צ) 3202/05 פלוני נ' אלמוני (17.1.2008) (להלן – עניין פלוני), שם יורשת פוטנציאלית הייתה שרויה בהליכי פשיטת רגל, והנאמן על נכסיה עתר לביטול הוראות בצוואת אביה שלפיהן מנתה בירושה תתקבל לשיעורין מידי אחותה, והיתרה תתקבל לאחר מתן הפטר בהליכי פשיטת הרגל. הטענות שהעלה שם הנאמן על נכסי הבת דומות מאוד לאלו המועלות בענייננו:

"12. לטענת הנאמן, המנוח יצק אל תוך הצוואה מנגנון שמטרתו לאפשר לנתבעת 1 ליהנות ממנתה לשיעורין (כאשר המשיבה 2 מנהלת את חלקה), כל עוד היא מצויה בהליכי פשיטת רגל, כאשר יתרת מנתה תועבר לידיה במלואה לאחר קבלת הפטר בהליך פשיטת הרגל.
13. לטענת הנאמן, המשמעות היא, כי באמצעות יצירת יחסי נאמנות לכאורה, ובאמצעות מנגנון העברה לשיעורין, ביקש המנוח לסייע בידי נתבעת 1 להבריח את מנתה ואת הדירה מנושיה בשעה שהיא נהנית בפועל ואף צורכת את מנתה כבר בהווה, כאשר הוא מיועד לעבור על שמה רק בעתיד לא מוגדר.
14. לטענת הנאמן, לאור המנגנון ההעברה לשיעורין, תפקידה של נתבעת 2 אינו אלא צינור להעברת מנתה של נתבעת 1 לידיה, אף טרם ההפטרה במטרה לגרוע מזכויותיהם של נושיה. לפיכך עולה כי הצוואה נוסחה כחוזה למראית עין, שמטרתו העיקרית הינה סיכול הליכי חדלות פירעון.
15. לטענת הנאמן, מן האמור לעיל עולה כי המצב המשפטי המשקף נכונה את המציאות הינו שהמשיבה 1 הינה היורשת "דה פקטו" של 1/3 מהעיזבון, אשר רק לכאורה מוחזק עבורה בנאמנות ע" הנתבעת 2.
...
19. לטענת הנאמן, לאור האמור לעיל יש לבטל את הוראות הצוואה הקובעות כי מנתה של הנתבעת 1 לא תעבור לידיה מיד עם קבלת הצו לקיום הצוואה, אלא תועבר לידי הנתבעת 2, ולסווג הוראות אלה כהוראות היוצרות נאמנות למראית עין, אשר ייבחנו כחוזה למראית עין בהתאם לסעיף 13 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג – 1973".

טענות אלו נדחו, ונקבע (פיסקאות 43-33 לפסק-הדין):

"הלכה חשובה היא כי מצווה לקיים דברי המת. חלק מכבודו של האדם הוא כיבודו גם במותו ומימוש רצונו בנוגע למה שיעשה ברכושו. מעבר לכך, הזכות החוקתית של האדם לקניין מאפשרת לו לעשות כלל העולה על רוחו בנוגע לקניינו וזאת אף לאחר מותו... לא בכדי, לא הביא הנאמן דוגמאות לביטול הוראות בצוואה או ביטול צוואה מהטעם שמנוח התכוון להבריח נכסים מנושי הזוכים באמצעות הוראות בצוואה. אין דוגמאות כאלה בפסיקה...
נשאלת השאלה האם במסגרת זכותו של המנוח לעשות ברכושו כאוות נפשו רשאי היה המנוח גם לקבוע כי רכושו לא יגיע לידי פלונים לרבות לידי נושי בתו... סבורתני כי התשובה לכך חיובית. משקבעה הפסיקה כי זכותו של מצווה לעשות ברכושו ככל שיבחר גם אם, "יהא רצונו שרירותי, בלתי סביר, מקפח אף אכזרי ככל שיהיה" [ע"א 1212/91 קרן לב"י נ' בינשטוק , פ"ד מח(3) 705 ,732] והמדובר כאמור אף בהדרת יורשים חוקיים שלהם זכות לירושה על פי דין, בודאי שזכותו של מוריש לקבוע מפורשות שרכושו לא יגיע לידי אדם זה או אחר כולל לנושי ילדיו".

בדומה, בה"פ (שלום רמ') 59882-11-14 לוין נ' מדינת ישראל משרד המע"מ (1.3.2015) נדון מקרה שבו מורישה בחרה שלא להוריש בצוואתה את רכושה לבנה השרוי בחובות, כי אם ל גרושתו של בנה. טענת נושי הבן כי מדובר בהברחת נכסים נדחתה, ונקבע (פיסקה 22 לפסק-הדין):

"מעדותה של המבקשת עולה שאמו של מר לוין ציוותה למבקשת את כל עזבונה לאחר מותה, על מנת שמר לוין לא יירש את עזבונה, ועזבונה לא ישמש לתשלום חובות בנה, מר לוין. ב"כ המשיבות רואה בצוואה זו הברחת נכסים. סבור אני שיש לדחות טענה זו...
...גב' לוין המנוחה לא חבה מאומה למשיבות. המנוחה כאדם עצמאי רשאית הייתה לצוות את עזבונה לכל מי שתחפוץ, ואין לראות בכך הברחת נכסים. כל עוד נכסי המנוחה טרם הגיעו לידיו של מר לוין, אין לומר שנכסי המנוחה הוברחו מידי נושי החייב מר לוין, שכן מדובר בנכסי המנוחה ולא בנכסי מר לוין, והמנוחה אינה חייבת לצוות את עזבונה לבנה.
... המשיבות טוענות כי למעשה גב' לוין המנוחה הייתה חייבת לצוות את עזבונה למר לוין. טענה זו עומדת בניגוד להוראות סעיף 27 לחוק הירושה, תשכ"ה-1965 הקובעות את החופש של המצווה לצוות את נכסיו לכל מי שיחפוץ ".

11. חזרה לענייננו, לתובע אין אינטרס הסתמכות מוגן לזכות בירושת אבי הנתבעים. אביהם המנוח של הנתבעים רשאי היה להורות כי רכושו יחולק שווה בשווה בין ילדיו, כשם שרשאי היה להוריש את כולו לבתו, הנתבעת 1. באותו האופן גם חופשי היה אבי הנתבעים לבחור להוריש את כל רכושו לצד שלישי, ולא התובע ולא מי מבניו יכול היה להלין על כך. אף אם נסבור כי אבי הנתבעים בחר להוריש את רכושו לנתבעת 1 בלבד מטעם שאינו הוגן, מטעם שאינו מבוסס בעובדות או מטעם שאינו משכנע – ואף אם נניח שמטרתו המוצהרת והמכוונת של אבי הנתבעים הייתה שרכושו לא יגיע לידי התובע כנושה של בנו – זו זכותו מכוח החופש הנתון לו לקבוע מה יעשה ברכושו , ואין עילה להתערב בכך. יתרה מכך, אף אילו היינו מוצאים כי האב המנוח יצר הסדר של נאמנות כלשהי ברכושו שייעודו הוא הרחקת רכושו מנושי בנו, עדיין לא היה מקום למצוא בכך פסול (ראו, עניין לבונטין ועניין פלוני שנזכרו לעיל).

12. התובע טוען בכתב התביעה כי הנתבעים במעשיהם ובמחדליהם הסבו לו "נזק ממוני ישיר", וכפי שכבר צוין התובע אינו מפרש את טיב העילה הנזיקית שעליה הוא נסמך לשם קבלת פיצוי על "נזק" זה. מכל מקום, לאור העובדה שלאב המנוח נתון היה שיקול דעת בלעדי להחליט מה יעשה עם רכושו שלו לאחר מותו, לא נפל פסול כלשהו במעשיו או ב מעשי הנתבעת 1 ואין מדובר בביצוע "עוולה" כלשהי לגבי התובע. זאת ועוד, לאור העובדה שאין לתובע אינטרס הסתמכות מוגן לזכות בירושת אבי הנתבעים, גם לא ניתן לראות את אי-פרעון החוב מתוך כספים אלו כ"נזק". למעשה, די בכך כדי להביא לדחיית התביעה.

13. למעלה מן הנדרש ולמען לא יצא הנייר חסר, אתייחס להלן לראיות שהציג התובע, וכפי שנראה התובע גם לא הוכיח קיומה של קנוניה נגדו לגופו של עניין או הסדר כלשהו למראית עין . יוער כי בפסק-הדין שניתן בהליך קודם שהתנהל בין הצדדים ("תביעת ההלוואה", שנפרט לגביה להלן), התייחס בית המשפט לטענות שמעלה התובע עתה, ודחה אותן כדלקמן (עמ' 7 לפסק-הדין):

"עוד אציין כי שעה שהתובעת הינה היורשת היחידה של כל רכושו של המנוח (כאמור בצוואת המנוח), יכולה היא לעשות ברכושו ככל העולה על רוחה ובין היתר להעביר לנתבע 2 כספים ואף למחול לו על חלקו בחוב. אין רלוונטיות לכוונות האב טרם מותו בחלוקת הירושה שעה שיש צוואה מפורשת וניתן צו לקיומה, המורה כי כל רכושו יועבר לבתו, התובעת בלבד, ושאין כל מסמך אחר המורה כי נישולו של הנתבע 2 מהירושה הינה למראית עין בלבד ועל מנת שיוכל הנתבע 2 להתחמק מחובות, ממנו היה משתמע כי המנוח באיזה שהוא אופן היה שותף לקונספירציה של התובעת והנתבע 2".

דברים אלו יפים לענייננו. אציין כי לנוכח התוצאה שאליה הגעתי שלפיה דין התביעה להידחות, לא מצאתי צורך להידרש לטענת הנתבעת 1 שלפיה הקביעה האמורה מקימה השתק פלוגתא כלפי התובע. כך או אחרת, להלן תובא התייחסות לראיות השונות שהציג התובע.

(א) שינוי הצוואות: התובע טוען כי בשתי צוואות קודמות של אבי הנתבעים נקבע כי הנתבע 2 יירש את רכוש האב שווה בשווה עם אחותו. לגרסת התובע, זמן קצר לאחר שניתנה ההודעה על פירוק השותפות בין התובע לבין הנתבע 2 ערך המנוח צוואה שלישית שבה נישל את הנתבע 2 מן הירושה. התובע מוסיף כי הצוואה השלישית נעשתה חודשים ספורים לאחר זו הקודמת . לטענת התובע, הדבר מלמד על כך שהכוונה האמיתית בעת עשיית הצוואה האחרונה של האב הייתה לעשות קנוניה נגדו ולהבריח רכוש מנושיו של הנתבע 2.

הצוואה הראשונה בזמן שהוצגה לבית המשפט היא מיום 5.11.1996, ובה נכתב כי רכוש המנוח יחולק בין שני ילדיו שווה בשווה (נספח ז' לתצהיר התובע). הצוואה השנייה בזמן לא הוגשה לעיון בית המשפט, אולם לעמדת התובע קיומה נלמד מכתב ערעור שכנגד שהוגש על-ידי הנתבעת 1 בהליך קודם בין הצדדים ("תביעת ההלוואה", שאליה נדרש בהמשך), ממנו עולה כי קיימת צוואה מיום 16.5.2006 אשר גם בה נקבע שילדי המנוח ירשו את רכושו בחלקים שווים (סעיף 46(ה) לכתב הערעור שכנגד; נספח ו' לתצהיר התובע). עו"ד ארדן, העד מטעם הנתבעת 2, הודה בקיומה ובתוכנה של צוואה זו, והוסיף כי הוא שערך אותה (עמ' 17 שורות 26-10 לפרוטוקול). לגרסת התובע ההודעה על פירוק השותפות ניתנה בחודש אוקטובר 2006 (סעיף 15 לתצהירו), ויצוין כי הדבר לא נתמך בראיה. הצוואה השלישית והאחרונה נערכה סמוך לאחר מכן, ביום 24.11.2006, ועל-פיה הנתבעת 1 היא היורשת היחידה של רכוש אביה (נספח ח' לתצהיר התובע).

אין בשינוי הצוואות כדי לסייע לתובע. כאמור, לאביהם המנוח של הנתבעים חופש מלא להחליט למי יוריש את רכושו. אף אם אניח כי צודק התובע בכך שעריכת הצוואה האחרונה סמוך לאחר ההודעה על פירוק השותפות וזמן לא רב לאחר עריכת הצוואה הקודמת, מלמדת כי מטרת המנוח הייתה למנוע מרכושו להגיע לנושי בנו, כאמור אין בכך פסול. התובע טוען בתצהירו כי עריכת צוואתו האחרונה במועד שבו נערכה מלמדת בלשונו "שאין מאחריה כל רציונל וכל הגיון למעט ההגיון התדיר והרגיל של מבריחי נכסים מנושיהם, כך ממש !!!" (סעיף 15 לתצהירו) – אולם כפי שהוסבר לעיל בהרחבה, גם אם כך הדבר זהו רצון האב המנוח שיכול היה לעשות עם כספו ככל שיעלה על רוחו, ויש לכבד את רצונו.

מעבר לכך, טענת התובע אינה משכנעת לגופו של עניין. אף אם אניח כי כחודש לפני עריכת הצוואה האחרונה הודיעו התובע והנתבע 2 על פירוק השותפות (וכפי שצוין לא הובאה לכך ראיה), בעת עריכת הצוואה האחרונה טרם החלו הליכי הבוררות ביניהם (ראו, סעיף 9 לתצהיר התובע שם נכתב כי הבוררות החלה בשנת 2007; כן ראו עמ' 9 שורות 11-10 לפרוטוקול). הליכי הבוררות ארכו שנים לא מועטות, ופסק-הבוררות שבו חויב הנתבע 2 כלפי התובע ניתן בשנת 2014 (סעיף 10 לתצהיר התובע). היינו, שינוי הצוואה נעשה קודם תחילת הליכי הבוררות ושנים ארוכות מאוד לפני היווצרות חוב הנתבע 2 כלפי התובע. מובן שניתן להטיל ספק אם כבר בעת עריכת צוואתו האחרונה צפה האב המנוח כי כשמונה שנים לאחר מכן יינתן פסק-בוררות נגד בנו המחייב אותו במאות-אלפי שקלים כלפי התובע. התובע טען בחקירתו הנגדית שבעת עריכת הצוואה האחרונה כבר הייתה השותפות שרויה בחובות (עמ' 13 שורה 34 עד עמ' 14 שורה 4 לפרוטוקול), אולם לא הובאה לכך כל ראיה, וממילא לא הובאה ראיה לגבי ידיעת האב על כך. גם לא הובאו ראיות לגבי חובות אחרים שבהם היה שרוי הנתבע 2 בעת עריכת צוואתו האחרונה של האב. לסיכום עניין זה, גם אילו היה פסול כלשהו בכוונת האב שרכושו לא יגיע לידי התובע, ואין פסול כזה, אין בשינוי הצוואות כדי להוכיח כוונה זו לגופו של עניין.

(ב) קביעות בית המשפט בתביעת ההלוואה: בשנת 2008 (לאחר פטירת אבי הנתבעים) הגישה הנתבעת 1 תביעה כספית נגד התובע ונגד אחיה. בתביעה זו תבעה הנתבעת 1 מן השניים החזר יתרת הלוואה בסך 95,420 ש"ח שנתן להם אביה. התביעה הוגשה מכוח היות הנתבעת 1 היורשת היחידה של רכוש אביה. בתביעת ההלוואה טענה מרכזית בפי התובע הייתה כי בהסדר שערך עם הנתבע 2 במסגרת הליכי הבוררות ביניהם, הסכים הנתבע 2 מפורשות כי הוא שיפרע את ההלוואה לאביו, ובתמורה לכך פרע התובע חובות אחרים של השותפות. התובע טען כי הנתבעת 1 הגישה את תביעתה כשהיא עושה יד אחת עם אחיה, ולראיה, הגם שאחיה לא הגיש בקשת רשות להתגונן לא ביקשה התובעת לקבל פסק-דין בהעדר הגנה נגדו.

בפסק-הדין בתביעת ההלוואה נקבע כי יש להפריד בין הסכמות שעשו השותפים (התובע והנתבע 2) בינם לבין עצמם, לבין מישור יחסיהם עם המנוח-המלווה. נקבע כי אכן, התובע והנתבע 2 הגי עו להסדר ביניהם שלפיו הנתבע 2 יפרע את ההתחייבות להחזיר את ההלוואה לאביו, תמורת חובות אחרים של השותפות שהתובע לקח על עצמו. אף נקבע שהאב המנוח היה מודע להסדר זה. עם זאת נקבע, כי הסדרים אלו נעשו על-ידי התובע והנתבע 2 בינם לבין עצמם, ולא הוכח שהמנוח הסכים להסדר חלוקת החובות בין השותפים או מחל לתובע על התחייבותו להשיב את כספי ההלוואה ביחד ולחוד עם הנתבע 2. עם זאת נקבע, כי הנתבעת 1 נהגה בחוסר תום-לב בכך שלא פעלה לגביית חצי מההלוואה מאחיה, ומשכך נקבע כי התובע יחוב כלפיה במחצית מיתרת ההלוואה בלבד. התובע מצביע על הביקורת שנמתחה בפסק-הדין על הנתבעת 1, כדלקמן (פסק-דין מיום 3.12.2012 מפי כב' השופטת ר' ערקובי, נספח ג' לתצהיר התובע, עמ' 9-8):

"עם זאת, סבורני כי בענייננו, לאור התנהלות התובעת והנתבע 2, אין לחייב את הנתבעים ביחד ולחוד בתשלום יתרת חוב ההלוואה אלא יש לחייב כל אחד מהם לחוד לשלם מחצית מיתרת חוב ההלוואה, ואפרט:
במקרה דנא, ניתן ללמוד, כי למרות והתביעה הוגשה הן נגד הנתבע 1 והן נגד הנתבע 2, נקיטת ההליכים המשפטיים נעשית מול הנתבע 1 בלבד, והתנהלות זו עולה כדי חוסר תום בניהול הליך משפטי, בנסיבות המסויימות של התובענה שבפניי.
בענייננו הנתבע 2 לא הגיש בקשת רשות להגן במועד ובכלל ולמרות זאת התובעת עד היום משך יותר מ-4 שנים מיום הגשת התביעה, לא מצאת התובעת לנכון להגיש בקשה למתן פסק דין בהעדר...
התובעת אף העידה כי היא בקשר טוב עם אחיה (פרוטוקול דיון מיום 7.7.11 עמ' 8 שורות 29-32).
שוכנעתי כי התובעת ידעה כי הנתבע 2 לא הגיש בקשת רשות להגן ובכל זאת בחרה שלא להגיש בקשה למתן פסק דין נגדו לגבות את מלוא הסכום או לפחות את מחציתו ובכך להקטין את הנזק שנגרם לה.
לאור התנהלות זו סבירות גבוהה מאד כי אם יינתן פסק דין כי הנתבעים חבים ביחד ולחוד התובעת אשר לא הגישה נגד הנתבע 2 בקשה למתן פסק דין בהעדר הגנה משך יותר מ-4 שנים, אף לא תגבה ממנו את החוב כעת, לא כולו ולא מחציתו, כשתגבה את כל החוב מהנתבע 1.
התנהלות זו אינה עולה בקנה אחד עם עקרון תום הלב, שעה ששני הנתבעים חבים בהחזר החוב. יתר על כן, התובעת לכל הפחות לאחר הגשת התובענה, כבר הכירה את טענת הנתבע 1, כי אחיה, הנתבע 2, התחייב לשלם את מלוא החוב. למרות זאת, ומנימוקים שאינם עולים בקנה אחד עם חובתה להקטין את נזקיה, ולפעול בתום לב כלפי החייב הנוסף, לא ביקשה פסק דין וממילא לא נקטה בכל הליכי גבייה שהיו עשויים לדרבן את הנתבע 2 לשלם את חובו ולקיים את התחייבותו.
אני סבורה כי התובעת למעשה מנסה לגבות את מלוא החוב מהחייב הזר למשפחתה, ובכך לסייע לחייב בו היא לכאורה נושה, להתחמק ממילוי התחייבותו כלפי הנתבע 1. עוד אני סבורה, כי ניתן להתייחס להתנהגות התובעת כלפי אחיה, כאל ויתור לכאורה על החוב".

יצוין כי ערעור וערעור שכנגד על פסק-הדין נמחקו בהסכמה (ע"א (מחוזי ת"א) 31928-01-13, נספח נ/11 לתצהיר הנתבעת 2).

לטענת התובע, הביקורת שנמתחה על הנתבעת 1 בפסק-הדין בתביעת ההלוואה מלמדת, כי הנתבעת 1 והנתבע 2 משתפים פעולה ביניהם באופן פסול תוך יצירת קנוניה ביניהם נגד התובע. אין בפסק-הדין בתביעת ההלוואה כדי לסייע לתובע. אומנם, בפסק-הדין בתביעת ההלוואה נמתחה ביקורת על הנתבעת 1, ונקבע כי היא נהגה בחוסר תום- לב בכל הנוגע לרצונה לגבות את מלוא יתרת ההלוואה מן התובע. עם זאת, מכאן ועד הוכחת הקנוניה שלה טוען התובע בעצם עריכת צוואתו של האב המנוח – רחוקה מאוד הדרך. מהקביעות שנעשו לגבי הנתבעת 1 לא עולה דבר לגבי כוונת האב בעת עשיית הצוואה. מלבד זאת נשוב ונזכיר, כי גם אם מטרת האב המנוח הייתה לערוך צוואה שבה הנתבע 2 אינו זוכה בחלק מהירושה כדי למנוע מהתובע לקבל כספים אלו, אין בכך פסול וזהו רצונו של המנוח שיש לכבדו.

(ג) טיב היחסים שבין הנתבע 2 לבין אביו: התובע טוען לתמיכה בקיום הקנוניה נגדו כי היחסים בין האב לבין הנתבע 2 היו טובים, והאב אף ביקר את הנתבע 2 במקום מגוריו ברומניה (סעיף 30 לתצהירו). התובע מפנה לעדות הנתבעת 1 בתביעת ההלוואה שבה העידה כי האב "מאוד נהנה" בביקור. לא מצאתי מקום לקבל טענה זו. ראשית, לא הונחה בפניי תשתית מספקת לקבוע את טיב היחסים שבן אבי הנתבעים לבין הנתבע 2. לא די במידע הדל שהוצג כדי ללמד על כך שלא היה קרע ביחסים בין הנתבע 2 לבין אביו. שנית, התובע מתעלם מדברים נוספים שנאמרו בהליכים הקודמים בין הצדדים. בעדותו בתביעת ההלוואה סיפר הנתבע 2 על ביקור אביו ברומניה סמוך למותו. על-פי עדות הנתבע 2 מדובר היה בניסיון התפייסות שלו עם אביו, והוסיף כי אכן "דברנו ובילינו והיינו יחד", אולם לדבריו לגבי העניינים הכספיים אביו "היה עיקש", לא שינה את צוואתו לאחר הביקור ונפטר שבועיים לאחר מכן (עמ' 49 שורות 17-5 לפרוטוקול מיום 7.7.2011, מוצג מ/1). בבוררות העיד הנתבע 2 כי היה קרע ביחסים בין הצדדים, ובלשונו, "כשהייתי מתקשר אליו הוא היה טורק לי את הטלפון בפרצוף..." (נספח ד' לתצהיר התובע). שלישית, ככל שהדברים עולים מהחומרים שלפניי מדובר בביקור של האב ברומניה סמוך מאוד לפטירתו, ואין בו כדי ללמד על כוונות האב בעת שערך את צוואתו האחרונה.

רביעית, הנתבעת 1 הביאה כעד מטעמה את עו"ד אבינועם ארדן, אשר הוא ערך את צוואתו האחרונה של המנוח. לגרסת עו"ד ארדן, בחודשים אוקטובר ונובמבר 2006 הוא פגש את המנוח מספר פעמים. לגרסתו, בפגישות אלו סיפר לו המנוח כי הוא מאוכזב מהתנהגות בנו והתובע, וסבר שהם כפויי טובה שכן הם אינם מחזירים לו את ההלוואה שנתן. לגרסת עו"ד ארדן, האב המנוח גם התלונן על התנהלות בנו בהקשרים נוספים, משפחתיים וכלכליים. זאת, כנטען, לעומת הנתבעת 1 שלגביה אמר המנוח שיש לו עמה יחסים טובים. עו"ד ארדן הוסיף בתצהירו כי המנוח כלל לא ידע שהשותפות של בנו ושל התובע מצויה בחובות, אלא להיפך, הוא סבר שמצבה טוב ובשל כך התרעם על שכספו לא מוחזר לו. עו"ד ארדן גרס בתצהירו שהאב המנוח חש תחושת כעס כלפי בנו. על-פי האמור בתצהירו של עו"ד ארדן, על רקע זה ביום 24.11.2006 ביקש ממנו המנוח לערוך צוואה שעל-פיה בתו תירש את כל רכושו. עדותו של עו"ד ארדן היא למעשה העדות הישירה המרכזית אם לא היחידה שבפניי לגבי נסיבות עריכת הצוואה והלך רוחו של המנוח, מניעיו וכוונותיו. עדותו של עו"ד ארדן לא נסתרה בחקירתו הנגדית (ראו, עמ' 17 שורה 27 עד עמ' 18 שורה 13; עמ' 20 שורות 27-25 לפרוטוקול).

לסיכום נקודה זו, לא הונחה בפניי תשתית לקבוע כי עריכת הצוואה לא הונעה מטיב היחסים שבין האב המנוח לבין הנתבע 2, כי אם מתוך רצון לרקום קנוניה כלשהי נגד התובע. זאת מבלי לגרוע מכך שאף אילו היה מוכח שכוונת אב הייתה למנוע מרכושו להגיע לידי התובע – אין בכך פסול.

(ד) עדות הנתבעת 1 בתביעת ההלוואה: לטענת התובע, רקימת הקנוניה נגדו והברחת הנכסים נתמכת בכך שהנתבעת 1 הודתה בחקירתה הנגדית בתביעת ההלוואה, כי היא מחזיקה בחלקו של אחיה בירושת האב כנאמנה. עיינתי בפרוטוקול הדיון שהוגש לעיוני, ולא מצאתי מקום לקבל את טענת התובע. עיון בפרוטוקול הדיון בתביעת ההלווא ה מלמד כי התובע הבליט בו קטעים מעדותה של הנתבעת 1 שהיו נוחים לו, והתעלם מקטעים אחרים שאינם מתיישבים עם טענותיו.

כך, למשל, בתביעת ההלוואה אמרה הנתבעת 1 בחקירתה הנגדית את הדברים הבאים, שמהם מתעלם התובע (עמ' 23 שורות 10-2 לפרוטוקול, מוצג מ/1; כל הדגשות בציטוטים שלהלן הוספו):

"עו"ד היימן: ...תגידי לי, מי היורש של אבא שלך?
העדה, גב' קוטלר: אני. רק אני.
עו"ד היימן: רק את? באופן בלעדי?
העדה, גב' קוטלר: באופן בלעדי.
עו"ד היימן: ולמשה אין שום נגיעה לירושה?
העדה, גב' קוטלר: למשה אין שום נגיעה לירושה,
עו"ד היימן: בשום דרך כזה, את אולי נאמנה,
העדה, גב' קוטלר: זה בעיה שלי מה שאני עושה עם הכסף, אני היורשת של אבא שלי זה מה שכתוב בצוואה".

לאחר מכן שב והקשה בא-כוח התובע על הנתבעת 1, שאל אותה פעמים נוספות בנושא, והנתבעת 2 השיבה כדלקמן (עמ' 23 שורות 32-11 לפרוטוקול, מוצג מ/1):

"עו"ד היימן: תסתכלי, אני רוצה להפנות אותך לדברים שאחיך אמר בפרוטוקול בוררות גבאי, תראי, הוא אמר משה אמר אחרי שאבא שלך כתב את הצוואה אז אחרי כתיבת הצוואה, משה אומר אחיך, הוא לא אמר לי על אבא שלך, הוא לא אמר לי שהוא לא ייתן לי את חלקי, הוא הפך את אחותי, לנאמנה של ירושה, הוא אמר אם כך אתה מתנהג כלפי אז אחותך תחליט כמה כסף תקבל ומתי תקבל את הכסף, זה נכון?
העדה, גב' קוטלר: ואם בכלל לא.
עו"ד היימן: זה נכון?
העדה, גב' קוטלר: זה בעיה שלי, אני לא רוצה לענות לך על זה.
עו"ד היימן: את לא רוצה לענות לי על זה.
העדה, גב' קוטלר: לא, אני אגיד לך למה, כי זה כסף שלי,
עו"ד היימן: תודה, לא,
העדה, גב' קוטלר: זה כסף שלי כרגע ואני אעשה אתו מה שאני רוצה.
כב' הש' כספי: לא, הוא לא שאל אותך,
העדה, גב' קוטלר: הוא שאל אותי אם אני ארצה לתת את חלקו של אחי.
כב' הש' כספי: לא, הוא לא שאל אותך מה תעשי אתו, הוא שאל אותך אם זה נכון שזה שהכוונה של אבא שלך הייתה שגם הוא יקבל אבל את תחליטי.
...
העדה, גב' קוטלר: אני החלטתי.
כב' הש' כספי: לא, לא שאלתי מה החלטת, אבל הכוונה של אבא שלך הייתה שגם הוא יקבל אבל שאת מיוזמתך,
העדה, גב' קוטלר: זו לא הייתה הכוונה של אבא שלי".

ובהמשך השיבה הנתבעת 1 כדלקמן (עמ' 24 שורה 10 עד עמ' 25 שורה 11 לפרוטוקול, מוצג מ/1):

"עו"ד היימן: ...אבל הוא אומר אחותי, הוא לא אמר שהוא לא ייתן לי את חלקי, אבל הוא הפך את אחותי לנאמנה שלי על הירושה, הוא אמר אם כך אתה מתנהג כלפי, אחותך תקבל כמה כסף, ומתי תקבל את הכסף, זה נכון [], האמרה הזאת נכונה ?
העדה, גב' קוטלר: היא נכונה, ומה אני החלטתי,
עו"ד היימן: האמרה הזאת נכונה,
העדה, גב' קוטלר: כן,
עו"ד היימן: כלומר את אחראית על מחצית הכספים,
העדה, גב' קוטלר: לא מחצית, אני אחראית על כל הכספים, וההחלטה שלי מה לעשות עם הכסף שלי.
עו"ד היימן: הבנתי, אבל את אומרת,
כב' הש' כספי: זה התשובה, זה גם מסתדר עם מה שהוא אומר, היא תחליט כמה ומתי.
עו"ד היימן: אבל באופן תיאורטי יכול להיות שמחצית הכספים,
העדה, גב' קוטלר: לא, אני לא, ממש לא,
עו"ד היימן: מה לא?
העדה, גב' קוטלר: זה עניין שלי, אני לא רוצה לספר לך מה מחצית ומה רבע, או שליש,
עו"ד היימן: את לא רוצה לספר לי.
העדה, גב' קוטלר: אני, עם מי אני, אני, זה הכסף שלי נקודה.
עו"ד היימן: את נתת היום חלק מהכספים, עד היום שאבא נפטר,
העדה, גב' קוטלר: אני זה כסף שלי ואני אעשה עם הכסף שלי מה שאני רוצה.
עו"ד היימן: בסדר,
העדה, גב' קוטלר: כרגע זה הכסף שלי.
עו"ד היימן: תראי משה פה אומר את נאמנה, תראי יש לך תפקיד, את נאמנה,
העדה, גב' קוטלר: יש לי, בסדר, אבל יש לי צוואה, כתוב קוטלר ברוריה, בשום מקו[ם] בצוואה לא כתוב נאמנה .
עו"ד היימן: תראי אבל את אישרת את הדברים האלה פה, גברת קוטלר, את אישרת את הדברים.
העדה, גב' קוטלר: בסדר, יכול להיות, אבל אני היורשת.
עו"ד היימן: את נתת למשה חלק מהעיזבון? הוא קיבל עד היום כספים?
העדה, גב' קוטלר: לא נתתי לו עדיין, עדיין לא.
עו"ד היימן: שום דבר?
העדה, גב' קוטלר: עדיין לא.
עו"ד היימן: עדיין לא.
העדה, גב' קוטלר: אם אני אחליט בעתיד אולי אבל כרגע לא".

מדברים אלו עולה כי הנתבעת 1 חזרה פעם אחר פעם על עמדתה כי היא היורשת היחידה על-פי הצוואה. כשנשאלה מיהו היורש של אביה השיבה, "אני. רק אני". לדבריה, היא היורשת "באופן בלעדי", "למשה אין שום נגיעה לירושה", "אני היורשת של אבא שלי זה מה שכתוב בצוואה". כשנשאלה הנתבעת 1 האם כוונת אביה המנוח הייתה אחרת משנכתב בצוואתו השיבה, "זו לא הייתה הכוונה של אבא שלי". הנתבעת 2 השיבה שוב ושוב שמדובר ברכושה ושהיא שתחליט מה לעשות עימו, ובכלל זאת האם להעניק חלק ממנו לאחיה אם לאו. מובן שגם באמירות אלו אין כדי לסייע לתובע, שכן כל אדם רשאי להחליט מה יעשה בכספיו, ובכלל זאת האם להעבירם לקרוב שנושל מהירושה.

כמו כן, הגם שהנתבעת 2 אישרה את נכונות השאלה שנשאלה לגבי היותה מחזיקה בחלקו של אחיה בירושה עבורו (הנתבעת 2 נשאלה: "האמרה הזאת נכונה[?]", ו השיבה, "היא נכונה"), מיד לאחר מכן הבהירה הנתבעת 2 שכוונתה היא שהירושה שייכת לה במלואה (הנתבעת 2 נשאלה לאחר מכן: "כלומר את אחראית על מחצית הכספים", והשיבה: "לא מחצית, אני אחראית על כל הכספים, וההחלטה שלי מה לעשות עם הכסף שלי"). זאת ועוד, הגם שלעתים השיבה הנתבעת 2 לשאלות שהופנו אליה במילה "בסדר", והתובע נאחז בכך כמוצא שלל רב, הנתבעת 2 הוסיפה מיד לאחר מכן את המילה "אבל" ("בסדר, אבל יש לי צוואה, כתוב קוטלר ברוריה, בשום מקו[ם] בצוואה לא כתוב נאמנה", ו"בסדר, יכול להיות, אבל אני היורשת"). ההתרשמות היא שהתובע נאחז בחלקי תשובות תוך התעלמות מן המכלול. בנוסף, התרשמות היא שהנתבעת 2 לא הבינה את משמעות המונח המשפטי שלגביו נשאלה (ראו גרסתה זו בסעיף 14 לתצהירה). גם בחקירתה הנגדית בתביעה דנא העידה הנתבעת 2 שלא הבינה בעדותה בתביעת ההלוואה את משמעות המונח המשפטי שעליו היא נשאלת (ראו, עמ' 22 שורה 17 עד עמ' 23 שורה 18).

(ה) עדויות הנתבע 2: התובע טוען כי מניעי האב המנוח, רקימת הקנוניה נגדו והברחת הנכסים נתמכים בכך שגם הנתבע 2 הודה שהנתבעת 1 מחזיקה בחלקו בירושה עבורו. בדומה לאמור לעיל, לטעמי גם כאן התובע נאחז במשפט המוצא מהקשרו הכולל ומתעלם מאמירות שאינן נוחות לו. בהליך הבוררות שהתנהל בין התובע לבין הנתבע 2, לאחר שאמר הנתבע 2 דברים לגבי תחושת העלבון שחש אביו המנוח בשל אי-החזרת ההלוואה, הוסיף הנתבע 2 ואמר (פרוטוקול דיון מיום 8.5.2007; נספח ד' לתצהיר התובע; כל הדגשות בציטוטים שלהלן הוספו):

"... הוא [האב המנוח, א.ו.] שלח מכתב עם דרישה של חוב ולא ענו לו בכלל ולא הגיבו על זה. זלזלו בו בצורה מאוד קשה... הוא הוריד אותי מהירושה, רק על הדבר הזה, הוריד אותי מהירושה. הוא לא אמר לי שהוא לא יתן לי את חלקי, אבל הוא הפך את אחותי לנאמנה שלי של הירושה. הוא אמר אם אתה ככה מתנהג כלפיי, אז אחותך תחליט כמה כסף תקבל ומתי תקבל את הכסף. [האב המנוח אמר] אני מעביר את זה לאחותך, היא כבר תחליט מה לעשות עם זה" .

התובע מפנה כמובן למשפט הבודד שבו אמר הנתבע 2, "הוא לא אמר לי שהוא לא יתן לי את חלקי, אבל הוא הפך את אחותי לנאמנה שלי של הירושה", אולם מתעלם מכך שגם כאן, הדברים לוו באמירות נוספות בדבר שהאב "הוריד אותי מהירושה" (כן ראו, עמ' 46 שורות 7-6 לפרוטוקול האמור, שם העיד הנתבע 2 כי אביו אמר לו שלאור היחס שקיבל, "אז זה המתנה שלי אליך זאת הירושה שלי אפס"). ההתרשמות היא שבשימוש במושג "נאמנה", הכוונה הייתה שהירושה כולה תעבור לידי הנתבעת 1, והיא שתחליט אם ומתי ליתן חלק ממנה לנתבע 2 – דבר ש כאמור חל תמיד שכן אדם רשאי לעשות עם כספו ככל העולה על רוחו. זאת ועוד, התובע מתעלם מכך שבתביעת ההלוואה העיד הנתבע 2 כדלקמן (עמ' 47 שורה 8 עד עמ' 48 שורה 12 לפרוטוקול, מוצג מ/1):

"עו"ד היימן: תגיד לי אתה אמרת פה שזה נכון שאחותך אחראית על חצי מהירושה שלך? היא נאמנה לירושה שלך?
העד, מר רז: אחותי קבלה את כל הירושה, היא קבלה 100% אני לא קבלתי כלום.
עו"ד היימן: אתה אומר שאחותך היא נאמנה של הירושה שלך.
העד, מר רז: תראה אבי הדיר אותי מהירושה, או קי.
עו"ד היימן: אתה אומר פה שלא, הוא אמר לי שהוא לא ייתן לי והוא הפך את אחותי לנאמנה לחלק שלי, כך אתה אומר, אני מצטט דברים מפי הגבורה,
העד, מר רז: תראה, אבי הדיר אותי מהירושה, הוא אמר לי אני אתן לי אני אתן את כל הכסף לאחותי, עכשיו אחותי תעשה עם זה מה שהיא מבינה, הוא אמר, עכשיו אחותי תעשה עם זה מה שהיא מבינה, הוא אמר עכשיו זה כבר פירוש רשי אולי שלי, אני עכשיו,
עו"ד היימן: זה פירוש רשי שלך?
העד, מר רז: תשמע, תקשיב שנייה,
עו"ד היימן: בוא תראה, המלים פה ברורות, רגע תן לי סליחה, אנחנו פה הולכים לתשובות פתלתלות, על שאלה נורא פשוטה, אתה אומר פה בבוררות גבאי, הוא לא אמר לי שהוא לא ייתן לי את חלקי, הוא הפך את אחותי לנאמנה שלי של הירושה. זה אתה אומר,
העד, מר רז: זה אני אומר, אבל זה לא אומר שזה מה, זה עוד פעם,
עו"ד היימן: שיקרת פה?
...
העד, מר רז: אבי אמר לי אני מוריש את הכול לאחותך, היחס שקיבלתי סביב החום הזה החוב הזה הוא אבן נגף, היחס שקבלתי מהמשרד הוא מביש, אני מוריש את הכול לאחותך, ואחותך תעשה לפי מיטב שיפוטה, זהו. עכשיו זה את זה אפשר להבין בכל מיני צורות, אפשר להבין את זה כפי ש,
עו"ד היימן: אז אתה הבנת את זה, אז אני רוצה להבין, אז אתה הבנת את זה שאחותך נאמנה על מחצית הירושה,
העד, מר רז: לא על מחצית, אתה אמרת מחצית,
עו"ד היימן: על חלק, אז אתה הבנת שאחותך נאמנה על חלק מהירושה עבורך.
העד, מר רז: אני הבנתי שאחותי מקבלת את הכול ויש לה את השיקול דעת לעשות מה שהיא רוצה.
עו"ד היימן: זה אתה הבנת מאבא שלך.
העד, מר רז: זה הבנתי מאבא שלי".

כלומר, בדברים אלו שב הנתבע 2 על העמדה כי כוונתו הייתה לומר שאחותו היא היורשת היחידה, והיא שתחליט מה לעשות עם הרכוש שירשה לפי שיקול דעתה והאם לתת לו חלק ממנ ו.

מכל מקום, אשר לדברים הבאים מפיו של הנתבע 2 גם יש ליתן את הדעת לכך שלנתבע 2 מטבע הדברים אינטרס להגדיל את רכושו. משכך, אף אילו היינו סבורים כי יש בעדויות הנתבע 2 כדי לחזק את עמדת התובע, לא הייתי מוצא לנכון לייחס לכך משקל גבוה.

(ו) הברחת נכסים על-ידי הנתבע 2 בשנת 2004: התובע טוען כי בשנת 2004 נעשו על-ידי התובע והנתבע 2 מגעים מול הבנק לשם קבלת אשראי. לדברי התובע במהלך מגעים אלו הסתבר כי הנתבע 2 הבריח דירה לגרושתו בעסקת מתנה ללא תמורה, תוך שהוא מציג בפני הבנק מצג שווא שלפיו הדירה עדיין בבעלותו (סעיף 26 ונספח ה' לתצהירו של התובע). אין בנושא זה כדי להוות ראיה לקיומה של הקנוניה או הברחת הנכסים הנטענות בהליך זה. מדובר בעניין הנוגע להתנהלות הנתבע 2 מול הבנק. נושא בודד זה אינו מלמד על "עדות שיטה" של הברחת נכסים או דבר הדומה לכך. נושא זה גם אינו מלמד דבר על כוונות האב בעריכת הצוואה. למעלה מן הנדרש, המכתב שצורף לא הוגש באמצעות עורכו ועל כן אינו מהווה ראיה לתוכנו.

(ז) עדות עו"ד היימן בדבר אי-הכחשת הנתבע 2 את היות הנתבעת 1 מחזיקה בחלקו בירושה עבורו: עו"ד היימן גרס בתצהירו כי בשיחות טלפוניות בינו לבין הנתבע 2 במהלך קיום הבוררות, "לא הכחיש" הנתבע 2 שהנתבעת 1 מחזיקה עבורו את חלקו בירושה, והנתבע 2 הוסיף כי על מנת לקבל את חלקו בעיזבון "התובע צריך לעבור את אחותי" (סעיף 13 לתצהירו). גם באי-הכחשה זו ובהערה שציין הנתבע 2 אין כדי להוכיח את קיומה של הקנוניה הנטענת. הנתבע 2 ציין כי צריך "לעבור" את אחותו, ואכן כך הוא שכן הנתבעת 1 היא היורשת היחידה על-פי צוואת אביה.

(ח) הבדלים בצוואה בין האמור לגבי הנתבע 2 לבין האמור לגבי אשת המנוח: התובע טוען כי בצוואת המנוח נושלה גם רעיית המנוח מן הירושה, ולגביה נכלל בצוואה הסבר לנישול וכן נכתב שהמנוח יוריש לה שקל אחד. זאת, בעוד שלגבי הנתבע 2 לא נכתבו בצוואה דברים אלו. התובע טוען כי הנוהג הוא ליתן הסבר בצוואה לנישול יורש פוטנציאלי והורשת שקל יחיד. לעמדת התובע, העובדה שהדבר לא נעשה כלפי הנתבע 2 מלמדת כי המנוח היה מעוניין להותיר "פתח" לנתבע 2 לטעון בעתיד שלא היה מקום לנשלו מן הירושה. לא מצאתי שיש בטענה זו כדי להוות ראיה לגבי כוונותיו של המנוח כנטען. יוער כי עו"ד ארדן, שהוא שערך את הצוואה, נשאל על הנושא בחקירתו הנגדית ושלל את הדברים (עמ' 20 שורות 20-10 לפרוטוקול). עו"ד ארדן גם העיד שאינו מכיר נוהג שכזה בניסוח צוואות, ועדותו לא נסתרה.

(ט) הטעם לנישול הנתבע 2 מן הירושה: לבסוף טוען התובע כי לא יתכן שהאב המנוח נישל את בנו מן הירושה בגין הסכסוך שהתעורר לגבי החזר ההלוואה או בשל טעמים משפחתיים או כלכליים אחרים. זאת בשל מספר טעמים: ראשית, התובע טוען שההלוואה לא הייתה בשיעורים גבוהים יחסית וההדרה מן הירושה מנעה מהנתבע 2 סכומים גבוהים בהרבה (ראו, פיסקה 30(ו) לתצהירו; פיסקה 7 לתצהירו של עו"ד היימן). שנית, התובע טוען כי לא יתכן שאי-החזר ההלוואה הוא שהביא לנישול הנתבעת 2 מן הירושה, שכן בכך גם פגע המנוח בנכדיו מצד הנתבע 2 (עמ' 5 שורות 3-2 לפרוטוקול הדיון מיום 16.1.2018). שלישית, התובע טוען שהטעמים הנטענים לעשיית הצוואה השלישית והאחרונה היו קיימים גם בעת עריכת הצוואה השנייה כחצי שנה קודם לכן – שכן גם בעת עריכת הצוואה השנ ייה ההלוואה לא הוחזרה, וטעמים כלכליים ומשפחתיים אחרים כבר היו קיימים (עמ' 18 שורות 20-14 לפרוטוקול). רביעית, התובע טוען כי האב לא נהג בקפדנות לגבי ההלוואה שנתן, שכן לא נערך הסכם הלוואה מסודר, וגם הוכח שחלק מפירעון ההלוואה על-ידי הנתבע 2 לא נעשה בפועל והנתבע 2 הותיר את הכספים בידיו. לעמדת התובע, האב המנוח גם לא מיהר לשלוח את מכתבי ההתראה מטעמו בדבר החזר ההלוואה או לנקוט הליך משפטי בנושא (ראו, סיכומי התובע, עמ' 28 שורה 32 עד עמ' 29 שורה 15 לפרוטוקול). מכאן, לעמדתו, שלא יתכן שאי-החזר ההלוואה הוא שעמד ברקע נישול הנתבע 2 מהירושה.

אין מקום לקבל טענות אלו. כפי שפורט לעיל בהרחבה, למוריש חופש לצוות גם באופן הנראה לנו בלתי סביר, בלתי צודק או שאינו הוגן. איננו בוחנים את סבירות או הגינות הטעם שבגינו החליט המנוח כפי שהחליט. המנוח גם היה רשאי לשנות את דעתו לאחר עשיית הצוואה השנייה כאוות נפשו, אף אם מדובר בשינוי שנערך מטעמים שהיו קיימים בעת עריכת הצוואה השנייה. המנוח רשאי היה לנקוט צעד שנראה לנו בדיעבד כאינו מידתי. משכך, אין בטענות אלו כדי לשכנע כי המנוח ערך את צוואתו לא בשל הקרע ביחסים בינו לבין בנו כי אם מטעם אחר, שהוא לפגוע בנושי בנו. זאת ועוד, וכאמור, אף אם נניח שצודק התובע ושמטרת האב הייתה למנוע מרכושו להגיע לידי נושי בנו, אין בכך פסול.

14. לסיכום, גם לגופו של עניין לא הוכיח התובע כי נרקמה נגדו קנוניה כלשהי. אף אינני סבור שהראיות שהוצגו הן כאלו שבהצטברותן עומד התובע בנטל השכנוע המוטל עליו.

הערות סיום

15. טרם סיום, אוסיף מספר הערות בדבר קשיים נוספים העולים מן התביעה אשר מחזקים את המסקנה כי דינה להידחות.

16. כפי שנכתב בפתח פסק-הדין, התובע לא העלה בכתב התביעה טענות בהתבסס על חוק הנאמנות. אתייחס לדברים בקצרה בלבד הן לאור העובדה שלא נשמעו בפניי טענות בנושא, הן לאור העובדה שכאמור הדבר גם מעורר שאלה במישור הסמכות העניינית.

17. כך, התובע לא התמודד בתביעתו עם הוראות הדין שלפיהן קיומה של נאמנות על דרך הקדש טעונה מסמך בכתב (סעיף 17(א) לחוק הנאמנו ת). המחוקק אף הוסיף וקבע שהקדש יכול להיעשות בצוואה, אולם זאת "למעט צוואה בעל-פה" (סעיף 17(א)(2) לחוק). סעיף 17(ג) לחוק הנאמנות אומנם מוסיף וקובע כי בית המשפט רשאי להצהיר על קיום הקדש אף בלעדי כתב הקדש, אולם התובע לא העלה בעניין הוראה זו כל טענה שהיא.

18. מעבר לכך, התובע יוצא בתביעתו מנקודת הנחה שכלל אינה מובנת מאליה, כי אם אומנם מחזיקה הנתבעת 1 ברכוש אחיה שהתקבל בירושה, הוא יוכל להיפרע ממנו. ספק רב אם כך הדבר, שכן על-פי דין על נושה של נהנה המעוניין לרדת לנכסי הקדש להצביע על "נסיבות מיוחדות" לכך (סעיף 20 לחוק הנאמנות), וזאת תוך כפיפות הנושה לתנאי ההקדש (ראו, שלמה כרם חוק הנאמנות, התשל"ט-1979 288 (מהדורה רביעית , 2004)). התובע לא טען דבר בנושא זה.

19. לבסוף יצוין כי קיים יסוד לסברה שלפיה היה על התובע להעלות את טענותיו על דרך התנגדות למתן צו קיום לצוואה, ולא על-ידי הגשת תביעה כספית כפי שעשה. טענות התובע נוגעות ללב ליבה של הצוואה. בסיכומיו טען התובע בלקוניות כי מדובר ב"צוואה פיקטיבית" וגם הפנה לסעיפים 30 ו-34 לחוק הירושה שעניינם בטלות הצוואה מטעמים של השפעה בלתי הוגנת, אי-חוקיות וכדומה (עמ' 28 שורות 14-13 לפרוטוקול). על-פי חוק הירושה, "כל המעונין בדבר" רשאי להתנגד לקיום הצוואה (סעיף 67 לחוק). בכלל זאת, גם נושה של יורש רשאי להתנגד לקיום צוואה (ראו, ע"א 3154/94 עאסי נ' עאסי, פ"ד מט(2) 250, 255 (1995); ת"ע (שלום ת"א) 58074-11-14 ו' נ' נ' (4.11.2015) והאסמכתאות שם; וראו, שמואל שילה פירוש לחוק הירושה, תשכ"ה-1965 כרך ג 47 (2002), שם הביע המחבר את העמדה שגם נושה שטרם הוכחה זכותו בבית משפט רשאי להתנגד לקיום צוואה, וזאת "על אחת כמה וכמה אם מדובר ביורש על פי דין שבכוונה תחילה איננו מתנגד לקיום צוואה כיוון שאין ברצונו לרשת כדי להעביר את ירושתו לנושהו"). היתרון בנקיטה בהליך של התנגדות למתן צו קיום הצוואה הוא כי מדובר בהליך חפצא ועל כן תוצאתו תהיה הוגנת ושוויונית ככל שלנתבע 2 נושים נוספים. מנקודת מבט אחרת, דווקא היעתרות לתביעה דנא היא שעשויה להיות בלתי הוגנת כלפי נושים אחרים של הנתבע 2, שכן אף אילו היה מקום לקבל את טענות התובע אין זה ברור מדוע התובע הוא שיזכה להיפרע מן הנתבעת 1 ולא גם נושים נוספים.

סוף דבר

20. טרם סיום אומר, כי אכן הדעת אינה נוחה מן העובדה שהנתבע 2 אינו פורע את חובו כלפי התובע. אין חולק שחובות יש לשלם ושפסקי-דין יש לקיים. ניתן להבין לליבו של התובע ואת מצוקתו. עם זאת, אין לתובע זכות לפרוע את חובו באמצעות ירושת האב המנוח, אשר לאכזבתו הרבה של התובע לא הגיעה לידי הנתבע 2.

21. אשר על כן, התביעה נדחית. בנסיבות העניין מצאתי מקום לחייב את התובע בשכר-טרחת באת-כוח הנתבעת 1 עד הצד הנמוך, בסך 17,500 ש"ח.

ניתן להגיש ערעור לבית המשפט המחוזי תוך 45 ימים מיום קבלת פסק-הדין.

ניתן היום, ה' תשרי תשע"ט, 14 ספטמבר 2018, בהעדר הצדדים.